Apreciacion jurisprudencial del dolo culpa y preterintencion (Ecuador)

En el Código Penal ecuatoriano está consagrada la presunción del dolo, en mi criterio como una presunción legal que admite prueba en contrario. La presunción tiene cabida cuando se ha probado el delito en su fase material u objetiva, es decir que si se ha probado la faz objetiva del tipo cabe formular la presunción del elemento subjetivo que se conforma fundamentalmente por el dolo. Puede que en un caso dado la prueba en contrario aparezca de las propias circunstancias que acompañan al acto, o que tenga que desplazarse la carga de la prueba al imputado; el art. 448 del C.P. siguiendo la doctrina tradicional permite extraer la presunción, de la localización de las heridas, de las armas o instrumentos que se hubieren utilizado y de las circunstancias del hecho, mientras no se pruebe lo contrario o conste la falta de intención; este es un criterio que lo juzgo consecuencia de la vieja responsabilidad objetiva por el resultado.

Conforme a lo antes expuesto la Excma. Corte Suprema de Justicia de nuestro país, a través de una de sus salas resuelve en los términos siguientes G.J. Serie XIV, Nº 2, mayo-agosto de 1983, pág. 445: "La falta de testigos presenciales idóneos e imparciales acerca de cómo se suscitaron los hechos…, no harían posible establecer la intención que tuvo el autor de causar la muerte de su víctima; más, la localización de las heridas según el reconocimiento exterior y autopsia del cadáver; una a la altura del tórax; otra en el hemitórax izquierdo y una tercera en el abdomen comprometiendo al intestino delgado; y, el empleo de una arma capaz de causar la muerte, permiten encasillar los hechos delictivos que se juzgan como homicidio -art. 449 del Código Penal-". Debemos advertir que no siempre la localización de las heridas o de los instrumentos o armas serán suficientes para adecuar una conducta en un tipo delictivo; cuando se trata del casus en que acontece el evento por causas imprevisibles e inintencionales, son indiferentes las armas que se empleen y la ubicación de las heridas. También en el caso de legítima defensa que opera como una causa negativa de la antijuridicidad, carecen de relevancia en general las armas y heridas que por su empleo en casos necesarios y justificados se causen.

En otro caso la Excma. Corte Suprema en fallo publicado en la G. J. Serie XIV, Nº 2 de mayo-agosto de 1983, pág. 478 y siguientes, revoca el fallo del segundo nivel y adecua la conducta del procesado en el tipo penal del homicidio culposo o imprudente (art. 459 y 460 del C.P.), considerando que el hecho (la muerte de una persona) se produjo por la inobservancia del deber objetivo de cuidado -aunque no emplea esa terminología en la redacción del fallo-, expresando: "El encausado solicitó a la Sala que se disponga la libertad (absolviéndolo). Siguiendo el método de eliminación, este último planteamiento no puede tomarse en cuenta, porque el mismo sentenciado acepta que los perdigones que mataron a Juan salieron de la escopeta de chimenea que él disparó. Y no es lo mismo causar la muerte de una persona por caso fortuito, sin arma, por tanto, sin intención, que haberla provocado con un medio idóneo. En el primer caso no cabe imputación delictiva, en el segundo, aún cuando falta la intención, no puede eximirse de culpa al sujeto activo". En el fallo mencionado el examen de las pruebas a que se refiere el tribunal de alzada, nos permiten estimar que el resultado -esto es la muerte- no fue querida ni prevista por quien concurre a cazar, que hay incluso la falta de previsión de lo que es normalmente previsible por las circunstancias de lugar en que se produjeron los hechos. Dudo realmente que se haya incumplido el deber de diligencia a que estaba obligado el cazador que disparó con la finalidad de cazar y que produjo la muerte, resultado que no era objetivamente previsible. Debemos resaltar que no es verdad que la provocación -causación- de la muerte con el empleo de un medio idóneo como una arma de fuego, impida que se admita la atipicidad de la conducta, porque lo que interesa es determinar si se incumplió con el deber objetivo de diligencia para admitir la adecuación típica con irrelevancia del medio utilizado.

