Derecho judicial (página 2)

DIFERENCIA ENTRE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA De los conceptos de Jurisdicción y competencia, anteriormente estudiados, se pueden dirimir las siguientes diferencias:

CLASES DE COMPETENCIA El legislador teniendo en consideración variados elementos y criterios distribuye la función jurisdiccional entre los diversos ór- ganos encargados de ejercerla.

COMPETENCIA POR RAZÓN DEL TERRITORIO La competencia territorial tiene en cuenta el territorio del Esta- do, el cual es dividido en áreas, de allí nacen las diversas circuns- cripciones judiciales dentro de los cuales los jueces que la compo- nen ejercen la plenitud de su competencia.10

La competencia territorial11 está determinada por los límites de cada circunscripción judicial, establece el Art. 13 del COJ. COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA MATERIA La competencia por razón de la materia: civil y comercial, pe- nal, laboral, contencioso-administrativo, del menor, electoral, etc. está fundada en la naturaleza del derecho que se aplica a la cues- tión sometida a los jueces.

COMPETENCIA POR RAZÓN DEL VALOR La competencia por razón del valor o cuantía tiene su razón en que los pequeños litigios no deberían sustanciarse con las for- malidades y los plazos con que se sustancian intereses de mayor importancia.

COMPETENCIA POR RAZÓN DEL GRADO La competencia por razón del grado o funcional se da en los sistemas judiciales que, como el nuestro, cuentan con una doble o triple instancia. Supone la existencia de tribunales superiores e inferiores, donde aquéllos —tienen la función de revisar las resolu- ciones dictadas por éstos. La competencia en razón del grado está determinada por las instancias judiciales, en la forma y medida en que están establecidos los recursos en las leyes procesales".12

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL La competencia de los Tribunales de Apelación está delimitada en el Art. 32 del COJ.

Los Tribunales de Apelación conocerán, en sus respectivos fue- ros:

De los recursos concedidos contra las Sentencias Definitivas y Resoluciones recurribles de los Jueces de Primera Instancia, de los Jueces Letrados y de los Jueces de Instrucción. Las decisiones en los recursos contra las Resoluciones de los Jueces Letrados y de los Jueces de Instrucción causarán ejecutoriada; también la sentencia que se dicte en el amparo. (Art. 581, in fine CPC)

De los incidentes que se promueven durante la substanciación de los juicios, causando su resolución ejecutoriada;

De los recursos por retardo o denegación de justicia de los Jue- ces de Primera Instancia, de los Jueces Letrados y de los Jueces de Instrucción;

De las recusaciones e inhibiciones de los mismos jueces;

De las cuestiones de competencia relativas a los Jueces de Pri- mera Instancia, a los Jueces Letrados y a los Jueces de Instruc- ción;

De los recursos de reposición contra las providencias dictada por el Presidente y de aclaratoria de las Sentencias y Autos in- terlocutorias dictados por el Tribunal; y,

Los Tribunales de Apelación de las circunscripciones judiciales del interior del país tendrán en sus respectivos fueros la super- intendencia y potestad disciplinaria sobre los juzgados y ofici- nas del Poder Judicial.

Por vía de recurso, de las resoluciones denegatorias de inscrip- ciones y anotaciones en la Dirección de los Registros Públicos y por vía de consulta de la que le formulare la Dirección (Art. 34 COJ); así como la apelación de las resoluciones del Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial referentes a las quejas sobre las actuaciones de los Escribanos. (Art. 149 COJ).

La inspección de las oficinas de los Notarios Públicos.

COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (SALA CIVIL) El Artículo 14 de la Ley 609/95, establece la competencia.

Son deberes y atribuciones de la Sala Civil y Comercial los si- guientes:

Conocer y decidir de las cuestiones de naturaleza civil y comer- cial que sean recurribles ante la tercera instancia, conforme con las disposiciones de las leyes procesales; y,

Revisar las resoluciones dictadas por los Tribunales de Apela- ción en lo Laboral en los términos del artículo 37 del Código Procesal del Trabajo.

CAPÍTULO III

"INDEPENDENCIA FUNCIONAL: REQUISITO ESEN- CIAL DEL PERFIL DEL JUEZ"

"Históricamente, los jueces no han sido sólo administradores de jus- ticia, sino auténticos fundadores de reinos, regímenes o Estados"

(Federico Jiménez Losantos)

NOCIONES PRELIMINARES Ubicados dentro del ámbito del estudio secuencial del proceso civil paraguayo, tiene vital importancia para de- terminar la sistemática de la función de administrar de justicia, esta actividad jurídica procesal en nuestro país se encuentra encomen- dada al Poder Judicial13, por lo que se le estudia en primer lugar porque sin un no hay proceso judicial, es decir sin Juez no hay proceso judicial; el Juez es el representante de la Jurisdicción y la Jurisdicción es el Estado que a su vez éste último somos nosotros el pueblo.

CONCEPTOS Y DEFINICIONES DE JURISDICCIÓN Desde el Punto de Vista Etimológico La palabra Jurisdicción proviene de las expresiones, palabras latinas:

"iuris" o "jus" que significan: Derecho "dictio" que significa: Decir.

Lo que en conjunto "JURISDICTIO" significa literalmente: acción de: "Decir el derecho", "Declarar el derecho", "mostrar el derecho" o aplicar el derecho objetivo a un caso concreto"14. O tam- bién de la frase latina "jurisdictio" que significa "del acto público de declarar el derecho"15 "MOSTRAR EL DERECHO" Tanto el Poder Judicial como el Poder Legislativo declaran el derecho, el primero con relación al caso concreto y el segundo en forma general.

Desde el punto de vista Gramatical Poder o derecho de juzgar. Autoridad que tiene uno para gober- nar y hacer ejecutar las leyes o para aplicarlos en juicio. Extensión y límites del poder. El conjunto de los Tribunales de igual clase o grado16.

Desde el punto de vista JURÍDICO Doctrinariamente la jurisdicción tiene diversos significados, que varían en el tiempo y en el espacio e incluso según la orien- tación doctrinaria de los autores que han estudiado, a estos lo he- mos estudiado en el tema de las Acepciones u otros nombres con el que se le conoce a la Jurisdicción, para nosotros consideramos como las definiciones más completas a las que abarcan todos los elementos de la jurisdicción.

En su aspecto más amplio o genérico, la jurisdicción comprende el poder de administrar justicia: vale decir el poder de declarar el derecho y el poder de aplicar la ley.

Juan MONROY GÁLVEZ dice:

"Es el poder deber del Estado destinado a solucionar un conflicto de intereses o incertidumbres jurídica, en forma exclusiva y defini- tiva, a través de los órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible y promoviendo a través de ellas el logro de una sociedad con paz social en justicia". Víctor TICONA POSTIGO dice: "Jurisdicción es la atribución y deber conferido al órgano jurisdic- cional por el pueblo a través del Estado, para administrar justicia resolviendo los conflictos de intereses y las incertidumbres jurídi- cas". Andrés CANSAYA M., en su Separata de Derecho Procesal Ci- vil de la UANCV Facultad de Ciencias y Jurídicas y Políticas dice, que como resultado del análisis de las definiciones, mencionadas se comparte la definición de que: LA JURISDICCIÓN ES EL PODER GENERICO DE ADMINISTRAR JUSTICIA, CUYA FUNCIÓN EX- CLUSIVAMENTE CORRESPONDE AL ESTADO. Decimos al que la jurisdicción es el poder genérico de administrar justicia, porque, el acto jurisdiccional o el acto de resolver los conflictos con la justi- cia es común a los órganos jurisdiccionales que administran justi- cia; vale decir, que todos los jueces están facultados y tienen el po- der para administrar justicia, pero ese hecho de administrar justicia está limitado a cada juez por razones de competencia.

Los procesalistas además comentan que, el Estado no solo tiene a su cargo la función jurisdiccional, sino también, tiene a su cargo la función legislativa y ejecutiva o administrativa como expresión de soberanía, pero lo que nos interesa para nuestro estudio, es la función de la administración de justicia que se encuentra materia- lizado en la jurisdicción.17

Para nosotros: La Jurisdicción es el deber que tiene el Poder Ju- dicial para administrar justicia. La Jurisdicción en sentido amplio es la actividad Pública del Estado destinado a dirimir conflictos en general tanto judiciales como administrativos, etc. Es el poder de administrar justicia; como el poder de declarar el derecho y aplicar la ley18.

La Jurisdicción es la facultad de la autoridad judicial para admi- nistrar justicia. PODER DE HACER JUSTICIA, DECLARAR EL DERECHO Y APLI- CAR LA LEY.

¿QUÉ DIFERENCIA EXISTEN ENTRE FUNCIÓN JURISDICCIONAL, ACTO JURISDICCIONAL Y SENTENCIA?

FUNCIÓN JURISDICCIONAL. Atribución poder estatal para resolver valida y definitoriamente conflictos sociales.

ACTO JURISDICCIONAL. Declarar derecho para caso con- creto con carácter de cosa juzgada y con posibilidad de ejecutar tal decisión (acto administrativo, cosa decidida).

SENTENCIA. Concreción material acto jurisdiccional.

REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN Al estudiar el presente tema, diferentes autores los desarrollan con nombres diferentes, de igual forma en el acto para optar el títu- lo de Abogado: ¿Cuáles son los requisitos de la jurisdicción?; ¿Cuá- les son los Presupuestos de la Jurisdicción?, Todas estas preguntas son sinónimas del presente tema, y que habiendo escudriñado19 los diversos conceptos y definiciones, se determina que para el ejer- cicio de la jurisdicción por parte de los Órganos Jurisdiccionales (Magistrados: Jueces competentes) es necesario e imprescindible la participación de los siguientes requisitos:

Debe existir un entre las partes o una incertidumbre, es decir la necesidad de dar legitimidad a un acto que solo mediante la intervención del organismo jurisdic- cional lo logre.20 La existencia de un conflicto de intereses Jurí- dico21, que puede ser entre las partes.

Debe existir el interés social en la composición o solución de la litis. La solución de un conflicto de intereses o de una incer- tidumbre jurídica no solo es un beneficio de carácter privado

sino también es de necesidad pública y abstracta, es decir que también beneficia a toda la colectividad, porque en la sociedad se ha disminuido un proceso menos, existe una o más litigantes sin juicio. La Existencia de interés social, en la composición del litigio o la eliminación de la incertidumbre jurídica beneficia a la persona particular del proceso y a los demás que viven en sociedad, esto porque nuestra Sistemática procesal ha adoptado un sistema mixto de la finalidad del proceso, es decir que ha adoptado tanto el sistema privatístico y publicístico).

Debe intervenir el Estado mediante el organismo competente o correspondiente, como ente imparcial. Es la intervención del Juez competente, justo e imparcial que aplica la ley.

Debe actuarse y aplicarse la voluntad concreta de la Ley. El Juez al valorar los medios probatorios y habiendo alcanzado ésta su finalidad respectiva debe de hacer actuar y aplicar la norma, la ley, el artículo sustantivo o material correspondiente que ampa- ra al derecho.

PODERES DE LA JURISDICCIÓN Llamado también "Poderes que emanan de la Jurisdicción". Algu- nos autores como Felipe Ñaupa manifiestan que: Consistiendo la jurisdicción en la facultad de resolver los conflictos y en ejecutar las sentencias, que en ellas se dicte, ello supone la existencia de po- deres indispensables para el desenvolvimiento de la función. Estos poderes son: Notio, Vocatio, Coertio, Juditio, Executio22. Comparte esta misma opinión Andrés CANSAYA.23 Según la doctrina mo- derna, no son Poderes sino "Elementos", los mismos que desarro- llaremos más adelante.

Pero Modernamente se afirma los siguientes:

PODER DE INSTRUMENTACIÓN O DOCUMENTACIÓN ("Poder de Documentación o Investigación"). Consiste en la potestad de dar categoría de instrumento auténtico a las actua- ciones procesales en que interviene el órgano jurisdiccional.

PODER DE COERCIÓN. Potestad de imponer apremios, mul- tas, sanciones en general a quienes intervienen en el proceso.

PODER DE DECISIÓN24 Se expresa en dos planos:

Plano formal o Extrínseco. Las resoluciones jurisdiccionales deben tener un rigor formal.

Plano Material o Intrínseco. Resolución final sentencia consis- te en un acto de autoridad cuyos elementos son de juicio y un mandato.

PODER DE EJECUCIÓN25. Facultad del Juez de ejecutar las re- soluciones sentencias firmes.

CAPÍTULO IV

¿Es el juez un creador del derecho?

"Son los juristas los que se presentan como los nuevos artesanos de lo universal"

afirma Antoine Garapon, en el "Poder inédito de los jueces".

INTRODUCCIÓN Esta afirmación presenta una realidad más profunda en el caso del juez, ya que éste se encuentra en aptitud de moldear cual arte– sano la historia –como se pretende demostrar en este ensayo–, y en la actualidad tiene en sus manos la construcción de un pasado, un presente y un futuro por medio de sus sentencias.

El poder judicial ya no nada más es una entidad inanimada que pronuncia las palabras de la ley; el reconstructor del pensamiento del legislador; ni siquiera el legislador negativo como lo concibió Hans Kelsen en la "Garantía jurisdiccional de la Constitución", sino que ahora se ha convertido en el ente encargado de resolver los conflictos entre los poderes de un Estado, juez en los conflictos in- ternacionales, e inclusive la última instancia en las controversias morales anteriormente indefinidas (aborto, eutanasia, libertad de expresión, etc).

En ninguna otra época de la humanidad los jueces habían teni- do tanto poder (potestas) como del que goza en la actualidad, ni en Grecia o Roma, ni en la Edad Media o en el Renacimiento, ni en la Ilustración o en la Revolución francesa. Sin embargo, su imperio ahora debe provenir de la auctoritas y no de la potestas.

En los inicios de la modernidad, en el siglo XIX, el juez vivía atrapado bajo el modelo exegético–legalista, también llamado bo- napartista, que concebía al juez a través de una función exclusiva- mente mecánica: como la boca de la ley (bouche de la loi) en palabras de Montesquieu. Este juez era un "espectador" de la historia ya que únicamente podía aplicar mecánicamente la ley, sin poderla inter- pretar ni integrar. Este juez vivía en el pasado, pues el legislador le dictaba ex–ante sus decisiones.

Por su parte, en el siglo XX, ya encontramos al juez "post–Nür– emberg" que es el creador del Derecho. Este juez ya es un "actor" de la historia, pues interactúa con los otros agentes de ésta, como el poder legislativo, ejecutivo y con la sociedad. Dialoga con ellos, con-vive y por ello, también se encuentra inserto en el presente.

Por último, en el siglo XXI, consideramos que se pasará a una nueva categoría como se propone en este ensayo: el juez "creador de historia" encarnado en el Juez Socrático. Este juez interactúa con el pasado, en el presente e inclusive en el futuro. Este juez ya no sólo actúa en y con la historia, sino que la dirige. Acompasa a la sociedad, a través de la "psicagogia" –que es la "capacidad de mover el alma"–, y convence mediante la razón plasmada en sus sentencias lo que considera el mejor camino para la sociedad.

Antes la historia se escribía a través de la fuerza, lo que se pro- pone aquí es que la historia debe escribirse con la pluma de la ra- zón. La historia tradicionalmente y como lo recogen los historia- dores desde Heródoto hasta nuestros días es que en los anales de la historia se consignan primordialmente aquellos acontecimientos precedidos o suscitados generalmente a partir de la violencia. En cambio, bajo el gobierno de los jueces –se afirma–, se reescribirá la historia para que ya no se hable de estrategias de guerra, sino de criterios jurídicos; no de guerras sino de debates; ni de confronta- ción de posturas sino de diálogos para buscar la verdad; en suma, ya no se hablará de fuerza sino de logos.

Hamilton, Jay, en su clásica obra "El Federalista", afirmaban que el poder judicial era el menos poderoso de los tres poderes. Lo an- terior porque el ejecutivo tenía a su cargo la "fuerza de la comuni- dad", el legislativo tenía la facultad de aprobar las leyes de todos los ciudadanos, así como el presupuesto. El poder judicial, en cam- bio, era el "menos peligroso", ya que no tenía ni "fuerza" ni "volun- tad"; tampoco poder, ni influencia en el presupuesto; su único y débil atributo, era el "discernimiento".

El ejecutivo no sólo dispensa de los honores, sino que posee la fuerza militar de la comunidad. El Legislativo no sólo dispone de la bolsa, sino que dicta las reglas que han de regular los derechos y los deberes de todos los ciudadanos. El judicial, en cambio, no influye ni sobre las armas, ni sobre el tesoro; no dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad, y no puede tomar ninguna resolución activa. Puede decirse con verdad que no posee fuerza ni voluntad, sino únicamente discernimiento.

Lo curioso es que ese discernimiento que fue minusvalorado en el siglo XIX y la primera mitad del siglo. XX, tiene actualmente una gran importancia, ya que lo fundamental no es disponer per se del presupuesto o la fuerza, sino que ahora, el discernimiento mismo es la es la piedra angular de la historia y el poder judicial –que goza intrínsecamente de ese atributo– podrá transformar la realidad.

JUSTICIA COMO LÓGICA DE LA HISTORIA Recordemos que el problema central de la ciencia jurídica es "qué es lo justo en cada caso" (Viehweg), y esta justicia, en palabras de Rawls, es "la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas del pensamiento". El objeto del Derecho es la justicia.

La historia de la humanidad no se explica sin la huella que ha dejado la justicia. El paso del hombre por este mundo se encuentra marcado profundamente por el fenómeno de la justicia; la historia y la justicia se vinculan inexorablemente.

Karl Marx afirmaba que la violencia era la partera de la historia, pues consideraba que los grandes acontecimientos del hombre te- nían su origen o raíz en la lucha o agresión entre los individuos. Consideramos, a diferencia de Marx, que la verdadera fuente de la historia, es más bien la reivindicación de la justicia. En efecto, la violencia no es la causa de la historia, sino más bien la consecuen- cia generada por su denegación.

