Apreciacion jurisprudencial del dolo culpa y preterintencion (Ecuador) (página 8)

La prevención general positiva puede ser fraccionada en dos grupos de seguidores, los que defienden la función fundamentadora, y los que se pronuncian por una función limitadora tanto en la prevención general intimidatoria como en la prevención especial. Quienes sostienen la prevención general positiva con una función fundamentadora, le confieren al derecho penal la capacidad de conformar valores morales en la colectividad, con una clara apreciación ético social del derecho penal. Se pretende llegar hasta la consciencia ético social del individuo para fortalecer su actitud de respeto y de confianza en el derecho. Se trata de prevenir la destrucción de la conciencia ético-social y su confianza en el derecho penal. Se dice que es una concepción preventivo-general, porque: hay información de lo que está prohibido, confianza en la capacidad del orden jurídico vigente, y una actitud permanente de fiel respeto al derecho. Se llega a decir por algunos defensores de la prevención general positiva, como fundamentadora de la intervención del derecho penal, que cuando se viola una norma ésta se mantiene vigente pese a la infracción, sirviendo la pena para demostrar que la violación de la norma no obsta el mantenimiento de la misma. La norma no tiene como fin la intimidación del reo ni la de terceros para que se abstengan de cometer delitos, sino, robustecer la confianza de la norma en el conglomerado social para que sepa las consecuencias de la fidelidad o infidelidad a la norma.

Otro sector doctrinal defiende la función limitadora de la pena en la intervención del derecho penal, tanto más si habían y persisten dificultades para comprobar empíricamente la eficiencia de la intimidación penal como forma institucionalizada de prevención general. La agravación no se considera lícita, en base a hipotéticas y supuestas necesidades de prevención general positiva, esto es, que la limitación está dirigida a impedir que se empeore la situación del reo. Siguiendo los planteamientos de Hassemer, el prof. Mir Puig nos dice: "El derecho penal aparece como un medio de control social caracterizado por su formalización. Esta tiene lugar mediante la vinculación a normas y tiene por objeto limitar la intervención penal en atención a los derechos del individuo objeto de control. La forma específica de afirmar las normas que corresponden al derecho penal, ha de ser pues, su aplicación prudente y restrictiva, respetuosa de los límites que impone su carácter formalizado"1.

No se pretende llegar a la impunidad del delito, sino, imponer restricciones formales y normativas a la actividad del derecho penal, siendo el último límite de contención de la defensa necesaria del orden jurídico. Mientras subsista la pena, el respeto a la autonomía del individuo demanda correlativamente el respeto a sus derechos y garantías, debiendo ser restrictiva la prevención general positiva, que se convierte en la mejor opción para la vigencia de un derecho penal democrático.

En contra de la función fundamentadora podemos argumentar que, tal posición irrespetaría los derechos y dignidad humana del sometido a proceso penal, porque se trata de imponer un modelo de conducta ético-social, lo que nos conduciría a un derecho penal totalitario.

El cuestionamiento a la prevención general positiva y a la función fundamentadora, surge porque, se dice que el Estado pierde todo control en la imposición de un sistema punitivo y que la intervención punitiva sería demasiado amplia. Por ello nos hemos inclinado por la utilización limitadora del concepto de prevención general positiva, reactivando la idea de acudir al derecho penal sólo si es imprescindible hacerlo y ante la imposibilidad de acudir a otros recursos o métodos.

La columna vertebral está en la defensa de los bienes jurídicos considerados fundamentales, pero no toda pena es admisible en un estado social y/o democrático de derecho, porque si es respetuoso de la dignidad de todos los ciudadanos, debe restringir el derecho penal mediante una serie de límites como los que tienen que ver con la culpabilidad, legalidad, humanidad, proporcionalidad, etc. Se pretende, antes que la imposición, la aceptación democrática de los ciudadanos de un determinado sistema penal. La pena estará legitimada y responderá a las exigencias no sólo por progresista que parezca, sino porque para la prevención de los delitos debe ser una celosa guardiana de sus propios límites.

Hasta poder contar con un adecuado estatuto punitivo que responda a las circunstancias históricas, miremos la realidad, sin la atrofiada máscara académica de los que siguen soñando con el discurso repetido de la pena como la mejor respuesta al problema delincuencial, y desmitifiquemos la credibilidad en un derecho penal altamente represivo, y en el endurecimiento de las penas como la panacéa criminológica. Una auténtica democratización del control penal exige un derecho penal limitado y garantizador del respeto a los derechos humanos, así como una pena imponible como la última ratio y sólo en defensa de los bienes fundamentales.

Aunque el endurecimiento de las penas para cierto tipo de criminalidad, como el llamado delito político, tiene un consenso casi uniforme, al igual que ocurre con el terrorismo, es discutible el efecto disuasor intimidatorio, cuando subyace una ideología reivindicadora, transformadora o revolucionaria. Acertadamente el prof. Zavala Baquerizo reflexiona, en torno a la supuesta intimidación de la misma pena de muerte en los términos siguientes: "ningún efecto puede tener sobre los delincuentes políticos que, entregados a las guerrillas y al terrorismo, saben que en el momento que escogen tal senda ninguna oportunidad tienen de sobrevivir en el caso de que fueran aprehendidos, o tuvieran que enfrentarse en combate abierto pues, muchos de ellos están convencidos que su muerte tiene un significado glorioso y que es necesario para la redención de la patria y del pueblo"2.

En nuestra opinión, el endurecimiento de las penas y hasta la pena de muerte en este tipo de criminalidad tiene un fin que es la venganza social y pública; el reciclaje del "ojo por ojo, diente por diente" talionar, vigoriza la ideología de la pena severa hasta llegar a la pena capital que es la respuesta de sangre y venganza frente al terrorismo y al delito político

CRISIS DEL DERECHO PENAL Y DE LA PENA

La crisis del derecho penal se ha realimentado modernamente por tratar de separarlo de la estrecha relación que tiene con la pena, que no viene a ser sino una consecuencia de su aplicación práctica. En cuanto al concepto de la prevención en el derecho penal desde la perspectiva de la filosofía del derecho, debemos conocer las reflexiones acerca del esplendor y miseria de la idea de prevención en el contexto de la historia moderna del derecho penal que formula el prof. Paul Wolf, que expresa que tanto las campañas como las cruzadas históricas del derecho contra lo que es calificado como injusto por ser un crimen, se llevan a cabo invocando los altos ideales de la pena, por lo que se ha considerado como "científicamente legítimo presentar la cambiante historia del derecho penal como una historia de los ideales y de las teorías de la pena"3. Es fundamental también discutir si el discurso tradicional de las teorías de la pena que tiene pasado y presente, brinda posibilidades de cara al futuro en esa lucha permanente por superar la crisis del derecho penal. Cabe preguntar cómo lo hace el profesor de la Universidad de Frankfurt "¿cuál ha sido la contribución de las grandes ideas o teorías sobre la pena como "retribución", "intimidación", "expiación", "prevención", en esa lucha por un mejor derecho penal? O acaso la verdad es que no hayan sido nada más que simples epifenómenos académicos"4. Si la historia moderna de las teorías de la pena debe interpretarse como la historia de la lucha por superar el derecho penal, como es innegable el fracaso de los fines atribuidos a la pena, debemos admitir también el fracaso de la lucha por un derecho penal mejor.

Las antiguas antinomias de los fines de la pena no se pueden aún superar, y el viejo dualismo entre teorías absolutas y relativas, es la característica de los frentes de la discusión; partiendo de ese presupuesto deberíamos reconocer que las distinciones modernas entre prevención general "negativa" y "positiva", y entre prevención especial "negativa" y "positiva", no representan ninguna innovación de fondo. Los teóricos de la pena no sólo que la han interpretado de una manera diferente sino que han llegado ya a iniciar cambios específicos. La nueva dimensión del "moderno" discurso de las penas, ha reemplazado la discusión sobre las teorías de la pena dejando de considerarla como un problema teórico-argumentativo, para dirigirse a la praxis del derecho penal, que es la prueba de la teoría.

Siendo la praxis la que debía legitimar la pena, los datos y hechos que de la misma se extrajeron, llevó a penalistas y filósofos como Von Liszt a proclamar la bancarrota del derecho penal y de la administración de justicia penal. Esto echó por tierra el paradigma dominado por las teorías de Kant Hegel y Feuerbach, que se presentaron empíricamente como postulados ilusorios y con una finalidad únicamente legitimadora del aparato represivo. Se produjo el desencanto de la pena retributiva a raíz de Von Liszt y se concibió a la pena racional con fines preventivos.

El cambio del paradigma principal trajo el surgimiento de la moderna teoría teleológica de la pena, que en lugar de la teoría absoluta, acogió la función orientadora dominante, fundamentando la pena en la finalidad racional y en la consecución de ese fin.

