Apreciacion jurisprudencial del dolo culpa y preterintencion (Ecuador) (página 2)

En los delitos de peligro éste puede ser considerado como abstracto y como concreto, según la técnica del legislador en proteger determinados bienes jurídicos, que considera imprescindible extender esa protección hasta a aquellos momentos en que se evidencia la posibilidad de la lesión, surgiendo así el tipo de peligro abstracto en el que se incriminan acciones independientes del hecho de que tales acciones lesionen destruyendo el bien jurídico. Recordemos el caso de contaminar, con medios idóneos para alterar la salud, medicamentos destinados a su atención (art. 428 ibídem), en que el peligro es abstracto.

En el peligro concreto se pena el riesgo cierto e inminente, como ocurre con el delito de abuso de armas (art. 488) en que se sanciona la conducta de disparar armas de fuego contra una persona siempre que el acto no constituya tentativa (sic), porque así se protege la seguridad personal, prohibiéndose "el mero riesgo de ponerla en peligro; la acción de correr un grave riesgo a determinada persona", como afirma con acierto el profesor Sebastian Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 159).

Bajo otra apreciación, el peligro puede ser considerado como directo e indirecto, efectivo y presunto.

Se considera directo el peligro en aquellos tipos, en que la amenaza o riesgo surge de inmediato, como acontece en el acto de disparar armas de fuego contra las personas (abuso de armas). En tanto que será indirecto el peligro en los tipos penales, en los que se sanciona la conducta que comporta una amenaza por la posibilidad de que genere una reacción negativa. Citamos como ejemplo la Instigación para delinquir (art. 386 del Código Penal) que sanciona al que instigare públicamente a cometer un delito determinado contra una persona o institución, siendo indiferente que la pública instigación tenga o no eco; se sanciona la mera posibilidad, debiendo destacar que la instigación es para cometer un delito determinado, no para cometer cualquier acto que no resulte típicamente delictivo.

Otro ejemplo de peligro indirecto lo encontramos en la apología del delito, entendida como la bonanza o ponderación de la bonanza y beneficios de la conducta delictiva o del delincuente (art. 387 Código Penal), que fuere hecha en forma pública. Se sanciona la sola amenaza a la seguridad pública que es el bien protegido por la norma jurídica.

Peligro efectivo y peligro presunto

Se evidencia el primero en aquellos tipos penales en los que resulta necesario probar que el bien jurídico protegido ha sufrido realmente un peligro de vulneración, como ocurre en el tipo penal contemplado en el art. 419 del Código Penal que reprime la conducta del "que ejecutare cualquier acto tendiente a poner en peligro la seguridad de una nave, aeróstato, o construcción flotante", en que requiérese probar que la seguridad realmente corrió riesgo. En los delitos contra la seguridad pública y revisando el capítulo del incendio y otras destrucciones encontramos otro ejemplo, cuando se estima irrelevante penalmente la conducta del que incendie su propia casa, pero agrega el art. 389, "a menos que con el incendio se perjudicare a la economía nacional" lo que nos lleva a afirmar que debe probarse el daño a la economía nacional como condición para considerar típica la conducta del incendiario.

El peligro es presunto cuando no requiere prueba alguna de que efectivamente existió, bastando la sola manifestación de la conducta para presumir de derecho el peligro.

Así, la asociación ilícita tipificada en el art. 369: "toda asociación formada con el fin de atentar contra las personas o las propiedades, es un delito que existe por el solo hecho de la organización de la partida". En su mayoría los tipos penales contra la seguridad pública -bien jurídico tutelado-, y contra la salud, son delitos de peligro conforme hemos apreciado. En los delitos contra las personas se protege ésta, en el caso del abandono de los niños en lugares solitarios (art. 474) incriminándose el solo acto del abandono, indiferente del peligro cierto o de la prueba de éste, pues se lo presume de derecho, siendo por ende un tipo de peligro abstracto. La referencia posterior a las consecuen-cias del abandono, como las mutilaciones, lesiones o muerte del menor, van a generar un agravamiento en la imposición de la pena en proporción al daño producido pero per se el simple hecho del abandono es penado, sin que pueda válidamente y con miras de exoneración de responsabilidad probar el agente que no sufría riesgo alguno o peligro la integridad del menor abandonado.

CLASIFICACION POR SU CONTENIDO

Podemos hacer también una consideración de los tipos penales por la forma de estructuración y los denominamos así: de resultado material (o materiales), formales o de pura actividad; abiertos y cerrados; instantáneos, permanentes y de efectos permanentes; y, de acción, omisión y de comisión por omisión u omisión impropia.

DE RESULTADO MATERIAL Y FORMALES

Denominamos de resultado material a aquellos que doctrinariamente se consideran materiales, a efectos de evitar la disidencia de que en todo delito hay resultado, aún en los formales. Los materiales requieren la producción de un resultado externo (Soler. Ob. cit., pág. 156) apreciable sensorialmente (objetivamente decimos nosotros), resultado que es posterior a la actividad del agente del delito pero que es la violación real del bien jurídico protegido. En el homicidio éste se consuma con el evento material de la muerte, el hurto con la sustracción de la cosa ajena con ánimo de apropiación.

Son formales, llamados también de pura actividad o de mera conducta, aquellos que no requieren para su consumación de ningún evento diferente a la sola manifestación de conducta del agente, citando como ejemplo la injuria, que se reputa consumada por la sola publicidad de las frases injuriantes siendo indiferente que efectivamente hayan menoscabado el honor de la persona contra quien se dirigen, sea porque se sienta lesionada en su honor subjetivo o porque objetivamente el crédito que en el medio social tiene, hubiere sufrido menoscabo o merma, por ello Soler considera a estos tipos como de mero peligro abstracto y Carrara los concibió como de daño potencial.

TIPOS ABIERTOS Y CERRADOS

Abiertos, son los que describen la conducta o se refieren al resultado en forma llana sin exigir circunstancias especiales que acompañen a la conducta y sin mencionar la modalidad del comportamiento que ha de producir el resultado. Podemos mencionar: el homicidio, la bigamia (art. 533), la injuria calumniosa (art. 489) entendida como la falsa imputación de un delito, etc.

Cerrados, son los tipos en que se hace expresa referencia a circunstancias de la conducta o expresan la forma como ha de producirse el resultado, por ejemplo, la apropiación indebida (art. 560), tipo en el que se alude a que la distracción en perjuicio de otro debe ser fraudulenta. En el delito estupro, el acceso carnal con mujer honesta debe ser obtenido mediante el empleo de seducción o engaño, lo que invalida o vicia el consentimiento. En el delito de rapto impropio se hace referencia al consentimiento de la raptada y al seguimiento voluntario al raptor, en tanto que en el rapto propio se requiere que el arrebatamiento haya sido conseguido por medio de violencias, artificios o amenazas.

La descripción típica es cerrada ya que se destacan circunstancias modales bien de la conducta o referidas al medio empleado por el agente, de suerte que si falta el medio (seducción o engaño en el estupro) la conducta será atípica (Cf. Mezger. Derecho Penal, págs. 153 y 154).

DE ACCION, OMISION Y DE COMISION POR OMISION

Son tipos de acción los que hacen suponer que se llega al resultado mediante una manifestación activa o positiva de la conducta, esto es mediante un hacer que tiene relevancia penal como ocurre en el hurto que requiere de una conducta activa, sustraer, en el homicidio matar. En el estupro mediante el acceso carnal.

Son tipos de omisión aquellos en los que se llega al resultado mediante la simple inactividad, como cuando se abstiene el funcionario o agente de policía que ha tenido conocimiento de la comisión de un delito, de ponerlo inmediatamente en conocimiento de un juez de instrucción (art. 292). Basta el no hacer en circunstancias especiales como el empleo o cargo que se tiene, para que ese omitir sea penado, llamándose a este tipo de delitos de omisión simple u omisión propia, para diferenciarlos de la categoría intermedia que son los de comisión por omisión u omisión impropia.

En los de comisión por omisión, no basta la mera inactividad sino que el agente omite hacer algo para conseguir un cierto resultado, siendo por ende la omisión el medio comisivo como ocurre al no dar alimentación a un hijo pequeño para que muera, o en no alimentar a la persona plagiada para que fallezca. Se llaman a estos tipos también de omisión impropia, habiendo en ambos supuestos la posición de custodio del bien jurídico vida, por la relación familiar y la conducta precedente, siendo aplicable el art. 12 de nuestro estatuto penal que dice "no impedir un acontecimiento cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo".

Por vía de eliminación es inadmisible la posibilidad de cometer un delito formal o de pura actividad como la injuria, omitiendo; resultando los delitos de comisión por omisión ser de aquellos de resultado material.

El objeto de la prohibición en los delitos de comisión (o de acción) es un evento positivo, como en el homicidio en que se sanciona la conducta del "que matare" siendo la norma jurídica prohibitiva (no matar). En los de omisión el objeto prohibido es la abstención (como reseñamos en el ejemplo del agente de la autoridad, que no avisa inmediatamente el conocimiento de un delito) siendo la norma jurídica imperativa -denunciar el delito- y el precepto negativo, no denunciar teniendo la obligación jurídica de hacerlo. Al abstenerse surge el delito indiferente de que como consecuencia de la abstención quede o no en la impunidad el hecho, siendo además un tipo de peligro que se presume iuris et de iuris.