Nuestro más alto tribunal de justicia considera al delito preterintencional como aquel en que el resultado excede a la intención del agente, pero las consecuencias de su acto deben ser previstas, esto es no basta la sola producción de un resultado lesivo de un bien jurídico legalmente protegido sino ha sido objetivamente previsible, así consta en fallo publicado en la Gaceta Judicial. Serie XIII, Nº 13 de enero-abril de 1982, pág. 3048 cuya parte pertinente es del siguiente tenor: "La Sala no descarta y acepta, que el procesado al momento sorpresivo de los hechos, actuó con intención directa positiva, esto es que como agente previó las consecuencias de su acto, pero no quiso llegar al resultado obtenido, debiendo en consecuencia responder por la infracción constituida por el acto mismo, tipificado en el art. 455 del Código Penal".

Capítulo III

CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES

Sin pretender agotar la casuística de los tipos penales, porque se corre el riesgo de presentar un esquema que no contemple la totalidad de los tipos que se advierten en el estudio de la parte especial de un Código Penal, hemos considerado necesario sentar los criterios doctrinarios imperantes, que permiten ubicar un concreto tipo penal.

La revisión de la estructura de la extensa gama de tipos penales, nos revela que no siempre cumple el legislador con determinar en forma precisa los elementos estructurales de una figura, a ratos encontramos tipos en que se describe perfectamente el comportamiento delictivo y se determina en la misma disposición la pena a imponerse cuando hay la adecuación típica. En otros momentos se destacan elementos preponderantes que diferencian una figura de otra, ora atendiendo al bien jurídico, a la condición especial del sujeto activo, al sujeto pasivo, a elementos circunstanciales que adecuan la conducta en uno u otro tipo penal.

En no pocas ocasiones es imprecisa la descripción típica, bien porque sólo se refiera a determinados elementos que son complementados con elementos contenidos en la parte general, bien porque no se contenga en la disposición que describe el tipo la pena, o porque se haga remisión a elementos que requieren de una valoración o apreciación extrapenal.

Podemos intentar una esquematización de los tipos considerando los siguientes aspectos: 1. Su estructuración. 2. El sujeto activo. 3. El bien jurídico tutelado y 4. Su contenido.

CLASIFICACION

POR SU ESTRUCTURACION

Son razones de política criminal las que conminan al legislador a erigir a la categoría de delito las actividades humanas, tutelando intereses jurídicos que en un momento histórico los precia de importancia y protección penal. Como los intereses son diversos y se estructuran de manera diferente podemos afirmar la existencia de tipos: básicos, especiales, subordinados, elementales y compuestos, completos e incompletos, autónomos y en blanco.

El prof. Luis Jiménez de Asúa para quien la tipicidad es un carácter del delito, y es empleada "como la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley en cada especie de infracción" (Tratado de Derecho Penal, Tomo III, pág. 744), advierte la multiplicidad de divisiones que podemos encontrar de los tipos penales, siendo el tipo "un concepto formado por la abstracción de supuestos de hecho, que contienen generalmente modalidades y referencias a la acción, cuantas clasificaciones se hagan en orden al acto o al resultado, encierran distintas especies de tipos, empezando por la acción y la omisión" (Ob. cit., pág. 903).

Hecha esta necesaria aportación del prof. Jiménez de Asúa, consideramos la división ya esquematizada:

TIPOS BASICOS

Estos tipos que reciben también la denominación de fundamentales, "son aquellos que describen conductas en forma independiente y respecto de los cuales el proceso de adecuación se realiza sin sujeción ni referencia a otros tipos" (A. Reyes Echandía. La Tipicidad, pág. 143). Podríamos agregar por nuestra parte que son tipos genéricos que constituyen la base de un determinado título de delitos que sancionan la vulneración de un bien jurídico perfectamente destacado.

Resultará así tipo básico o fundamental en los delitos contra las personas, el homicidio (art. 447 del Código Penal ecuatoriano), en los delitos contra la propiedad, el hurto (art. 547 Código Penal ecuatoriano), el aborto con respecto a sus diferentes clases (art. 441 Código Penal ecuatoriano), la asociación ilícita en los delitos contra la seguridad pública, (art. 369 Código Penal ecuatoriano).