Se afirma entonces que sólo la pena socialmente útil y eficaz puede ser lógica y justa, pero preguntamos ¿cómo saber y/o determinar que la pena es socialmente útil y eficaz? No nos queda otra alternativa que recurrir a la praxis para confirmar la validez y la verdad de los fines preventivos argumentados, esto es que no basta conque el mal que la pena represente se justifique especulativamente con un fin bueno, sino que debe demostrarse que el fin de resocialización y corrección que se autoatribuye, pueda ser empíricamente comprobado, que son en definitiva los que se encargarán de negar la legitimidad de la función preventiva de la pena revelando su miseria, ¡o la legitimarán evidenciando su esplendor!.

Se ha tenido que admitir el fracaso de la prevención-especial, a pesar de reconocérsele un puesto progresivo en la lucha por un derecho penal mejor y más efectivo. Si estas reflexiones se hacen en un país como Alemania y en un contexto sociopolítico como el Europeo, deben ser suficiente ejemplo para nuestros ilusos reformistas y para desenmascarar a todos aquellos que pretenden mejorar las cárceles repintando sus viejos muros, ufanándose de respetar los derechos humanos de los reclusos, siempre que no den motivos para aplicarles la pena de muerte extrajudicial, bajo la invocación del principio de autoridad.

Desde el punto de vista histórico, el derecho penal de hoy se encuentra en una situación discrepante entre su propio pasado y presente. "Esto es el derecho penal, padece, por una parte, de una irremediable y progresiva esclerosis en la vieja discusión sobre las teorías de la pena y al mismo tiempo de una vitalidad producida por la praxis, praxis que paradójicamente es la causante de esta esclerosis"5. Llegamos al punto de tener que opinar o compartir opiniones en torno al futuro del derecho penal y a la superación de su crisis, que debe ir paralela a una renovación de la teoría de la pena.

Paul Wolf asume una posición radical que lo lleva a expresar que las cuestiones básicas por el sentido de la pena y la misión del derecho penal no pueden ser discutidas y solucionadas en el ámbito interno tradicional de la historia del pensamiento y la forma esotérica del discurso de principios y que no podemos aclarar las cuestiones de hoy acudiendo a las teorías clásicas. "La despedida de Kant, Hegel, Feuerbach y otros doctrinarios de una época ya pasada es una condición necesaria para una revolución del derecho penal"6.

La otra condición indispensable consiste en que los conocimientos teóricos de la pena deben situarse en la realidad social de un determinado momento histórico, vale decir, en las condiciones de la praxis real del derecho penal donde se producen las complejas formas de iniciación y realización de la pretensión punitiva del Estado. Tal cambio epistemológico nos pone frente a un conocimiento concreto y realista que nos permite legitimar honestamente o deslegitimar en base a la evidencia empírica, la praxis de las finalidades que están cumpliendo el derecho y la pena. Cabría consignar aquí un salto paradigmático en cuanto al sentido real de la pena, que en la hermenéutica tradicional ha estado caracterizado por reflexiones idealizadas sin propuestas alternativas de fondo.

Un procedimiento de valoración crítico pondría al descubierto la contradicción inmanente entre los fines oficiales de la pena (los que ideológicamente se le atribuyen) y su uso práctico. La negación dialéctica de la praxis jurídico-penal crea las condiciones para una teoría realista de la pena, en la que se unen efectivamente las intenciones emancipatorias del hombre y la realización práctica de tal aspiración.

Los esfuerzos hasta aquí realizados a través de los grandes movimientos de reforma del derecho penal y de una política criminal alternativa, son desestimados en la mayoría de los países de capitalismo tardío o incipiente, entre otras razones, porque quienes se encuentran al frente de las instancias del control formal e informal están comprometidos con los grupos de poder y son tributarios de ese sector social hegemónico, de manera que las propuestas alternativas de fondo pasarán desapercibidas. Debemos insistir y "poner sobre el tapete que la cuestión criminal no puede ser abordada sin tomar en cuenta que las normas sociales y penales son creadas de acuerdo a criterios y juegos políticos que legitiman determinadas estructuras de poder y dominación social"7.

Mientras no haya independencia política, la ciencia criminal y los criminólogos y penalistas no sean tributarios del poder político que defiende intereses sociales de un sector minoritario, las espectativas siguen siendo ilusiones forjadas en la esperanza de una sociedad mejor, y de un mejor derecho penal, que debe ser el que menos recurra a la pena carcelaria como reacción formal a la conducta desviada. Hasta que se presente tal oportunidad, sigamos estudiando la realidad de los procesos de criminalización, la función tutelar del derecho penal y el fracaso de la pena como instrumento de rehabilitación, readaptación y resocialización.

La crisis del derecho penal y de la pena, permiten afirmar que "no es más que un derecho instrumental aniquilatorio de los enemigos sociales: que además la lejana ciencia y filosofía del derecho penal sirven exclusivamente para el uso legitimatorio; que además las cárceles son en realidad funcionalizadas no como instituciones de resocialización, sino como lugares de destrucción psicofísica y de internamiento"8. En nuestro país no se intenta aún la mediación de la teoría con la práctica y de la práctica con la teoría, cuando esto se cumpla vamos a comprobar la manipulación ideológica del derecho penal, el carácter clasista de los procesos de criminalización, la politización del sistema de administración de justicia penal, la atipicidad de la criminalidad de los poderosos, y de la utilización de la pena contra los marginados del sistema de producción o de los opositores políticos de los gobernantes de turno.

En esta situación no puede pasar desapercibida ni negada, la politización o reparto de "cuotas de poder" en el nombramiento de jueces, e integración de tribunales que terminan por fracturar la independencia de la función judicial. Como anota el prof. Eugenio Raúl Zaffaroni, "La independencia de los poderes judiciales latinoamericanos es sumamente problemática. Además de los sistemas formales para el nombramiento y condiciones de estabilidad de los magistrados, la historia política reciente de los países del área demuestra acabadamente el desprecio por esa independencia. Los ministros de justicia de algunos países latinoamericanos han tenido, en algunos años, expresiones abiertamente anti-republicanas". Luego de criticar a los que se atreven a afirmar que la independencia de poderes del Estado es un mito, y que en el Estado moderno no hay división de poderes, sino de funciones, el profesor citado manifiesta: "Estas afirmaciones totalitarias no hacen más que coronar la tendencia a la omnipotencia de los poderes ejecutivos de nuestra área, olvidando que la independencia de poderes no es una alucinación, sino el requisito indispensable para un mutuo control de legalidad, que es el presupuesto de todo el derecho, es decir, el presupuesto del Estado de derecho"9. Nosotros ya nos hemos referido a este problema en el Ecuador y a la búsqueda de una autonomía de la función judicial, que sigue estando más cerca del anhelo que de la realidad10.

EL MOVIMIENTO DE LIBERACION EN EL AREA PENAL Y HASTA EN LA RELIGION

No es nuevo escuchar y discutir en los eventos académicos que congregan a penalistas y criminólogos sobre el cambio paradigmático, la ruptura epistemológica, hablándose ya de una criminología de la liberación para América Latina. Preguntamos por nuestra parte si ha llegado el momento de una ruptura y de un salto paradigmático en el derecho penal, que al igual que la criminología es utilizado como instrumento de control y dominación social, económica y política. Las bases para una discusión en torno a los fines y a la manipulación ideológica de la ley penal ya existen. La liberación no es patrimonio exclusivo de la criminología ni del derecho penal, pero el aporte de la primera en ese camino alternativo y de liberación no puede serle discutido, en todo caso, "Una discusión contemporánea sobre las relaciones entre ambas especialidades no podría establecerse ahora sino sobre nuevas bases, es decir, tomando en cuenta las grandes mutaciones epistemológicas -verdaderas rupturas más bien-; que han sobrevenido en la criminología. Y es que la criminología, lejos de haber permanecido anclada en las obscuras fosas del antropobiopsicologismo y aún de la sociología criminal positivista, se abrió paso hacia perspectivas capaces de proporcionarle la autonomía suficiente para mirar desde lejos, y en perspectiva al mismo derecho penal"11. Es verdad además, que la criminología nueva o crítica no trata de negar el derecho, sino que pretende dotarlo de nuevos contenidos rescatando lo que se denomina su vertiente garantista, lo que nos llevaría a un derecho penal que obedezca a los intereses de las mayorías, a la utilización adecuada de la decriminalización, al respeto a las garantías procesales, y al recurso de la pena sólo bajo circunstancias de extrema necesidad social.

La psiquiatría tomó también ya perfiles críticos y la ruptura con el manicomio tradicional -o institución total-, dio lugar a lo que se ha calificado como antipsiquiatría12. Llegando incluso los movimientos libertadores a influenciar a eminentes teólogos de la Iglesia Católica, que en América Latina se identifican con el llamado movimiento de liberación, que se ha rebelado contra el dogmatismo autoritario con el que se ha impuesto tradicionalmente la religión, y hasta se ha pretendido una interpretación distinta de los evangelios. Tenemos un claro ejemplo de esto en la producción del padre Leonardo Boff y su interpretación dialéctica y progresista de los evangelios, de la figura de Cristo vista en el contexto histórico y social en que vivió, y de la posición de la Iglesia Católica frente a la problemática social y política de los países latinoamericanos.