Esa violencia se debe a que a las personas que exigían la justicia, les fue negada, ya sea porque todavía no existía una institución que cumpliera esas exigencias de justicia (v.gr. poder judicial), o bien porque las instituciones jurídicas –entre ellas los jueces– no supieron explicar a los gobernados la negativa a esas pretensiones. Por esto el fantasma que recorría Europa en el siglo XIX –y que sigue presente en la actualidad, y no sólo en ese continente– no era el comunismo como afirmaba el autor citado, sino la reivindicación de la justicia, llámese ésta social, conmutativa o distributiva.

La lógica de la historia, utilizando la terminología de Edward P. Thompson, esto es, lo que explica en gran parte los acontecimien- tos históricos, es a nuestro juicio, la reivindicación de la justicia.

Algunos han visto el origen de las revoluciones o los cambios sociales, en la economía, la religión, la ideología, etcétera. No obs- tante que algunos cambios se deban a esos factores, lo que late en la gran mayoría de estos sucesos se encuentra en la reivindicación de la justicia, ya sea porque se manifieste o permanezca de mane- ra implícita. ¿Qué no acaso las grandes guerras se han justificado como una "guerra justa"? ¿Qué no es verdad que las anteriores co- lonias decidieron independizarse aduciendo la autodeterminación de los pueblos? ¿No es cierto también que las revoluciones sociales exigían un orden social más justo? ¿El comprador no exige para los bienes necesarios el precio justo? Como afirma Hans Kelsen, "Ninguna otra cuestión se ha debatido tan apasionadamente, ninguna otra cuestión ha hecho derramar tanta sangre y tantas lágrimas, ninguna otra cuestión ha sido objeto de tanta reflexión para los pensadores más ilustres, de Platón a Kant".

Los paraguayos vivimos en carne propia lo importante de la justicia para nuestra conformación cultural y social, ya que en el continente americano se vivió en su más alta dimensión la raigal importancia de la justicia con aquel conflicto suscitado entre los ius filósofos Ginés de Sepúlveda y fray Bartolomé De Las Casas (en la "Junta de Valladolid") sobre la relación entre los americanos y los europeos. El primero sostuvo que los nativos debían ser tratados como servidumbre, mientras que el segundo contempló su rostro en el sentido de Levinas, y les reconoció y nombró como personas.

En ese diálogo no sólo nace el criterio actual de los derechos huma- nos; no sólo se reconoció la dignidad de cualquier persona independientemente de su raza, sino que se dio el primer triunfo y la instauración de la justicia en esta nueva tierra.

Con esta decisión no únicamente se salvaron millones de vidas, sino incluso, ya reconocidos como iguales en dignidad, el nativo de América y el europeo pudieron fundirse libremente para dar lugar a la "raza cósmica" –como la conceptualizó el gran humanista mexi- cano José Vasconcelos–, y de esta manera, a través del mestizaje, se unificó todo un continente en un solo pueblo. El espíritu inmerso en aquella frase que resuena en toda Ibero–América de "Por mi raza hablará el espíritu", consideramos que el espíritu a que hace referencia es la justicia".

Entre otras cosas, se puede concluir que. Nuestra sociedad soporta una distorsión severa de aquello que comúnmente llamamos "derecho". Con este nombre aludimos al conjunto de patrones de conducta que, con formato de norma ju- rídica, es producido –preferentemente– por el poder estatal y que nos vincula, casi siempre en función prohibitiva o impeditiva.

Ese "derecho" solo es una construcción formal, tanto que las dis- cusiones a su alrededor están referidas a la producción y a la es- tructura de la norma (¿Puede ser expedida por el ministro? ¿Puede un decreto supremo derogar una resolución suprema? etc.). Se ha afianzado tanto este "derecho", que juristas, políticos, gobernantes y gobernados se mueven alrededor de la norma como si fuera un tótem. Un ejemplo: cada cierto tiempo urge una ley que declare la pena de muerte de los violadores de niños, sobre todo, durante las 48 horas siguientes de ocurrido el hecho.

Este "derecho" nos ha vuelto tan dependientes, que no hay ac- tuación pública que no esté regulada por una norma que prevea lo que alguien debe hacer, lo que no, requisitos, plazos, etc. Este "progreso incesante del derecho" ha devenido en patológico, se ha vuelto una "legorrea": no hay manera de saber qué ni cuántas nor- mas están vigentes. A guisa de ejemplo, para elaborar una norma, un ingrediente fundamental es el consenso entre los legisladores.

Pero en la práctica, el consenso solo consiste en la aprobación de continuas variaciones a los objetivos que motivaron la propuesta original. Al final, cuando la norma se promulga, solo es un patético reflejo de aquello que se quiso inicialmente. En los estados legis- lativos (no estados de derecho), como el peruano, la norma es un producto semielaborado.

Sin embargo, como esta mercancía incompleta se consume de inmediato en la sociedad, es indispensable que otra expresión del poder estatal la perfeccione y evite el abuso.

En este escenario surge la nueva función del Poder Judicial: o se mantiene fiel a los dogmas tradicionales de hace dos siglos y persiste en encargarse solo de "aplicar la ley"; o asume –consiente y realmente– la función de tercer poder, dedicándose, preferente- mente, a controlar y limitar la actuación de los otros poderes. En- tonces las opciones del juez son: o sumiso "aplicador de la ley" o militante expresión del tercer poder estatal.

Si todo sigue igual, seguiremos teniendo al juez encargado de las clásicas funciones protectoras y represivas, sin ninguna rele- vancia política ni social. Es el juez que, en cumplimiento devoto del desempeño funcional de la ley.

Si se concreta el cambio, tendremos un juez sensible a la pro- gresiva ausencia de consenso entre gobernantes y gobernados. Un juez capaz de contrarrestar, por ejemplo, la intención política de imponer un derecho legislativo antidemocrático que sepulte lo que queda del Estado del Bienestar.

Si nuestra judicatura es consciente de que las leyes de conviven- cia social han sido reemplazadas por las leyes del mercado –que sólo buscan la "maximización del lucro–, puede gestar, alternativa- mente, una Jurisprudencia del Bienestar. Después de todo, la dife- rencia entre la ley y la jurisprudencia es la misma que existe entre la anatomía y la fisiología. Esa es la trascendencia de la frase expre- sada por el presidente del Poder Judicial.

Podemos entonces concluir entonces que la "creación judicial del derecho" se produce tanto en los casos de lagunas normativas, como en los de conflictos de normas (cuando hay normas generales que correlacionan un caso genérico con dos o más soluciones incom- patibles, el caso individual no puede ser resuelto por el Juez sin modificar las normas existentes).

La técnica usada normalmente por los jueces consiste en esta- blecer un orden jerárquico entre las normas en conflicto y en no aplicar la norma menos importante. Esta operación equivale o bien a una derogación parcial de una de las normas en conflicto, al in- troducir en ella una excepción, o bien a su derogación total.

Para, el Rodolfo Luis Vigo, Ministro de Justicia de Santa Fe Argentina y experto en ética judicial para el Comité Jurídico In- teramericano de la Organización de Estados Americanos: La ética en general reflexiona sobre el camino que conduce al hombre a su mayor "crecimiento" o "plenitud" como persona, lo que equivale a decir que la ética intenta delinear racionalmente como el hombre alcanza su mejora- miento y felicidad —consecuencia esta última de la posesión de un bien. Si me propongo ser juzgador de fútbol y son un "buen" jugador del fútbol, seguramente encuentro en ello una felicidad que no me brindaría el ser un "mal" jugador. Si me propongo ser un "buen" abogado o un "buen" profesor, y logro ese objetivo, igualmente obtendré una felicidad que no obtendría si soy un "mal" abogado o un "mal" profesor. Traslademos lo que estoy diciendo al "Juez", y entenderemos cuál es el objeto de la Ética Judicial, o sea, en que consiste y cómo logro ser un "buen Juez". Dicho en otras palabras, la Ética Judicial, consiste en la reflexión crítica sobre los cuales son los principios morales que deben orien- tar las responsabilidades públicas y privadas, de los encargados de administrar justicia, de acuerdo con una adecuada interpretación de los valores constitucionales de una nación; se afirma pacífica- mente que los valores éticos de la función judicial lo constituye la independencia, imparcialidad, objetiva, profesionalismo y excelencia. ÉTICA JUDICIAL Es intrínseco a toda sociedad humana la aparición de proble- mas jurídicos en donde se discuta sobre lo que le corresponde a los justiciables, pero implicó un gran salto civilizador poner en manos de un tercero imparcial la solución de esas disputas acerca de de- rechos y deberes.

Para desempeñar esa función jurisdiccional, el derecho romano pensó en "hombres buenos, peritos en derecho", lo cual resume ejem- plarmente las dos grandes exigencias que conlleva la justificación de esa tarea, de discernir e imperar lo justo concreto.

En efecto, se requiere del conocimiento y oficio propio de los jurisprudentes, pero dado que en ese "decir el derecho" (iuris dictio) no es posible "demostrar" la verdad del juicio judicial, ello se suple confiando en la calidad ética de aquellos que cumplen la función.

Si el Juez es aquel hombre experimentado en prudencia y vir- tudes, es más fácil no sólo que pueda decir lo justo en el caso, sino que inspire la confianza en que eso que dice es efectivamente lo justo; ello, atento a que su vida recta constituye un dato signifi- cativo para avalar el juicio recto que da para el caso, aun cuando esté imposibilitado de proveer a ese saber práctico concreto, de una certeza que sólo alcanzan los saberes teóricos o especulativos. El conocimiento del derecho apuntala la autoridad del Juez, pero — además— es la calidad ética probada en el "vivir bien" lo que la refuerza significativamente.