TIPOS ESPECIALES

Son especies del tipo genérico, básico o fundamental, pues en su núcleo de estructuración se conforman con la descripción de éste, "diferenciables de él, en cuanto agregan, suprimen, concretan o cualifican elementos de aquel" (A. Reyes Echandía, Ob. cit., pág. 143), esto es que se agregan circunstancias que van a crear otra figura penal diferente a la básica.

Resultarán así tipos especiales, el asesinato (art. 450) con respecto al homicidio (conceptuado como simple en el art. 447 citado), el parricidio (art. 452), el infanticidio (art. 453), el robo (art. 550), la estafa (art. 563), la usurpación (art. 580).

Estos tipos especiales merecen consideración aparte, porque la técnica legislativa ha estimado que la vulneración a un mismo bien jurídico, por ej. contra la vida (delitos contra las personas) puede ser perpetrada en circunstancias y hasta motivaciones diferentes, de allí es que los tipos especiales, pueden ser privilegiados o agravados.

Esta subdivisión responde al tratamiento benigno (privilegiado) o riguroso (agravado) que se dé en la imposición de la pena, aún cuando se protege en general la vida humana las motivaciones son consideradas en el infanticio honoris causa del art. 453 del Código Penal, que es tipo penal privilegiado; nuestra posición personal mantenida en la cátedra ha sido y es contraria a aceptar el infanticio para ocultar la deshonra de la madre, pues nos resulta repulsivo aceptar aquello de deshonrarse por ser madre, resultando menos aceptable que se extienda el privilegio a los abuelos maternos que para ocultar la deshonra de la madre cometieren este delito (sic), como expresa nuestro obsoleto Código Penal.

En el asesinato que tiene a su vez modalidades diferentes, hay un tratamiento más severo por lo que es tipo penal agravado.

El robo es tipo penal especial agravado con respecto al hurto, por el empleo de los medios comisivos que son la fuerza en las cosas o la violencia contra las personas, para la sustracción de cosa ajena con ánimo de apropiación.

Jiménez de Asúa encuentra como razones para este trato, que el privilegio nace "por indicar menos daño o menos peligro por parte del agente, en tanto que en los delitos de naturaleza calificada o agravada, el tratamiento es más severo puesto que el daño es más grande o la temibilidad del agente más alta" (Ob. cit., pág. 906).

La denominación de agravado, ha sido cuestionada por Marcelo Finzi (Circunstancias del delito y Título del Delito, citado por Jiménez de Asúa), por cuanto se presta a equívocos frente a la existencia de las circunstancias atenuantes y agravantes, posición que la consideramos correcta, el tipo penal privilegiado que llamamos agravado puede bien ser sólo descrito como calificado, porque es un tipo penal independiente y diferente del básico o fundamental que no requiere de el para su subsistencia.

Planteada así la situación, el delito de asesinato se conforma por la muerte de una persona con el empleo de un medio como el veneno o por una motivación, el precio o la promesa remuneratoria, o por las circunstancias como cuando media la alevosía, el obrar sin riesgo alguno para el ofensor, esto es con el empleo de uno cualquiera de los medios referidos en el art. 450 del Código Penal ecuatoriano, la presencia de las demás circunstancias deberán ser estimadas como agravantes, contempladas así en el art. 30 de nuestro código.

De suerte que constituirá una forma de asesinato (parricidio) el matar a sabiendas que lo es, al padre o a la madre; si se emplea un medio catastrófico como un incendio o una explosión, el empleo de este medio servirá o deberá ser considerado como agravante en la conducta del agente, resultando así ser un tipo penal calificado (por la relación de parentesco sabido con la víctima), agravado por el empleo de un medio capaz de causar grandes estragos que revela la peligrosidad del agente.

TIPOS SUBORDINADOS

Son concebidos por el prof. Reyes (Ob. cit., pág. 144), como los que refiriéndose a uno fundamental o especial, "describen circunstancias nuevas que apenas cualifican uno o varios de los elementos del tipo al cual se refieren", consecuentemente no pueden tener vida sino referidos al básico o al especial.