Dice Boff, con profunda reflexión: "dentro de la iglesia y de la cultura de influencia cristiana es posible que entren en juego mecanismos ideológicos que usan y abusan del mensaje de Cristo y de su persona para conscientemente (o en la mayoría de las ocasiones) inconscientemente, legitimar intereses creados de grupos, cerrar el horizonte de posibilidad de un crecimiento continuo, negarse a la autocrítica y no permitir al evangelio actuar como fermento incómodo dentro de la masa. La existencia político social está sujeta a las maquinaciones ideológicas, aún dentro del campo eclesial"13.

En más de una ocasión criminólogos y penalistas somos anatematizados por creer en la necesidad de la ruptura epistemológica y del salto paradigmático, denunciando la manipulación ideológica del derecho penal y del sistema penal, así como de las instancias del control social e informal que, "sin excepción, se encuentran implicados en la definición o señalamiento de lo que es delito, de quien es delincuente, de cuál es la delincuencia, y, por lo tanto en lo que se han llamado procesos de criminalización. Estos son procesos claramente selectivos, mayoritariamente de naturaleza política, íntimamente ligados en una densa trama que comprende, por encima de la infraestructura económica que los condiciona, la estructura institucional y las superestructuras ideológicas, incluida la jurídica"14. Por eso nos atrevemos a denunciar los abusos del poder político, y a su discurso legitimante que determina quién es criminal y cuándo debe ser criminalizado. Buscamos que prime el elemento crítico sobre el dogmático, porque en el área de las ciencias sociales como ha ocurrido con la hermenéutica religiosa tradicional, la tendencia general es la de estancarse en un ordenamiento que ha tenido éxito en determinada época. Los nuevos vientos en la Iglesia latinoamericana llevan a Boff a decir, "de ahí la primacía del elemento crítico que la reflexión teológica asume entre nosotros frente a las tradiciones eclesiásticas y las instituciones eclesiales que si en otro tiempo tuvieron funcionalidad, hoy se han hecho muchas veces obsoletas, anacrónicas, expresión por excelencia de un conservadurismo que impide obstinadamente el diálogo entre fe y mundo, entre Iglesia y sociedad"15.

Con poco esfuerzo encontramos un paralelismo entre criminólogos críticos, penalistas progresistas y teólogos como el citado, y es la contradicción con la dogmática que es manipulada con fines políticos. Somos contrarios a la rigidez dogmática, así como a la estratificación de los procesos de criminalización que convierte a los manejadores del poder político en dueños de la "ley y la justicia". Nuestra propuesta está en buscar caminos para que el derecho penal y la pena sean instrumentos de liberación y no de retaliación política, fomentando la idea de democratizar las instancias del control social para que no se cuestione su legitimidad.

Para corroborar la estrecha vinculación entre pena y poder político, recordemos el proceso binario seguido en contra de Cristo a quien se lo condenó a muerte; pena que trató de ser legitimada con recursos torpes. La presencia de Cristo y su mensaje provocan una crisis radical, pues determina un proceso religioso instrumentado por Caifás y uno político ante Poncio Pilatos. Cuando se pretende detenerlo a como de lugar, es traicionado por Judas Iscariote que lo entrega por un precio simbólico (treinta denarios de plata, que era el valor de un esclavo), pero no porque Judas Iscariote era un mercenario, sino porque era un revolucionario y guerrillero que había integrado la banda de los Zelotes, y que con dos compañeros más se une al grupo de Cristo alimentando la idea de poder llegar a expulsar a los romanos. ¿Por qué lo entregó para ser procesado?, parece sensato transcribir esta respuesta, "tal vez Judas llegó a todo esto movido por una profunda decepción. El había esperado al igual que los otros discípulos, que Cristo iba a liberar políticamente a Israel, expulsando a los romanos"16.

La condena a Cristo tuvo por legitimación formal los cargos de blasfemo y guerrillero. El juicio religioso se le sigue ante las autoridades judías que a través de Anás -suegro de Caifás- le inquieren sobre su doctrina, sus seguidores y las intenciones que persiguen, y al responder al gran inquisidor Caifás, que era el Cristo y el hijo del bendito, se lo declara reo de muerte por el delito de blasfemia, votando por la pena de muerte los setenta y un miembros del Sanedrín. El proceso o juicio político se sigue ante el Gobernador Romano, Poncio Pilatos, para ratificar la decisión del Sanedrín, para cuyo fin se transformaron las acusaciones religiosas en acusaciones políticas. Los cargos fueron los de considerarse un libertador político y de predicar la subversión entre el pueblo de Judea, desde Galilea hasta la misma Jerusalén. Pilatos lo condena a muerte por el método de la crucifixión, que era la pena reservada a los esclavos y a los rebeldes, a los que se flagelaba previamente, se los obligaba a llevar a cuestas el travesaño de la cruz, hasta llegar al lugar de la ejecución en que se encontraba el madero vertical. Allí se los desnudaba y se los clavaba en la cruz que tenía forma de "T", para ser izados unos dos o tres metros sobre el suelo, permaneciendo en esa postura hasta la muerte.

He allí un claro ejemplo histórico de la manipulación política del sistema penal y de la pena, que se convirtieron en sirvientes de los intereses de quienes detentaban el poder, que alimentaron el fanatismo de una muchedumbre sedienta de sangre, que llegó así a legitimar a gritos la imposición de la pena de muerte.

En otros casos se ha llegado a la utilización de la pena de muerte extrajudicial y no oficialmente reconocida, en contra de enemigos y opositores políticos, que han sido víctimas de actos de terrorismo de Estado como la toma del Palacio de "La Moneda" en Santiago de Chile para asesinar a Salvador Allende, o el holocausto sangriento de Bogotá con la toma de la sede de la Corte Suprema, que fue la barbarie coronada para asesinar a recordados y nunca olvidados amigos en noviembre de 1985. Pero debemos recordar también como un acto de terrorismo de Estado, como la puesta en vigencia de la pena de muerte extrajudicial, determinada por el poder político, el asesinato de Monseñor Oscar Arnulfo Romero, Arzobispo de El Salvador, que había convertido la misa de los Domingos en obligado centro de atención política para los feligreses y para la prensa nacional y extranjera, por su defensa sin reserva de los desposeídos y por sus denuncias contra los responsables de la miseria de su tierra natal. Su lenguaje era tan profundo y radical que llegó a decir: "Los cristianos no le tienen miedo al combate pero prefieren hablar el lenguaje de la paz. Sin embargo, cuando una dictadura atenta gravemente contra los derechos humanos y el bien común de la nación, cuando se torna insoportable y se cierran los canales del diálogo, el entendimiento, la racionalidad, cuando esto ocurre, entonces la Iglesia habla del legítimo derecho a la violencia insurreccional"17.

Lleno de sinceridad el Arzobispo de El Salvador denunciaba los asesinatos, desapariciones, prisiones arbitrarias, torturas, actos de terrorismo, y hacía responsable de la violencia en el Salvador a la oligarquía constituida por un reducido grupo de familias al que no le importaba el hambre del pueblo, así como a las empresas industriales nacionales y extranjeras, que basan sus juegos de competencia en el mercado internacional en los salarios de hambre, lo que explica la oposición cerrada a cualquier tipo de reformas o de organizaciones gremiales que buscan mejorar las condiciones de vida de los sectores populares. Era tal su vehemencia, que en la última entrevista, poco antes del asesinato político del que fue víctima mientras oficiaba misa en la Catedral de El Salvador el 24 de marzo de 1980, había manifestado: "todo está en función de los intereses de la oligarquía, una oligarquía omnipotente que siente un absoluto desprecio por el pueblo y sus derechos. La absolutización se mistifica como si el régimen de seguridad nacional, que pretende ampararse -con una subjetiva profesión de fe cristiana- fuese el único o el mejor defensor de la civilización cristiana y de los ideales democráticos de occidente. Se desorienta la noble función de las fuerzas armadas, función que en vez de servir a los verdaderos y auténticos intereses nacionales, se convierte en guardiana de los intereses de la oligarquía, fomentando así su propia corrupción económica e ideológica. Y lo mismo ocurre con los cuerpos de seguridad: en vez de cuidar el orden cívico, son organismos represores de quienes se oponen a la oligarquía"18.

El prof. Zavala Baquerizo en forma amplia y documentada hace un estudio sobre lo que califica como la condena extrajudicial19, refiriéndose a la aplicación de la pena de muerte sin pronunciamiento judicial con la llamada Ley de Lynch, como consecuencia de la violencia política en la que analiza críticamente el asesinato político del Gral. ecuatoriano Eloy Alfaro, de líderes universitarios y dirigentes políticos; luego entra a debatir en torno a lo que debe entenderse por delito político y la condena a muerte bajo su inspiración; se refiere posteriormente a las muertes no decretadas al amparo formal de un estatuto punitivo por la asociación ilícita; para estudiar en la parte final del capítulo de este volumen de su obra, la pena de muerte extrajudicial que conocemos con la rotulación de magnicidio.

