Apreciacion jurisprudencial del dolo culpa y preterintencion (Ecuador) (página 3)

Si se han cumplido los elementos objetivos del tipo como si se priva de la libertad -se la extrae del lugar donde se encuentra la persona– con el empleo de violencias, amenazas, seducción o engaño, no requiere el perfeccio-namiento del plagio que se obtenga la finalidad que animó al agente a plagiar, esto comporta dar una interpretación extensiva a la ley penal que está proscrita.

Del fallo ya referido consignamos como datos de interés lo siguiente: en cuanto a la tentativa, expresa "Se debe considerar que la tentativa es un grado de la vida delictiva y que existirá, únicamente cuando la acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica. En este caso la figura conocida, legalmente, por plagio, se consumó. Siendo los elementos de la tentativa la determinación de cometer el delito, el comienzo de la ejecución del mismo y la no consumación involuntaria, en el presente caso hay desajustes en los dos últimos elementos ya que no solamente hubo "comienzo" de ejecución total del plagio y como derivada de la situación anterior, la consumación del delito de apoderamiento de un ser humano, a la fuerza para obligar posterior rescate. Por lo mismo no resulta condicionante al plagio, el cobro o no cobro del dinero por parte de los hechores". En cuanto a las formas modales de ejecución del plagio y las finalidades del agente, "el delito tipo se subdivide en forma periférica y gira en cuanto a la situación de la víctima con relación al hechor, es irrelevante que se cobre el dinero o no se lo cobre".

Capítulo V

LA PARTICIPACION

En la perpetración de los delitos no siempre se da la situación de la intervención de un solo sujeto, produciéndose en más de una ocasión la intervención de un concurso de voluntades con identidad criminosa. En determinados tipos penales la colaboración de más de uno es necesaria como acontece con el duelo y la bigamia, en otros ese concurso es eventual (Cf. Alfonso Reyes. Derecho Penal, pág. 183).

La intervención o colaboración en la comisión de un delito nos permite predicar de tales sujetos la condición de partícipes, limitando esa categoría para quienes confluyen en calidad de autores o de cómplices, debiendo por de pronto apuntar que es equivocado darle condición de partícipe al encubridor pues la intervención de éste se evidencia cuando el delito ha sido ya cometido por la gestión de los autores y la colaboración de los cómplices, y técnicamente no participa en la comisión. Se hace presente cuando el acto típico es ya histórico, con ese previo conocimiento con miras a beneficiar a los partícipes; significa afirmar que no es ni siquiera un auxiliar en la comisión porque interviene posteriormente.

En la finalidad sancionadora del Derecho Penal surgen las dificultades por la presencia accesoria de personas que en forma anterior o simultánea coadyuvan en el proceso delictual con el sujeto principal, para aprehender penalmente dichas conductas surge la creación de un dispositivo ampliatorio de la adecuación típica que permitirá la sanción penal, por la figura de la coparticipación. Las normas de orientación para la ubicación de los partícipes en una u otra categoría son proporcionadas por el legislador, con la salvedad anticipada de no haber uniformidad doctrinaria en el estudio de las formas de participación.

El concurso delictivo supone una pluralidad de sujetos que forman parte en la ejecución (autores y cómplices), una participación orientada a la obtención de un determinado resultado y una adecuación en un mismo tipo penal, sin estos requisitos no cabe aceptar el concurso.

Podemos sentar como premisa que en la estructura de la participación encontramos a los autores y a los cómplices, que con respecto a los primeros suélese denominarlos como autores materiales e intelectuales, mediatos y coautores, y de los segundos afirmamos una subclasificación en cómplices primarios o necesarios y secundarios.

AUTOR

Es la persona que ejecuta la conducta típica (A. Reyes. La Tipicidad, pág. 209), agregando a esto el prof. Enrique Cury que debe intervenir siquiera parcialmente en el proceso ejecutivo y poseer el dominio subjetivo del acto (Orientación para el estudio de la Teoría del Delito, pág. 272).

Autor de un delito es igualmente el inimputable aún cuando no tenga la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y de determinarse conforme a esa comprensión, lo que acontecerá es que su actuar será inculpable, y como consecuencia de la falta de juicio de reprochabilidad o de desaprobación de la conducta no se le impondrá pena.

El autor puede realizar la conducta típica en forma directa o inmediata, o valiéndose de un tercero inimputable o no.

Autor material

Podemos así denominar a aquel que de manera directa o indirecta adecua su conducta en la hipótesis prevista como delictiva, debiendo observarse que estudiaba la participación dentro del esquema de la tipicidad, un sujeto puede ser autor de una conducta típica y obrar amparado por una causal de justificación que opera como aspecto negativo de la antijuridicidad, puede ser autor de una conducta típica y antijurídica y estar amparado en una causal de inculpabilidad, pero no por ello dejará de ser autor.

Cuando el sujeto actúa en forma inmediata o personal lo llamamos autor material directo, como cuando Juan sustrae fraudulentamente una cosa ajena con ánimo de apropiación.

Autor material indirecto es aquel que se vale de medios como por ejemplo, los mecánicos o animales, de suerte que su actividad no será objetivamente personal, sino mediando el uso de medios como los preindicados. Dentro de la formulación de autores inmediatos y mediatos el prof. Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 244 y siguientes), considera como inmediato al que ejecuta la acción en forma directa y por sí mismo y como autor mediato al "que ejecuta la acción por medio de otro sujeto que no es culpable, o no es imputable, pero es autor". Esto nos lleva a concluir que si el autor se vale de un inimputable será mediato y en el evento de emplear un instrumento mecánico o un animal será autor material indirecto.

Autor intelectual

Es el sujeto que realiza el comportamiento típico valiéndose de un tercero que será el autor material, a fin de evitar equívocos destacamos que el autor material debe ser sujeto imputable, esto es dotado de la capacidad genérica de comprender la ilicitud de su conducta aún cuando en la situación concreta pudiere encontrarse impedido de comprender la ilicitud del comportamiento, como cuando media un error de prohibición inducido por un tercero, que será el autor intelectual.

Al autor intelectual se lo denomina también instigador o determinador dándole la calificación de inductor; Cury (Ob. cit., pág. 276) expresa que, "es el que de manera directa, forma en otro sujeto la resolución de ejecutar una acción típica y antijurídica".

Realmente la autoría intelectual no puede ser ajena a la instigación, dado que se crea en el tercero el ánimo o propósito de delinquir induciéndolo a cometer materialmente el delito o más propiamente el acto típico, que le pertenece igualmente al primero. Si no hubiere la decisión de delinquir en el inducido esto es que no ejecute el acto, el inductor dejará de ser autor intelectual, podría eventualmente responder como autor material de la instigación que es delito con autonomía estructural.

El autor intelectual puede emplear como medios la orden, como cuando el superior jerárquico exteriorizando su voluntad le impone al subordinado que actúe en cierta forma que es constitutiva de delito, caso en el que este último será autor material eventualmente inculpable por la no exigibilidad de otra conducta.

Puede ser autor intelectual por mandato, cuando surge el acuerdo de voluntades que contratan una actividad criminal habiendo estrecha relación entre el mandante cuya autoría es intelectual y el mandatario o ejecutor material, que ejecuta el acto confiado en beneficio del primero. No hay evidentemente una división de trabajo como ocurre en la coautoría impropia (tratada separadamente) sino un encargo delictivo aceptado por el tercero, por un beneficio que bien puede ser cuantificado económicamente o por otra causa como la oferta de cumplir una promesa futura.

Autor intelectual por coacción es el sujeto que mediante un acto de contreñimiento físico o psicológico apremia a otro para que ejecute un delito, el mismo que debe tener la condición de ser capaz de comprender el injusto del actuar, pero encontrarse en la situación concreta con la voluntad coacta, lo que le impide determinarse libremente. Si se da la situación de un miedo insuperable el actuar del ejecutor material será inculpable, por la circunstancia anotada. Contrario a nuestra formulación se pronuncia el prof. Cury, quien afirma que "si el ejecutor material no realiza una acción sino que es forzado, o si mediante engaño se lo resuelve a la realización no dolosa del acto, no hay inducción sino autoría mediata" (Ob. cit., pág. 277). Sebastian Soler considera el autor intelectual por coacción, en la que no existe intervención alguna de la subjetividad libre del coacto, como autor inmediato, mencionando los ejemplos de la violencia y de la orden irrecusable en los que se desplaza la calidad de autor al que ejerce la violencia o da la orden. (Ob. cit. Tomo II, pág. 245).

La disconformidad doctrinaria la apreciamos por la ubicación que se le dé a la obediencia debida, ora como causa de justificación o como causa de inculpabilidad, pareciéndonos apropiado resolver la situación del autor material en el juicio de culpabilidad en el que el reproche se le formulará al autor intelectual únicamente.

Autor intelectual por consejo es a nuestro entender propiamente el instigador, esto es aquel que convence por medios persuasivos -diferentes a los anteriores-, a un sujeto para que tome una resolución delictiva, siendo el tercero igualmente culpable pues hay en éste la realización dolosa de un tipo, la labor del instigador consigue minar la resistencia natural al delito en el instigado que se resuelve a actuar voluntariamente una vez que fue persuadido para hacerlo.