No ocurre lo que con los especiales y fundamentales que se excluyen entre sí, esto es que no pueden ser coexistentes, vale decir que matar con el empleo de veneno no es homicidio-asesinato, sino únicamente lo segundo; el infanticidio por razones de honor excluye al homicidio simple, pues es preponderante el privilegio.

Como ejemplo de tipos subordinados podemos mencionar el hurto calificado, del art. 549 del Código Penal con respecto al hurto simple (fundamental del art. 547), en que se aumenta la pena en consideración al objeto sobre el que recae el comportamiento delictivo (hurto rural), (de instrumentos profesionales), por las circunstancias (calamitoso) o por las consecuencias (la ruina de la víctima).

Observamos que el tipo subordinado requiere para su existencia del tipo básico o fundamental, resultará así con el delito de violación agravado por la relación de parentesco, de autoridad sobre la víctima si se trata de que el sujeto activo es funcionario público o ministro de culto que abusa de la condición de tal; el trato sexual debe comportar una adecuación típica con el tipo fundamental o básico de la violación, que se agrava en el cuantum de la pena por las relaciones mencionadas.

En otras expresiones, las relaciones sexuales consensuales entre ascendientes y descendientes, entre un ministro de culto y un feligrés, o entre un patrono y la sirviente, en los que no ha mediado vicio en el consentimiento (que podría configurar el delito de estupro si la víctima es menor de 18 años de edad), no constituyen per se el delito de violación, para el nacimiento del tipo penal subordinado que incrimina el art. 515 del Código Penal ecuatoriano es imprescindible que el trato sexual se hubiere producido en las condiciones del art. 512 del Código Penal ecuatoriano, esto es víctima menor de 12 años de edad (violencia ficta o presunta), privada de la capacidad de entender o de querer en forma transitoria o permanente, o mediante el empleo de fuerza o intimidación (sic), (casos de violencia real o verdadera); configurada la violación entrarán en juego las relaciones personales o familiares entre ofensor y ofendida para la vigencia del tipo subordinado, el cual no nace por la sola relación familiar o de otra índole.

Podría intentarse así darle ubicación de tipo penal subordinado al asesinato con referencia al homicidio pues las circunstancias modales agravan el tratamiento punitivo, requiriéndose siempre de la privación injustificada de una vida humana, intento que pretendemos no obstante la defendida autonomía del asesinato.

El delito de abigeato (apoderamiento de ganado caballar, vacuno o porcino de sitios destinados a cría, conservación o ceba) del art. 554, es subordinado o complementado con respecto al hurto o robo, pues si se toma un caballo sin ánimo de apropiación sino para pasear (dogmáticamente hurto de uso, impune en el Ecuador hasta la codificación de 1971), no habrá abigeato sino un abuso atípico, requiriéndose forzosamente la existencia previa del tipo básico, hurto o robo, perpetrado sobre un semoviente de los señalados más la condición del apoderamiento de un sitio especial.

Resultará igualmente tipo penal subordinado el robo agravado, cuando al robo simple, concebido por el legislador ecuatoriano (art. 550 C.P.) como: la sustracción fraudulenta de cosa ajena, con ánimo de apropiación, mediante violencia o amenazas contra las personas o fuerza en las cosas; se le suman circunstancias como las de perpetrarse el robo con el empleo de armas o con aprovechamiento de la nocturnidad o en pandilla.

De manera que si no ha mediado el empleo de la vis absoluta o compulsiva (violencias o amenazas, o actos de apremio psicológico), el aprovecharse de la nocturnidad para sustraer fraudulentamente cosa ajena no es robo agravado, seguirá siendo hurto, tocándole al juez apreciar la circunstancia, el aprovechamiento nocturno como circunstancia agravante en aplicación al numeral 4º del art. 30 del código citado. Esta correcta interpretación de los tipos penales tiene importancia sustancial, basta por el momento considerar que en el caso del robo agravado, no es factible el goce de libertad provisional en base de caución excarcelaria y en el supuesto del hurto es factible aquella.