Pero, qué significa Ética Judicial?…la ética abarca todo el com- portamiento humano, y por supuesto aquel que tiene que ver con la profesión que se ejerce. De ese modo resulta forzoso plantear los perfiles y contenidos propios de la Ética implicaba en las diferentes profesiones en toda actividad humana libre que se presta al servi- cio de otros.

Sólo desde la ética general es posible plantear con coherencia y solidez una ética aplicaba o profesional, pues de lo contrario esta- remos imposibilitados de postular un "buen" profesional cuando ignoramos o prescindimos de la noción de un bien humano.

La ética profesional es más que una deontología o catálogo de deberes, pues éstos requieren, para comprenderme, justificarse y obligar, la remisión a ciertos bienes que los explican y se satisfacen al cumplirse.

Si bien por detrás no hay deber justificado, al margen de que el bien justificatorio sea el personal, el común, el corporativo, etc.

La materia de la Ética Judicial serán los Jueces, o sea aquellas personas a las que la sociedad les ha dado el "imperium" y el "po- der" —en base a su idoneidad técnica –jurídica y ética –para re- solver racionalmente lo justo desde el derecho en todos aquellos conflictos jurídicos que se ponen bajo su competencia.

Pero la Ética Judicial reflexiona sobre los Jueces con el propósito de delinear aquellas exigencias que resultan constitutivas de los "buenos, mejores o perfectos" magistrados. Jueces –como médicos, músicos, zapateros, etc. –puede haber muchos, pero aunque todos ellos puedan merecer seguir prestando sus servicios, los usuarios de éstos saben que hay distintas calidades en esas prestaciones, y son éstas las que permiten distinguir entre los buenos, regulares y malos profesionales.

No se trata de responder a la pregunta de quiénes son Jueces, sino de quiénes llegar a ser los más completos y plenos Jueces. En esta definición del contenido de la Ética Judicial habrá exigencias universales (por ejemplo, la independencia), pero es importante incluir también aquellas otras que son propias de esa cultura parti- cular (v.gr., el decoro propio de los Jueces).

LA EXCELENCIA JUDICIAL, LA ÉTICA JUDICIAL E INDEPENDENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ El punto de intersección entre la aplicación de la "Técnica de la Teoría" de la "Argumentación Jurídica", como una forma de ga- rantizar que las sentencias y demás resoluciones judiciales se re- dacten de tal forma que sean comprensibles por sus destinatarios, empleando una sintaxis y estructuras sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico, y la ética judicial, la podemos encontrar en la impor- tancia de promover un código de ética judicial como una herra- mienta para recuperar la imagen de la justicia, atendiendo a que existe una crisis de legitimidad del poder judicial del Paraguay y de los poderes judiciales en Iberoamérica; toda vez que el comité jurídico interamericano de la organización de estados americanos delinea que la ética judicial es uno de los medios para remediar dicha situación.

El Estatuto del Juez Iberoamericano, aprobado en Canarías en el año 2.001, ha dedicado un capítulo específicamente a la "Ética Judi- cial". En sintonía con esos antecedentes, en la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano, se reconoció:

"Un derecho fundamental de la población a tener acceso a una jus- ticia independiente, imparcial, transparente, responsable, eficiente, eficaz y equitativa". Un problema judicial, recurrente e inmemorable, consiste en un viejo criterio judicial, conforme al cual las decisiones discrecionales no se motivan; dicha decisión corresponde, pues, a una visión anti- democrática que no permite a las partes del conflicto conozcan las motivaciones de sus decisiones en materia de hecho y de derecho; muchas veces leemos que, en aspectos sustanciales de un juicio, el Juez se remite de modo genérico a "las probanzas de la causa", ninguneando el procedimiento del rigor analítico en el tratamiento del cuadro probatorio; es decir echando mano de la "Ley del me- nor esfuerzo".

Dicha característica, resulta de tal importancia que la ética ju- dicial incluye los deberes jurídicos que se refieren a las conductas más significativas para la vida social, pero pretende que su cum- plimiento responda a una aceptación de los mismos por su valor intrínseco, esto es, basada en razones morales; además, comple- ta esos deberes con otros que pueden parecer menos perentorios, pero que contribuyen a definir la ; de lo cual se sigue que la "Ética Judicial", supone rechazar tanto los "estándares de conducta" propios de un "mal Juez", como los de un juez simplemente "mediocre" que se conforma con el mínimo jurídicamente exigido.

Para Jorge Chairez Zaragoza, Docente de la UNAN, D.F., Méxi- co, el mejor Juez posible para nuestra sociedad; es el denominado "buen Juez" cuya característica principal consiste en que sea un funcionario moralmente independiente en su aspecto personal, en otras palabras la independencia del Juzgador al momento de emi- tir sus resoluciones; afirmando dicho autor que:

"(.) se puede consagrar en un sistema jurídico todas las garan- tías necesarias para que un Juez sea independiente, sin que sirva de nada si no es moralmente independiente".

Es decir podemos concluir que la [INDEPENDENCIA DEL JUEZ] apela a la interioridad del Juez, pues como afirma Ferrajoli, la INDEPENDENCIA es un hecho cultural más que institucional, porque la función de administrar justicia no es solo un acto formal; sino también un acto humano y social.

Es innegable afirmar que todo proceso constituye, per se un fe- nómeno social; como afirma Monroy Gálvez, el proceso civil es un conjunto de reglas y formas de comportarse en un determinado ámbito: El Judicial. CAPÍTULO V

"INDEPENDENCIA FUNCIONAL: Requisito esencial del perfil del Juez"

"El hombre no podrá existir si no existe el Derecho, pero así como las armas no matan sino el que mata es quien las maneja, también con el Derecho se pueden causar gravísimos daños si el que maneja no lo usa como debe ser".

(José Andrés Fuenmayor G. Opúsculos Jurídicos, Evolución y Perspectiva del Derecho Procesal en el País,

Caracas, Publicaciones Ucab, 1° ed., Caracas, 2001)

LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL Empero la independencia del Poder Judicial, no sólo debe darse como la independencia del Poder Judicial de los demás poderes del Estado (independencia orgánica); sino también como la al interior del Poder Judicial (independencia funcional).

Para los fines y objetivos del presente capítulo, debe entenderse a la autonomía o independencia del Poder Judicial, no sólo como una entidad que sopesa usualmente frente a los otros poderes del Estado (independencia orgánica); sino que también debe ser analizada de una forma más compleja; toda vez como trataré de explicar la inde- pendencia funcional del Juez al momento de juzgar es una cualidad personal de tal importancia, que llega a ser considerada como una condición fundamental de toda Administración de Justicia Demo- crática. En suma la independencia del Poder Judicial no debe entender- se sólo como un derecho de los Jueces y los Abogados; sino sobre todo como un derecho de la sociedad en el entendido que la justicia es y debe preceptuarse como un servicio público para todos.

INDEPENDENCIA INTERNA O FUNCIONAL DEL JUEZ Además, en el presente artículo nos proponemos decir algunas cosas a propósito de dos orientaciones relativas al rol del Juez en el ideal del Estado Democrático de Derecho; es decir, nos referimos a la independencia e imparcialidad del Poder Judicial, aquí la única novedad, tal vez radique en decir las mismas cosas de siempre des- de una nueva perspectiva relativamente nueva:

La de la Teoría de la Argumentación Jurídica.

Conocimiento y Capacitación.

Justicia y Equidad.

Transparencia; y

Honestidad Profesional.

Los cuales nos van a permitir hacer posibles modificar algunos acentos en el análisis de la Independencia Funcional del Juez, los cuales conforman dos características básicas y definitorias de la po- sición institucional del Juez del marco del Estado de Derecho.

En este plano conviene señalar, que la Ética Judicial está liga- da íntimamente a la independencia del Poder Judicial, y es difícil hablar de una sin referirse a la otra, conforme lo manifiesta el Ju- rista estadounidense Anthony Mcleod Kennedy, Juez del Tribunal Suprema de los Estados Unidos de Norte América (Sacramento, California).

Vemos pues, como la independencia funcional de los encarga- dos del brindar el servicio de administración de justicia se reduce a la ética judicial de cada Magistrado, y por ello resulta necesario que el perfil de los Magistrados requiera de modos de comportamiento de ; empero no de cualquier clase de cultura ética; sino de aquellos que incorporen los princi- pios y los criterios de ordenación de la Democracia; es decir, los que constituyen el ethos de la democracia; dicho paradigma cons- titucional es la que el Estado Democrático de Derecho exige a los Magistrados y cualquier otro funcionario público.