Al autor intelectual por consejo o instigador podemos denominarlo también, motor. El empleo de los medios persuasivos puede efectuarse en forma expresa o en forma tácita, valiéndose de cualquier artificio para conseguir la resolución criminal del autor material que podría en una situación fáctica actuar inculpablemente como cuando media un engaño determinante para conducirlo al error de prohibición. En el evento contrario de haberse convencido libremente (sin error), será consecuentemente culpable al igual que el instigador. Tal sería el caso de quien induce a otro a tomar para el primero algo que es ajeno, con el conocimiento del tercero de la ajenidad de la cosa, aquí habrá plena responsabilidad penal. Pero si se lo persuade que tome algo, que afirma el inductor que le pertenece y en ese convencimiento errado se produce la sustracción, responderá penalmente el inductor pues el inducido habrá actuado creyendo que lo que hacía era lícito por tener derecho a la cosa el instigador, obrando atípicamente el instigado.

Autor mediato

Es el que ejecuta la acción por medio de otro que no es culpable o no es imputable (Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 245), que se vale de la acción de un tercero que es atípica para ejecutar un acto típico (Cury. Ob. cit., pág. 274). Hay en el autor mediato el dominio final del referido acto apareciendo en cierto modo la conducta del tercero como un mero instrumento.

Aceptando la condición de ser inculpable el tercero, la inculpabilidad en términos generales es consecuencia de tratarse de un inimputable, de obrar en circunstancias de error de prohibición o de no exigibilidad de otra conducta. El prof. Reyes Echandía (La Tipicidad, pág. 214), concluye afirmando que el autor mediato no es más que el autor material que utiliza instrumentalmente -o como instrumento- a un ejecutor que podría obrar atípicamente, o se trata de un autor intelectual que se vale de un autor material que estará amparado en una causal de justificación o de inculpabilidad. Solución que nos parece apropiada para ubicar la conducta del autor mediato dentro de la estructura de la participación.

Parece prudente reservar la calidad de ejecutor material al tercero que obra en circunstancias de error de tipo (ajenidad de la cosa sustraída), para diferenciarlo del autor material y obtener de esa manera el desplazamiento de la autoría a quien debe responder penalmente.

Coautores

Son los sujetos que teniendo individual y separadamente la calidad de autores, toman parte en la ejecución de un mismo acto típico en forma inmediata y directa. Lo hacen por acto propio sin valerse de terceros (Etcheverry. Ob. cit. Tomo II, pág. 68), la acción y responsabilidad no dependen de la acción y responsabilidad de otros sujetos (Soler. Tomo II, pág. 251).

Se toma como criterio para darle la calidad de coautor, al autor que no deja de ser tal cuando se suprime hipotéticamente la participación de los demás autores.

Exígense requisitos objetivos y subjetivos para aceptar la coautoría como forma de participación: a) Identidad en el mismo tipo de delito de manera que haya confluencia en la ejecución de un evento criminoso, debe haber vinculación entre los copartícipes y el mismo hecho, por ej. matar. b) La voluntad de todos se dirige al mismo delito, destacándose la identidad dolosa esto es el querer de un mismo resultado típico. De no existir esta dualidad se observará la actividad de cada uno en forma separada, siguiendo el viejo aforismo de que "cada cual responde de su propia culpa". Consecuentemente con lo anterior debe haber capacidad de autoría en cada uno de los copartícipes, de manera que cuando se exige una determinada calidad en el sujeto activo esta calidad debe predicarse de todos (A. Reyes. La Tipicidad, pág. 215), esto no significa afirmar que la actividad de los que intervienen con el sujeto activo calificado resulte impune sino que la participación no será en calidad de coautores sino de cómplices conforme luego examinaremos.

No es necesaria sino eventual la convergencia de voluntades para cometer un mismo tipo delictivo, en los casos en que la exigencia legal determina una pluralidad de sujetos, son únicamente autores. La coautoría se pone de manifiesto tanto cuando los sujetos intervienen por igual realizando en forma total y al mismo tiempo la conducta típica que fue acordada, como cuando convienen en una división de la empresa criminal, obra que en su totalidad es unitaria, pues se trata de una actividad en común por la que responderán todos en la misma calidad. En el primer caso se sostiene que la coautoría es propia, como cuando varios sujetos acuerdan matar a Juan y lo consiguen disparándole. Será impropia la coautoría, cuando los coautores realizan por separado y previa división actos que en visión unitaria son parte de un gran todo, que es el delito. Ocurre así cuando para robar se planifica lo que hará cada uno de los copartícipes de manera que uno por ejemplo, conduce el vehículo, otro violenta las seguridades de acceso y los demás se sustraen las cosas que son llevadas en el vehículo conducido por el primero, aquí responderán como coautores.

El prof. Reyes Echandía (Ob. cit., págs. 215 y 216), formula una importante consideración cuando afirma la distinción entre coautoría intelectual y coautoría material, puede darse la hipótesis de que algunos sujetos acuerden una empresa delictiva, pero para la ejecución de lo acordado contraten a otro u otros. Así serán coautores intelectuales tres individuos que deciden matar a Pedro, si en la ejecución del delito buscan y obtienen el consentimiento -previo paga- de Juan y José, sea que en forma mancomunada y por igual ejecuten el contrato como si lo apuñalan (coautores materiales directos), o se dividen el trabajo, el uno lo imposibilita para que se defienda, lo golpea y el otro le dispara, obteniendo el resultado previsto y querido (coautores materiales indirectos).

Otro aspecto de importancia es que la conducta de los coautores debe subsumirse en el mismo tipo penal y en las mismas condiciones, atendiendo a las exigencias del tipo con relación a la calidad que se requiere en los autores pues esta circunstancia personal es incomunicable, de manera que el particular no será coautor del delito de peculado por faltarle la condición de funcionario público, aún cuando deberá responder penalmente por la participación que hubiere tenido. Igual ocurre en el infanticidio honoris causa en el que el privilegio de la madre no se extiende a los particulares que coparticipan, los que serán penados por homicidio.

Fórmula de solución es que habiendo pluralidad de sujetos uno cualquiera de ellos debe tener la condición cualificante requerida en el tipo, de manera que deberá intervenir un funcionario público en el peculado. La situación de los copartícipes podría ser la de cómplices o instigadores, pero no pueden ser coautores, porque la autoría se determina por una circunstancia que no puede comunicarse por ser personal, como ocurre también en el delito de parricidio en el que el parentesco es incomunicable y sólo podrá ser autor quien tenga tal calidad. Si hay coparticipación el tercero responderá por el delito de homicidio o asesinato si actuó de manera coejecutiva con el autor del parricidio. De haber cooperado responderá por parricidio si tenía conocimiento de esa situación (relación de parentesco entre ofensor y ofendido) pero no como coautor sino como cómplice.

El agente provocador

Es aquel que instiga a otro que actúa como autor material, para que cometa un delito con la finalidad de que sea descubierto y sancionado por la justicia (Etcheverry. Tomo II, pág. 72). La responsabilidad penal del autor material parece ser incuestionable más el examen particularizado de la forma como proceda el inductor merece algunas consideraciones, bien porque podría darse la hipótesis de un actuar atípico, o porque el inductor deba responder también penalmente.

Puede darse la situación de que en forma artificiosa, y sospechando del dependiente en la comisión sucesiva de delitos contra la propiedad, el dueño de los efectos muebles tienda un señuelo al sospechoso y consiga descubrirlo, el dueño no responderá penalmente por haber obrado en forma soterrada e indirecta, el provocado será autor material de tentativa inacabada si se lo interrumpe en el proceso ejecutivo de la sustracción y se lo aprehende, y de delito de hurto o robo si ha obtenido ya la sustracción y ha consumado su actividad delictiva (A. Reyes. La Tipicidad, pág. 219).

Podría también suceder que el agente provocador con la misma finalidad, de que se descubra al provocado, toma parte en la organización de éste, como acontece con los agentes encubiertos de la Interpol en la lucha contra el tráfico de estupefacientes. Siendo evidente la finalidad del provocador (descubrir a la organización en el tráfico) se descarta una conducta dolosa y consecuentemente su actividad es atípica, no así la del provocado que al ser descubierto debe ser sancionado penalmente.

Situación compleja es la intervención del provocador con actos de verdadera instigación, consejo, proposición, etc., que pretende que se cometa un delito para que se sancione al provocado. En este caso distinguimos dos hipótesis, si el provocado se resiste debe responder el provocador como instigador, esto es por un tipo delictivo autónomo, y si el provocado comete el delito éste responde como autor material y el primero como autor intelectual.