La pena de muerte extrajudicial es consecuencia directa de lo que llamamos la detención-desaparición, que se basa en la aprehensión de un ciudadano por organismos de seguridad de un Estado, que actúa directamente o a través de grupos paramilitares, cuya secuela es la desaparición de la víctima, que es ejecutada sin que sus aprehensores acepten ni siquiera el hecho de la detención, negando el hábeas corpus cuando se lo propone y manteniendo siempre a los victimarios en el anonimato. El número de detenidos-desaparecidos en América Latina en los últimos veinte años es de aproximadamente 90.000 personas, práctica que como dice la prof. Rosa del Olmo, "es el eje central del modelo del Estado Terrorista que se genera en la región como expresión última del denominado Estado contra-insurgente, fundado en la Doctrina de la Seguridad Nacional, que como se recordará tiene como meta principal la eliminación del enemigo interno. Esto es, los campesinos, los trabajadores y las clases medias de América Latina, rebeldes frente al sistema imperante, en otras palabras el enemigo es la gente"20.

Este reflejo del Estado Terrorista que se cierne sobre América Latina hace que frágiles e incipientes democracias estén permanentemente amenazadas por la Doctrina de Seguridad Nacional, de la que se ha dicho que con propiedad debe llamarse Doctrina de la Dominación Imperial. Se consolida con el crimen de la detención-desaparición, que corresponde a una misma realidad bajo diferentes manifestaciones. Aunque existe el consento de calificar tal práctica de terrorismo de Estado como delito o crimen contra la humanidad y delito internacional, salvo el juzgamiento a los dictadores militares argentinos y una condena opacada por la impunidad conque favorece a los demás militares igualmente responsables, la llamada "ley de punto final", debemos admitir que esta nueva modalidad represiva adoptada por gobiernos incluso autodefinidos como democráticos, encuentra serias dificultades para el castigo.

LEGALIDAD DE LAS PENAS Y EXIGENCIAS DEL PODER POLITICO

Retornamos a la vieja y actualizada discusión de los fundamentos y fines de la pena, alejándonos del marco dogmático-normativo que es inconsciente o deliberadamente legitimador, para adoptar el prisma sociológico-jurídico en este breve análisis.

La pena ha sido el fundamento jurídico-criminal que orienta a los sistemas penales, informándose de ella tanto el derecho a castigar como la teoría del delito. Hoy, la reconstrucción de la teoría del bien jurídico debidamente comprendida, debe servirnos en la discusión en torno a las bases y fines de la pena, pues de esa manera descubrimos la ideología de la pena y la manipulación de todo el sistema de administración de justicia penal, que es unidireccional en la defensa del Terrorismo de Estado, de la corrupción administrativa y del abuso del poder político en una constante antidemocrática, que es la violación a los derechos humanos. Cuando se institucionaliza el autoritarismo del derecho penal, se acude a la pena -legitimándola con la autolegitimación del ejercicio del poder político-, para cubrir ideológicamente el abuso de una democracia formal caracterizada por actos de terrorismo oficial que proclama la guerra al "narcotráfico" y a la "narcoguerrilla", olvidándose de combatir la corrupción administrativa que ha creado una verdadera organización del crimen corporativo.

Se acude a la legalidad del sistema supuestamente democrático para encontrar la legitimación de la pena, en el ejercicio del poder político."Entre todo los conflictos e infracciones de las reglas sociales los atentados contra el poder central -a los que el mismo responde mediante la represión legitimada de su autoridad- se destacan como el núcleo central en torno al cual se construye el mito de la criminalidad. Desde este punto de vista el crimen de lesa majestatis tiene, en la historia de la construcción social de la criminalidad, la misma importancia constitutiva que posee la acumulación originaria en la historia de la sociedad capitalista"21.

El Estado recurre a la legalidad de la definición de los crímenes o delitos y de las penas, para construir el marco jurídico adecuado a los intereses del poder central, definiendo por conveniencia lo que debe ser penalizado, negando la verdadera ideología de los calificados como delitos políticos, a cuyos autores se llama "delincuentes comunes, asaltantes y terroristas". Si el marco jurídico es insuficiente se recurre a las penas extra-judiciales a través de las ejecuciones sumarias de los disidentes políticos. Se somete a actos de tortura física a los detenidos para arrancar confesiones de responsabilidad, etc.

En el Ecuador, Amnistía Internacional, recoge a partir de sus informes de 1986, cual es la real situación de los derechos humanos en nuestro país a pesar de los desmentidos oficiales. En el doloroso caso de Argentina, aún persisten las lágrimas de las abuelas y madres de la Plaza de Mayo, que reclaman por el "punto final" decretado al perseguimiento judicial, a quienes se embrutecieron en una orgía de sangre. En Chile la dictadura de Pinochet recurrió a la doble vía para tratar de legitimar la pena de muerte extrajudicial, tanto con las ejecuciones sumarias y desapariciones de los opositores políticos, como con los supuestos enfrentamientos armados entre el ejército regular de las fuerzas armadas y los rebeldes disidentes que pelean por el retorno a la democracia.

UNA REDEFINICION DEL DISCURSO DE LAS PENAS

La discordancia y contradicción entre el principio de legalidad que sirve de pilar ideológico-jurídico al derecho penal y a la pena, y la efectiva tutela de los bienes jurídicos de mayor costo social, es sólo una instancia de legitimación, por cuanto su funcionamiento real no corresponde sino de manera parcial y contingente al efectivo funcionamiento del sistema penal. La instancia legislativa -salvo excepciones honrosas-, está caracterizada por la invención científica de delitos y penas, cuyas definiciones están supeditadas a intereses de clase y al pago de un tributo político.

Cuando llegamos a comprobar que las normas jurídico-penales no corresponden a los principios universales de justicia sino a intereses de clase social y a compromisos políticos, y que la racionalidad del derecho no puede estar fundamentada en sus caracteres formales, vale decir, "hay que respetar la ley porque es la ley", debemos recurrir a revisar su contenido en relación a los fines socialmente útiles. Buscando la justicia de las penas, se han debido desestimar las estrategias de legitimación cubiertas con el rótulo de las teorías absolutas o sea aquellas que justificaban la pena, con la pena misma, esto es como retribución justa por el quebrantamiento del orden jurídico, optándose por las teorías utilitarias clásicas, que sustituyen la idea de la retribución por la del fin de las penas.

UN BREVE RECUENTO

Recordemos que las teorías relativas o utilitarias de la pena, pueden ser agrupadas bajo cuatro tipos de modelos teóricos. Se alude a la prevención especial y a la prevención general, las primeras tienen como destinatarios al individuo y las segundas a la colectividad, a la que se pretende disuadir bajo la amenaza de la pena. Las teorías de la prevención especial y general se pueden a su vez subdividir en teorías de la prevención especial positiva y prevención especial negativa, y en teorías de la prevención general positiva y prevención general negativa.

Las teorías de la prevención especial negativa llegan en su fase extrema a la eliminación física del desviado social o etiquetado como delincuente, y a la prevención especial positiva recurren al discurso desgastado de la reeducación y rehabilitación del delincuente. Las teorías de la prevención general negativa tienen un mensaje disuasivo que se dirige a crear una contramotivación en la capacidad de los potenciales agresores que resultaríamos ser todos los ciudadanos, y las de la prevención general positiva, le atribuyen a la pena, "la función de declarar y afirmar valores y reglas sociales y de reforzar su validez contribuyendo así a la integración del grupo social en torno a aquellos y al restablecimiento de la confianza institucional menoscabada por la percepción de las transgresiones al orden jurídico"22, aquí se ubica la teoría moderna de la integración-prevención defendida por los penalistas alemanes de nuevo cuño.

Al descubrirse por parte de la criminología crítica y la crítica al derecho penal, la ideología del sistema penal y de la pena, así como la contradicción entre los fines proclamados y los que realmente se persiguen y obtienen, esto es la contraposición entre las funciones reales y las declaradas, la investigación crítico-histórica nos conduce a una redefinición o reclasificación de las penas. De acuerdo con el prof. Baratta, las teorías relativas de la pena corresponden a dos tipos fundamentales, las del primer grupo en que las funciones tienen una existencia que no puede ser demostrada empíricamente, y las del segundo grupo cuya existencia debe estimarse probada, surgiendo así las teorías ideológicas y tecnocráticas de la pena. Las primeras tienden a conseguir en la generalidad de los ciudadanos y en el aparato del sistema penal un consenso en torno a una imagen ideal y mixtificadora de su funcionamiento, en tanto que las segundas permiten conocer como funcionan verdaderamente los mecanismos puestos en marcha por el sistema penal, pero que contienen un doble mensaje: " según sea el mensaje y modo en que dichos mensajes sean modificados. Junto al mensaje tecnológico, estas teorías contienen un mensaje ideológico dirigido a los funcionarios del sistema penal y a la colectividad en general, con el fin de acreditar como útiles y justas las funciones reales de la pena y generar consenso en torno a la normalidad que el sistema penal contribuye a reproducir"23.