EL CONCEPTO DE INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL26

Por diversos factores, el concepto de independencia judicial no resulta fácilmente aprehensible, y es precisamente su carácter un tanto abstruso la causa por la que dicho concepto es definido a veces en forma equivocada. Se sostiene con una frecuencia que resulta alarmante y hasta peligrosa que la independencia del Poder Judicial depende (valga la redundancia) de la persona a quien se encomienda la función de administrar justicia, esto es, del Juez. La independencia, se dice, no constituye en el fondo un problema de estructura, sino un problema de hombres, una cuestión de concien- cia y de responsabilidad cívica y personal. Si el Juez es consiente y sabedor de la enorme responsabilidad que se deposita en su per- sona, y desea íntimamente administrar justicia, tendrá la virtud de la independencia y, por tanto, la capacidad de sobreponerse a las presiones directas o indirectas que pudieran atentar contra su in- vestidura.

Esta forma de concebir o enfocar la independencia judicial o es producto del error, o no constituye sino un expediente habilidoso aunque falaz utilizado para confundir y desviar la atención de la médula de la cuestión con la finalidad de encubrir y mantener es- tructuras políticas viciadas, antidemocráticas o antirrepublicanas, formas políticas autoritarias que en nada favorecen la independen- cia judicial y que solamente tienen la virtualidad de atentar contra el Estado de Derecho en detrimento de la democracia constitucio- nal.

LA INDEPENDENCIA INSTITUCIONAL DEL PODER JUDICIAL27

La independencia institucional es aquella que hace referencia al Poder Judicial como Poder del Estado, separado y distinto de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, con los cuales se relaciona en un mismo nivel de igualdad. La independencia institucional, pues, no guarda vinculación con la persona del Juez subjetivamente consi- derado, sino con la Magistratura entendida como cuerpo político, especializado y diferenciado. El enfoque referido es netamente es- tructural porque atiende a la estructura y funcionamiento de los órganos superiores del Estado, entre los cuales se inserta el Poder Judicial.

LA INDEPENDENCIA FUNCIONAL DEL PODER JUDICIAL28

La independencia funcional es aquella que guarda relación con el Juez como órgano –persona, es decir, con el órgano jurisdiccional subjetivamente considerado evocando la independencia del mis- mo en los casos concretos. Esta independencia, que no debe ser confundida con la independencia interna y moral del Magistrado, tiene por finalidad resguardar al Juez de todo tipo de presiones o interferencias provenientes no sólo de medios externos al Poder Ju- dicial, sino también de medios internos al mismo, específicamente de los órganos jurisdiccionales jerárquicamente superiores (Corte Suprema de Justicia) que podrán serlo desde el punto de vista de la función juzgadora.

La función de superintendencia del órgano judicial superior, es inexcusable y que debe ser ejercida ampliamente en beneficio de todo el sistema judiciario, encuentra su límite en la independencia del Juez cuya competencia debe ser respetada y protegida por in- volucrar verdaderos actos de la soberanía pública y estatal.

MEDIDAS QUE PUEDEN PRESERVAR LA INDEPENDENCIA FUNCIONAL DEL MAGISTRADO

Inamovilidad del magistrado judicial. La inamovilidad es el derecho otorgado a los magistrados judiciales a permanecer a su cargo y no ser cesados sino por el procedimiento de desti- tución definido en la ley o el límite de edad establecido en la Constitución. El art. 252 de la Constitución establece las reglas de la inamovilidad de los magistrados judiciales.

La inamovilidad se constituye en la garantía más importante para preservar la independencia funcional del Poder Judicial porque evita que los factores de poder puedan ejercer influen- cias para hacer cesar a los magistrados por decisiones adversas a sus intereses.

Incompatibilidades. Es el conjunto de actividades que no pue- den realizar los magistrados judiciales y tiene la finalidad de que los intereses vinculados a dichas actividades no influencien en sus decisiones judiciales.

El art. 254 de la Constitución Nacional sólo permite a los magis- trados judiciales ejercer la actividad docente y la investigación científica a tiempo parcial.

Inmunidades. Son las prerrogativas o privilegios que otorga el orden jurídico, en este caso, a los magistrados judiciales, para protegerlos de las presiones que pudieran recibir en el ejercicio de sus funciones. Tiene la finalidad de evitar medidas de pre- sión sobre los magistrados por medio de su detención o proce- sos judiciales destinados a influir en sus decisiones.

El Art. 255 de la Constitución establece el respecto que "Ningún magistrado judicial podrá ser acusado o interrogado judicial- mente por las opiniones emitidas en el ejercicio de sus funcio- nes. No podrá ser detenido o arrestado sino en caso de flagrante delito que merezca pena corporal. Si así ocurriese la autoridad interviniente debe ponerlo bajo custodia en su residencia, co- municar de inmediato el hecho de la Corte Suprema de Justicia, y remitir los antecedentes al Juez competente".

Intangibilidad de la remuneración. La prohibición de reduc- ción de la remuneración que percibe el magistrado judicial es una medida de protección contra el Poder Legislativo con la fi- nalidad de evitar que dicho poder del Estado por medio de la legislación presupuestaria pueda ejercer presión sobre los ma- gistrados con la reducción de su remuneración.

En la Constitución paraguaya no existe una disposición que es- tablezca la prohibición de la reducción de la remuneración de los magistrados como ocurre en otras constituciones como la Argenti- na, que en su Art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada por Ley, y no puede ser disminuida en manera algu- na mientras permanezcan en sus funciones.29

Seguidamente, seguiremos la obra de Manuel Dejesús Ramírez Candia30, sobre los actos atentatorios contra la Independencia Ju- dicial.

El Artículo 248 de la Constitución garantiza el principio de la independencia del Poder Judicial, estableciendo tres situaciones vinculadas a dicho principio esencial para este poder del Estado en su carácter de árbitro de los conflictos y que son las siguientes: 1) la unidad de la jurisdicción; 2) los actos atentatorios contra el Poder Judicial, y 3) las consecuencias jurídicas de los actos que atentan contra el Poder Judicial.

LA UNIDAD DE JURISDICCIÓN El artículo citado, en el primer párrafo, establece que sólo el Po- der Judicial puede conocer y decidir en actos de carácter conten- cioso, pero como se ha señalado precedentemente, dicha unidad de jurisdicción, excepciones tales como la jurisdicción militar, la supranacional en materia de derechos humanos, la jurisdicción ar- bitral en el ámbito privado, entre otros.

LOS ACTOS ATENTATORIOS CONTRA LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL. El segundo párrafo del artículo 248 de la Constitución dispone que: "En ningún caso los miembros de los otros poderes, ni otros fun- cionarios, podrán arrogarse atribuciones judiciales que no estén expresa- mente establecidas en esta Constitución, ni revivir procesos fenecidos, ni paralizar las existentes, ni intervenir de cualquier modo en los juicios.". Por consiguiente, los hechos que constituyen atentados contra la independencia del Poder Judicial, las conductas de integrantes de otros poderes u otros funcionarios consistentes en: a) arrogarse atribuciones judiciales; b) revivir procesos fenecidos; c) paralizar procesos existentes; d) intervenir de cualquier modo en los juicios.

ARROGARSE ATRIBUCIONES JUDICIALES. Significa que los funciona- rios integrantes de entidades públicas que no integran la es- tructura del Poder Judicial no pueden asumir funciones que son competencia del Poder Judicial. Es decir, las atribuciones del Poder Judicial sólo pueden ser ejercidas por los funcionarios judiciales designados y competentes para resolver los conflictos del carácter judicial.

REVIVIR PROCESOS FENECIDOS. Significa que los funcionarios inte- grantes der otros poderes del Estado no pueden reabrir un pro- ceso judicial que ha concluido conforme las reglas procesales, salvo la excepción prevista en la normativa constitucional.

PARALIZAR PROCESOS EXISTENTES. Significa que los funcionarios in- tegrantes de otras entidades estatales no pueden paralizar los procesos en trámites en contra de las disposiciones legales. Es importante referir que la conducta prohibida a los funcionarios es la paralización del proceso en forma extra procesal, porque en el supuesto de ser parte de un proceso, como puede ocurrir en el proceso civil, puede acordar con la parte contraria la sus- pensión del proceso, conforme dispone el Art. 152 del Código Procesal Civil.

INTERVENIR DE CUALQUIER MODO EN LOS JUICIOS. Esta prohibición para los funcionarios judiciales no judiciales de intervenir en cualquier modo en los juicios debe ser entendida como prohi- bición de intervención procesal, fuera del proceso, porque si un funcionario integrante de otras entidades públicas es parte del proceso tiene el derecho de intervenir en el proceso en ejercicio del derecho a la defensa que se consagra en el Art. 16 de la Cons- titución o en el supuesto de que el funcionario sea profesional abogado sin impedimento para el ejercicio de la profesión.

EFECTOS DE LOS ACTOS QUE ATENTAN CONTRA LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL Todos los actos de los funcionarios integrantes de los otros po- deres del Estado que incurran en las prohibiciones señaladas se sancionan con la nulidad de las decisiones judiciales.

LA POLICIA JUDICIAL El último mecanismo destinado a garantizar la independencia institucional del Poder Judicial es la Policía Judicial. Debe tenerse en cuenta que las funciones judiciales de prevención de delitos y la seguridad de las personas y sus bienes, las que se halla a cargo de la denominada Policía Preventiva o de Seguridad, que normal- mente depende el Poder Ejecutivo o Administrador; por otra par- te, se hallan las funciones de investigación de los hechos punibles, etc.; función que debe corresponder a un organismo especializado denominado Policía Nacional, dependiente de la Corte Suprema de Justicia, y al servicio de los jueces en general y de los jueces en lo penal, en particular.