Otro aspecto de interés es el del agente provocador que con sus manifestaciones y consentimiento determina al tercero a actuar, puede ser decisivo el consentimiento del provocador al punto de tornar atípica la actuación del provocado cuando el provocador es el mismo sujeto pasivo, tratándose de un bien jurídico del que puede válidamente disponer. Veamos algunas situaciones:

Una joven de más de doce años de edad provoca con actos lascivos a un adulto para que se resuelva a proponerle el trato sexual que es aceptado, sea que la provocación fuere o no encubierta. Si la actuación del provocador es determinante nos pronunciamos por considerar atípica la conducta del provocado ya que falta el empleo del medio fraudulento -seducción o engaño- para llegar al acceso carnal. El medio mencionado es constitutivo del tipo penal estupro en la legislación penal ecuatoriana (art. 509 Código Penal) y no habiendo consentimiento viciado -en el ejemplo propuesto- es válido si lo presta.

Cuando se trata de bienes indisponibles como la vida carece de relevancia jurídica la situación del agente provocador o inductor y si el provocado lo mata responderá penalmente.

En determinados delitos como el cohecho, cuando la provocación proviene del intraneus (el funcionario público) debe considerarse que de lege lata el provocador y el provocado son sujetos activos del cohecho, siendo el sujeto pasivo el Estado y el bien jurídico protegido la fidelidad del funcionario público. La justificación del funcionario público de preconstituir una prueba del delito del extraneus no es solución pacífica, debe entenderse racionalmente que el provocado necesita de un determinado servicio de dependiente estatal y la actitud de éste -de prestarse a la coima o forma asimilada de ella-, lo resuelve a la proposición de la corrupción. Bien puede argumentarse que el funcionario público se aprovechó de la necesidad del provocado para inducirlo al delito debiendo responder por igual los dos.

Adviértase la posibilidad de que en un momento cierto, la inducción del funcionario público cuando comporta una verdadera exigencia, lo hará responsable del delito de concusión y el extraneus habrá obrado inculpablemente en razón de la no exigibilidad de una conducta diferente. Se sancionará aquí al provocador y no al provocado.

Puede plantearse también la situación de que el provocador actúe en forma tal que resulte imposible que el provocado consume el delito inducido porque el medio empleado resulte ineficaz para la vulneración del bien jurídico, aquí la solución depende de si el provocador le proporcionó o no el medio, por ejemplo, si Juan induce a Pedro para que mate a José y le entrega un arma descargada, habrá tentativa de delito imposible que resultará impune para ambos (Etcheverry. Ob. cit. Tomo II, pág. 73).

Pero si Juan lo induce a Pedro a que mate y éste se convence de hacerlo, pero al proceder a la ejecución emplea un medio inidóneo como la misma arma descargada, el provocado resultará impune por tratarse de tentativa de un delito irrealizable por defecto del medio empleado y el provocador responderá por el delito de instigación como tipo penal con autonomía, siempre que se cumplan los demás requisitos que el estatuto penal exige como condicionante para punir la instigación. En el Ecuador se requiere que la instigación se haga públicamente (art. 386 del Código Penal).

El prof. Jiménez de Asúa advierte una diferencia entre el instigador (aquel que mueve el ánimo de otro hasta hacer que se convierta es autor de un delito) y el agente provocador, pues la intención de éste es la de que se cometa un delito sino la de que el agente sea descubierto, (La Ley y el Delito, pág. 508), apareciendo como criterio diferenciador: la finalidad de determinar la comisión del acto ilícito, o de ponerlo al provocado en circunstancias de aprehensión o de requerimiento judicial.

COMPLICES

Son los que participan en la comisión de una conducta típica ajena con respecto a la que un tercero es el autor material. El cómplice coopera a la ejecución con actos anteriores o concomitantes (Cury. Ob. cit., pág. 277), sin realizar la conducta típica (A. Reyes. La Tipicidad, pág. 221), de manera que su intervención es coadyuvante de la conducta principal que corresponde al autor, esto nos permite decir que la participación del cómplice es accesoria ya que lo que hace es contribuir a que otro ejecute o cometa un acto ilícito.

Aparece como uno de los requisitos la accesoriedad de la participación del cómplice, entendida en el sentido de no poder subsistir la complicidad sin la presencia de la autoría esto es que no pueden haber cómplices si no existen autores. Puede darse el evento de que una persona sea autor de un delito y no requiera de cómplices, pero es inaceptable reputar complicidad sin la autoría que es principal. El cómplice colabora con un autor material (A. Reyes. Ob. cit., pág. 223) pues el autor intelectual se vale de un ejecutor material para obtener el resultado, no pudiendo confluir la conducta de un cómplice con un autor intelectual a menos que se sume a ellos el autor material.

Otro requisito es el de contribuir o cooperar en la comisión de una conducta típica ajena, la participación en una conducta típica propia lo podría convertir en coautor. Reconociendo la complejidad de diferenciar al cómplice primario del coautor "pues objetivamente los aportes de ambos aparecerán como integrantes de la consumación", el prof. Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 272) la considera sin importancia alguna por la asimilación punitiva en la responsabilidad penal de ambos partícipes, más a nosotros nos parece que la diferenciación técnica entre el cómplice primario y el coautor reside en la finalidad del coautor que es la de ejecutar y el cómplice la de ayudar a que otro ejecute.

En los delitos de sujeto activo calificado, el coautor deberá tener la misma calidad cualificante, el cómplice aunque fuere primario no la requerirá, igual ocurre en los delitos de propia mano, como por ejemplo, en el parricidio que requiere la condición de hijo en el victimario, no pudiendo cometer parricidio sino el hijo. La participación de un tercero no podrá ser la de coautor pero podría ser la de cómplice primario, como cuando ayuda poniendo en situación de indefensión a la víctima.

Debe haber así mismo identidad en el tipo delictivo en el que participan el autor material y el cómplice, esto es, debe tratarse del mismo delito como ocurre en el homicidio, en el robo, en la estafa, etc.

Puede así mismo darse la convergencia de autores y cómplices en la tentativa de un mismo tipo delictivo como cuando por ejemplo, se presta colaboración eficiente para que otro ejecute el delito de violación y se coloca con el auxilio del cómplice a la víctima en circunstancias de ser accedida sexualmente. Si se produce la interrupción del proceso ejecutivo por causas ajenas a la intención de los copartícipes responderán como autores y como cómplices en su correspondiente orden.

La accesoriedad de la participación del cómplice guarda enorme importancia en la esfera de la tipicidad porque como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, si se destaca que la conducta del autor es atípica deberá ser atípica igualmente la del cómplice, planteándose la misma solución cuando media una causal de justificación con respecto al autor pues la licitud de la conducta de éste que opera como aspecto negativo de la antijuridicidad, determinará la licitud de la colaboración del cómplice.

Diferente tratamiento opera en el juicio de culpabilidad, el cómplice puede serlo de un autor inimputable y responde penalmente el primero; puede que el cómplice resulte ser inimputable y el autor imputable, éste será merecedor de una pena y el cómplice atendida su peligrosidad podrá ser sujeto de una medida de seguridad. Podría eventualmente darse la situación de cooperar el cómplice en la ejecución de un delito ajeno (atribuible al autor) y actuar amparado en una causal de inculpabilidad (como en los casos de obediencia jerárquica debida), en el que la colaboración del cómplice será inculpable en tanto que la intervención del autor es culpable y merecedora de sanción.

Formas de complicidad

Atendiendo a la eficacia de la colaboración que presta el cómplice para que el autor material cometa el delito, suele encontrarse una división de la complicidad en primaria y secundaria.

Será cómplice primario aquel sujeto que presta una cooperación al autor sin la que el delito no habría podido cometerse, por ello podríamos llamarlo cómplice necesario o indispensable (Cf. Reyes. La Tipicidad, pág. 224. Soler. Tomo II, pág. 271) pues su participación fue decisiva para la perpetración del acto ilícito. La intervención del cómplice primario que toma parte en un delito ajeno podrá ser precedente con la conducta del autor cuando la ayuda ha sido proporcionada previamente, o podrá ser concomitante esto es durante la fase de ejecución del delito.

A este grupo de cómplices el Código Penal ecuatoriano los asimila a los autores -sin serlo realmente- cuando en el art. 42 dice "Se reputan autores… los que han impedido o procurado impedir que se evite su ejecución… los que han coadyuvado a la ejecución, de un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el que no habría podido perpetrarse la infracción;…". El legislador ecuatoriano los asimila a los autores por la eficacia de la colaboración que se brinda al autor, lo que trae como consecuencia un tratamiento punitivo de la misma intensidad. El examen de la eficacia de la colaboración es basado en la posibilidad que el autor en concreto tenía, resultando así que si ese aporte es imprescindible para los autores, la complicidad será primaria (Cf. Soler. Tomo II, pág. 272).

Puede o no haber concierto en la ejecución de un hecho como cuando el tercero -cómplice- concertado con el autor le proporciona los medios para llevar a efecto su empresa criminal, la colaboración es en la comisión de un hecho que se sabe ajeno, para ayudar al autor con respecto al que el hecho es propio.

Puede acontecer que sin concierto previo el tercero -cómplice-, participe por ejemplo, para evitar que el guardián de un almacén que está siendo robado dé la voz de alerta que podría impedir la consumación, caso en el que el tercero responderá como cómplice primario debiendo ser reprimido con la misma intensidad que el autor o el coautor.