TIPOS INSTANTANEOS, PERMANENTES Y DE EFECTOS PERMANENTES

Instantáneo es el tipo en que la acción consumativa se perfecciona en un momento único, pero entendido bien que no nos referimos al carácter instantáneo de la actividad sino al momento consumativo de ésta, como acontece en el homicidio que será siempre un delito instantáneo independiente del lapso que mediare entre el acto de producir las lesiones o heridas y el momento en que se produce el resultado típico que es la muerte. "El carácter de instantáneo no se lo dan a un delito los efectos que él causa, sino la naturaleza de la acción a la que la ley acuerda el carácter de consumatoria" (Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 154).

Son tipos instantáneos la injuria, que se perfecciona en el momento de la publicidad de las frases ofensivas, el estupro que se perfecciona en el momento del acceso carnal fraudulento siendo indiferente el número posterior de accesos y el eventual asentimiento de la víctima.

Podemos aún diferenciar por la prorrogación de la actividad o inactividad del agente, los tipos penales en permanentes y de efectos permanentes, que son distintos estructuralmente pues en el primero, cualquiera de los momentos en la actividad del agente es constitutiva siempre del tipo delictivo que aunque consumado no se agota, de manera que durante todo el tiempo que perdure el estado consumativo el delito sigue siendo uno solo. Manzini (Ob. cit. Tomo II, pág. 105) sienta un criterio orientador para calificar de permanente al delito, es el hecho de que la acción o la omisión debe ser voluntaria. En el segundo no es permanente la actividad criminosa sino los efectos de esa actividad que se agotó en un cierto lapso, de suerte que son las consecuencias las que continúan pero no el estado delictivo, de allí la denominación de tipos de efectos permanentes. Cuando todos y cada uno de los momentos consumativos del delito pueden ser estimados como constitutivos de éste será permanente, en caso contrario pueden considerarse como tales únicamente los efectos.

Esto lleva a Sebastian Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 155) a afirmar que puede hablarse de delito permanente cuando la conducta delictiva, permite por sus características que se la pueda prolongar en el tiempo voluntariamente, de modo que sea idénticamente violatoria del derecho en cada uno de sus momentos.

Como ejemplo clásico de delito permanente podemos citar el plagio, en el que cualquiera de sus momentos (mientras dure la persona plagiada en poder del plagiador), es violatorio del bien jurídico protegido por la norma -la seguridad personal-. Como ejemplo de delito de efectos permanentes pueden considerarse a la bigamia, a la falsedad documental, que se perfeccionan en el momento de contraer el segundo matrimonio no disuelto el anterior y en el momento de la impresión falsa, pero los efectos permanecen mientras no se declare la nulidad del segundo matrimonio o la falsedad documental; pues existirá -aunque nulo- el segundo matrimonio que da lugar a la bigamia, y el instrumento falso.

Muchos delitos instantáneos o que se consuman en un solo momento dejan una secuela permanente mientras no se repare mediante una sentencia condenatoria el agravio inferido, en otros los efectos son perceptibles por su durabilidad como acontece en el delito de usurpación, en que los efectos pueden ser permanentes mientras el usurpador no reintegra el bien usurpado o deja de perturbar el libre uso y goce de la cosa. En materia de lesiones la secuela de éstas puede ser permanente en sus efectos, como cuando queda una huella desfigurativa del rostro aún cuando siga siendo un delito instantáneo, de consumación en un solo momento.

Necesario es aunque brevemente, hacer un llamado a evitar la confusión del delito permanente con el continuado, en el que hay una serie de acciones idénticamente violatorias de un derecho pero ejecutadas con unidad de resolución, por ejemplo, la apropiación de fondos de una misma empresa en los diferentes lugares en que tiene sucursales o agencias, por un mismo sujeto en diferentes momentos, habiendo una misma resolución criminosa (apropiación de fondos), plena identidad objetiva y subjetiva, un mismo ofensor y ofendido y un mismo tipo de delito en todos esos actos consumativos, cada uno de ellos de un delito. En el delito permanente la actividad es en sí indivisible que va prorrogado en el tiempo la violación a un derecho, en el delito continuado hay realmente diversas violaciones de la misma ley unificándose la actividad por "una ficción jurídica, por el elemento psicológico del mismo proyecto criminoso" (Manzini. Ob. cit. Tomo II, pág. 101).

La importancia de poder diferenciar en su estructura un delito permanente de aquellos en que son tales únicamente los efectos, es de gran relieve pues en virtud de esa diferencia podemos apreciar si la participación de un sujeto puede ser de encubridor o de coautor o cómplice; si se trata de un delito permanente como el plagio, la ayuda prestada al plagiador mientras dure el plagio ubicará la conducta de un sujeto en la categoría de copartícipe o cómplice, en tanto que el auxilio prestado al responsable de un delito instantáneo de efectos permanentes mientras duren los efectos -no mientras se lo consumaba-, permitirá ubicar al tercero como encubridor.

Por otra parte permite la diferenciación, que se pueda admitir la posibilidad de obrar o no en legítima defensa en el caso del delito permanente, ya que todos los momentos son antijurídicos, en tanto que en tratándose del delito de efectos permanentes no cabe la repulsa legítima una vez que el delito se agotó y permanecen únicamente sus efectos.

Tiene que ver también con el lapso para la presentación de la denuncia o acusación particular o formular una excitativa fiscal (modos de promover el ejercicio de la acción penal), pues a partir del último acto, por ejemplo la liberación del plagiado, se empieza a contar el período para la prescripción de la acción penal y no desde cuando el plagio se consumó, bajo el reflejo que esta distinción produce debemos mencionar también la delimitación de la competencia en la esfera del derecho procesal penal en los delitos permanentes, en los que para nuestro criterio será competente el juez de cualquiera de los lugares en los que se encuentre el imputado de un delito permanente como el del plagio, previniendo cualquiera de estos jueces únicamente en razón de la anticipación en el conocimiento del proceso, siendo todos por igual capaces.

El delito continuado: se presenta según Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 156) "cuando una serie de acciones, idénticamente violatorias del derecho son ejecutadas con unidad de resolución". En este tipo de delito de estructura compleja cada uno de los actos es ya violatorio de un determinado bien jurídico que bien pueden ser considerados como delitos autónomos, pero la unidad de resolución determina la unidad delictiva.

Son elementos del delito continuado: la unidad de resolución que unifica el hecho, aunque el cumplimiento de tal finalidad haya tenido lugar en momentos distintos. Normalmente el titular del agravio es un solo sujeto. Hay pluralidad de acciones homogéneas cada una de las cuales es un delito perfecto. La continuidad se constituye no por la pluralidad de acciones sino por la homogeneidad que presentan las diversas acciones en serie.

Y debe haber unidad de lesión jurídica, esto es que se demanda para el delito continuado a más de la homogeneidad externa de las acciones, que todas recaigan bajo un mismo tipo penal. Así por ejemplo, el empleo de mecanismos defraudatorios para perjudicar al fisco en diferentes momentos por un mismo sujeto no pagando los tributos, en que nos encontramos con identidad objetiva y subjetiva, diferentes acciones pero con identidad delictiva y la adecuación de la conducta en un mismo tipo penal.

Capítulo IV

LA TENTATIVA

Serios y agudos problemas presenta el estudio del complejo tema de la tentativa, que van desde la diferenciación entre ésta y el delito frustrado que algunos códigos penales modernos y aún viejos como el nuestro, resuelven en cuanto a la penalidad con el mismo tratamiento.

Al buscar ubicación a la tentativa, se producen diversidad de criterios, por ejemplo, se la ubica como dispositivo amplificatorio del tipo penal (A. Reyes. Derecho Penal, pág. 169) o como forma ampliatoria o ampliada de la adecuación (S. Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 203 y siguientes), estudiándose en estas formas complementarias del tipo penal lo relativo a la participación.

Hondas inquietudes siembra a su paso, la separación en el iter críminis, de los actos que deben ser entendidos como preparatorios de aquellos que ya son ejecutivos y de relevancia penal como actos que entrañan tentativa. Y como si esto no fuera suficiente se crea una verdadera teoría mediante la que se considera a la tentativa como un delito, con contenido propio de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, "porque su estructura es semejante a la de todo hecho punible" (Enrique Cury. Tentativa y Delito Frustrado, pág. 12). El delito autónomo de castigar el intentar conductas ilícitas en general no existe, sino la sanción para la tentativa de un delito determinado en la parte especial del C.P.

El maestro Carrara llegó a considerarla como delito imperfecto, pareciéndonos preferible etiquetarla modernamente como un delito subordinado o en relación con un delito consumado, ya que el estudio de la tentativa de una conducta se lo realiza en referencia a un tipo penal de la parte especial, que no llega a su completa concreción por una actividad ajena a la intención del agente.

Es en el estudio de la tentativa donde los finalistas libran sus mejores batallas por ser determinante la intención o fin que el agente se propone para comprender la tentativa, expresando (Cury. Ob. cit., pág. 20) "la acción prohibida está compuesta no sólo por el movimiento corporal, sino, también por la voluntad que lo dirige hacia una meta preestablecida. Esto ocurre así tanto en la tentativa como en el delito consumado".