CARRERA JUDICIAL Siguiendo a Sagüés, puede definirse a la carrera judicial como la unión o conjunción de ciertos elementos esenciales de la judicatura que "amalgamados entre sí tipifican dicha carrera, pero que consi- derados aisladamente no la configuran".31

Así por ejemplo, la función judicial constituye un elemento fun- damental para la configuración de una carrera judicial; si no exis- tiera la función judicial no podría hablarse de carrera judicial; por sí sola, aunque es condición necesaria de la carrera judicial, n o es condición suficiente de la existencia de la misma.

Es necesario, además, la unión de otros elementos que forman parte del concepto respectivo. Por lo demás, la conjunción de que se habla hace referencia únicamente a elementos que son esencia- les, es decir, aquellos que hacen a la esencia o identidad de la carre- ra judicial, lo cual contiene también otros elementos que normal- mente forman parte de ella pero no son esenciales, sino accesorios o secundarios, como, por ejemplo, la antigüedad.

"No por estar mucho tiempo en determinado puesto judicial, es del caso sostener que el individuo en cuestión es "de carrera".32

Así, son elementos esenciales de la carrera judicial los siguien- tes:

La función judicial.33

La integración de la Judicatura conforme a ciertos y determina- dos principios.34

La estabilidad judicial permanente.35

Un régimen previsional o de retiro adecuado.36

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL El juez debe enlazar la ética de la función judicial con su des- empeño como función primordial en el ejercicio cotidiano toda vez que como administrador de justicia y garante de los derechos de los ciudadanos debe velar para mantener una conducta imparcial ante la tramitación y resolución de conflictos judiciales que le son sometidos a su consideración, mostrándose ante estos con diligen- cia.

Todo juez profesional del derecho debe entender que la ética, en sentido general, es el arte de elegir la mejor conducta, asimismo debe tomar en consideración que la ética judicial procura regular la conducta de los funcionarios al servicio de la justicia y de sus ad- ministradores, el juez debe entender que la ética judicial coadyuva para asegurar la represión de las violaciones de la ley.

El juez también estará consciente que por el hecho de ser juez no debe abusar de dicho cargo para favorecer intereses privados ajenos a la función judicial; además la ética judicial le prohíbe par- ticipar en actos y reuniones de índole política, incluso el juzgador debe evitar declaraciones de esa naturaleza ante los medios de co- municación, salvo que fuese indispensable, también tiene la pro- hibición de dar consulta en asuntos jurídicos y por consiguiente le está prohibido ejercer la abogacía directamente o a través de una tercera persona.

Igualmente el juez debe, sobre todas las cosas, ser guardián ce- loso de la Constitución, como ley suprema de la República y su obligación no solo es respetarla sino defenderla con su vida.

El juez debe ser un hombre de vocación, la ética de todo juez exige que se aprenda y domine a plenitud su rol, todo juez debe cumplir a cabalidad sus funciones sagradas de juzgar la conducta de sus semejantes.

Debe destacarse que el hombre siempre ha confiado en la ho- nestidad y sabiduría de otros hombres para resolver sus contradic- ciones de manera justa y evitar la violencia y esa confianza de ho- nestidad y sabiduría se reciben cuando la adquiere con sus actos, puntualizándose que de esta forma se enlaza la ética con la función del juzgador, primero con sus actos y con su independencia, en otras palabras, la ética judicial vincula al juez con un sin número de principios que debe velar por ellos y aplicarlos en el ejercicio de su función judicial.

Entiéndase que la ética "es el conjunto de principios y de nor- mas al que debe sujetarse la conducta de los administradores de justicia"; puntualizándose que dentro de esos principios éticos so- bre la conducta del juez se tienen la imparcialidad, la honestidad, la justicia, la pulcritud, y la rectitud, entre otros.

El juez debe ser poseedor práctico de rectitud de carácter de es- píritu "Quien imparte justicia no debe ser conmovido por el deseo de agradar, ni por el temor de disgustar, el juez debe tener su vista fija solo en procurar lo justo y desentenderse de los sentimientos de afecto.

El juez debe tener la obligación de evitar privilegios, discrimi- nación por motivos de filiación política, religión, raza, condición social, parentesco y otros criterios que colindan con los derechos humanos y con el mérito personal.

El juez como tal debe ser un hombre de hierro, que no se ame- drenta ante los poderosos y las amenazas, que no se deja comprar con bienes materiales, para el juez no hay amigos, parientes o re- comendados, el juez está en constante peligro de perder su vida y el alma ante tantas tentaciones y por ello debe ser prudente, justo, revestido de fortaleza y templanza.

El juez debe ser un hombre de vocación con temor a Dios, que no busque ganancias mal habidas, debe dar prueba a la sociedad de ser un hombre honesto, honrado, incapaz de robar, estafar o defraudar y sobre todo sincero, es decir, debe expresar y demostrar sus acciones como persona libre de ataduras por cualquier compla- cencia.

La conducta del juez permanentemente está sujeta a la balanza pública de la sociedad donde ejerce sus funciones y en ese tenor debe ser muy cauto al momento de actuar, no solo en sus funciones jurisdiccionales, sino en su accionar como ciudadano, en virtud de que la función que desempeña el juez es limitada por una serie de actuaciones y comportamientos enmarcados conforme a su perfil, en otras palabras, el juez no debe actuar como cualquier otro ciu- dadano común y corriente frente a actitudes que presenta la vida, sino que tiene que cumplir con ciertos principios al momento de actuar, no solo en el ámbito laboral, sino en todos los demás ámbi- tos, particularmente en el personal.

En conclusión quiero patentizar que tener el honroso nombra- miento de ser juez implica cumplir y ejercer la función judicial con honestidad, eficiencia personal, imparcialidad, laboriosidad y res- ponsabilidad y sobre todo con ética judicial.

El juez debe ser poseedor de principios y valores tales como: la independencia, imparcialidad, objetividad, profesionalismo, ex- celencia, responsabilidad, justicia y equidad, capacitación, secreto profesional, proyección social y desempeño profesional.

Destacándose que la independencia es la actitud del juzgador libre de influencias extrañas al Derecho provenientes del sistema social o de las partes en los procesos que conoce o resuelve.

El juzgador es independiente en el ejercicio de sus funciones ju- risdiccionales y se encuentra tan solo sometido al Derecho y la Ley. La imparcialidad consiste en juzgar con rectitud y con ausencia absoluto de designio anticipado o de prevención, sin actitudes que puedan reflejar favoritismo, predisposición o prejuicio, en relación con alguno de los justiciables.

El juzgador tiene el deber de cumplir y hacer cumplir el princi- pio del debido proceso.

El juzgador debe evitar toda conducta que aparente trato prefe- rencial o especial a los abogados y a los justiciables.

El juzgador debe abstenerse de externar cualquier opinión que implique prejuzgar sobre un asunto.

La objetividad es la actitud del juzgador que le obliga a emitir sus fallos solo por las razones que el Derecho le suministra, y por las que se deriven de su modo personal de pensar o de sentir.

El profesionalismo es la disposición para ejercer de manera res- ponsable y seria la función jurisdiccional, con relevante capacidad y aplicación.

La excelencia es la actuación con una calidad superior que so- bresale en mérito y que va más allá de lo ordinario o normalmente exigido en la actuación jurisdiccional.

La responsabilidad es la capacidad del juzgador de cumplir con sus deberes, de reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente, en concordancia con los valores y principios previstos en el Código de Ética, así como evaluar los actos cuya generación o ejecución tuviera a su cargo, considerando los antece- dentes, motivos y consecuencias de los mismos, actuando en todo momento con profesionalismo y dedicación.

El desempeño profesional es el buen funcionamiento del con- junto de las instituciones judiciales. Para ello es condición necesa- ria que cada juzgador cumpla con sus obligaciones específicas de carácter individual, y asuma un compromiso en el buen funciona- miento de todo el sistema judicial.

CAPÍTULO VI

"EL VALOR JUSTICIA"

"El hombre justo no es aquel hombre que no comete injusticia, sino es aquel que pudiendo ser injusto no quiere serlo" PRELUDIO JUSTICIA, ES:37

Dar a cada uno lo que le pertenece o lo que le corresponde.

El conjunto de reglas y normas que establecen un marco ade- cuado para las relaciones entre personas e instituciones, auto- rizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus integrantes.

EQUIDAD, ES: La tendencia a juzgar con imparcialidad y haciendo uso de la razón.

Equidad económica o financiera, es la distribución justa de la riqueza entre los miembros de una sociedad, la moderación en los precios y la justicia en los términos de un contrato.

Por ejemplo: si una empresa se encuentra en una situación mo- nopólica, tendrá la capacidad de fijar los precios de sus productos o servicios a su antojo. El gobierno, por su parte, deberá establecer las condiciones necesarias para que la actividad comercial se reali- ce con equidad.

Equidad de género, es la igualdad del hombre y la mujer en el uso y control de los bienes y servicios de una sociedad. Esto supo- ne que las mujeres deben recibir la misma remuneración que los hombres por igual tarea. También implica que ambos sexos deben tener poder para la toma de decisiones.