TIPOS ELEMENTALES Y COMPUESTOS

El legislador para estructurar los tipos penales, limita la conformación a una sola descripción de conducta, esto es a un solo modelo, entonces podemos afirmar la existencia de un tipo penal elemental, que seguirá siendo tal aún cuando se haga referencia en el mismo a elementos normativos o valorativos. Como ejemplos citamos el homicidio y el hurto, pues en el primero hay una descripción simple y en el segundo hay la presencia de elementos de valoración como ser la cosa mueble y la ajenidad de tal objeto.

Este tipo elemental es igualmente un tipo básico o fundamental, considerado por Jiménez de Asúa como de formulación elástica "en que los detalles quedan eliminados por la abstracción del legislador (Ob. cit., pág. 910)".

En el tipo penal compuesto, el legislador describe una pluralidad de acciones u omisiones, "a todas las cuales adscribe una misma consecuencia jurídica en el ámbito de la punibilidad" (A. Reyes. Ob. cit., pág. 153). Se los denomina también de formulación casuística (Jiménez de Asúa), concebidos por Marcelo Finzi, "con pluralidad de hipótesis" siendo importante resaltar que esta pluralidad de hipótesis puede ser acumulativa o alternativa. Será alternativa si es indiferente para la conformación del tipo penal que se adecue el comportamiento a una cualesquiera de las hipótesis previstas, en tanto que será acumulativa si se requiere para la vigencia del tipo penal que concurran todas las hipótesis para que se subsuman los hechos en un tipo penal o en otro.

Si revisamos el tipo penal estupro; en el Ecuador es concebido como la cópula carnal con mujer honesta empleando seducción o engaño para obtener el consentimiento, siendo éste un ejemplo de que en cuanto al empleo del medio el legislador nos dio hipótesis que son alternativas, pues el agente podrá emplear o la seducción o el engaño. En la violación se dan igualmente hipótesis alternativas, puede haber el empleo de la vis absoluta (violencia en las personas) o de la vis cumpulsiva (intimidación).

El prof. Reyes Echandía, los denomina "tipos compuestos de un sólo verbo rector y varias circunstancias modales" (Ob. cit., pág. 154).

En rebelión (art. 218), hay la presencia de varios verbos rectores, se alude, al ataque, a la resistencia, hecha con violencias o amenazas, siendo alternativas las hipótesis incluso en cuanto a las circunstancias del modo comisivo porque el ataque o la resistencia pueden efectuarse mediante violencias o amenazas.

El plagio (art. 188) es un tipo penal compuesto con pluralidad de hipótesis alternativas, constituido por el apoderamiento de una persona por medio de violencias o amenazas, seducción o engaño, en que hay un solo verbo rector, varias circunstancias modales y además varios elementos subjetivos, la finalidad del agente puede ser para venderla, ponerla contra su voluntad al servicio de otro, obligarla a pagar un rescate, entregar un documento que surta o pueda surtir efectos jurídicos, o que la intención sea de que un tercero cumpla con cualesquiera de las finalidades ya mencionadas.

Puede presentarse también la situación de un tipo penal compuesto de un solo verbo rector y plurabilidad de objetos materiales, como cuando en el art. 249 del Código Penal nuestro, se alude al incumplimiento y ejecución de una ley, reglamento u orden superior que legalmente se comunique.

El abuse de dineros públicos contemplado en el art. 257 ibídem, presenta en su estructura la alternatividad de hipótesis en cuanto a los objetos materiales, pudiendo tratarse de dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios. El delito de cohecho en sus variadas hipótesis (pasivo impropio, pasivo propio, pasivo propio agravado, activo propio, activo impropio) nos presenta ejemplos de la diversidad de circunstancias modales, de elementos subjetivos de varios verbos rectores.

Podemos mencionar brevemente como ejemplos de tipos penales compuestos con formulación acumulativa, el contenido en el art. 249 en el que se exige el cumplimiento y ejecución de la ley, reglamento u orden superior.