Paso a paso la tentativa nos va proporcionando elementos que es necesario entender para su mejor comprensión, como cuando se alude a actos idóneos, porque surge la natural interrogante de ¿cuáles actos son idóneos y cuáles no lo son? ¿De qué criterios se vale el juez para calificar estos actos idóneos como capaces para la causación del resultado?

Se pretende que no se expanda el ámbito de la punibilidad por actos que son ineficaces para constituir la tentativa de un delito, o para actos que siendo idóneos para producir un resultado (delito consumado) no pertenecen aún al ámbito de la ejecución y bien pueden ser considerados como actos preparatorios que son impunes.

Forzoso resultará tratar en forma esquemática el efecto del desistimiento en los actos ejecutivos idóneos para producir un delito consumado, así como la situación excepcional de reputarse como delito consumado determinadas manifestaciones de conducta que per se constituyen delito, como se da en los tipos de resultado cortado en que la protección de determinados bienes jurídicos considera al principio de ejecución como delito autónomo, pudiendo al momento citar como ejemplo el atentado contra el pudor, con respecto al que nuestro código dice en el art. 508 "El atentado existe desde que hay principio de ejecución", llevándonos esto a afirmar que no existe en el Ecuador tentativa de atentado contra el pudor.

La tentativa tiene que ser estudiada como dispositivo que complementa un tipo penal o tipos penales contemplados en la parte especial del Código Penal y referida a ellos, pero que por razones de técnica legislativa está ubicada en la parte general del código, con fines de economía (Cury. Ob. cit., pág. 26), apareciendo así subordinada al tipo de la parte especial pues se completa el contenido mediante un reenvío a ella (Cf. Cury. Ob. cit., pág. 27).

El Código Penal ecuatoriano concibe la tentativa en el art. 16 que dispone: "Quien practica actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito, responde por tentativa si la acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica".

Los códigos modernos asimilan la tentativa al delito frustrado para efectos de la pena aún cuando ontológicamente no lo fueren, considerándose que el delito tentado, tiene lugar cuando el sujeto no finaliza la actividad delictiva, como, cuando Juan apunta a Pedro con una arma de fuego y antes de disparar es impedido de hacerlo, en tanto que existirá frustración cuando el sujeto finaliza su actividad delictiva pero el resultado querido o esperado no se produce, como si en el ejemplo anterior Juan dispara contra Pedro con la intención de victimarlo y no consigue el resultado querido sino herirlo; aquí la no producción del evento es consecuencia que no depende de la intención del agente. (Cf. Guiseppe Bettiol. Ob. cit., pág. 480).

En cuanto a la interrogante de ¿ser o no un delito? De estimárselo como tal se lo entenderá imperfecto, en relación con el delito consumado dado que no se consigue el resultado realmente querido, pero estructuralmente se lo tendrá por perfecto por contener los elementos de todo delito, como ser manifestación de conducta típica y antijurídica.

Discrepamos de la opinión versada de Bettiol de estimarlo en su objetividad jurídica como peligro de lesión (Ob. cit., pág. 480) y no como efectiva lesión de un bien jurídico, en el ejemplo citado hay la efectiva lesión al bien jurídico integridad física aún cuando se consiga un resultado menor que el querido por el sujeto, que pretendiendo matar consigue herir.

Aparece así como una fórmula conciliatoria pronunciarse por considerarla en su estructura como tipo penal autónomo, pero vinculada con el delito consumado -al que siempre habrá que relacionarla y sin cuya relación pierda vigencia- será un tipo penal imperfecto y subordinado (Cf. Francisco Pavón Vasconcelos. La Tentativa, pág. 29).

Similar planteamiento formula G. Maggiore, defendiendo la autonomía suficiente que permite no confundirla con un accidente o circunstancia del delito tipo, pero con una autonomía limitada al punto de no poder considerarla por sí misma un delito sui géneris aparte, concluyendo que "es una forma degradada del delito, y por esto se lo castiga con menos gravedad que el delito perfecto" (Derecho Penal. Tomo II, pág. 67).

EL ITER CRIMINIS

Debemos referirnos someramente al iter críminis, que no es otra cosa que las fases a través de las que se desarrolla el fenómeno jurídico al que llamamos delito, éste como producto del hombre tiene un proceso que transita por etapas a las que en conjunto llamamos el iter críminis, que va desde la ideación hasta el agotamiento (Cf. Pavón Vasconcelos. La Tentativa, pág. 9).

Distinguimos dos etapas la interna o subjetiva que tiene las características de no haber aún exteriorización, como contenido de esta fase destacamos la ideación, la deliberación y la resolución de optar por delinquir. La otra fase es la externa u objetiva que comprende la fase ejecutiva del delito y dentro de ésta, sub-fases de preparación, de ejecución y de consumación; y una ulterior que es la del agotamiento del delito. Como zona intermedia entre la interna y externa se ubica a la resolución manifestada, (Cf. Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito, pág. 464, en contra Pavón Vasconcelos, Ob. cit., pág. 15).

LA FASE INTERNA

Pertenece a ésta todo lo que es planificación e intención de delinquir sin exterioridad, esto es simple ideación, con la tónica de que sus actos de composición no son punibles de acuerdo con el principio cogitationis poenam nemo partitur, (todo lo interno no es merecedor de sanción punitiva). "Toda esta etapa complicada y, a veces cronológicamente extensa, es irrelevante para el ordenamiento jurídico si no se exterioriza de cierta manera y en determinada medida". (Cury. Ob. cit., pág. 9).

Inicialmente se forma en la psique del sujeto la idea de delinquir, se piensa en un hecho criminoso surgiendo una natural reflexión que da paso a la deliberación, en ésta hay una lucha interna entre la idea y la repulsa moral al delito, puede el hombre por su inclinación al bien -según nuestra particular apreciación de la conducta humana– rechazar la reflexión criminal, como puede acontecer que los mecanismos de inhibición no sean suficientes y el hombre resuelva en su intimidad (subjetividad) delinquir.

La fase intermedia

Agotada la etapa de planificación íntima del delito el sujeto ingresa a la fase intermedia, esto es a la de resolución manifestada, en la que se exterioriza la idea criminal por medio de la palabra (Cf. Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág. 11), siendo esta etapa productora de delitos y generadora de responsabilidad penal en casos de excepción que por ser tales merecen un breve comentario.

En el Código Penal ecuatoriano determinadas resoluciones manifestadas son constitutivas de delito por el peligro que comportan ciertas resoluciones, como la proposición, la conspiración, la amenaza y la instigación, así como la apología del delito.

Entendemos como proposición, la invitación formulada por quien se resolvió a delinquir que busca cooperadores en su empresa criminal, y por conspiración el acuerdo o concierto para ejecutar un delito, resolviendo nuestro Código Penal que "sólo serán reprimidas en los casos en que la ley determina" (art. 17), operando como excusa absolutoria el desistimiento voluntario de la ejecución, si éste tiene lugar antes de que se promueva el ejercicio de la acción penal. Encontramos estos tipos penales diseminados en el Título de los delitos que ponen en peligro la seguridad del Estado (a partir del art. 115) por razones de precautelar la seguridad estatal.

Igualmente en el Título de los Delitos contra la Seguridad Pública se pena la asociación o reunión formada con la finalidad de atentar contra las personas o las propiedades, existiendo delito por la sola conformación de la asociación independiente de la producción de un resultado apreciable en forma material (art. 369 C.P.), son realmente delitos de constitución sui géneris a los que catalogamos como de peligro, que nacen por razones de seguridad nacional.

Caracteres especiales tiene el delito de intimidación (art. 377 y siguientes), en que se pena la sola amenaza verbal o escrita, anónima o firmada, por el riesgo en que se encuentra la persona amenazada.

La apología del delito, o sea la pública exaltación de las bonanzas de delinquir o de sus beneficios, se pena por el contagio criminal que en atención a la influencia psicológica puede producir en el conglomerado que la recibe (art. 387 del C.P.). Igualmente es merecedora de sanción la instigación pública a cometer un delito contra una determinada persona o institución indiferente de la aceptación de la instigación, por el peligro que para la seguridad de las personas o instituciones representa la pública incitación a que se cometa contra ellas un determinado delito (art. 386 del Código Penal). El instigador o inductor mueve el ánimo de aquel contra quien se dirige para que se resuelva a cometer un delito, se lo sanciona por las razones de política criminal analizadas precedentemente.

Jiménez de Asúa proclama la autonomía típica de la amenaza (intimidación) y de la provocación de un delito (apología), oponiéndose a que se la considere como resoluciones manifestadas; debe merecer la misma consideración la instigación para delinquir.

Creemos que la provocación a duelo puede bien ser ubicada como resolución manifestada: el sujeto planifica previamente y luego resuelve exteriorizar su decisión (interna) de batirse en duelo (art. 481 Código Penal) mediante expresiones verbales o escritas, sancionándose la simple provocación en aras de mantener la pública tranquilidad y proteger de cualquier riesgo el bien jurídico vida.