Si un hombre y una mujer se desempeñan en cargos ejecutivos dentro de una empresa, con idénticas responsabilidad y horas de trabajo, ambos tendrán que ganar el mismo sueldo para que exista la equidad de género.

IGUALDAD, ES: – El trato idéntico que un organismo, estado, empresa, asocia- ción, grupo o individuo brinda a las personas sin que medie nin- gún tipo de discriminación, o sea, reparo por la raza, sexo, clase social u otra circunstancia de diferencia.

Igualdad social, es el contexto o situación donde las personas tienen los mismos derechos y las mismas oportunidades.

La desigualdad proviene de la injusticia y arbitrariedad del sis- tema político, económico y social. Cuando propicia la discrimina- ción, explotación y abuso sobre determinadas personas o grupos de personas, impidiéndoles ejercer los derechos para los que están plenamente facultadas por la ley.

Esta es una circunstancia ante la cual se erige, no solo como un derecho sino como un deber, la lucha política y social para esta- blecer las condiciones generales que permitan restituir la dignidad jurídica y moral de la persona y la ciudadanía.

Igualdad de sexo o igualdad de género, es estandarizar las oportunidades existentes de modo tal que puedan repartirse de manera justa entre hombres y mujeres.

Esto con respecto a las diferencias inherentes a la propia con- dición de la persona en lo que concierne a aspectos biológicos, so- ciales, laborales, profesionales, por ejemplo, edad, sexo, trabajo, profesión, asociación.

Igualdad de razas, es dar los mismos derechos a todas las per- sonas y no discriminarlas por sus características raciales.

La igualdad se refiere a la raza o grupo étnico: blancos, negros, indios etc. Al sexo: es usual que las mujeres estén por detrás de los hombres a la hora de buscar un empleo, pedir una promoción, cargos directivos, de liderazgos empresariales, de conducción de grupos humanos, o puestos estratégicos. A la nacionalidad, o a las minorías: por ejemplo cuando una persona de origen latino, o de diferente religión se radica en Europa, debe someterse a ámbitos denigrantes, en el trabajo y en la educación.

Igualdad ante la ley, es un principio que reconoce que todos los ciudadanos tienen capacidad para los mismos derechos.

Esta desigualdad tiene su origen en las diferencias de cada per- sona, en atención a la necesidad que su propia existencia formula y exige, tal sería el caso de quien menos tiene y más necesita, frente al del que más tiene y menos necesita.

Las regulaciones al principio de igualdad tienen un doble ca- rácter: como compensación y como límite. En el primer caso, como compensación, tratan de evitar la injusticia que surge del déficit de facultades y posibilidades que afecta a la persona que debería tener derecho a ellas. En el segundo caso, como límite, trata de evitar los poderes excesivos que concentra o puede concentrar una persona, en detrimento de los derechos de los demás.

La falta de igualdad implica en la mayor parte de los casos una flagrante violación a los derechos humanos universalmente aceptados, y es característica de sociedades poco tolerantes, y poco democráticas.

La sociedad, el Estado y el Derecho, han sido creados para atenuar las desigualdades dando más a quien menos tiene y más necesita, y menos a quien más tiene y menos necesita. Cualquier condición discriminatoria ocasiona desigualdad.

El poder absoluto conduce a la desigualdad y la injusticia, pre- senta sus intereses particulares como si fuesen los intereses gene- rales de la colectividad, impone el bien individual como si fuese el bien común.

La justicia viene a ser equivalente a equidad, en el sentido de que cada quien en uso de su libertad, puede luchar por aquello que considera le corresponde sin afectar los derechos de los demás.

El Estado y el Derecho deben establecer las condiciones que permitan al sujeto realizar las acciones necesarias para alcanzar los fines que se ha propuesto, removiendo de entrada los obstáculos en sus propósitos, eliminando toda condición discriminatoria que sería la verdadera desigualdad.

La igualdad existe como imperativo moral y jurídico para to- dos, en el caso de los derechos humanos fundamentales: el derecho a la vida, a la libertad, a la dignidad, y a la justicia.

La desigualdad se presenta, al menos, en tres situaciones prin- cipales.

EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN LA APLICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN El Estado Constitucional de Derecho representa la confluencia de diferentes principios y postulados filosófico—políticos, de va- riados movimientos y fuerzas históricos, los cuales toman cuerpo en un conjunto de que apenas en tiempos recientes se reconocen como elementos congruentes de un Estado liberal occidental.

El Estado de Derecho es el , del entendi- miento, de la racionalidad política. La esencia del Estado de De- recho sigue siendo la racionalidad del ejercicio del poder; esto es lo que permite explicar que no se altere su esencia, cuando en de- terminadas circunstancias, se producen episodios en los cuales la norma no es aplicada.

Ya en la filosofía política de la Antigüedad (Platón) se presen- taba como ideal el "gobierno de las leyes", como forma opuesta al [gobierno de los hombres], de sus arbitrariedades y abusos. Dichas leyes no serían otras que las dictadas por la razón. Esta visión, sin embargo, no tiene que ver con las mismas nociones de libertad in- dividual y gobierno democrático que asociamos actualmente con la idea de "Estado de derecho".

El período que sigue a la primera guerra mundial se caracteriza, de un lado, por una crítica al Estado legal de Derecho cuyo formu- lismo le convierte, según sus críticos, en un defensor del orden y del sistema de intereses establecidos, de donde surge la denomi- nación Estado burgués de Derecho y frente al que se postula un Estado de Derecho de contenido social.

Y, de otro lado, se abre paso a la tendencia de la consideración de la Constitución como una norma verdaderamente jurídica y que, por consiguiente, ha de estar dotada de las debidas garantías constitucionales, pues un Derecho cuya validez no pueda postular- se ante los tribunales no es un verdadero Derecho. Resultado ins- titucional de este criterio es el establecimiento de Tribunales cons- titucionales, primero en Austria y, más tarde, en Checoslovaquia y España; luego en Perú, Colombia, etc.

Pero es sobre todo después de la segunda guerra mundial cuan- do los tribunales se establecen en varios países europeos y con ello se consolida lo que podemos denominar Estado constitucional de Derecho, pues, del mismo modo que no podía hablarse de pro- piedad de Estado legal de Derecho más que cuando existía una jurisdicción contencioso-administrativa, tampoco puede hablarse de un Estado constitucional de Derecho sin una jurisdicción con- tencioso-constitucional.

El Estado Constitucional de Derecho acoge en su estructura el prin- cipio de división entre los poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, con las matizaciones del caso, pero añade a ello tres notas esencia- les:

Como primer supuesto esencial de su existencia, la división pri- maria y fundamental entre el poder constituyente y los poderes constituidos, establecida como supuesto del sistema constitucional y según la cual los poderes constituidos no pueden invadir la esfe- ra reservada al constituyente. Esta radical división de poderes, que afecta a la raíz misma del sistema constitucional, si bien reconocida por la teoría, carecía de garantías dado el poder fácticamente abso- luto del Parlamento.

Pero el Estado constitucional de Derecho parte del supuesto de que el poder constituyente no sólo fundó en su día los poderes constituidos con sus respectivas competencias y límites de acción, sino que los fundamenta permanentemente, pues la voluntad y racionalidad subjetivas del constituyente se objetivaron en su día en la voluntad y racionalidad objetivas de la Constitución y, por consiguiente, la custodia de ésta es la garantía de la custodia de la diferenciación entre ambos poderes.

El Estado legal de Derecho identifica el Derecho con la ley o con las normas dictadas en función de una ley. Cierto que frecuen- temente se reconocía la significación jurídica de la Constitución, pero sin que se vieran remedios a sus posibles contravenciones por parte de los poderes públicos. Sólo al Parlamento en cuanto repre- sentante de la soberanía popular y en el desarrollo de su función legislativa se le consideraba competente para la interpretación úl- tima de la Constitución, lo que, sin embargo, no evitaba conflictos con otros poderes que habían de resolverse por la vía política.

En cambio, el Estado constitucional de Derecho eleva la Cons- titución desde el plano programático al mundo de las normas ju- rídicas vinculatorias y, por consiguiente, no sólo acoge el princi- pio de la primacía de la ley in suo ordine sino que lo complementa con el principio de la supremacía de la Constitución sobre la ley y, por tanto, sobre todo el ordenamiento jurídico, con la consiguiente anulación en la medida que en su conjunto o en algunos de sus preceptos no se adecue a la norma constitucional.

Esta primacía de la Constitución sobre la ley se sustenta, en pri- mer lugar, en la doctrina adoptada por Kelsen y hoy generalmen- te admitida según la cual el orden jurídico constituye un sistema jerárquico que, iniciándose en la Constitución, se extiende por los sucesivos momentos en el proceso de su creación a través de la ley, el reglamento, el acto administrativo, la sentencia y la ejecución38.

En ese sentido, aparte de la supremacía de la Constitución sobre la ley es característica del Estado constitucional de Derecho que todos los poderes públicos y particularmente los poderes legislati- vo, ejecutivo y judicial estén sujetos a la Constitución, es decir, que actúen: i) dentro de los límites de la competencia fundamental del Estado sin que puedan invadir la esfera de autodeterminación de las personas y la de autorregulación de la sociedad, y ii) dentro de los límites de las competencias específicas que a cada uno de ellos le señala la Constitución frente a las competencias atribuidas a los demás órdenes constitucionales Benjamin Constant postuló la necesidad de un cuarto poder po- líticamente neutral que tuviera la misión de mantener el equilibrio entre los tres poderes restantes y neutralizar las perturbaciones que pudieran producirse entre ellos, así como las posibles desviaciones constitucionales.