Cómplices secundarios son los que indirecta y secundariamente cooperan a la ejecución del acto punible por medio de actos anteriores o simultáneos (sic), según lo que dispone el art. 43 del Código Penal vigente.

La cooperación de esta clase de cómplices es no indispensable para cometer el delito y aún cuando no se hubiera puesto de manifiesto el delito igualmente se hubiera perpetrado, se trata de una colaboración sin la cual el autor habría podido consumar el hecho punible (A. Reyes. La Tipicidad, pág. 226). La cooperación tiene que ser con actos precedentes o concomitantes, la intervención subsiguiente o posterior al delito será realmente la figura autónoma del encubrimiento, aquí ya no hay realmente cooperación porque no se puede hacer aportaciones a la realización de un hecho ya concluido, según afirma el prof. Cury (Orientaciones, pág. 277).

La calidad de la colaboración tiene que ser apreciada en el hecho en concreto y no hacer formulaciones abstractas para calificar la complicidad como primaria o secundaria, éste es uno de los aspectos más serios por las repercusiones en la esfera de la punibilidad. En un caso el prestar el vehículo para que otro cometa un robo puede ser complicidad primaria si no tenía otro medio de transportación el autor, o podrá ser secundaria si aunque no le hubiere prestado el vehículo tenía otros a la mano el mismo autor.

En otro ejemplo como indicarle al autor el lugar en el que se encuentra un lote de joyas debidamente ocultas en el interior de una vivienda de difícil acceso, podría ser indispensable para la ejecución de la sustracción de dichas joyas, pero si el cómplice -dependiente del dueño- deja exprofesamente abierta las seguridades de acceso a la vivienda en un lugar que se encuentra desprovisto de mecanismos de otro tipo que hagan difícil el acceso, esta participación es secundaria ya que el autor podría emplear ganzúas, horadar, escalar, etc. y de todas maneras hacer efectiva la sustracción.

Nos hace meditar la intervención, cometido el delito pero previo concierto con el autor, como cuando se le ofrece borrar las huellas que pudiere dejar en el sitio o se le ofrece la posibilidad de ocultarlo una vez que hubiere sido cometido el ilícito penal. Cualquiera de estas formas de intervención de lege lata las consideramos como encubrimiento cuando no medió el previo concierto, ¿pero cuándo éste se puso de manifiesto?.

Podría ocurrir que el autor se decida realmente a la ejecución por la ayuda que sabe anticipadamente que se le va a prestar y que en alguna medida le plantea la posibilidad de no ser descubierto, moviéndolo anímicamente a actuar. Debe estimárselo como cómplice primario si la oferta de ayuda posterior fue determinante para delinquir, si no fue decisiva porque de todas maneras lo hubiera ejecutado la complicidad será secundaria. A esta solución llegamos retrotrayendo el ofrecimiento de ayuda al momento en que se hizo la oferta, que es un momento anterior o precedente al de la comisión, aún cuando la ayuda se preste objetivamente con posterioridad a la realización del delito.

En el Código Penal ecuatoriano encontramos formas de complicidad que se reputan como autoría, así acontece en el delito de evasión en que interviene una persona no encargada de la custodia o vigilancia del evadido y se la procura o facilita (art. 310), o en la circulación de billetes de Banco no autorizada en que se pena a los que los hacen circular como falsificadores, o en la asimilación a los autores de aquellas personas que hacen uso dolosamente de pasaportes imitados o falsificados.

En el art. 371 del Código Penal ecuatoriano que se encuentra en el capítulo de las Asociaciones Ilícitas se penan como autores no sólo a los que toman parte en la asociación sino también a los que dolosamente les suministran armas, municiones, instrumentos para cometer el delito, escondite o lugar de reunión. Técnicamente los partícipes con actos de ayuda o auxilio anterior o concomitante deberán ser reputados como cómplices -primarios o secundarios- y los que les proporcionen refugio como encubridores, más el legislador por razones de evidente política criminal y del bien jurídico protegido "la seguridad pública" los convierte en autores de actos que comportan complicidad o encubrimiento, sancionándolos con mayor severidad que la que les correspondería en dichas calidades.

Cabe decir que la complicidad es procedente en la comisión de delitos dolosos pues el partícipe presta auxilio para que otro cometa un delito con conocimiento -aunque potencial- del resultado que se pretende, en el que coopera. En los delitos culposos el resultado es consecuencia de la falta de previsión de lo que es normalmente previsible, o de la confianza del autor de poder dominar el curso causal de los acontecimientos previstos, admitiendo la responsabilidad del partícipe cuando interviene aunque fuere con dolo eventual, lo que lleva a Soler a decir que no es necesaria la demostración de la intención directa, basta la intencionalidad eventual (Ob. cit. Tomo II, pág. 273).

Plantéase como premisa aquella de que, requiriéndose en la participación una convergencia intencional ésta sólo puede aceptarse en los delitos dolosos, siendo esta posición doctrinaria la dominante. El prof. Soler deja abierta la posibilidad de que la coincidencia intencional puede producirse dentro del ámbito de la figura culposa (Ob. cit. Tomo II, pág. 267), citando el ejemplo de dos personas que se ponen de acuerdo en el hecho anti-reglamentario de conducir a velocidad, excesiva prestando cada uno su colaboración. Nos parece una postura inaceptable porque no pueden guiar un automóvil al mismo tiempo dos o más sujetos. Si cada uno guiare un vehículo distinto y chocan entre sí o contra otro u otros, serán coautores en un comportamiento culposo.

La convergencia de la participación debe ser siempre dolosa, no aceptando la participación culposa en delito culposo, como no aceptamos la participación culposa en un acto doloso, ni la dolosa en un hecho culposo. Debe apreciarse la participación como contenido de la complicidad o sinónimo de ésta. La intervención dolosa de un tercero en el acto culposo de una persona podría convertirlo en autor mediato o en inductor del que obra culposamente, pero jamás en cómplice. Esto podría evidenciarse cuando Juan con la finalidad de que Pedro ocasione un delito culposo, lo persuade de que conduzca un vehículo encontrándose embriagado Pedro, si el resultado se produce Juan responde penalmente como instigador pues a lo menos habría obrado con dolo eventual.

En idéntica situación se encontraría el inductor si con la esperanza de que el conductor ebrio choque y fallezca, lo convence de que maneje, y obtiene el resultado previsto y querido como posible, caso en el que responderá por homicidio.

ENCUBRIDORES

Habiendo definición legal en el Código Penal ecuatoriano en el art. 44, la transcribimos para mayor información y comentario: "Son encubridores los que, conociendo la conducta delictuosa de los malhechores, les suministran, habitualmente, alojamiento, escondite o lugar de reunión; o les proporcionan los medios para que se aprovechen de los efectos del delito cometido; o los favorecen, ocultando los instrumentos o pruebas materiales de la infracción, o inutilizando las señales o huellas del delito para evitar su represión y los que, estando obligados por razón de su profesión, empleo, arte u oficio, a practicar el examen de las señales o huellas del delito, o el esclarecimiento del acto punible, oculten o alteren la verdad, con propósito de favorecer al delincuente".

Nuestro antiguo código, trae una enumeración tediosa y exhaustiva de las formas como se puede favorecer al sujeto activo de delito, y reputar ese acto posterior al de la comisión del delito, como de encubrimiento. Habíamos ya apuntado que el auxilio posterior en el encubrimiento no debe obedecer a un acuerdo previo, pues en esas circunstancias bien podríamos ubicar la conducta en una de las formas de complicidad o de autoría.

Resultará ser el encubrimiento una intervención residual que se predicará de un sujeto que con el conocimiento previo de la perpetración de un delito, o de los actos que se ejecutan para llevarlo a cabo, sin participar como autor o cómplice, actúa posteriormente a su comisión o frustración adecuando su conducta en alguna de las hipótesis que previó el legislador. Niégase hoy en día que el encubridor sea un partícipe (Cf. Cury. Orientaciones… pág. 279), pues su intervención se presenta en la mayoría de los casos cuando el delito se ha cometido, o excepcionalmente se pena el encubrimiento por la sola circunstancia de proporcionar en forma reiterada escondite o sitio de reunión a los sujetos activos de delito.

La tendencia preponderante es de tratar el encubrimiento como un tipo penal con verdadera estructura y autonomía jurídica, advertimos que muchas hipótesis -aún las mencionadas por el legislador ecuatoriano- son delitos autónomos. La ocultación de los instrumentos o pruebas del delito, puede constituir delito contra la actividad judicial cuando se mueve a engaño al juez en el decurso de un proceso. La ocultación o alteración de la verdad, de los que están obligados por su arte u oficio a colaborar con la administración de justicia, podría adecuarse típicamente en la falsedad que se comete en un instrumento o documento público porque la actuación se materializa con un documento que se incorpora en un proceso penal del que va a formar parte y en el que se va a apreciar la falsedad de la información que se proporciona.

Como realmente el encubridor no es partícipe, calificación reservada a los que intervienen en la comisión del delito ejecutándolo (autores) o cooperando a su ejecución (cómplices); debe excluirse de la participación toda intervención que no consista en producir un delito o contribuir a ello (Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 239).