LA FASE EXTERNA

Esta etapa a la que llamamos también objetiva o de exterioridad, trasunta ya la actividad criminal que se encamina a la perpetración efectiva de un delito. Dentro de ella encontramos a los actos de preparación, los de ejecución, la consumación y el agotamiento para quienes consideran a este último momento como parte de la fase de ejecución, posición no compartida por nosotros.

Advertimos la dificultad de diferenciar los actos de preparación de los de ejecución, lo que será motivo de breve detenimiento en su oportunidad al estudiar el contenido de la tentativa. La etapa de actos preparatorios se estima mayoritariamente como impune, pudiendo diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos por ser los primeros equívocos prestándose a confusión o a apreciaciones erróneas, incapaces de revelar por sí mismo la intención del autor (Cf. Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág. 16), como ejemplo: la compra de una arma de fuego, incapaz de determinar por sí misma la intención de victi-mar. Los actos ejecutivos a diferencia son unívocos, vale decir que contienen la expresión objetiva de delinquir, dentro de los que ubicamos a la tentativa.

Excepcionalmente determinados actos que pueden considerarse en el iter críminis como preparatorios y en la fase externa del delito son objeto de punición, ubicándose dentro de éstos a la instigación para delinquir (Cf. Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito, pág. 473) encontrando en el Código Penal ecuatoriano penada la falsificación o adulteración fraudulenta de llaves (art. 590), acto éste que bien puede ser considerado como preparatorio para la comisión de otro delito, como el robo, pero que es estimado como sancionable penalmente indiferente del uso o empleo que se haga de la llave falsa o adulterada.

Nos encontramos luego con la fase de la consumación en la que hay la lesión al bien jurídico que el agente previó y quiso en su integridad, esto es la completa adecuación típica o la plena realización delictiva.

Apuntábamos que se considere al agotamiento -finalidad ulterior del agente- como fase del proceso ejecutivo del delito, por cuanto el sujeto obtiene lo que lo motivó a delinquir, como ocurre por ejemplo en el robo -sustracción fraudulenta de cosa ajena con ánimo de apropiación, empleando fuerza en las cosas o violencia contra las personas- que se lo concibe agotado cuando el agente vende o disfruta de lo robado, y sólo consumado si no obtiene provecho o ventaja económica.

Reiteramos nuestra personal posición de desestimar al agotamiento como fase del delito, además es irrelevante a efectos de la penalidad que el agente agote o no el delito, bastándonos la consumación para que como consecuencia del delito se imponga la pena.

FUNDAMENTOS DE LA INCRIMINACION DE LA TENTATIVA

¿Cabe preguntar las razones por las que sin llegar a la producción del resultado querido por el agente, se pena la conducta en la fase de tentativa?

Se ha pretendido encontrar fundamento de su incriminación en el peligro que corre el paciente de un delito tentado, siendo ésta la posición del maestro Carrara que sostiene: "Los delitos imperfectos son políticamente imputables, porque al paso que surge en ellos el daño mediato, las funciones del daño inmediato, que les faltan, las desempeña el peligro corrido por la sociedad o por el ciudadano atacado" (Programa. Tomo I, pág. 240).

Acorde con un planteamiento moderno se pronuncia G. Bettiol, el que reafirma el peligro como fundamento de la incriminación, pero se trata de una situación de peligro objetiva (Ob. cit., pág. 478) destacando la autonomía de la tentativa respecto del delito consumado ya que tiene su propia fisonomía jurídica; la objetividad la proporciona la lesión potencial de un bien jurídico; su estructura, los actos idóneos para producir el resultado y sanción propia que es más leve que la de la consumación (Ob. cit., pág. 479).

Contrario a aceptar como fundamentación el peligro y la alarma social se pronuncia el profesor de la Universidad de Catania, Luigi Scarano, afirmando con acierto que "en la tentativa no se tiene un peligro de violación, sino una violación verdadera, contenida en una norma específica incriminadora" (La Tentativa, pág. 39) y que en cuanto a la alarma social "puede ser el índice de importancia penal de un acto, pero no constituir la razón de la incriminación de la tentativa" (Ob. cit., pág. 90).

No se sanciona el peligro en la tentativa dado que no es un tipo de peligro, sino la violación imperfecta de la norma penal -pero en fin de cuentas vulneración-, aceptando que es una forma degradada del delito perfecto por la consumación y que la alarma social es la razón de política criminal por la que el legislador incrimina en general los delitos, pues éstos en su totalidad causan alarma en menor o mayor cuantía. De otra parte en los comportamientos culposos delictivos, también encontramos alarma social al igual que en los comportamientos contravencionales, no obstante lo cual, no son susceptibles de tentativa.

Este criterio es mantenido por Manzini (Ob. cit. Tomo III, pág. 176) que justifica la punibilidad de la tentativa porque hay "una violación verdadera y propia del precepto contenido en la norma", encontrando diferencia con el delito consumado en que en éste se viola la ley en su integridad o totalidad y en el delito tentado hay violación a la norma (que nos dice por ejemplo "no matar", "no robar"), sin conseguir la totalidad del resultado sino un grado de éste, que es la tentativa. De forma que hay violación a la norma penal y no simple peligro de violación, si la ley pena la violación de la norma penal que nos dice "no matar" se viola la prohibición cuando el sujeto "intenta matar" aún cuando el evento en su totalidad no tenga plena productividad, subsistiendo la transgresión de lo que prohíben las normas penales y se lesiona el bien jurídico tanto en la consumación como en la tentativa que resulta ser así con respecto al delito consumado un ente imperfecto por falta de congruencia.

Se considera por el prof. Reyes Echandía, que la fundamentación de la punibilidad en la tentativa surge de su autonomía jurídica lo mismo que en el delito consumado, que manifiestan la voluntad de producir la ofensa propia de un cierto delito (Derecho Penal, pág. 171).

La corriente doctrinaria de destacar el peligro como fundamento de punición en el delito tentado es fuerte principalmente en Italia, insiste en ello Silvio Ranieri (Ob. cit. Tomo II, pág. 52) porque "la idoneidad de los actos y el estar dirigidos en forma no equívoca a consumar el delito, implícitamente aluden al peligro para el bien protegido por la norma incriminadora principal".

No compartiendo como fundamento de la punición de la tentativa el peligro corrido, debemos reconocer que el Código Penal ecuatoriano, recoge como fundamento de la punición el criterio positivista de la peligrosidad incluso del agente activo y el del peligro sufrido por el paciente, en el art. 46, apareciendo en cierta medida un criterio objetivo-subjetivo para la determinación de la pena. Creemos que la posición correcta es la de considerar que hay un peligro, pero no de lesión al bien jurídico, sino peligro de consumación, pero que la violación de la norma penal existe aún cuando imperfecta por el resultado; que el Estado por razones de seguridad de los asociados incrimina y sanciona el irrespeto a la norma penal que prohíbe determinados comportamientos bajo la amenaza de una pena, prohibición que le es indiferente al responsable del delito tentado. No olvidemos que el resultado es querido por el agente en su totalidad y su no causación es producto de factores extraños a su actividad.

ELEMENTOS DE LA TENTATIVA

Hemos apreciado, que la sola afirmación de considerar como punibles a título de tentativa los actos ejecutivos e impunes los preparatorios, es insuficiente, pues no todo acto ejecutivo debe ser punible, y realmente nos interesa que se punen aquellos actos que constituyen tentativa. Siendo el derecho instrumento de garantía de la libertad, debemos conocer dentro de qué límites es castigable un delito no consumado o imperfecto.

Jiménez de Asúa, siguiendo los lineamientos de Beling, sienta el criterio del comienzo típico de ejecución, afirmando que se da éste "cuando se penetra en el núcleo del tipo o se inician las referencias a los medios de acción de una conducta, de otro modo legítima, o que diferencian unos tipos de otros" (La Ley y el Delito, pág. 513).

Nos parece que un criterio objetivo-formal es insuficiente para concluir que hay tentativa, por la sola apreciación de los actos ejecutados; como nos resulta insuficiente el criterio subjetivo, mirado a la sola intención o finalidad del agente siendo el punto de arranque para indagar la naturaleza del acto no es suficiente.

Fácil resulta destacar que los elementos de la tentativa extraídos del art. 16 del Código Penal nuestro, se conforman por: a) la práctica de actos idóneos, b) la intención inequívoca de cometer un delito y, c) el incumplimiento del evento querido por causas extrañas a la voluntad del agente, de éstos síguese la necesidad de racionalizar los elementos. La elaboración teórica de los elementos que constituyen la tentativa pecaría de falta de practicidad, pues es la situación concreta la que permite al juez apreciar si por ejemplo existirá delito de lesiones o tentativa de homicidio; en el primer supuesto hay congruencia entre lo querido por el agente y el resultado (evento) que se produce, en tanto que en el homicidio tentado el tipo penal es incongruente pues hay un mínus entre lo querido y lo obtenido por el agente.

Podemos afirmar que actos idóneos son aquellos capaces de producir un resultado lesivo de un determinado bien jurídico, como por ejemplo, un revólver es medio idóneo para matar, más esta idoneidad genérica nos resulta insuficiente para afirmar o negar la tentativa, partiendo del supuesto de que un medio que aparentemente es inidóneo como el agua azucarada, en una situación específica como el suministro intencional a un diabético es idóneo para cometer asesinato (homicidio por envenenamiento), esto nos lleva a sostener que la idoneidad de los actos puestos en práctica debe examinarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias del medio empleado, e incluso a la situación del sujeto pasivo, solución que admite Bettiol (Ob. cit., pág. 485).