A reserva de las matizaciones debidas al siglo y medio transcu- rrido desde Constant a nuestro tiempo, cabe afirmar que este cuar- to poder que Constant investía en el monarca y que actuaba más bien con recursos políticos, es ahora investido funcionalmente en una jurisdicción constitucional y, orgánicamente, en los Tribunales constitucionales que actuando con métodos jurídicos, tienen a su cargo mantener el debido nivel de constitucionalidad y resolver los conflictos entre los poderes constitucionales del Estado39.

Dentro del sistema clásico de división de poderes, el legislativo poseía un poder de disposición prácticamente ilimitado sobre la ley, especialmente en aquellos sistemas en los que no existía o ejer- cía un derecho de veto por parte del Jefe del Estado. En cambio, un Estado constitucional de Derecho no admite que las decisiones del Parlamento sean absolutas, omnicompetentes y eo ipso justas, sino que la validez de tales decisiones depende de su concordancia con la Constitución. Estado democrático de Derecho significa, así, un sistema donde la democracia se ejerce dentro de los límites fijados por la Constitución.

Pero la primacía de la Constitución sobre la ley no se justifica solamente por la división entre poder constituyente y constituido, ni por unos criterios lógicos u ontológicos sobre la estructura del orden jurídico, sino que se justifica también por su aportación a la seguridad jurídica en un tiempo en el que los principios clásicos de generalidad, discusión y publicidad no tienen la significación que tenían en otro tiempo, pues, de un lado, la generalidad de la ley cede frecuentemente ante la necesidad de las llamadas leyes me- dida para objetivos singulares y definidos y, de otro, los requisitos de discusión y publicidad tienden a perder contenido real como consecuencia de la creciente importancia de las comisiones en el proceso legislativo y de la de los partidos fuertemente organizados en la estructura del Parlamento. Bajo estos supuestos se acentúa la necesidad de la sumisión de la acción legislativa a la disciplina de la Constitución.

Dentro de las características de la Constitución, encontramos que uno de los principales cambios en los modelos de la constitu- ción se encuentra en la estructura del sistema jurídico, ocurrió en Europa, con la intervención e introducción de las constituciones rígidas, después de la segunda guerra mundial, las cuales incorpo- raron principios y derechos fundamentales como límites y vínculos ya no solo para el poder ejecutivo y judicial, sino también para el legislativo.

En el modelo constitucional tradicional, el Estado de Derecho consistía básicamente en la primacía de la ley y la democracia en la omnipotencia de la mayoría y por lo tanto el parlamento. El papel del juez como órgano sujeto solo a la ley se configuraba, por con- siguiente, como una mera función técnica de aplicación de la ley, cualquiera que fuese su contenido40. Este sistema cambia profun- damente con las constituciones rígidas de la segunda pos guerra, que contemplan el paradigma del Estado de Derecho sometiendo también al legislador a la ley –a la ley constitucional, precisamen- te- y transformando así al viejo Estado de Derecho en el Estado Constitucional de Derecho.

La segunda característica se produce en la posguerra con las cons- tituciones rígidas, equivale a una integración del Estado de Dere- cho, es decir a la sujeción a la ley por parte de todos los poderes, incluido el Legislativo, que se subordina también al derecho y a la Constitución, ya no sólo en las formas y procedimientos de forma- ción de las leyes, sino también en sus contenidos.

Por consiguiente en el Estado Constitucional de Derecho, el le- gislador omnipotente, en el sentido de que las leyes que él produce no son válidas solo porque son vigentes, o sea producidas en las formas establecidas por las normas en relación con su producción, sino que los son sí, además son coherentes con los principios cons- titucionales.

La tercera característica, y a criterio de quien escribe, la más re- levante para el tema objeto de estudio, es el rol de los jueces en la nueva tendencia constitucional, por ello es entendible el cambio de la ubicación del juez frente a la ley que produce este nuevo para- digma: no solo, de los tribunales constitucionales encargados del control de la constitucionalidad de las leyes, sino también de los jueces ordinarios que tienen el deber y el poder de activar dicho control.

La sujeción a la ley y, ante todo, a la constitución, de hecho, transforma al juez en garante de los derechos fundamentales, in- cluso contra el legislador, a través de la censura de la invalidez de las leyes que violan esos derechos. Esta censura es promovida por los jueces ordinarios y esta es declarada por las cortes constitucio- nales.

De hecho ya no es vigente el viejo paradigma "sujeción a la letra de la ley cualquiera que sea su significado" sino sujeción a la ley sólo si es válida, es decir si es coherente con la Constitución.

Partiendo de la premisa que en cualquier convención demo- crática hay dos cosas que se deben sustraer a las decisiones de la mayoría, porque son condiciones de la vida civil y razones del pac- to de convivencia: antes que nada, la tutela de los derechos fun- damentales, empezando por la vida y la libertad, que no pueden sacrificarse a ninguna a ninguna voluntad de mayoría ni interés general o bien común; en segundo lugar, la sujeción de los pode- res públicos a la ley, que es la garantía máxima contra el arbitrio y contra las violaciones de la misma voluntad de la mayoría que produjo la ley.

CAPITULO VII

"LA HERMENEUTICA JURIDICA"

"El ser humano tiene la necesidad de tener siempre un fin bueno que le permita justificar su conducta y este fin supone la justicia" LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA41

La interpretación jurídica es un instrumento que nos ayuda a establecer el significado o alcance de las normas jurídicas y de los demás conceptos que forman parte de un ordenamiento jurídico y que no son normas, como por ejemplo, los principios generales del derecho.

La actividad interpretativa ocupa un lugar central en todos los ámbitos de la vida en que interviene el conocimiento humano, ya que desentraña el sentido o significado que existe de forma no in- mediatamente aparente en algún "factum" de la vida real; interpre- tar es decir o transmitir o descifrar un mensaje que no es evidente por sí mismo. Consecuentemente, el sujeto que lleva a cabo la in- terpretación está realizando el sentido de aquello que interpreta.

No es que lo interpretado no tenga ya su sentido, algún cierto sentido… Pero, si la interpretación es necesaria es porque por al- guna razón lo interpretado no ofrece por sí mismo "su" sentido o significación en esa concreta circunstancia en que ha de intervenir el intérprete. En esa medida, la interpretación es una actividad ins- trumentalmente creadora.

Eso es precisamente lo que sucede en el ámbito de la interpre- tación jurídica, en la que cualquier intento de determinación del sentido concreto de una norma jurídica implica varias actividades bastante complejas.

Así, el sujeto jurídico implicado necesitará averiguar cuáles son las normas generales que corresponde aplicar en la situación con- creta que tiene ante él, para lograrlo necesitará no sólo determinar el sentido general de esas normas, sino también realizar una pri- mera calificación jurídica global del supuesto fáctico al que van a ser aplicadas, en pocas palabras, cuando la ley es obscura o dudo- sa se debe recurrir a los diversos sistemas de interpretación y en consecuencia se deberá recurrir a la interpretación, que se le llama Hermenéutica Jurídica. HERMENÉUTICA JURÍDICA El término HERMENÉUTICA proviene del griego: "Jerme- neueien", que significa Interpretar, esclarecer, anunciar, declarar o traducir. Lo que a su vez indica que una cosa es vuelta comprensi- ble o llevada a la comprensión, también deriva del latín "interpre- tatio" que a su vez es el verbo interpretar, o servir de intermedia- rio, venir en ayuda de, también designa al traductor que pone en lenguaje accesible lo que se encuentra en un lenguaje desconocido. Interpretatio significa pues explicación, esclarecimiento o traduc- ción.

El término deriva del Dios HERMES a quien se le atribuía el origen del lenguaje y la escritura como patrono de la comunicación y del entendimiento humano. Originalmente significaba .

El principio de los estudios Hermenéuticos se encuentra en la teología cristiana, teniendo como principio fijar los términos y normas que han de aplicarse a los libros sagrados. Obviamente la necesidad de la disciplina hermenéutica está dada por las comple- jidades del lenguaje que con frecuencia conducen a conclusiones diferentes o contrapuestas, e incluso en lo que respecta al significa- do de un texto.

La hermenéutica jurídica entonces se refiere a la interpretación del "espíritu de la ley", entendiéndose como un conjunto de mé- todos de interpretación de textos legales. De acuerdo con algunos autores es una forma de pensamiento que permite controlar las consecuencias posibles y su incidencia sobre la realidad antes de que ocurran los hechos.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA Tres corrientes han sido de enorme importancia para la inter- pretación jurídica: la interpetatio, los glosadores y los comentaris- tas. Son en ellos donde se encuentran prácticamente todos los ante- cedentes de las reglas de la hermenéutica.

INTERPRETATIO. En un principio, en la antigua Roma, los pontífices, de manera exclusiva, realizaron la tarea de interpretar el derecho. Tarea que después fue asumida por los JURISCONSUL- TOS: hombres entendidos en derecho.