La teoría de la prevención especial positiva y la de la prevención general negativa, pertenecen al grupo de las teorías ideológicas, fácilmente cuestionables por los resultados del control empírico. La prevención especial positiva es insostenible por la innegable crisis de la ideología del tratamiento y el mito de la resocialización del delincuente con la imposición de la pena, argumento en el que coinciden hasta algunos reaccionarios opositores de la criminología crítica. Es que se ha desplomado totalmente el edificio ideológico que fue su sustento y se han abierto los cauces para buscar una respuesta alternativa a la pena privativa del derecho a la libertad. En cuanto a la teoría de la prevención general negativa, no es empíricamente comprobable el efecto disuasor que se le atribuye a la pena por lo que sus argumentos carecen de aval científico que en nuestra opinión, amerita su discusión.

A las teorías tecnocráticas corresponde la teoría de la prevención especial negativa y la de la prevención general positiva, en las que las funciones declaradas y acreditadas teóricamente pueden ser verificadas fácticamente en la realidad de los sistemas punitivos, como funcionan, bajo la dirección de quienes, el rol del poder político en estos tipos de prevención, etc. Esto significa discutir sobre la realidad sociológica-jurídica el discurso justificador de las penas con el argumento de la legalidad del sistema penal. El cambio del paradigma de consensual a crítico, basado en la realidad social, ha tratado de ser contrarrestado con las teorías ideológicas para legitimar el terrorismo de Estado en algunos países latinoamericanos, lo que ha traído como consecuencia la politización del sistema penal en la lucha de clases y el control y la represión política acudiendo a las fuerzas paramilitares y militares, que son las que en definitiva determinan desde y hasta cuando los países Latinoamericanos podemos darnos el lujo de vivir bajo un sistema de democracia, que no dejará de ser democracia formal.

La prevención especial negativa, puede ser comprobada con las desapariciones y ejecuciones sumarias, como el asalto militar al palacio de Justicia de Bogotá en noviembre de 1985.

Este discurso está contradicho históricamente, pues en Colombia recordemos cuál fue el desenlace en 1980 cuando el M-19 se tomó por asalto la Embajada de la República Dominicana, durante una reunión de representantes diplomáticos y consulares que incluía al Embajador de la Santa Sede y al Embajador de los Estados Unidos de América, en aquella ocasión se negoció con los plagiadores no por temor a ellos sino a los países que estaban allí representados.

La teoría de la prevención general positiva, que se dirige a la colectividad bajo la inspiración de la prevención-integración, no tiene los mismos efectos ni fines que la tecnología del terror que implica la prevención especial negativa, aunque se diga que son complementarias y que en su ámbito de aplicación, cada una arrastra consigo la sombra de la otra. Pero hay que reconocer que con la prevención general positiva, se pretende reafirmar la credibilidad en el derecho y en la justicia, sirviendo la función de castigar como el modelo exigible a la comunidad en la que todos sus miembros son violadores potenciales de la ley, a los que se debe colonizar culturalmente para que acepten como legítimo el sistema penal. No se permite al ciudadano discutir los fundamentos sociológicos jurídicos del derecho penal y de la pena, ni la falta de criminalización de la delincuencia económica organizada, ni de los delitos cometidos por el abuso del poder político, que sigue gozando de impunidad por la "legitimidad de la ley y el respeto a la democracia".

Ya hemos visto que en determinadas circunstancias se aplica la pena de muerte extra-judicialmente, que es igualmente extra-penal desde el punto de vista normativo, lo que lleva a reafirmar la estrecha vinculación entre la pena y el poder político.

En cuanto a la politización de la administración de justicia, esta se siente más en el campo penal porque es en donde están en juego el derecho al honor y a la libertad que son frecuentemente vulnerados. Se mantiene el conjunto de garantías constitucionales legitimadoras de la pena sólo como discurso teórico-justificador. La pena-política es consecuencia de lo que acontece en general en nuestro continente, en cuya mayoría de países, los cargos de jueces se reparten por influencias sociales o políticas, "y nombrando de esa manera a los jueces no se garantiza la pureza de la administración de justicia penal, que es la justicia más delicada y comprometedora de todas las que administra el Estado"24. Tal politización y la propuesta de su democratización son objeto de profundas reflexiones críticas en torno a las relaciones Estado-ciudadano, y si en esas relaciones el Estado adquiere una auténtica identidad democrática, con representación de todos los grupos sociales, "es entonces imprescindible determinar cuáles son esos momentos de la administración de justicia que posibiliten su democratización. En este sentido es evidente que no hay fórmulas determinadas y que toda tentativa dirigida a semejante fin debe pasar por las experiencias histórico-culturales propias"25.

Aunque se afirme que la pena tiene como principal finalidad la resocialización del penado para que aquel sujeto no vuelva a cometer delitos, debemos reconocer que tal prevención especial positiva, no tiene cabida por la estructura histórico-política de los países de capitalismo inmaduro o periférico, y está en crisis inclusive en los países desarrollados o industrializados. Si el pensamiento moderno del derecho penal debe partir de su legitimación preventiva, con la experiencia de que los fines preventivos de la pena para tratar de mejorar al delincuente encarcelado no son factibles de alcanzar, "sólo queda la esperanza de que el derecho penal a través, por lo menos de la intimidación pueda demostrar su aptitud para producir consecuencias favorables para la sociedad amenazada por la criminalidad"26. El prof. Hassemer, desarrolla un concepto de prevención tomando como objeto de análisis la Ley de Estupefacientes que se dicta en Alemania en 1982 con la que se trata de lograr: una aprehensión completa del ámbito de la materia prohibida, una propuesta terapéutica mediante renuncia a la punibilidad con respecto a los que son capaces o están dispuestos a someterse a tratamiento de socialización unido a la conminación de una reacción más aguda si se resiste al tratamiento, la ejecución de medidas de seguridad y de corrección de manera obligatoria cuando se trata de sujetos resocializables y la intimidación a través de un incremento de las penas dirigidas a los traficantes de estupefacientes.

En esta intervención de cobertura omnicomprensiva, el legislador alemán dejó estratégicamente indeterminada la materia de la prohibición al crear una especie de tipos penales abiertos que pueden encontrar fricción con el principio de legalidad o reserva. Pero "la imagen del interés de un derecho penal preventivo en una intervención omnicomprensiva sería incompleta sin una mirada a los esfuerzos criminalísticos para una clarificación total del comportamiento punible"27, llegándose hasta el caso de eximición de pena para aquellos que cooperan al descubrimiento y represión en materia de estupefacientes, con lo que se institucionaliza como eximente de penalidad, la delación, porque la gravedad y costo social del tráfico de estupefacientes están por encima de cualquier principio tradicional del derecho penal y/o del derecho procesal penal.

Propuesta terapéutica y renuncia punitiva: He aquí un ejemplo modelo de un derecho penal preventivo, que permite la renuncia a continuar con el proceso cuando el dependiente a la droga acepta someterse al tratamiento. La posibilidad o hipótesis punitiva debe tener un límite de dos años, encontrándose el delincuente con la disyuntiva de beneficiarse con la suspensión temporal del proceso o sufrir su continuación. Se sacrifica la pena por la necesidad de la rehabilitación, aunque llevado a la praxis hay la dificultad de una adecuada estructura para la rehabilitación, optándose entonces por la suspensión a prueba de la pena.

Medida y coacción: Si se presenta la situación de un delincuente rehabilitable, pero que no está dispuesto a acogerse al beneficio de la terapia, se le aplica una medida de seguridad que es el internamiento en un establecimiento de deshabituación y luego en una clínica psicológica-psiquiátrica siempre que no se trate de un menor de edad. Hay una preeminencia de la medida sobre la pena, y el tiempo que dura la medida se computa como pena efectivamente cumplida, pudiendo darse el caso de que el delincuente adulto obtenga la suspensión a prueba del resto de la condena si es que ha respondido favorablemente al tratamiento deshabituador, y al psicológico-psiquiátrico

La ejecución anticipada de la medida sacrifica el principio de la retribución por el de la resocialización, aún a riesgo de lesionarse el principio de la igualdad por el trato privilegiado que recibe el peligroso frente al no peligroso, que sufre la pena con posibilidades limitadas de acogerse a la suspensión de la misma.

En Ecuador la codificada ley de estupefacientes y sustancias psicotrópicas publicada el 27 de enero de 1987, y la de 1990 -17 de septiembre- teóricamente consagran una medida de seguridad en relación con el dependiente que es sorprendido bajo los efectos de una sustancia estimulante o estupefaciente que debe ser llevado de inmediato a una casa asistencial. Este hecho jamás se cumple a menos que se trate de una persona que goza de un alto status social o político que podría obtener el respeto a lo que la propia ley determina, gracias a la injerencia del poder, con lo que se corrobora el condicionamiento político a que está sometido el efectivo cumplimiento de la ley.