El empleo del medio o la puesta en práctica de actos idóneos, tiene que ser inequívocamente dirigida a la realización de un delito, esto comporta decir que es inequívoco aquel acto que no se presta a duda o confusión, centrando Luigi Scarano en la univocidad de los actos idóneos, la punibilidad a título de tentativa, si no demuestran de modo inequívoco el fin de cometer un delito no es posible afirmar que se ejecutaron con la intención de perpetrarlo y que constituyen tentativa de aquel delito.

Manzini observa que la intención no es elemento constitutivo de la tentativa sino elemento diferenciador "no se sabría, con el solo dato de la voluntariedad de los actos, si éstos tendían verdaderamente a la perpetración de un delito" y que la intención del agente derivará de la no equívoca dirección de los actos idóneos realizados, dirigidos a un determinado delito. (Ob. cit. Tomo III, pág. 181).

Parece ser que el problema se soluciona con el análisis de la situación concreta que se presenta y que el juez resuelve, teniendo el acto idóneo inequívoco valor sintomático de la intención de delinquir pero apreciado valorativamente por el juez en cada caso concreto. La determinación del fin es imprescindible, así se podrá incriminar como tentativa el acto de disparar considerando la finalidad del agente al hacerlo, la que se deducirá de la prueba actuada.

Como se destaca la intención de cometer un delito, ésta entendida como el querer de un resultado típico o como el obrar dolosamente debemos concluir que la tentativa solo cabe admitirla en los delitos dolosos; en los comportamientos culposos hay una actividad voluntaria imprudente, esto dedúcese de la redacción del art. 16 de nuestro código y es el criterio imperante en la moderna doctrina penal.

En el ejemplo planteado de las lesiones y del homicidio tentado los criterios expuestos nos permiten encontrar una solución, de la prueba puede colegirse la intención y no sólo de los medios idóneos empleados, siendo evidentemente la tarea más compleja; pero si habiendo lesiones no puede determinarse la intención inequívoca de matar -que bien puede ser apreciada de las relaciones entre ofensor y ofendido, el medio empleado, la situación del ofendido, las circunstancias de tiempo y lugar-, se penará por lesiones desestimando la tentativa de homicidio, -no por el in dubio pro reo– porque no se probó la intención de matar sino únicamente la de lesionar.

En el sistema penal ecuatoriano no es admisible la tentativa de las contravenciones y es inadmisible en los delitos culposos como los de tránsito; la razón de no incriminación de la tentativa en infracciones contravencionales, la encontramos en que la lesión al bien jurídico se la considera de menor cuantía en proporción a la del delito y se penan las contravenciones cuando han sido consumadas, ésto es cuando el acto logra su completa adecuación al tipo contravencional.

En cuanto al delito culposo, habíamos observado que falta la intención o finalidad de cometer el delito pues éste se produce por un actuar que aunque voluntario y finalista es imprudente o descuidado. Si una persona conduce un vehículo automotor hay un actuar voluntario y finalista de conducir, no de conducir para matar, la intención del conductor no es la de manejar para cometer un homicidio. Si este supuesto se diera el vehículo es un medio idóneo para matar, pero es la finalidad del agente la que permitiría en un momento dado incriminar la conducta como dolosa y aseverar que nos encontramos frente a un homicidio calificado por el medio.

De allí es que concluimos que no es admisible la tentativa del delito culposo, como no la aceptamos en los delitos preter o ultraintencionales pues hay un resultado más grave que el querido por el agente que en forma dolosa quiere un resultado menor (lesiones), pero que produce un resultado más grave que el querido (la muerte), que le es cargado a título de culpa. La estructura de la tentativa es la de un delito imperfecto doloso.

Dice el prof. Cury con respecto al planteamiento de la tentativa culposa, "la tentativa es una conducta desaprobada a causa del fin que perseguía y no obtuvo porque su ejecución era defectuosa. El delito culposo es una conducta desaprobada a causa de que no obtuvo el fin perseguido, sino otro porque se la ejecutó en forma defectuosa" (Ob. cit., pág. 100), destácase en el profesor chileno últimamente citado su clara identificación finalista, que en el estudio de la tentativa consigue sus mejores logros, coincidiendo en la inaceptabilidad de la tentativa por un actuar culposo.

En cuanto a la clase de dolo exigible en la tentativa nos inclinamos por sostener que es necesario el dolo directo, consideración habida de la presencia de actos inequívocos -que no se prestan a duda- que se orientan a la comisión del delito, como la tentativa exige la persecución del resultado típico como objetivo principal será insuficiente para constituir tentativa el actuar con dolo eventual, en que el resultado se presenta sólo como posible, si aceptamos que en esta clase de dolo el agente no busca el resultado sino que acepta el resultado típico si se produce.

Otro aspecto de interés es sí podrá reputarse tentativa con respecto a los delitos calificados por el medio, ¿cómo afirmar que hay asesinato tentado?

No encontramos dificultad en sostener la afirmativa, más debemos advertir que son las circunstancias de lugar, tiempo, modo, medios, relaciones entre ofensor y ofendido, etc., las que nos podrán llevar a este convencimiento, de forma que por ejemplo, si se sitúa el pretenso victimario con aprovechamiento de la nocturnidad en un sitio que permite emboscar a su víctima que transita inerme, provisto el agresor con un arma de grueso calibre y de alta precisión, y en momentos en que va a consumar el propósito criminal de matar la acción no se consuma porque es sorprendido, evidentemente nos encontraremos con un asesinato tentado. Si el agresor dispara el arma (en las mismas circunstancias fácticas planteadas) y no logra impactar a la víctima o impactándola no la mata sino que la hiere, habrá asesinato fallido o frustrado.

Igual tratamiento y solución daríamos al empleo de veneno para matar, de no producirse el resultado querido por causas enteramente ajenas a la finalidad del agente. Sea porque es descubierto antes de que ingiera la víctima el veneno (tentativa), o que ingiriéndolo no se produzca el evento buscado (frustración), por el empleo de un medio insidioso como el veneno, se reputará asesinato inconsumado en la fase de tentativa o frustración, distinción que a efectos de la penalidad en la legislación nuestra es irrelevante.

LA AUTONOMIA DE LA TENTATIVA

Habiendo afirmado que la tentativa es un delito autónomo en cuanto a su estructura porque es expresión de conducta típica y antijurídica, síguese de ésto examinar en el caso concreto si la acción u omisión -formas de la conducta- evidenciada tienen las características de cualquier delito, pues hay una prelación lógica en el estudio de su estructura aún cuando el delito temporalmente es un todo.

El primer examen estará dirigido a verificar si el acontecimiento está contemplado consumadamente en una hipótesis prevista por el legislador como delictiva, esto es comprobar si el hecho es típico, tipicidad que siguiendo las orientaciones modernas se conforma por la suma de los elementos materiales u objetivos del delito y los subjetivos. Eliminamos así la tentativa de una conducta atípica porque la atipicidad es sinónimo de impunidad o dicho en otros términos, la indiferencia legislativa en no punir determinados comportamientos los torna legales.

Esta verificación o proceso de adecuación típica se evidencia en los delitos consumados cuando en forma total se cumplan los elementos descriptivos del tipo penal, en los delitos tentados cuando no se produce la consumación captándose parcialmente la conducta descrita en el tipo principal. De esto podemos colegir que el dolo del delito consumado y el de la tentativa no son iguales, diferenciándose por una adecuación típica incompleta por la falta de consumación.

De esta primera verificación, debemos examinar si en el caso concreto siendo típico el evento tentado puede predicarse de éste un disvalor jurídico, y formular juicio de reproche objetivo por ser contrario a lo que la norma prohíbe, concluyendo que es antijurídico por la contradicción entre el hecho y la prohibición.

Podría presentarse la situación concreta del actuar de un sujeto que objetivamente adecua su conducta en homicidio frustrado, pero al examen de la conducta comprobar que actuó en defensa legítima de su integridad seriamente amenazada, y en reacción justa repelió el ataque. En este caso es irreprochable el actuar por mediar una causal de justificación; ese actuar que es objetivamente típico, no es antijurídico.

Destacamos entonces que la antijuridicidad de la tentativa será la reprobación objetiva (juicio de valoración objetiva) de un actuar doloso, que no logra conseguir la finalidad propuesta pero que pone en peligro el bien jurídico protegido.

Cumplida esta labor de verificación de los elementos estructurales del delito, nos resta formular juicio de desaprobación a la conducta del agente y concluir que es culpable de tentativa por el reproche subjetivo que se le hace, cuando es imputable, teniendo capacidad de comprender la antijuridicidad de su comportamiento, libertad de determinarse conforme a esa comprensión, y concluir en el reproche si en las condiciones en que actuó le era exigible un comportamiento de acuerdo con lo que el derecho manda y lo que la norma prohíbe. Podríamos encontrarnos con una causal de no exigibilidad de otra conducta ora por miedo insuperable, fuerza irresistible o por obediencia debida.