Otro ejemplo lo encontramos en el art. 325, del Capítulo de la falsificación de monedas, billetes de banco, etc., en que se exige que el agente reciba como buenas monedas falsas o alteradas y después de conocido el defecto las ponga en circulación, no bastando que reciba las monedas como buenas y que sepa luego que son falsas, sino que con ese conocimiento previo las ponga nuevamente a circular, siendo destacable que se trate de un tipo penal compuesto de formulación acumulativa por los verbos rectores.

En el art. 333 ibídem, tenemos otro caso de formulación acumulativa, se requiere obtener los verdaderos clisés, punzones o planchas para la elaboración de timbres, acciones, billetes de banco, etc., y hacer de ellos o darles una aplicación perjudicial a los intereses del Estado, de suerte que si son habidos pero no se les da un empleo que vulnere el derecho del Estado (por ej. confeccionar timbres o billetes), la conducta no será adecuada al tipo penal reseñado.

TIPOS COMPLETOS E INCOMPLETOS

Consideramos completos a aquellos que en la misma disposición contemplan la descripción típica y la enlazan con una pena, pudiendo citar como ejemplos: el rapto, en el que incluso se empieza por destacar la pena a imponerse y a continuación se formula la descripción típica (art. 529), la corrupción de menores (art. 251), la extorsión del art. 557, etc.

Son incompletos aquellos en los que falta la determinación de la pena y únicamente se limita el legislador a describir la figura delictiva, siendo por ende descriptivo o preceptivo, citamos como ejemplos: el atentado contra el pudor (o abuso deshonesto) descrito en el art. 505 del C.P., en el que omite el legislador determinar el cuantum de la pena, igual acontece con el estupro del art. 509, la violación del 512, el hurto del art. 547, el abigeato del art. 554.

Serán igualmente incompletas aquellos tipos en los que el legislador no formula la descripción típica, sino que se limita a destacar la pena a imponerse, como acontece con el art. 549 que empieza diciendo: "la pena será de seis meses a cinco años de prisión: 1º Cuando se tratare de máquinas o instrumentos de trabajo dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de cercas, causándose la destrucción total o parcial de éstas;". Estos tipos penales son sancionatorios incompletos.

TIPOS AUTONOMOS Y EN BLANCO

Se da el denominativo de autónomos a aquellos tipos penales que en su formulación contienen el precepto y la sanción, de manera que se presentan como autosuficientes (A. Reyes, la Tipicidad, pág. 156), en ellos encontramos la descripción típica así como la sanción. Son bajo esta apreciación tipos penales autónomos, los simples, básicos, especiales, elementales y compuestos, siempre que se cumpla la contemplación de la descripción y de la pena, aún cuando se encuentren en el tipo referencias normativas o a elementos subjetivos, como en el homicidio, el estupro, el rapto, el plagio, etc.

Frente a estos tipos penales encontramos los denominados en blanco, que un buen sector de la doctrina los estudia en el Capítulo del concepto de la Ley Penal y sus especies y formas, llegando a aparecer incluso en determinados momentos confundidos los tipos penales en blanco (llamados o estudiados como Leyes Penales en blanco) con los tipos penales abiertos (leyes abiertas). Característica de estos tipos es la de determinar la pena y en cuanto a la descripción típica, supeditar ésta a lo que determine una ordenanza, un reglamento u otra ley.

El penalista alemán Karl Binding es el creador de esta clase de tipos, con un selecto grupo de secuaces y de detractores, expresando Jiménez de Asúa al respecto, "está determinada la sanción, pero el precepto a que se asocia esa consecuencia no está formulando más que como una prohibición genérica que deberá ser definido por un Reglamento o por una orden de la autoridad, incluso por una ley presente o futura". (Tratado… Tomo II, pág. 349).

Se discute incluso si el complemento del tipo penal en blanco debe encontrarse en la misma Ley, pero aceptando este criterio la mayor parte de los tipos penales resultarán en blanco, si revisamos los tipos penales en el Código Penal ecuatoriano encontramos tipos penales que contienen sólo la sanción, otros la descripción típica, por ej. el estupro, el hurto, el robo, etc.