Intimidación: Se pone de manifiesto con un endurecimiento de las penas para los traficantes, revalidándose el concepto de prevención con la aparente contradicción entre renuncia a la pena e intimidación, con el aumento de la misma. Nuestro país no ha escapado a esta propuesta intimidatoria que realimenta el mito de la pena, pues los verdaderos traficantes de drogas gozan del amparo del poder político a través de las instancias policial y judicial, y cuando excepcionalmente están detenidos se evaden "misteriosamente" de las vetustas cárceles ecuatorianas.

Salvo alguna excepción los encarcelados por tráfico de estupefacientes en nuestro medio son los intermediarios o pequeños vendedores y dependientes, a quienes se impone penas reservadas por parte de jueces que acuden a argumentos ideológicos como "la alarma social causada por el delito", tratando de crear la imagen del juez insobornable frente al pequeño vendedor de drogas.

El tráfico de drogas, considerado como delito internacional y/o como delito contra la humanidad, que afecta incluso al desarrollo económico y social de Estados y pueblos, es objeto de una severa represión teórico-formal en el mundo occidental, que se contradice con ejemplos como los citados, "lo que puede ejercer una influencia negativa en las relaciones entre los Estados, particularmente si los países que han aceptado la responsabilidad de luchar contra la difusión y tráfico ilícito de estupefacientes ignoran tales obligaciones. Cuando se habla de los delitos relacionados con los narcóticos no puede olvidarse el inmenso daño que estos causan a la salud de la población y a los pilares morales de la convivencia humana"28.

Frente a este tipo de criminalidad, la pena, su aval científico y sus finalidades son una utopía, a pesar de que el Ecuador fue sede de un Congreso Interparlamentario en el mismo año que se produjeron los hechos reseñados, y que hemos recibido una ayuda económica de EE.UU. de América en la lucha contra el tráfico de estupefacientes. Si observamos la realidad al interior del país en materia de tráfico de estupefacientes, nos encontramos conque los verdaderos "capos" están inmunizados frente al proceso de criminalización secundaria, desnaturalizándose la función de prevención que se le atribuye a la pena ya que, o no son aprehendidos formalmente, o cuando por excepción son privados de la libertad, la recuperan con finalidad.

Cuando se trata del tráfico de estupefacientes, se apela con frecuencia a las garantías constitucionales que conllevan el respeto al estado de inocencia, al derecho a la defensa, a la legalidad del debido proceso y a la legitimidad del delito y de la pena, todo lo cual forma parte de la ideología que envuelve la problemática de la droga y su punibilidad.

PENA Y ESTRUCTURA SOCIAL EN EL ECUADOR

No es forzado admitir que el discurso legitimador del sistema penal y de la pena, está fracturado por el discurso crítico, que ha puesto de manifiesto la función de control y dominación del sistema penal, y la funcionalidad de la pena como instrumento al servicio de las clases que detentan el poder político. Desde el 17 de abril de 1837 que se dicta el primer Código Penal en la República del Ecuador hasta el código de 1938, que es el que con parches legislativos se mantiene vigente, es poco lo que hemos avanzado, pues ha habido y existe una estrecha relación entre los códigos, las penas contempladas en los mismos, y la estructura social determinada por los grupos económico-políticos que han manejado el sistema de producción capitalista.

El avance en el derecho penal de la colonia y las intenciones por humanizar las leyes en favor de los indios, así como los afanes por dignificar la administración de justicia, ha sido más aparente que real pues nisiquiera se consideró la igualdad de los hombres ante la ley. Aunque se afirme que, "contra estos hechos injustos y denigrantes para la dignidad humana; contra la apreciación y determinación parcial de los hechos y sus responsables; contra los Tribunales de Justicia omnímodos y prepotentes que aplicaban una justicia relativa, tenía que rebelarse la nueva generación de hombres de la nueva república, para estructurar un nuevo derecho penal, inspirado en las nuevas concepciones político-sociales que representan los sentimientos de libertad, igualdad y fraternidad que trajo el nuevo orden social del mundo"29, para nosotros es dudoso reconocer que en verdad se estructuró un nuevo derecho penal.

Tal vez lo más importante que se ha hecho en el sistema penal ecuatoriano ha sido la supresión formal de la pena de muerte en el Código Penal pues mientras se mantuvo vigente sólo variaba la morbosidad en la ejecución, de acuerdo con la ideología del mandatario de turno. "La pena de muerte como instrumento de alta represión fue considerada a la vez como la más importante medida de la reacción social, tendiente a conseguir la Expiación absoluta y a producir efectos positivos anticriminógenos (el destaque es nuestro) en el ámbito social; por ello el Código Penal garciano sobrepasa en sutileza e impiedad al Código Penal de Vicente Rocafuerte, en el tratamiento y ejecución de la medida"30. En el mismo código encontrábamos disposiciones que ponían de manifiesto la idealización del Estado Teocrático de García Moreno, como la del art. 37 que decía que, "por honor al sacerdocio, ningún presbítero, diácono ni subdiácono podrá ser sometido en la penitenciaría o casa de reclusión a trabajos incompatibles con su ministerio".

El Código Penal de 1938 que fue el cuarto y que está vigente, es obsoleto y anacrónico, pero funcional a los intereses de clase, porque como ya se ha reconocido por otros autores nacionales -a más del autor de estas líneas-, "no existe una verdadera incriminación del enriquecimiento ilícito y el tráfico de influencias y otros tipos delictuales; existe demasiada literatura, exceso de represión en la defensa de los intereses particulares del grupo burgués que detenta el poder económico y político del país"31. Como en el art. 74 del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social está amparada, la pena de muerte, estamos ya acostumbrados a leer en la crónica roja titulares que se refieren a muertes al aplicárseles la ley de fuga, y en la reseña informativa la afirmación de la alta peligrosidad de los delincuentes, y la necesidad de los guardianes del orden de utilizar sus armas de fuego para impedir la evasión de los internos que son victimados por la espalda, mientras escalan los muros de la prisión en procura de libertad.

Para comprender la pena y la función que realmente cumple no puede soslayarse la apreciación histórica de la estructura social que está vigente. Es importante tomar en consideración la tesis que expone Emilio García Méndez, partiendo de la obra de Rusche y Kirchheimer32, que puede así resumirse: a. Cada sistema de producción tiende al descubrimientos de castigos que corresponden a las relaciones productivas. Resulta necesario entonces investigar el origen y destino de los sistemas penales, el uso de castigos específicos y la intensidad de las prácticas penales determinadas por las fuerzas sociales que manejan la economía. b. Es fácilmente verificable la tesis de que la población carcelaria es reclutada de entre las clases sociales marginadas del proceso de producción (con las excepciones que hemos comentado cuando se trata de los opositores políticos). c. Si se trata en verdad de dotar a la pena de efectos disuasores sobre los criminales potenciales, el cambio estructural debe ser de tal magnitud que empiecen a disminuir las condiciones sociales en que actualmente se desenvuelve la criminalidad normativamente rotulada. d. Esta cuarta tesis se anuncia así, "si queremos concretar la propuesta que sostiene que una ejecución penal eficaz debe intimidar a aquellos estratos sociales inferiores propensos a cometer delitos, debemos tener perfectamente en claro cuáles son las categorías económicas que determinan el destino de dichos estratos. Como no resulta difícil comprender que dichos estratos no disponen de otro bien que su fuerza de trabajo, puede concluirse -sin lugar a dudas-, que es el propio mercado de trabajo la categoría decisiva y adecuada que debe adoptarse".

Hay que considerar la discusión en torno a la función disciplinar que cumple la cárcel pues en su evolución histórica encontramos la sustitución de la función reeducativa de la cárcel, por la función ideológica del terror represivo. Aunque se discute también si la categoría mercado de trabajo resulte estrecha para explicar la problemática del control social, y que la categoría relaciones de producción sea demasiado amplia, "la tarea más importante consiste entonces en determinar la forma -altamente mediatizada por la esfera política- en que las particularidades de un modo de producción inciden sobre la cuestión criminal y el control social"33.

Como se sigue imponiendo el enfoque causal -explicativo para encontrar la esencia de la criminalidad, aduciendo que el mejor control es actuar sobre el delincuente y no sobre la sociedad, "no extraña que hayan sido los enfoques médico-terapéuticos los que hayan hegemonizado la fase de la ejecución penitenciaria, especialmente en el ámbito de la privación de la libertad. Es desde esta óptica que, todavía reconociendo la sordidez de la cárcel y lo degradante de la segregación, se han ensayado las más variadas técnicas en el campo del llamado tratamiento, bajo la cobertura de una proclamada humanización de la pena y del propio sistema penal"34.