Nos parece más apropiado ubicar al encubrimiento como delito autónomo, entre los tipos penales que vulneran el bien jurídico de la administración pública, dentro de ella aparece como afectada la administración de justicia. Nada puede agregar al delito ya cometido la conducta posterior del que auxilia al delincuente -para tomar las palabras del legislador-, como dice el prof. Soler (Ob. cit. Tomo V, pág. 248) "con esta acción ulterior sólo puede alcanzarse a tornar imposible la acción de la justicia; contra ésta actúa en forma clara y autónoma, el encubridor".

Se mantiene en el Ecuador vigente el sistema antiguo, de considerar como forma de participación el encubrimiento y la pena está en proporción a la que se le impone el autor del delito, en una cuarta parte sin que exceda en ningún caso de dos años (art. 48). La excepción está en los delitos contra la propiedad en los que se asimila a las estafas y otras defraudaciones, la conducta de los que hubieren ocultado en todo o en parte las cosas robadas, hurtadas u obtenidas mediante un delito para aprovecharse de ellas, de manera que esta conducta constituye tipo penal autónomo de lege lata, excluyendo la posibilidad de considerarla como encubrimiento de hurto o robo u otra forma de delito patrimonial. Vale decir, que la ocultación en todo o en parte de las cosas hurtadas o robadas más el elemento subjetivo -la particular finalidad del agente de sacarle provecho a la ocultación- constituye defraudación según lo dispone el art. 569 del Código Penal, esta figura no es una novedad pues en el derecho romano se la conocía como la receptio latronum, o sea la recepción de lo robado. En el tipo penal del art. 371 citado al estudiar la complicidad, destacamos que la prestación de refugio -auxilio posterior- a los autores asimila la conducta de los encubridores a la de los mencionados, pero sólo para efectos de la punibilidad, sin que por ello el encubrimiento tenga en ese caso autonomía jurídica.

Son presupuestos del encubrimiento, la existencia de un hecho precedente y cierto que es la comisión de un delito, con la excepción de lo que dispone el art. 44 en su parte inicial cuando afirma que son encubridores los que conociendo la conducta delictuosa, proporcionan habitualmente alojamiento, escondite o lugar de reunión. De lege ferenda debe penarse esta conducta como delito autónomo pero objetivamente aparece como inaplicable, pues el encubrimiento genera una pena de una cuarta parte de la aplicable a los autores del delito, y ¿cómo se pena en el Ecuador la conducta delictuosa, expresión vaga y genérica?

No interesa si el encubridor pudiere o no ser penado como autor en un tipo de sujeto activo calificado (ejemplo, defraudación al Estado), como dice Soler "un sujeto puede ser encubridor de un delito del cual no puede ser autor" (Ob. cit. Tomo V, pág. 250), o que se trate del encubrimiento en delito de propia mano como el parricidio. Reafirmamos lo dicho, la promesa anterior de prestar auxilio con posterioridad a la comisión del delito es forma de complicidad o de autoría, debiendo determinarse también el momento consumativo, ya que en determinados tipos de delitos como el permanente (ejemplo el plagio), el que interviene mientras dure la permanencia deberá ser considerado como partícipe en la calidad de cómplice (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 251).

El encubrimiento puede predicarse de un delito consumado o que se encuentre en fase de tentativa (dispositivo ampliador del tipo o forma ampliada de adecuación) y con respecto a cualquier forma de participación, esto es de un autor, de un instigador, de un cómplice, etc.

Requiérese en nuestro estatuto penal que el encubrimiento se sancione en el mismo proceso en el que se penan a los autores y a los cómplices, de manera que por falta de autonomía típica resulta impune la conducta del encubridor cuando se dicta sentencia absolutoria, cuando de lege ferenda y como delito contra la administración de justicia debiera ser sancionado independiente de la eventual absolución de los partícipes.

Se demanda como condición negativa del encubrimiento, la ausencia de promesa anterior al delito de prestar auxilio una vez cometido, (Cf. Etcheverry. Ob. cit. Tomo II, pág. 75) por las razones ya expuestas.

Como se ha destacado el conocimiento previo de la participación en un delito, basta con que actúe el encubridor con dolo eventual, descartando la admisión de un encubrimiento culposo pues el favorecimiento, ocultación, destrucción de vestigios del delito, etc., se efectúa a sabiendas.

El favorecimiento puede ser real, cuando se ocultan o destruyen los efectos o instrumentos del delito para evitar el descubrimiento ("represión" dice nuestro código), pudiendo estar referido al objeto material del delito -cuerpo de la víctima-, a las huellas o vestigios, en ropas, muebles, etc., o a los instrumentos del delito, apreciados como las armas con que se lo hubiere cometido (Cf. Etcheverry. Ob. cit. Tomo II, pág. 76).

El favorecimiento puede ser personal, al que se lo subclasifica en ocasional y en habitual.

Es ocasional, el contemplado en el art. 44 cuando se destaca como encubrimiento, proporcionar los medios para que se aprovechen de los efectos del delito cometido, y habitual cuando hay la repetición de actos de favorecimiento, suministrando alojamiento, escondite o lugar de reunión.

LA EXCUSA ABSOLUTORIA POR RAZONES

DE PARENTESCO O CONYUGALES

En el Ecuador se consagra como excusa absolutoria el encubrimiento al sindicado cuando media la relación de ser el encubridor su cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano, o pariente afín hasta el segundo grado, (art. 45 del Código Penal). La relación parental o conyugal, ha sido aceptada doctrinariamente sin objeciones como causas que eximen de pena reconociendo el valor afectivo de los vínculos naturales (Soler, Tomo V, pág. 256), considerándose la influencia del nexo familiar o conyugal con el sindicado que torna conflictiva la intervención del pariente que oculta o favorece de otra manera al partícipe. Se pretende así mantener la solidaridad familiar aún a costa de un precio alto como es el entrabar la administración de justicia.

Bajo otro aspecto la relación parental y conyugal la reputamos como circunstancia de no exigibilidad de una conducta diferente, que hace irreprochable la conducta del encubridor, porque estaría actuando bajo la coacción psíquica de una fuerza irresistible (apreciada en sentido amplio) que suprime la capacidad de autodeterminación (Cf. Cury. Ob. cit., pág. 227), pues está sometido a un impacto emotivo -favorecer al pariente o cónyuge- que supera las exigencias normales del estatuto penal.

El Código Penal ecuatoriano no limita la finalidad del encubrimiento, sino que lo aprecia en toda su extensión. De manera que no enerva el afán de lucro personal del encubridor o del pariente o cónyuge que comete el delito o participa en él, la eximente de penalidad. Aún cuando está a la vista que no movió al encubridor poner a salvo al pariente o al cónyuge. (Etcheverry. Tomo II, pág. 78).

Debe limitarse la excusa absolutoria en el Ecuador en forma expresa para evitar equívocos e impunidades injustas, como cuando se ayuda a asegurar el producto o el provecho del delito, o cuando el encubrimiento del pariente o del cónyuge obedece al pago de un precio o de una promesa remuneratoria, casos en los que debe sancionarse penalmente la conducta del encubridor, cualesquiera que fuere la relación familiar o conyugal, por la particular finalidad que motivó el favorecimiento.

Algunos aspectos sobre la coparticipación

Hemos hecho ya referencia a la intervención de algunos sujetos en la comisión de un delito, apreciación que se torna un tanto difícil en los casos de la llamada delincuencia organizada, en que hay planificación de hechos delictivos y la perpetración del trabajo en forma preordenada, para diferenciar esta coautoría material indirecta con la complicidad.

En tratándose de la complicidad primaria nuestro estatuto penal la asimila a la autoría para efectos de punición, parece una solución práctica no hacer diferencia alguna, más bajo la óptica de la coparticipación merece insistirse en que los autores o coautores ejecutan su delito sin entrar a considerar la medida en que han coparticipado, en tanto que los cómplices cooperan en la ejecución del delito que cometen los autores, de suerte que el cómplice ayuda a cometer un delito ajeno. Se dan criterios doctrinarios para diferenciarlos, como estimar si los coautores intervienen de manera principal, poseyendo el dominio funcional del hecho, o en la fase de consumación del mismo (A. Reyes. La Tipicidad, pág. 230).

Hay que apreciar si el partícipe está o no ayudando a que otro cometa el delito, de manera que por su cooperación deba ser tenido como cómplice con respecto al autor. En los casos de delincuencia organizada -una de las formas modernas de criminalidad-, hay una división de trabajo que responde a una misma empresa criminal, la que es perpetrada en forma mancomunada y con trabajo dividido para asegurar justamente el éxito en la meta propuesta, "como cada uno de los coautores posee capacidad jurídica de autor, cualquiera de ellos podría ejecutar, por sí solo, la conducta típica", señala el prof. Reyes Echandía (Ob. cit., pág. 231).