Examinado así el actuar concreto de un sujeto podemos concluir que su conducta se adecuó a un delito tentado o en fase de tentativa, que es antijurídica y que como consecuencia del reproche que se hace en el juicio de culpabilidad, se le debe imponer una pena.

En las dos formas que se presenta la inconsumación del delito, porque causas ajenas interrumpen el proceso ejecutivo (tentativa inacabada) y cuando el resultado no se llega a producir habiéndose agotado el proceso de ejecución sin conseguir la consumación (tentativa acabada), es menester que la no producción del resultado sea consecuencia de factores extraños a la voluntad e intención del sujeto, que se dirige en forma inequívoca a la consumación.

A consecuencia de lo anteriormente expuesto es que nace lo que llamamos tentativa desistida y el arrepentimiento, en los que hay una inconsumación por actividad propia del individuo responsable del conato (tentativa) cuyos efectos en nuestro C.P. son excluir incluso la punición en el desistimiento y disminuir la pena en el arrepentimiento.

El desistimiento es un acto voluntario del sujeto que interrumpe el proceso ejecutivo del delito (tentativa inacabada) por propia iniciativa encontrándose en condiciones de poder llegar a la consumación, es expresión de abandonar el designio criminal propuesto e iniciado (Cfr. Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág. 96).

Debe insistirse en que la no producción del resultado es consecuencia de la actitud voluntaria del sujeto que estando en condiciones de continuar se abstiene de hacerlo, y si falta la adecuación típica por ausencia de un elemento -no producción del resultado por causas ajenas-, conclúyese de esto que la conducta será atípica.

Consecuencia de la atipicidad es hacer impune la conducta, excepto en el caso de que los actos ejecutados son por sí delito en que responderá por estos, como por ejemplo, ocurrirá cuando un sujeto con la finalidad de robar penetra en el interior de un domicilio y en el interior voluntariamente desiste de continuar estando en condiciones de poder hacerlo, habrá tentativa desistida que como tal es impune -por la voluntariedad del agente-, pero como la penetración en morada ajena es conducta típica de la violación de domicilio, el sujeto deberá responder por este tipo delictivo aún cuando la tentativa de robo resulte no punible.

La determinación de que el desistimiento es voluntario debe ser apreciada por el juez en cada caso concreto que le toque resolver, habrá que examinar si en el caso concreto podía continuar con el proceso ejecutivo, de manera que si el sujeto no continúa por temor o porque considera que resultará inútil su esfuerzo por cuanto no podrá llegar a la consumación y decide abandonar su empresa criminal, no cabe hablar de desistimiento que genere la impunidad. Soler cita como ejemplo la situación concreta del sujeto que expresa "no quiero aunque puedo" y que es involuntario cuando dice "no puedo aunque quiero" (Ob. cit. Tomo II, pág. 223), sentando como criterio el distinguido maestro argentino, "cuando esos medios estaban a disposición del sujeto, de manera que sin impedimento podía seguir usándolos hasta llegar al resultado, y no lo hizo estaremos en presencia de un desistimiento (Ob. cit. Tomo II, pág. 223).

Cuando el sujeto renuncia porque debe emplear medios superiores a los normales no hay tentativa desistida sino punible, la interrupción del proceso ejecutivo es debida a la presencia de un elemento extraño a la voluntad del sujeto, que le impide continuar con normalidad. Objetivamente el desistimiento es dejar de hacer lo que puede hacerse (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 235), subjetivamente la intención de desistir debe ser libre de cualquier compulsión sicológica pues si esta media ya no es voluntario, resultando decisivo que la resolución de desistir vaya acompañada de la conciencia de poder o no poder (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 235).

El arrepentimiento es la actividad del sujeto que habiendo concluido la fase de ejecución del delito impide con un acto voluntario y eficaz de producción del resultado, es decir, que la inconsumación es producto de una intervención del propio agente y no de causas ajenas a su voluntad, en este caso nos encontraremos frente a la tentativa acabada en que falla la consumación -no por el querer del agente-, acto que es punible.

Agotado el proceso ejecutivo debe ser capaz por sí mismo de producir el resultado querido por el agente, si éste por un acto voluntario y eficaz se arrepiente e impide la consumación que es inminente (Cf. Francisco Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág. 113), las consecuencias son las de impunidad de la tentativa acabada pero desistida -o arrepentida-, por falta de adecuación típica pues el resultado no se produjo por la intervención voluntaria del propio sujeto. Para que sea punible la tentativa acabada y fallida la consumación deben haber causas ajenas a la voluntad del responsable, lo que no acontece en el llamado arrepentimiento eficaz.

El desistimiento voluntario al igual que el arrepentimiento eficaz son circunstancias personales de exclusión de la pena (Cf. Bettiol. Ob. cit., pág. 488) que benefician únicamente a quien con un acto voluntario y pudiendo continuar decide no hacerlo (tentativa inacabada), o que habiéndose concluido el proceso ejecutivo del delito impide voluntariamente su consumación (tentativa acabada), a esta solución se llega por un sector de la doctrina que sigue los lineamientos de la moderna legislación penal alemana.

En la legislación penal ecuatoriana se sigue el criterio de la legislación italiana, el desistimiento voluntario es causa de impenalidad o impunidad pero si los actos ejecutados constituyen infracción penal diversa responde por ésta, igualmente responde por delito cuando la sola tentativa lo constituye como en el atentado contra el pudor.

El arrepentimiento eficaz o activo como dice Bettiol (Ob. cit., pág. 489), no produce la impunidad sino que opera como circunstancia de atenuación de la pena, porque se considera que el peligro es mayor en el delito fallido en que se concluye con el proceso de ejecución, que en el delito tentado: esta solución es seguida por el Código Penal del Ecuador que dispone, "si voluntariamente impide el acontecimiento está sujeto a la pena establecida para la tentativa, disminuida de un tercio a la mitad", de suerte que el arrepentimiento eficaz no es causal de impunidad como acontece con la tentativa desistida.

El criterio diferenciador está en considerar en la situación concreta si el sujeto pudiendo continuar deja voluntariamente de hacerlo, en que habrá tentativa inacabada que puede ser impune, cuando los actos ejecutados por sí no constituyen delito, en tanto que si terminado el proceso ejecutivo impide la realización del evento voluntariamente habrá arrepentimiento, que opera como circunstancia de atenuación que genera la modificación de la pena a imponerse para la tentativa.

Puede presentarse esta segunda situación, cuando se suministra veneno y el responsable de dicho suministro que tenía la intención de matar, impide que se verifique el resultado muerte porque voluntariamente presta auxilio a la víctima y le procura atención médica oportuna que permite la inconsumación por propia iniciativa. Responderá penalmente por tentativa de asesinato, disminuida la pena de un tercio a la mitad (art. 16 inciso tercero) de la que se le hubiere impuesto como responsable de tentativa; ésta fluctúa de uno a dos tercios de la que merece si el delito se consuma (art. 46 del Código Penal).

En el ejemplo propuesto es la solución de lege lata, porque así lo determina el Código Penal ecuatoriano, aún cuando la doctrina penal alemana soluciona el caso excluyendo la pena en ambas situaciones.

EFECTOS DEL DESISTIMIENTO CON RESPECTO

AL CONCURSO EVENTUAL DE SUJETOS

Hemos planteado las soluciones cuando el autor de tentativa desiste voluntariamente de continuar con la ejecución del delito pudiendo hacerlo y la responsabilidad penal que en la legislación penal ecuatoriana subsiste con respecto al autor del delito fallido, cuando interviene decididamente y evita la consumación del evento. Resulta complejo determinar la responsabilidad penal con respecto a los sujetos que intervienen coparticipando en el hecho.

Un primer planteamiento nos permite sostener que como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, siendo atípica la conducta del que desiste voluntariamente en la tentativa, esa atipicidad que produce la impunidad beneficia a las conductas accesorias realizadas por los sujetos activos secundarios (Cf. Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág. 101). Pero acontece que no siempre la impunidad del autor ocasiona la de los partícipes que intervienen de una manera accesoria, con respecto al primero que interviene de manera principal ejecutando los actos descritos en el tipo penal pero que guarda identidad de intención con los partícipes. Bastaría mas por el momento recordar que si el autor es impune por ser inimputable, la conducta de los partícipes -si son capaces de entender y de querer- es culpable y punible.

Nos inclinamos por afirmar que la conducta del autor de tentativa desistida voluntariamente, únicamente podrá gozar del beneficio de la no punición pues con respecto a los terceros la interrupción del proceso ejecutivo se ha debido a causas ajenas a su voluntad y no por causa propia, el beneficio debe limitarse al autor subsistiendo la responsabilidad penal de los partícipes.

Aceptado que la atipicidad de la conducta se debe a causa propia y voluntaria, cuando la interrupción del proceso ejecutivo se debe a una eficaz intervención del partícipe que trasciende a la conducta principal, se torna en atípica e impune la conducta del tercero. ¿Qué ocurre con la conducta del sujeto activo primario, esto es con el autor de tentativa?