En el momento en que se lleguen a conocer los vínculos entre la evolución de los sistemas punitivos y el movimiento de la estructura social, podremos conocer y comprender las motivaciones ideológicas de nuestro Código Penal y de las penas que el mismo contempla. Es probable que nos encontremos frente a una involución porque se está tratando de legitimar la represividad al acentuarse la crisis político-social. Cuando aumenta la brecha que separa a los detentadores del poder de los marginados del proceso de producción, se acude a la ley penal para redefinir lo que es delito, y al incremento de las penas como instrumento de disuasión. Al agudizarse el enfrentamiento entre las clases sociales, aumenta el irrespeto a los derechos humanos, reactualizándose el discurso justificador de la pena como herramienta de control social. La falta de relación histórica entre la pena y la estructura social ha impedido e impide ver la verdad que subyace en el trasfondo de las campañas antidelincuenciales, en el endurecimiento del aparato represivo tanto más conservador es un sistema de gobierno; y la forma como se legitiman las medidas de facto que se toman en defensa de la legalidad de un sistema que se proclama democrático.

Si acudimos a las dudosas estadísticas oficiales en cuanto al porcentaje de desocupación y de población carcelaria, vamos a encontrar una verdad inocultable que es la clase social a la que pertenecen los destinatarios de la pena, que no cuentan con el amparo del poder político.

Si lo antes transcrito es lo que ocurre con nuestro sistema penal, habrá que reconocer penosamente que no ha habido avance alguno, que el discurso de la resocialización como el justificativo de la cárcel es una farsa y que nos hemos mantenido entre la legitimidad de la escuela penal liberal y el correccionalismo. La primera continúa sosteniendo el carácter individual de la responsabilidad penal, y la segunda ha pretendido una visión antropológica y/o psicológica. Todo esto impide conocer la relación entre delito y sociedad, y entre pena y estructura social; llevándonos equivocadamente a fijar la mirada en el rotulado como "delincuente", y en el fomento de la ideología de que el delito es consecuencia de los impulsos que actúan sobre la libre voluntad del hombre que ha respondido así por causas orgánicas o psicológicas.

CRIMINOLOGIA Y POSITIVISMO

La criminología positivista o causal explicativa al igual que la dogmática penal han tenido un rol importante como instrumentos de legitimación y de reproducción de un supuesto consenso, que no ha sido otra cosa que la defensa ideológica de los detentadores del poder que siguen invocando el contrato social de J.J. Rosseau para justificar la represión estratificada, pues quienes ejercen el poder están inmunizados en razón del status.

La historia es un proceso dinámico sometido a un cambio permanente. Su trasegar del esclavismo al feudalismo, del feudalismo al capitalismo y del capitalismo al socialismo ha permitido encontrar un nuevo discurso criminológico y ha dado apertura para un nuevo derecho penal. Hoy no se puede seguir sosteniendo que el sistema penal de una sociedad puede ser estudiado, analizado e interpretado como un fenómeno independiente, porque es parte de un todo que es el sistema social con el que comparte sus aspiraciones y defectos35.

Aunque no con nombre propio, ya la escuela clásica del derecho penal tuvo una función estrictamente de legitimación, y contó con una criminología que racionalizó el control y lo justificó apelando a la dogmática penal.

Las estructuras jurídicas se elaboraron con tal habilidad que respondieron a los intereses de la naciente burguesía que eran los que predominaban.

La escuela positiva apareció como una ruptura al tomar como herramienta de trabajo, la experimentación, la observación de los fenómenos y la formulación inductivo lógica de leyes que permitirían un modelo causal-explicativo de los fenómenos naturales y posteriormente de los sociales, que es como concibió al delito Enrico Ferri. Los principios rectores del derecho penal se sistematizaron, se elevaron a la categoría de verdades incontestables, robusteciéndose la escuela técnico jurídica de Von Liszt que adoptó el modelo lógico-deductivo por el carácter de ciencia normativa que se le atribuyó al derecho penal.

La criminología positivista llegó a su máxima expresión, como la ciencia que debía estudiar las causas o factores del delito, que en cuanto al delincuente debía observarlo y examinarlo para encontrar explicaciones causales a su acto delictivo, y llegar a determinar o sugerir las medidas que debían adoptarse frente al fenómeno siempre creciente de la criminalidad. Hay entonces una sociedad delincuente y una sociedad no delincuente, un mundo de hombres buenos y un mundo de hombres malos.

Se comprende entonces por qué la posición auxiliar de la criminología. El derecho penal definía lo que era delito con la retórica permanente de proteger los bienes jurídicos de mayor valía. Lo que jamás se dijo es que se trata en su mayoría de bienes jurídicos propios de la clase hegemónica y dominante, que es la que en definitiva determina que debe o no protegerse con la amenaza de una sanción penal. Inteligentemente al lado del derecho a la vida, a la libertad sexual, a la integridad física y moral, se instrumentó la tutela penal del derecho a la propiedad.

Como dice el prof. Pavarini, desde el iluminismo se consagra una distribución desigual de la riqueza y de la propiedad, consiguiéndose "que el énfasis puesto sobre el principio de la igualdad de los hombres en el estado de naturaleza no se extienda nunca a la crítica de la distribución clasista de las oportunidades de los asociados en relación con la propiedad"36. El fin fue educar al rotulado como criminal para que acepte su condición de no propietario como una verdad inmutable, mistificándose las desigualdades socioeconómicas como desigualdades naturales.

Hay entonces aquí una evidente contradicción -hasta ahora no superada- entre el principio de igualdad y desigual distribución de oportunidades sociales que se traduce en el moderno principio criminológico, "igualdad formal y desigualdad real". El conocimiento criminológico ha estado concentrado en la cárcel, pues si delito es aquello que está previsto en la ley, y delincuentes aquellos que han sido definidos como tales por las instancias del control, el estudio de esos pobres sujetos se convirtió en el paradigma criminológico y la ciencia criminológica en disciplina de observación y educación, pugnando por el gran experimento que ha sido y es la transformación del hombre.

Se trató de encontrar en los rasgos físicos indicios de una potencialidad criminal, registrando todas las reacciones del encarcelado al que se lo supuso como el verdadero y único delincuente. "Con el tiempo se ampliará un detallado atlas de esta fauna en cautividad. Pero con esto de particular: a causa de la ya indicada identificación entre detenido y criminal este conocimiento será utilizado en el exterior de la penitenciaría, en la sociedad libre, como ciencia indicativa para individualizar a los potenciales atentadores de la propiedad, los socialmente peligrosos"37.

El saber criminológico se hipotecó ideológica y metodológicamente al positivismo, superviviendo hasta el siglo XX muchos de sus presupuestos epistemológicos, de los que destacamos los siguientes: como es sabido, los avances en las ciencias naturales en el siglo decimonónico, autocalificaron a su método fundado en la observación y formulación de leyes causal-explicativas, como el método científico por excelencia. Este método fue adoptado por la criminología.

¿Por qué se dice que el paradigma epistemológico de la criminología de corte positivista fue etiológico? porque, explicó la criminalidad buscando las causas o factores, ignorando que un acto es criminal porque ha sido y es definido como criminal. ¡He allí la diferencia entre investigar que llevó a un hombre a robar, y la investigación histórico-política desde cuando y por qué está prohibido el robo!

No se quiso comprender que la acción del hombre y la definición de éste como delincuente, son efectos de un proceso político-cultural que determina qué actos y qué personas deben ser calificados penalmente como desviados. El poder estatal es el que en definitiva determina lo que es o no delito; el positivismo criminológico no cuestionó la verdad del orden social y se convirtió en un instrumento de legitimación del orden constituido que está determinado por quienes realmente ejercen el poder.

Como sólo lo definido es delito, deberá reputarse como robo la conducta del trabajador que ante la falta de pago de sus haberes, toma para sí parte de lo que produce para el patrono, no obstante que el proletario es el dueño legítimo de la fuerza de trabajo que genera el producto del que se apropia. A la inversa, no constituye delito contra la propiedad no pagarle al trabajador sus sueldos. ¡Esta es una consecuencia del poder de definición que reside en una minoría hegemónica!

Como científico el criminológico positivista reivindicó la neutralidad de su disciplina y su saber ha sido no opinable, pues se partió de la legitimidad de las definiciones y el orden existente fundado en un supuesto consenso social.

Se aceptaron así mismo como incuestionables las definiciones legales de criminalidad, sin una formulación histórica de la serie de intereses sociales y económicos que gravitan en ese proceso de criminalización primaria, que es la creación de la ley penal, sometida por lo demás a cambios y reformas que obedecen a los valores éticos y sociales dominantes. Como se parte de un supuesto consenso, los valores determinados y definidos por la ley penal deben ser protegidos neutralizando a los que se atreven a oponerse a tales valores. La represión se interpreta así como una respuesta política del predicado consenso en contra de los que no están de acuerdo, legitimándose así la ley penal y el ulterior control a través de la selectividad, que es la criminalización secundaria.

El positivismo criminológico dio patente de legitimidad a las diversas instancias del control, tanto por su visión histórica y abstracta de la sociedad, y por la aceptación de ésta como realidad orgánica fundada en el consenso de bienes y valores que se consideran como los de mayor costo y protección social. La criminología positivista ha sido y es un instrumento de legitimación en relación a la política criminal y al sistema represivo se le dio una nueva carátula, la de "defensa social" cuya ideología es la de justificar y racionalizar el sistema de control social en general y el represivo penal en particular38. La defensa social debió ser enriquecida ideológicamente resaltando su necesidad, calificándose a la actividad represiva estatal como una reacción legítima.