Debe resolverse la participación en equipo cuando los ejecutores se han dividido el trabajo como de plena coautoría, pues cada uno de los intervinientes tienen vocación de autor y capacidad para responder como tal y el evento delictivo responde a una finalidad en común, lo que los torna responsables al mismo título; cada uno de ellos es parte de la unidad, como parte del conjunto son coautores y no coautores unos y cómplices otros.

Estos mismos argumentos serán valederos para apreciar la complicidad secundaria y la coautoría que es más severamente reprimida.

El autor intelectual y el autor material con respecto al delito. Puede darse una identificación completa entre lo que se acuerda por el autor intelectual y lo que ejecuta el autor material, siendo éste el caso que no ofrece dificultad alguna para afirmar la igualdad de los partícipes.

Si el delito acordado se efectúa en forma incompleta, aparece la forma ampliada de la adecuación que aprehende la conducta, bajo el esquema de la tentativa del delito pretendido, pero aquí surgen otras hipótesis: la inconsumación por voluntad propia del autor material teniendo el dominio del acto, hace que el autor material responda por tentativa desistida y el autor intelectual por tentativa acabada, porque la falta de producción del resultado que quería obedece a causa ajena a la intención del autor intelectual.

Pero si el resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor material ambos responden por tentativa acabada, a la que hemos estudiado como delito fallido o frustrado, como cuando se quiere matar y únicamente se consigue herir.

La responsabilidad por el exceso. Habiendo acuerdo entre autor intelectual y el autor material para que éste cometa un delito, como por ejemplo el de lesiones, si en el momento de ejecución el mandatario se excede en el mandato criminal y hace más de lo acordado, matando; si la decisión de matar es exclusiva del autor material éste responde por homicidio doloso (simple o calificado) y el autor intelectual por homicidio preterintencional cuando el resultado es previsible, háyase o no previsto. Responden ambos por homicidio preter o ultraintencional, cuando queriendo herir el autor material mata, siempre que el resultado muerte sea una consecuencia de las heridas pretendidas o queridas.

Si el autor intelectual desiste voluntariamente del encargo que hizo pero no se hace conocer con oportunidad al ejecutor, responden los dos por el delito que se cometa, más si se dio aviso oportuno al autor material y éste de todas maneras prosigue con su empeño delictivo, será responsable el ejecutor por el delito cometido, quedando como remanente la responsabilidad del autor intelectual por el solo acto de la instigación.

La responsabilidad por el delito acordado y no cometido. Si el delito no tiene realización por propia iniciativa del ejecutor (autor material), se ubicará la conducta de éste en tentativa desistida y responde por los hechos ejecutados si por sí solos son punibles. Habrá en este caso tentativa acabada (delito fallido) con respecto al autor intelectual porque la no consecución del delito querido obedece a causas ajenas a su voluntad, como es el desistimiento del encargado de cometerla materialmente. Puede plantearse esta situación: Juan contrata a Pedro para que mate a José y le paga para que lo haga, Pedro -autor material- en forma libre y voluntaria y recibido el dinero del instigador así como el arma para matar, se arrepiente y no practica acto idóneo alguno capaz de poner en peligro la integridad de José. Nos inclinamos porque no hay lugar a responsabilidad penal en la actividad de Pedro porque su participación no pasó de la fase interna del iter críminis, en tanto que el instigador sí responderá penalmente porque los actos que practicó eran idóneos e inequívocos para conseguir el resultado propuesto pues contrató a un tercero para que mate a José, le pagó y lo aprovisionó de una arma para que lo haga, más el resultado no se logró por causas ajenas a su intención. Hay en esta situación tentativa acabada del delito de homicidio en la conducta desplegada por Juan.

Si es por la decisión del autor intelectual que el delito no continúa en la fase de ejecución, éste y el autor material que acepta la decisión de un inductor o contratante, son autores de tentativa desistida.

Si intervienen causas ajenas a la intención del autor intelectual y del material que impiden el resultado acordado, la tentativa resultará acabada para el primero y para el segundo -para el ejecutor- podrá ser acabada e inacabada según el caso, esto es, si agotada la fase de ejecución no consigue el resultado querido, o si es interrumpido en el proceso ejecutivo.

Delito diverso al acordado

Si no hay identidad entre el delito acordado y el cometido, como cuando se resuelve matar a una persona y por error de ejecución se mata a otra, sea que se la confunda con la víctima pretendida o que por desvío en la ejecución, el resultado -muerte- se produce en un tercero, como el acuerdo fue de matar es indiferente en quien se cometa el delito porque el error carece de relevancia.

Comisión a más del delito previsto de uno diferente. Si se comete el delito acordado la responsabilidad penal la comparten el autor intelectual y el material. Si a más del acordado se comete un delito diferente habrá que considerar la relación entre los dos delitos si el segundo es consecuencia del primero -es conexo-, la responsabilidad penal es igual en los autores -instigador y ejecutor- pues el intelectual responde por dolo eventual, siendo un resultado normalmente previsible. Si no hay relación de conexidad en los dos delitos, como cuando Juan es autor material de robo y una vez que roba que es lo que quería el inductor, por las circunstancias de facilidad que se le presentan decide violar a una empleada doméstica que se encuentra en el lugar de la sustracción, por este segundo delito únicamente él responderá, a más de la responsabilidad penal por el delito acordado cometido que la comparte con el inductor.

LA COMUNICACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS EN LOS COPARTICIPES

Las condiciones o cualidades que se requieren en un agente para adecuar su conducta en la hipótesis prevista como delictiva por el legislador, son de orden personal, como aquellas que se refieren a la calidad de funcionario o empleado público en la comisión del delito de peculado. Esa calidad especial en el sujeto nos lleva a concluir que sólo quienes tengan esa condición pueden ser catalogados como autores y si se produce la apropiación de fondos o caudales públicos interviniendo personas particulares, jamás cometen el delito de peculado si no interviene una persona que reúna los requisitos que el tipo penal exige en cuanto a un sujeto calificado -empleado o funcionario público-.

Las circunstancias personales son incomunicables (Cf. Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 259) cuando se refieren a la calificación del hecho o que lo constituyen, como ocurre en el delito de peculado ya citado, esto es no convierten al particular en autor de peculado, no obstante el particular responderá por complicidad (Soler. Ob. cit., pág. 263). No hay comunicación de esta circunstancia por ser propia de la constitución del tipo penal característica que le falta al extraño que puede cooperar y responder en la medida de su cooperación.

En la situación del delito de homicidio calificado por la relación de parentesco, esta circunstancia es incomunicable al particular -al no pariente- que responderá en la medida de su participación. Esto es como autor de homicidio simple si es el ejecutor material; y el instigador como autor intelectual del delito de parricidio u homicidio agravado por la relación entre el inductor y la víctima, porque la relación opera realmente en el agravamiento de la pena con respecto a quien tiene esa calidad.

Podría darse la situación de participar el extraño con actos de complicidad primaria o de coautoría con el pariente, como cuando ayuda a poner en situación de indefensión a la víctima a la que finalmente se mata, en este ejemplo responde el extraño como coautor de homicidio calificado (asesinato en nuestro Código Penal) y el pariente por homicidio calificado más la circunstancia personal de agravamiento por la relación de parentesco, lo que podría permitir la imposición de una pena más severa para el pariente coautor.

Son circunstancias materiales o fácticas aquellas que hacen referencia al tiempo, modo o lugar en que se comete un delito, las mismas que se comunican entre los partícipes, sea entre coautores o entre autores y cómplices, siempre que fueren conocidas, como podría ser la situación del cómplice en el delito de robo agravado por lesiones a la víctima. El cómplice responde por el robo agravado en la medida de su participación -complicidad primaria o secundaria- porque las lesiones son fácilmente previsibles.

Igual solución damos en la hipótesis del que coopera para que otro fracture las seguridades de acceso y se apropie de efectos muebles ajenos, la complicidad será de robo agravado por las circunstancias que le son comunicables.

Si Juan con el conocimiento que José duerme presta auxilio a Pedro para que lo mate, la situación de indefensión de la víctima es una circunstancia modal de agravamiento que se comunica al partícipe que no es autor (Cf. A. Reyes. La Tipicidad, pág. 235).

Las circunstancias personales de disminución de la responsabilidad penal o de exclusión de la misma son incomunicables y operan con respecto en quienes concurren, de manera que si un sujeto obra en circunstancia de imputabilidad disminuida -disminución de la capacidad-, ésta sólo produce efecto en el partícipe en quien concurre y no en los demás, aunque sean conocidas por éstos (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 261).

Si se trata de una excusa legal absolutoria, como la contemplada en el art. 588 del Código Penal ecuatoriano en los delitos contra la propiedad, la relación de parentesco o marital (conyugal) opera como causa de impenalidad con respecto a la persona en quien concurre, los particulares o extraños responden penalmente porque la circunstancia de excusa absolutoria es incomunicable.

En determinados tipos penales como el aborto honoris causa o el infanticidio para ocultar la deshonra, la circunstancia de la particular finalidad que motive a la madre que genera una disminución de la pena, no puede beneficiar al partícipe que no tiene la calidad requerida en el tipo penal privilegiado.