Consecuentes con el criterio expuesto, el autor de tentativa es sujeto de sanción penal porque la interrupción del proceso ejecutivo con respecto a él es producto de causas ajenas a su voluntad, realmente no desiste voluntariamente sino que es interrumpido por la conducta del partícipe. De manera que será impune el tercero y punible el autor primario, pues siendo el desistimiento una causa de supresión de la pena el efecto es personal y no trasmisible a terceros.

Afirma el prof. Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 236), "la consecuencia de ello (el desistimiento voluntario del autor) es el carácter estrictamente personal e intransitivo de la excusa. La responsabilidad de los terceros partícipes en el hecho permanece en toda su plenitud".

La conducta del que desiste voluntariamente, como genera la exclusión de la pena es una verdadera excusa absolutoria pues la conducta es ilícita y el autor imputable y culpable según el eximio penalista argentino últimamente citado; hemos mantenido una solución diversa resolviendo considerar a la conducta como atípica. Insistimos que falta la adecuación típica porque en la tentativa punible el delito no se consuma por causas ajenas a la intención del agente, faltando este elemento de adecuación en la tentativa desistida voluntariamente.

Verdad es que el efecto es el mismo ya que la circunstancia personal genera la exclusión de la pena, al Estado le preocupa la puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados pero le interesa que las conductas criminosas no lleguen a la consumación y sacrifica la puesta en peligro de los bienes jurídicos como acontece con la tentativa desistida (Cf. Bettiol. Ob. cit., pág. 488), beneficiando con la impunidad al que desiste.

El efecto del arrepentimiento con respecto a los terceros

Hemos expuesto ya nuestro criterio de lo que acontece penalmente con el sujeto que como autor de un delito inconsumado impide de mutuo propio en forma eficaz que se produzca la consumación del resultado cuando ya el proceso ejecutivo ha concluido; caso en el que su intervención operará como circunstancia atenuante y no como excluyente de pena que es la solución de lege ferenda. Si al Estado le interesa que el delito no se consuma y por esto desaparece la necesidad de la retribución por el arrepentimiento, debe beneficiar igualmente a quien impide voluntariamente la consumación.

¿Cuál es la solución cuando en el proceso ejecutivo de un delito han intervenido o participado terceros, y el resultado (inconsumación) no se verifica por la intervención eficaz y oportuna del autor primario o de los terceros?

Por las razones expuestas, debe beneficiar el arrepentimiento a quien deja de continuar pudiendo hacerlo. Si la inconsumación no se produce por una intervención del autor primario -siendo inminente la consumación- éste responderá por delito inconsumado por gesto propio, esto es con una pena disminuida por la atenuación de su conducta y el partícipe responderá penalmente por tentativa, ya que el evento no se produce por causas ajenas a su intención.

En sistemas penales en los que la tentativa inacabada por desistimiento voluntario y la acabada seguida de inconsumación por el arrepentimiento del sujeto, generan la ausencia de adecuación típica y la consiguiente impunidad, la solución es más cómoda cuando de la intervención de terceros se trata, pues el beneficio es personalísimo e intrasmisible. Pero en legislaciones como la ecuatoriana en la que el estatuto penal trata en forma diferente a la tentativa y al delito fallido o frustrado el planteamiento se presenta confuso.

Si se ha concluido con el proceso ejecutivo del delito y el evento no se consuma por la intervención del partícipe, ¿cómo responden penalmente el autor y el partícipe?

El autor primario responderá penalmente por delito tentado porque la falta del resultado querido se debe a la intervención del tercero, esto es por causa ajena a la voluntad del autor primario no se produce la consumación, en tanto que el partícipe responderá por tentativa inacabada o delito inconsumado por acción del propio partícipe, de suerte que el cuantum de la pena diferirá, cuantitativamente el responsable de tentativa sufrirá una pena de uno a dos tercios de la que se habría impuesto si el delito se hubiere consumado y el tercero o partícipe que impide la consumación responde por la pena establecida para la tentativa disminuida de un tercio a la mitad.

Esta manera de resolver la intervención de terceros en la interrupción de la consumación, nos parece acorde con la conducta exteriorizada del autor primario y del tercero, pues este último siendo partícipe del proceso ejecutivo del delito impide que el resultado se produzca. Por razones de política criminal debe ser tratado en forma más benigna.

LA TENTATIVA DE DELITO IMPOSIBLE

Emparentada como se encuentra doctrinariamente la tentativa con el delito imposible, pues modernamente se concibe a éste como tentativa inidónea (Cf. Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito, pág. 486), importante resulta destacar la punibilidad de la tentativa de un delito imposible. El estudio formulado de la idoneidad de los medios -entendiéndolos como eficaces a aquellos que pueden racionalmente producir el resultado-, nos lleva inicialmente a formular la negativa de aceptar como punible la tentativa irrealizable por inidoneidad del medio.

Pero mirado el problema con mayor amplitud encontramos que un resultado es en determinadas situaciones de imposible realización por la ausencia del objeto; como ejemplo de la inidoneidad del medio citamos el suministrar agua azucarada en la creencia errónea que se trata de veneno y como ejemplo del segundo, tratar de matar a una persona de la que se ignora que ya ha fallecido cuando se emprende la aparente actividad ejecutiva criminosa. Habrá delito imposible por falta del medio y del objeto en el último supuesto y en ambas situaciones nos pronunciamos por la impunidad por falta de adecuación típica, no siendo admisible afirmar la punición a título de tentativa pues si ésta es "empezar a matar" requiérese el empleo de un medio idóneo, que se dirija a un sujeto pasivo que esté vivo. El homicidio es la muerte de un hombre (ser dotado con vida) y no la de un cadáver, no pudiendo "empezar a matar un cadáver".

Síguese de ésto que la idoneidad puede ser absoluta y relativa (Jiménez de Asúa. Ob. cit., pág. 488), teniendo cabida la primera cuando los medios empleados o el objeto tornan imposible por "ley natural" que el resultado propuesto tenga realización, y será relativa aquella en que los medios o el objeto tenían idoneidad genérica para que el resultado se produjera, pero en la situación específica debido a circunstancias particulares carecieron de eficacia.

Ya resuelta en nuestro criterio la primera situación como impune por la inidoneidad del medio o del objeto sobre el cual la acción recae (Cf. Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 225), debemos referirnos a la segunda que hace relación a la idoneidad relativa.

Puede presentarse la situación de proporcionar veneno con la intención de matar pero que siendo un medio genéricamente idóneo, sea suministrado en cantidad insuficiente, o que siendo suministrado en cantidad suficiente referido a una persona normal, en el caso concreto el sujeto pasivo se encuentre inmunizado o sea de gran tolerabilidad al veneno y por estas causas no se produzca el resultado. O bien que cuando se dispara una arma de fuego apuntando al tórax, la bala no consiga el resultado propuesto por tener una cota de malla el sujeto, lo cual era ignorado por el pretenso victimario.

Habrá inidoneidad relativa en cuanto al sujeto pasivo cuando por ejemplo el sujeto debía estar en el sitio en donde se produce el atentado y al momento de perpetrarse éste no se encuentra, por lo que falla.

Han mantenido una permanente pugna dos corrientes que pretenden solucionar los problemas del delito tentado, la objetiva que hace referencia al peligro concreto y que llegó a su máximo desarrollo en Italia con Carrara, y la subjetiva que se desarrolla en Alemania con Von Buri en la que se destaca la voluntad de producir un efecto jurídico, debiendo el juez basarse en la voluntad del agente para castigar, más que en el peligro concreto.

Nos sentimos inclinados por aceptar la primera como mecanismo de solución de la tentativa en que hay inidoneidad absoluta del medio y del objeto.

Una posición mixta nos permite encontrar solución en los ejemplos en que hay inidoneidad relativa sea por el medio o por el objeto a menudo confundido con el sujeto pasivo, pues hay un peligro concreto y se destaca la intención inequívoca de producir un resultado dañoso; pero en el caso concreto como el de suministrar veneno en cantidad insuficiente, es por causa ajena a la intención del agente la no productividad del resultado, pero la tentativa es acabada y el delito frustrado o fallido por causa ajena no propia, subsistiendo la plena responsabilidad penal.

En el caso de dispararse una arma de fuego contra una persona que está provista de un protector acerado, la no producción del resultado previsto y buscado inequívocamente por el agente se frustra por la inidoneidad relativa del sujeto pasivo que se encontraba protegido -situación que normalmente no ocurre-, habiéndose terminado el proceso ejecutivo. Si no se produce el resultado por causa ajena a la intención y voluntad del sujeto activo deberá responder penalmente por delito fallido.

LA TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISION Y DE COMISION POR OMISION

Como contenido del acto estudiamos a la acción y a la omisión, habiéndonos ya referido a la tentativa o delito inconsumado en los tipos de acción. Debemos plantear la posibilidad de admitirla en los tipos de omisión y de comisión por omisión.

En la omisión propia o simple omisión encontramos la referencia a un tipo instantáneo, la adecuación típica se produce por la mera inactividad, vale decir, se sanciona el incumplimiento de lo debido bastando el "no hacer" para que el delito se consume, porque hay una inactividad voluntaria frente al deber de obrar.

Vista así la situación debemos concluir que no es posible sostener la tentativa en los delitos de omisión porque el omitir equivale a consumar, la ausencia de la acción esperada o que era de esperarse es punible, cuando se ha omitido (Cf. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito, pág. 475. Pavón Vasconcelos. La Tentativa, pág. 151).