EL PRETENDIDO MODELO INTEGRADO

DE CIENCIA PENAL

Pareció más hábil e inteligente, reconociendo sus diferencias metodológicas y sus objetivos, buscar un modelo integrado de ciencia penal que conciliara la ciencia del derecho penal, y la criminología positivista. Aunque el objeto era diferente ya que la norma penal era estudiada por la ciencia penal con el método normativo-deductivo, y el fenómeno criminal era estudiado por la criminología con el método empírico-inductivo, pero asignándole a esta disciplina la calidad de ciencia dependiente y auxiliar. La finalidad de tal modelo integrado, era el de consolidar la legitimación.

Estas son algunas de las consecuencias de la relación y dependencia de la criminología positivista frente al derecho penal:

a. El objeto de la criminología ha sido el fenómeno criminal, buscando sus causas y tratando de formular soluciones al mismo, pero sólo preocupó y preocupa a quienes siguen aún este modelo, aquellas conductas que el ordenamiento penal ha definido como delictivas en un proceso que es estrictamente normativo. Es entonces cuestionable que la criminología positivista sea independiente, cuando trabaja a base de las definiciones legales que proporciona el derecho penal.

b. Como el fin de esa criminología con su método empírico-inductivo ha sido buscar las causas de la criminalidad, ha pretendido encontrar leyes de pronósticos a base del examen de los sujetos definidos como delincuentes, que se encuentran sometidos a control formal, en instituciones totales como la cárcel o el manicomio o en las dependencias policiales, cuando como se ha dicho debió dirigir su investigación a la estructura social como un gran todo y no a través de un segmento previamente seleccionado. Debemos recordar que hay una doble instancia de selectividad, la que funciona con la creación de la ley y la que se produce por la actividad de los órganos de control del Estado, como los policías y los jueces. Parece más lógico admitir a la criminalidad como un fenómeno normativo y no como una entidad ontológica, dado que es la ley penal la que define lo que es o no criminal.

c. Es evidente que el modelo integrado de ciencia penal responde a los intereses de clase para legitimar un falso consenso, pues permite justificar la ideología de la defensa social al aceptar acríticamente, tanto las definiciones legales de criminalidad como los procesos de criminalización, que responden a la estructura del sistema penal y a la selectividad de los órganos de control del Estado.

Los científicos criminólogos y penalistas positivistas, deliberada o inconscientemente han racionalizado los instrumentos político-criminales para que se mantenga la hegemonía de la clase dominante que es la que se encuentra en el poder, contribuyendo con su discurso acrítico y ahistórico pero al mismo tiempo legitimador.

El positivismo atrapó no sólo a los criminólogos y su disciplina sino también a los penalistas y al derecho penal. Recordemos que Binding es la figura más representativa del denominado "positivismo jurídico-penal" cuyo punto central es la norma jurídica como una verdad absoluta e incuestionable fundada en el consenso social y la protección supuesta de los más altos intereses sociales, norma a la que se convirtió en un hecho únicamente observable pero no cuestionable, a la que había que darle soporte ideológico y explicativo con principios que por su especial constitución tienen la denominación de dogmáticos.

Influye el positivismo también en la llamada "nueva escuela penal" de Von Liszt que partiendo de la ley natural de la causalidad y de los intereses sociales para explicar el delito, pretende una fusión de todos los conocimientos, sean sociológicos, normativos, psicológicos, etc. Como dice Juan Bustos Ramírez "Más aún, toda la dogmática penal que surge con posteridad a Liszt, desde Beling en adelante, estará justamente traspasada por el positivismo, no sólo normativo sino también de carácter natural. En el fondo dogmática penal se convierte en una suerte de compromiso de dogmas: normativos, naturales y sociales, de ahí su fuerza, pero también su gran debilidad"39.

La criminología positivista ha legitimado las instancias represivas también en América Latina que se ha inspirado en modelos importados y determinados por lo que dicen los científicos del capitalismo central, que trabajaron para definir y reafirmar el concepto de la defensa social que racionaliza la represión con el argumento de la "peligrosidad social"; la defensa social legitimó la ciencia penal que consolidó a través de leyes penales la defensa de los intereses de la clase dominante, como consecuencia puede afirmarse que "puede verse que si en esa ciencia el delito constituía la violación de aquellas normas, la criminología ha estudiado sólo el fenómeno de la criminalidad como si fuera de raíz normativa. Así esta disciplina cumplió un papel subalterno y a la vez, realimentador del derecho penal; el material para investigar era sólo el producto de las normas penales y estas se conformaban con el saber criminológico"40.

EL CAMBIO DEL PARADIGMA ETIOLOGICO

Hay que admitir el giro copernicano que representó el salto cualitativo de la vieja a la nueva criminología fundado en el cambio del paradigma etiológico, remitiéndonos a las expresiones del prof. Alessandro Baratta, "el salto cualitativo que separa la nueva de la vieja criminología consiste, empero, sobre todo en la superación del paradigma etiológico, que era el paradigma fundamental de una ciencia entendida naturalísticamente como teoría de las "causas" de la criminalidad.

La superación de este paradigma comporta también la de sus implicaciones ideológicas: la concepción de la desviación y de la criminalidad como realidad ontológica preexistente a la reacción social e institucional y la aceptación acrítica de las definiciones legales como principio de individualización de aquella pretendida realidad ontológica; dos actitudes, aparte de todo, contradictorias entre sí"41.

En la comprensión de las afirmaciones antes transcritas está centrada la apreciación de lo que hace la criminología crítica, y lo que significa la crítica del derecho penal, pues de una teoría de la criminalidad pasamos a una teoría de la criminalización o mas propiamente de los procesos de criminalización, pero no como un fenómeno aislado sino como parte de una determinada estructura social y política.

La criminología ha pasado así de una concepción estática que es propia de la dogmática penal, esquematizada rigurosamente por principios que se suponen leyes incontestables, a una concepción dinámica. De un micro a un macroenfoque que depende de un proceso de definición política porque quien ejerce el poder es quien va a definir lo que es criminal. Hoy se admite la posibilidad de hablar más bien de una sociología jurídico-penal o de una sociología del derecho penal, apreciándolas como expresiones equivalentes por la superación del paradigma etiológico.

Si de precisar su contenido se trata no dudamos en aceptar que es, "el estudio de la criminalidad y el control considerados como un sólo proceso social surgido dentro de los mecanismos de la definición políticos y jurídicos de una organización social determinada"42.

La sociología jurídico-penal se preocupa por analizar históricamente la formación de los comportamientos normativos y la posterior aplicación de un sistema penal, las reacciones institucionales al comportamiento desviado y el consiguiente control social, así como las reacciones "no institucionales" que se constituyen por procesos desarrollados dentro de la opinión pública, influenciada por los medios de comunicación de masas y por el sistema educativo. Finalmente en un nivel superior se tratará de establecer la conexión entre un sistema penal dado y la correspondiente estructura económico social43.

Es notable la diferencia que encontramos entre la explicación de los comportamientos criminalizados, objeto propio del positivismo aceptando la criminalidad como un dato ontológico anterior a la reacción y al derecho penal. Dos características presenta este nuevo camino, desplazar el enfoque teórico del autor a las condiciones objetivas, estructurales y funcionales que se encuentran en los orígenes de los fenómenos de la desviación44 y el desplazamiento investigativo de las causas de la desviación por los mecanismos sociales e institucionales que permiten elaborar la realidad social. Vale decir, llegar hasta los mecanismos mediante los que se crean y definen la desviación y la criminalidad y los procesos de criminalización.

LA DESMITIFICACION DEL DERECHO PENAL

Uno de los principios pilares de la dogmática penal que legitima o al menos pretende legitimar el control con la utilización del sistema penal y el derecho penal, es el principio de "la igualdad de los hombres ante la ley", el que es desmitificado cuando desplazamos el enfoque macrosociológico del comportamiento desviado a los mecanismos de control social y de manera particularizada a los procesos de criminalización.

Hay tres momentos que deben ser valorizados en torno al sistema penal y al derecho penal: el denominado como criminalización primaria que nos lleva al momento de la producción de las normas jurídicas, porque allí se seleccionan de manera clasista, que bienes deben ser tutelados penalmente. La falta de señalización normativa permite la impunidad de determinadas conductas al margen de su costo social y político. La dogmática penal aparece auspiciando con el principio de legalidad de Feuerbach o de la tipicidad de Beling, la impunidad de la criminalidad de los poderosos, y se exige por los que imponen el consenso, el respeto a la ley y a las garantías constitucionales que consagran la legalidad del delito y de la pena, de manera que aquello que no está señalado como delito por el legislador está fuera del control formal o institucional.

Toda la retórica de la democracia formal acude en auxilio de la impunidad con el hábil manejo de la verdadera ideología del sistema penal que es encubierta, bajo el pretexto de la defensa social y la seguridad ciudadana, frente al poder punitivo estatal.