Otras circunstancias que miran al aspecto cuantitativo de la pena como la reincidencia, que opera como una verdadera circunstancia agravante por la peligrosidad del reincidente, sólo a éste perjudica, y no a los partícipes en los que está ausente esta circunstancia personal genérica (Soler. Ob. cit., pág. 262) que siendo subjetiva, es incomunicable.

Las circunstancias que son personales y subjetivas como aquellas que se refieren a la conducta anterior y posterior a la comisión del delito, sólo producen efectos en quienes concurren, de manera que en la comisión de un delito pueden ser unos partícipes sancionados con una pena y los demás con una pena mayor o menor según que en unos se den las llamadas circunstancias atenuantes y en otros las agravantes, siempre que fueren concurrentes únicamente en unos sujetos y no en todos. Esto explica que frente a un comportamiento delictivo resulte la pena diferente para los distintos partícipes en razón de la particular apreciación que debe hacer el juez de las circunstancias incomunicables, como ser las que disminuyen, aumentan o extinguen la responsabilidad penal, que son personales.

COMPLICIDAD EN TENTATIVA

Para que resulte punible el partícipe por complicidad, se requiere que el acto de cooperación se exteriorice. Cuando el partícipe no presta la colaboración debida u ofrecida, o que pretenda contribuir a un hecho delictivo que es histórico -por haberse ya cometido- (Cf. Soler. Ob. cit., págs. 264 y 265), o que pretenda cooperar en un delito imposible, la conducta es impune.

Esto nos lleva a afirmar que para que la participación del cómplice sea punible cuando el delito no se ha consumado, se requiere que haya complicidad en tentativa, esto es la cooperación o ayuda en la ejecución de un delito que no se produce por causas ajenas a la intervención de los partícipes, los que responderán por la tentativa (acabada o inacabada) de un delito en la calidad de autores y cómplices.

EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL CON RESPECTO

A LOS PARTICULARES EN LOS DELITOS PROPIOS

Cuando se trata de los delitos de sujeto activo calificado como en el caso del abuso de dineros públicos, dentro del que -a nuestro criterio- el peculado es una de las formas modales de la conducta porque se trata de un delito con pluralidad de hipótesis y un tipo penal abierto -en el que corresponde al juez determinar las formas posibles de adecuación típica-, para la existencia de este tipo de delito se requiere la participación como autor de un funcionario o empleado público. La conducta de éste puede contar con la cooperación de personas particulares que en nuestro criterio no pueden ser técnicamente considerados como autores (o coautores) porque les falta la calidad especial que se exige en los autores, una calidad que es incomunicable.

En razón de la teoría de la accesoriedad, el particular es un partícipe accesorio en un delito ajeno que responde como cooperador, esto es como cómplice -sea primario o secundario- porque se trata de un delito propio del funcionario o empleado público.

El criterio jurisprudencial ecuatoriano actual es el de incluir como partícipe en un delito propio o de sujeto calificado -vale decir en el de abuso de dineros públicos- al particular, pareciéndonos incorrecto que se les dé la calidad de autores o de coautores porque pugna a la técnica penal comunicar tal calidad. Pretender (siguiendo la vieja escuela de Manzini) que se inicie un proceso penal contra el particular y otro contra el funcionario público comportaría afrontar el riesgo de fallos contradictorios. Reputar al funcionario público como autor de abuso de dineros públicos y al particular como autor de estafa o cualquier otro delito contra la propiedad, es romper la unidad delictiva y la identificación de resolución criminosa pues todos convergen en lesionar los bienes del Estado.

Con la salvedad y crítica expuestas (de darles la calidad de autores o coautores a los particulares, cuando en verdad deben ser reputados como cómplices), la Excma. Corte Suprema correctamente juzga en un solo cuaderno procesal a los funcionarios públicos y a los particulares. Citamos los fallos que constan en la Gaceta Judicial. Serie XIII. Nº 13 de septiembre-diciembre de 1982, pág. 3115 y siguientes, en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 1, pág. 95 y siguientes de enero-abril de 1983, y en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 2, (Suplemento) de mayo-agosto de 1983, en los que en forma coincidente distintas Salas admiten la participación del particular en un delito propio como es el abuso de dineros públicos.

Capítulo VI

LA ANTIJURIDICIDAD

En el esquema de estudio que nos hemos planteado nos corresponde abordar el estudio de la antijuridicidad, hoy de plena y uniforme aceptación ora como característica, como elemento, como contenido -conforme revisaremos- de la estructura del delito.

Sus estudios no son antiguos y antes bien podrían ser considerados como modernos, aunque antiguamente se apreció la exención de penalidad en la tradicional legítima defensa y en el estado de necesidad, no existía una ordenada y sistemática apreciación de lo que era ni de su ubicación en el estudio del delito, siendo su estructuración obra del genio de los penalistas alemanes (Cf. Alfonso Reyes, Derecho Penal, Ob. cit., pág. 225).

Ni siquiera el genio de Carrara aunque atisbó su presencia, la estudió en la forma que hoy lo hacemos. Esto permite explicar que la expresión de antijurídico, la antijuridicidad, sean expresiones ausentes de nuestro obsoleto C.P., que en un solo capítulo refunde el estudio de las causales de justificación, a partir del art. 18 del C.P. vigente al lado de las excusas absolu-torias y de las circunstancias atenuantes y agravantes, por ello igualmente se mantienen confundidas las causas de inimputabilidad y de inculpabilidad con el nomen iuris de la responsabilidad a partir del art. 32 ibídem.

Podemos intentar el estudio de la antijuridicidad considerándola como sinónimo de lo injusto y revertir la expresión de lo jurídico por lo justo (Cf. Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito, pág. 265), sin entrar a polemizar con el dogmatismo de Binding de conceptuar diferencialmente al injusto como sinónimo de "no derecho" y a lo antijurídico como "antiderecho".

Se dice en otros predios legales que lo antijurídico es lo contrario al derecho o lo contrario al deber, surgiendo el interrogante doctrinario de unificar todo el sistema jurídico con posibilidades de éxito, si aceptamos que tanto el orden administrativo como el civil y el penal tienen como significado común sancionar conductas antijurídicas. ¿Es que acaso la omisión del pago de lo debido no torna en antijurídica -o injusta- la conducta del deudor moroso?

Ubicados dentro de la estimación de quienes conciben a lo antijurídico como característica de lo contrario al ordenamiento jurídico en general, mencionamos entre otros a Jiménez de Asúa (Ob. cit., pág. 267), y al prof. Cury (Ob. cit., pág. 15) para quien "la antijuridicidad es una y la misma para todos los ámbitos del ordenamiento jurídico".

Concepto

El punto de partida para formular un juicio de lo que es antijurídico, requiere que una conducta cumpla con el presupuesto de ser adecuadamente típica o de ser adecuada al conjunto de elementos que el legislador formuló como contenido de una hipótesis típica; intrascendente y huérfano de técnica jurídica será estudiar la posibilidad de formular un juicio de valoración objetiva o de disvalor de un comportamiento que no es típico pues sometemos al análisis valorativo sólo aquellas conductas que cumplen con el armónico ensamblamiento en un tipo penal.

En torno a esto el criterio doctrinario es uniforme destacando que para Cury "antijuridicidad es aquel disvalor de que es portador un hecho típico, cuando contradice las normas de valoración contenidas en el ordenamiento jurídico". Jiménez de Asúa da un salto en la conceptuación y completa una definición nominal con negaciones expresando, "será antijurídico todo hecho definido en la ley y no protegido por las causas justificantes que se establecen de un modo expreso" (Ob. cit., pág. 268). Con la rica versación jurídica que lo caracteriza el prof. Alfonso Reyes (Ob. cit., pág. 226) la define como "el juicio desvalorativo que el juez emite sobre una conducta típica en la medida en que ella lesiona o pone en peligro, sin justificación jurídicamente atendible, el interés legalmente tutelado".

Concebimos a la antijuridicidad como: el juicio de valoración objetiva que se formula a una conducta que siendo típica, lesiona determinados bienes jurídicos que se han considerado previamente como merecedores de tutela penal.

Hace el prof. Etcheverry un llamado de alerta en cuanto a limitar el juicio de valoración a la acción objetivamente considerada sin formulación de juicio de reproche alguno al agente, pues esta valoración subjetiva la reserva a los predios de culpabilidad (Ob. cit. Tomo I, pág. 161). Acertado resulta orientar el estudio del delito escindiendo los campos de la antijuridicidad y de la culpabilidad o juicio de reproche, personalmente señalamos que la conducta del enajenado mental que mata sin causa de justificación o del menor de edad que hace lo mismo son constitutivas de delito y adecuadas en las hipótesis típica del homicidio sin formular juicio de reproche o desaprobación subjetiva. En el estudio de la culpabilidad -reservado al autor y no al acto- por razones de inimputabilidad resultará inculpable y no merecedor de la imposición de una pena sino de una medida de seguridad, por la peligrosidad objetiva demostrada con la conducta antijurídica.