En no pocas ocasiones puede llegarse al resultado buscado y querido por el agente mediante una conducta omisiva la que es causa de un resultado prefijado por el sujeto, de manera que el agente omite para conseguir un resultado diferente a la mera omisión, surgiendo así la llamada omisión impropia o comisión por omisión. A diferencia de la omisión simple en la que se pena el incumplimiento de lo esperado y debido, en la comisión por omisión se deja de hacer con la finalidad de que se produzca un evento mayor, siendo consumado el delito de comisión por omisión cuando el resultado al que se aspira, con la inactividad tiene cumplimiento.

Es posible que un sujeto que tiene la finalidad de conseguir un resultado más grave como si omite cambiar las señales de peligro de un cruce de vías para que se origine una colisión o un descarrilamiento, (siendo el resultado que quiere típico y antijurídico) en el proceso ejecutivo sea interrumpido por causas ajenas a su intención (colisión o descarrilamiento), o que habiendo terminado el proceso ejecutivo por causas ajenas a su finalidad no se produzca la consumación; en ambas hipótesis la conducta es punible. Es innegable que la tentativa inacabada y la acabada (frustración) son acreedoras de sanción penal por delito inconsumado, pues el resultado querido no se produjo por causas extrañas a la voluntad del agente.

En otro ejemplo de comisión por omisión, como el no amamantar a un niño con el fin de que muera o dejar de alimentarlo con tal finalidad, puede ser descubierto por terceras personas y la prestación de oportuno auxilio impedir la consumación del resultado, caso en el que habrá delito frustrado porque la inconsumación es debida a causas ajenas al agente. (Cf. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito, pág. 476. Pavón Vasconcelos, Ob. cit., pág. 153).

En nuestro criterio es admisible la tentativa en los delitos permanentes, esto es, en aquellos en los que la consumación se prolonga por un cierto tiempo, en que cada uno de aquellos momentos por sí constituyen el delito permanente, como acontece en el delito de plagio que se configura por la privación de la libertad más el elemento subjetivo del tipo, finalidad de rescate, entrega de bienes, contraprestación de servicios, etc.

Podemos aplicar la fórmula de "empezar a plagiar" o "tratar de plagiar", dado que el agente puede emplear medios idóneos e inequívocos para consumar el plagio y ser descubierto, caso en el que por la interrupción en el proceso ejecutivo podemos reputar el plagio como tentado.

No cabe la tentativa en los delitos habituales en los que la suma de una conducta reiterada es punible, porque la consideración aislada de los hechos es impune como acontece con la rufianería en la legislación penal ecuatoriana que requiere la prueba de por lo menos dos actos de prostitución en mujeres diferentes -art. 526, inciso 2º- (Cf. Ranieri. Ob. cit., pág. 70).

En los llamados delitos continuados en los que hay una pluralidad de acciones cada una de las cuales considerada aisladamente integra un delito autónomo, pero que en conjunto por la unidad del fin y de la lesión jurídica se los considera como un ente delictivo, es admisible la tentativa referida al comienzo de ejecución mas no la frustración ya que ésta acontece cuando se ha agotado el proceso ejecutivo y la inconsumación es consecuencia de la intervención de factores ajenos a la voluntad del agente que lo impiden. Los actos ejecutados serán constitutivos de delito consumado aunque mirada en conjunto la actividad no pueda afirmarse la existencia de un delito continuado.

APRECIACION JURISPRUDENCIAL

EN MATERIA DE TENTATIVA

En la Gaceta Judicial. Serie 13. Nº 15 de septiembre-diciembre de 1982 encontramos un fallo interesante en el que la Primera Sala de la Excma. Corte Suprema de Justicia confirma el fallo del tribunal del primero y segundo nivel del que había recurrido el reo, a quien se le impone la pena de cuatro años de reclusión menor ordinaria en el que leemos "la conducta del encausado y recurrente se sitúa dentro del ámbito de la tentativa de asesinato que prevén los artículos 16 y 450 del C.P. reprimido en la medida que establece el art. 46 del mismo cuerpo legal, porque la esencia de la tentativa radica en la intención de cometer determinado acto delictivo. Más siendo el designio un ente subjetivo, su valoración debe desprenderse de los actos externos ejecutados, los que si bien no se consuman, por causas ajenas a la voluntad del agente activo del delito, constituyen principio de ejecución. En el caso que se juzga precisamente por la forma en que fue atacada la víctima, su condición de mujer, la utilización de una arma idónea para matar, los disparos hechos en partes vitales del cuerpo, demuestran que su intención fue la de matarla, y si se toma en cuenta que en el acto concurrió alevosía, su sola concurrencia le traslada al homicidio en asesinato".

En la parte transcrita apreciamos que se confunde la tentativa con el delito frustrado o fallido que es el que objetivamente se infiere, pues aunque el efecto fuere el de imponer la misma pena en cualquiera de los dos eventos, doctrinariamente en la tentativa no hay una continuación en el proceso de ejecución por la intervención de terceros -hay un impedimento que limita llevar más allá la ejecución- en tanto que en el delito frustrado se agota el proceso ejecutivo pero no se consigue el resultado buscado intencionalmente. De manera que si se disparó en contra de la víctima con intención de matarla y el resultado no se produce, el sujeto-agente agotó su actividad delictiva y falló, el delito se queda en la fase de frustración.

Resolución de la Corte Suprema por tentativa de asesinato

En la Gaceta Judicial. Serie 13. Nº 15, pág. 3677 y siguientes la Excma. Corte Suprema de Justicia en fallo de 12 de marzo de 1982 resuelve un caso, en el que el imputado ocasionó lesiones acometiendo a la víctima con un machete ocasionándole varios cortes en la cabeza, mutilación de la mano izquierda y meñique derecho a más de otras heridas no obstante que la víctima fallece a los tres meses, como tentativa de asesinato, razonando en lo principal en los términos siguientes: "nos encontramos frente a la figura jurídica de tentativa de asesinato desde que por la localización de las heridas, el instrumento empleado, la nocturnidad, el despoblado y la alevosía y saña con que se perpetraron, de consumarse el hecho como consecuencia de los actos realizados, hubieran configurado el delito más severamente castigado en nuestra legislación penal y que se contempla en el art. 450". Debemos reflexionar en algunos aspectos: 1º La Excma. Corte Suprema de Justicia tomó como criterio dar por probada la intención de asesinar del instrumento empleado, de la localización de las heridas y de las circunstancias en que el hecho se produjo. 2º De conformidad con el art. 448 del C.P. se presume iuris tantum la intención (o dolo) de causar lesiones frente al resultado objetivo de lesiones, salvo que de las circunstancias que acompañan al hecho, localización de heridas e instrumentos empleados aparezca lo contrario o que se lo pruebe; parece ser que primó el criterio precedente, esto es, se extrajo la conclusión contraria de las mismas circunstancias. 3º En el caso propuesto se desestimó la adecuación al tipo penal lesiones calificadas por la alevosía, ventaja, nocturnidad, medio capaz de causar grandes estragos, etc. que contempla el art. 465 inciso segundo del Código Penal, si se toma en cuenta que el resultado muerte fue producto de un acontecer causal que no fue ni podía ser normalmente previsto por el agresor, ya que la muerte es consecuencia -en el caso planteado- de la hepatitis proveniente de la transfusión sanguínea. 4º Era desestimable aceptar un homicidio preter o ultraintencional porque el resultado más grave (la muerte) no era normalmente previsible. 5º Considerar que hay tentativa de asesinato, en nuestro criterio es equivocado porque el querer de un resultado típico como el de asesinar no es manifiesto y las conclusiones en el fallo comentado son subjetivas sin aval objetivo probatorio alguno.

De otra parte si la intención hubiere sido la de matar no se trataría de tentativa de asesinato sino de delito frustrado o fallido de asesinato, toda vez que la acción ejecutiva se agotó y el resultado buscado o querido no se hizo efectivo por causas ajenas a la intención del agente. Insistimos que la solución fue errada porque no hay tentativa sino lesiones agravadas.

En otro fallo publicado en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 3 de septiembre-diciembre de 1983, que consta en la pág. 614 y siguientes, la Excma. Corte Suprema de Justicia a través de una de sus salas revoca el fallo del segundo nivel en el que se admitió la calificación como de tentativa de plagio, y considera que el delito se perfeccionó. Estimo correcta la forma como resuelve la sala de nuestro más alto tribunal el caso; erróneamente la Corte Superior apreció que el delito se había quedado en fase de tentativa porque no llegó a hacerse exigible la demanda del pago de rescate interpretando equívocamente la estructura del tipo penal plagio, pues se exigen como elementos subjetivos del tipo en el art. 188 del C.P. el actuar en forma dolosa -o con el querer de un resultado típico- y la ulterior finalidad que es la obtención de un beneficio que puede ser de índole variada como vender a la persona plagiada, ponerla al servicio de otro, o para obligarla a pagar un rescate, o entregar una cosa mueble, etc. Interesa la finalidad del agente careciendo de importancia para la correcta adecuación típica que se exija o que se pague el rescate.