La antijuridicidad como valoración

Cuando se produce una selección de los intereses sociales se escoge de entre ellos a los que son merecedores de protección penal, que elevados a la categoría de bienes jurídicos son valorados y plasmados concretamente en el mandato contenido en la norma penal, que resulta así de contenido normalmente prohibitivo como el "no matar", "no robar" que descubrió el genio alemán Carlos Binding y que por excepción pueden ser de contenido imperativo como por ejemplo, cuando la norma penal se refiere a la conducta -al deber ser- de los policías o agentes del orden, a quienes dice "cuidarás del orden jurídico", "velarás por la seguridad de los ciudadanos", "protegerás sus vidas y sus propiedades".

La ley penal no contiene prohibiciones sino descripciones típicas, así dice "el que matare recibirá tal pena", "el estupro es la cópula con mujer honesta empleando seducción o engaño para obtener el consentimiento", etc., de suerte que el tipo penal al que no viola el individuo sino que antes bien adecua su conducta, es descriptivo, y el juicio que de él se formula es de valoración objetiva con el resultado de catalogarlo como antijurídico cuando se concluye que no hay el amparo de causas de justificación (como la legítima defensa y el estado de necesidad), que operan como aspectos negativos o de exclusión de la antijuridicidad.

Formulamos como enunciado que a toda conducta típica se la presume legalmente como antijurídica, esta presunción iuris tantum admite prueba en contrario, cuyo desplazamiento probatorio le corresponde a quien la alega o puede extraerse de las circunstancias que acompañaron al hecho.

El primer camino del penalista es examinar si un determinado comportamiento se adecua o no en una hipotesis típica considerada por el legislador como lesiva de un determinado bien jurídico si el examen nos lleva a concluir que hay adecuación típica debemos presumir legalmente que tal conducta es antijurídica, contraria al ordenamiento jurídico o violatoria de la norma penal prohibitiva, salvo prueba en contrario. De manera que la valoración o concepto que de disvaliosa nos formamos de una conducta, nace de una presunción (juicio de formulación lógico-legal) por el hecho de ser típica, completada negativamente por no estar amparada en una causal de justificación. Esto lleva acertadamente a Cury a expresar "frente a una conducta típica el juez no está obligado a una fundamentación positiva de esta última. Le basta en efecto, con cerciorarse de que en el caso concreto no concurre una causal de justificación" (Ob. cit., pág. 15).

RELACION DE LA TIPICIDAD CON LA ANTIJURIDICIDAD

De cuanto hasta ahora se ha expresado en términos breves, resulta estrecha la relación de la tipicidad con la antijuridicidad, en el plano de la sucesión lógica ésta sucede a aquella (a la tipicidad) pues toda conducta típica se presume como antijurídica o injusta, en la tipicidad hay identificación de un acto con una hipótesis descrita previamente y en la antijuridicidad una contradicción entre dicho acto y el ordenamiento jurídico que protege determinados y escogidos bienes valorados con antelación (Cf. Reyes Echandía, Ob. cit., pág. 228).

La importancia de la relación va desde considerar a la tipicidad como la ratio essendi -fundamento real- o razón de la esencia de la antijuridicidad como acontece con Mezger, hasta estimarla únicamente como un indicio o ratio cognocendi, "porque el tipo cumple una función indiciaria" (Cury. Ob. cit., pág. 15). Le da la categoría de indicio remoto el prof. Novoa Monreal (Causalismo y finalismo en Derecho Penal, pág. 34), luego de sostener que "si la función del tipo es la selección de conductas que en principio, habrán de servir a un juicio de responsabilidad penal, es evidente que la concurrencia de la tipicidad en una cierta conducta podrá ser tenida como una indicación general de que allí podría surgir una conducta delictuosa".

La tipicidad constituye un rastro indiciario que nos permite presumir que una conducta es disvaliosa al ordenamiento jurídico por la violación de un determinado bien, siendo la importancia de ese indicio que ampara la formulación de tal juicio, de carácter innegable; como núcleo o centro en la estructura del delito ubicamos a la tipicidad, a la que agregamos el juicio de disvalor con respecto al acto y decimos que es antijurídico, con respecto al autor cuando reprochamos su conducta decimos (infra) que es culpable. Por eso es que el legislador no adiciona a cada descripción típica en la parte especial, la antijuridicidad, pues estos juicios de valoración están inmersos en la parte general e irradian como presunciones legales con respecto a todos y cada uno de los tipos penales.

Siguiendo este criterio dice el prof. Novoa Monreal (Ob. cit., pág. 36), "el tipo no debe hacer referencias a la antijuridicidad como a la culpabilidad -decimos de nuestra parte en forma expresa-, porque lo que atañe a ellas se resuelve conforme a principios penales generales", en otras palabras con el proceso de adecuación típica formamos la presunción legal, que dicho comportamiento es antijurídico, y luego siendo antijurídico presumimos legalmente que la conducta del autor es reprochable, salvo prueba contraria.

Si somos consecuentes con la vigencia expresa de la tipicidad, en un sistema como el ecuatoriano en el que se la ha elevado a la categoría de garantía constitucional en el art. 19, literal c) del numeral 16 con la redacción siguiente "nadie puede ser reprimido por acto y omisión que en el momento de cometerse no estuviere tipificado ni reprimido como infracción penal", que recoge el nullum crimen nullan pena sine lege en el art. 2 del estatuto penal, obviamente debemos concluir que la tipicidad es la columna vertebral en la estructura del delito, verdadero fundamento del juicio de valoración objetiva que es la antijuridicidad.

El ilustre profesor de la Universidad de Heidelberg, Wilhem Gallas, formula importantes consideraciones en las relaciones íntimas entre la tipicidad y la antijuridicidad, cuando expresa "el pronunciamiento de este juicio -se refiere al de valor- está contenido por primera vez en la afirmación de la antijuridicidad de la conducta, esto es en el momento en que se establece una oposición entre el comportamiento objetivo del sujeto y las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico. La tipicidad proporciona indicios de ella, desde el momento que la conducta descrita como delictiva será, por regla general el objeto de la prohibición", (Ob. cit., págs. 7 y 8), con posterioridad el citado profesor resaltando la vinculación entre la tipicidad y la antijuridicidad, dice "El tipo se comporta con relación a la antijuridicidad como el objeto de la prohibición misma. Pero como no cabe hablar sin más, de una conducta prohibida, el tipo aunque objeto de la prohibición, constituye sólo un indicio de la antijuridicidad" (Ob. cit., pág. 33).

Ya en su momento y al formularse el juicio de valoración objetiva concluiremos que una conducta típica es disvaliosa por ser antijurídica, esto es contraria a la norma jurídica por violar injustificadamente un bien jurídico, o concluiremos que siendo objetivamente típica es lícita por estar amparada en una causa de justificación; parece ser así valedero aceptar las autorizadas opiniones de Alejandro Graf Zu Dohna de que una conducta antijurídica es ante todo una conducta injusta, es decir una conducta que no puede ser reconocida como medio justo para el fin justo, constituyendo en el derecho positivo el tipo legal el presupuesto de la reacción negativa, diciendo textualmente el citado profesor "una conducta humana que aparezca como fin idóneo para un fin justo no puede en modo alguno infringir una norma que, de su parte esté objetivamente justificada" (La Ilicitud, pág. 49).

A decir verdad el concepto de lo antijurídico, de lo injusto o ilícito, no está expresamente concebido en nuestro estatuto penal ni en ninguno en particular pero por vía de deducción lógica lo extraemos, posiblemente estemos así en condiciones de considerar la vigencia de causas de justificación inclusive supralegales, aún aquellas que no están expresamente contempladas en el estatuto vigente, siempre que aceptemos en el análisis formativo de lo que es antijurídico, que la sociedad de cualquier tiempo y lugar se mueve a base de fines que se estiman justos para cuyo cumplimiento deben ir buscándose los medios idóneos.

Surge el efecto restrictivo de la antijuridicidad en principio de la incriminación de determinadas conductas mediante la formulación típica, esto es del análisis inicial de ser o no adecuada una determinada conducta en una hipótesis típica, siendo en consecuencia los tipos delictivos una verdadera Carta Magna del delincuente en cuanto establecen una línea fronteriza entre las conductas antisociales impunes o sea carentes de toda sanción penal, y aquellas que motivan la reacción estatal, llevando a concluir a Graf Zu Dohna "que el tipo delictivo y su carácter ilícito -o antijurídico- se complementan mutuamente y de tal modo que el último está condicionado por el primero y viceversa" (Ob. cit., pág. 53).

Debe entenderse bien nuestra posición al afirmar que la antijuridicidad supone un juicio de valoración objetiva, sin mal interpretarla como sinónimo de materialidad, pues si sostenemos el estudio dentro de la estructura del tipo penal del dolo y la culpa como contenidos subjetivos del tipo así como de otros elementos subjetivos y normativos, deviénese consecuentemente de lo anterior que en el juicio de antijuridicidad predicable de una conducta típica, el objeto de ese juicio se conformará por elementos objetivos (o de contenido material) y por elementos subjetivos que en unidad conforman la conducta típica, objeto de la valoración.