Se ha planteado que son formas de leyes en blanco, aquellos tipos en los que se alude a elementos que requieren valoración pues la apreciación valorativa de estos componentes ("arbitrario", "ilícitamente", "sin autorización legal", etc.), se requiere para que el tipo penal tenga plena vigencia, pero advertimos que son estos elementos normativos del tipo penal integradores del tipo y que pertenecen a él, sin que por esa sola referencia la ley se encuentre formulada en blanco.

Serán casos de ley penal en blanco todos aquellos en los que no está determinada la descripción típica, esto es completamente delimitada y que la delimitación provenga de otra ley, emanada de la misma instancia legislativa, o que el complemento se halle atribuido a otra instancia legisferante.

Resultarán leyes penales en blanco, aquellas que sancionan la alteración de los precios de los artículos de primera necesidad.

Si revisamos la denominada Ley de Control de Precios y Calidad, expedida mediante D.S. 1774, publicada en el R.O. 412 de 31 de agosto de 1977, se determinan las sanciones pero no se determinan los precios mínimos y máximos a los que se pueden vender los clasificados como productos de primera necesidad, debiendo mediante acuerdos ministeriales regularse los mencionados precios.

El profesor Vincenzo Manzini afirma en su Tratado de Derecho Penal, que las leyes penales en blanco "están condicionadas en cuanto a su aplicabilidad y consiguientemente a su obligatoriedad, a la existencia de otras normas jurídicas no provistas de sanción penal propia (leyes, reglamentos u ordenanzas), o a la emisión de determinados actos administrativos" (Ob. cit., Tomo I, pág. 267), esto nos recuerda la calificación que Jiménez de Asúa les diera de ser letra firmada en blanco, la que va a ser llamada por lo que disponga otra Ley, una ordenanza, un acuerdo, habiendo realmente una remisión para su aplicación al complemento de otra ley, decreto, etc. Sin ese complemento es inaplicable la disposición.

Maggiore, amplía en extremo el concepto de las leyes penales en blanco, al sostener que "son llamadas así por lo incompletas, pues les faltan el precepto o la sanción, destinados a ser formulados, en un tiempo posterior, por una autoridad distinta de la que dio esas normas" (Ob. cit. Tomo I, pág. 147); hemos preferido mantener la limitación en cuanto a la descripción, al precepto, pero no en cuanto a la pena, se estaría en esas condiciones vulnerando el principio de legalidad o reserva penal nullum crimen nullum pena sine lege.

Mantenido el criterio de que la norma penal (ley penal) en blanco debe contener la sanción (pena), ¿vulnera o no el principio de legalidad la ley penal en blanco?

Nos inclinamos por aceptar que se mantiene el respeto a este principio, pilar del derecho penal moderno; si no se dicta la norma que complementa el tipo penal no tiene aplicación la imposición de la pena, de manera que esa ley, reglamento, decreto, etc. que la complementa limita su ámbito de aplicación y se convierte en parte de la ley, recordando lo dicho con acierto por Mezger, "el complemento necesario es siempre parte integrante del tipo. Pero el tipo ya complementado cumple exactamente las mismas funciones que en los casos normales" (Cit. por Jiménez de Asúa. Ob. cit. Tomo II, pág. 354).

Los tipos penales en blanco existen, lo cuestionable puede resultar el arbitrio, facultad o liberalidad, que se otorga para la complementación, pues la prohibición genérica es completada particularmente y no siempre son acertadas estas complementaciones. Ejemplo de tal tipo penal encontramos en el art. 525 del Código Penal nuestro, contenido en el Capítulo que protege las buenas costumbres (bien jurídico) en el que se expresa "El que recibiere mujeres en su casa para que allí abusen de su cuerpo, será reprimido…, si no fuere director de una casa de tolerancia establecida conforme a los reglamentos que la autoridad expidiere para estas casas". Encontramos aquí elementos normativos de valoración, cultural, moral, como las expresiones "abuso del cuerpo", "casa de tolerancia", pero condicionada la imposición de la pena a la contravención del reglamento que debe dictarse, siendo este reglamento complemento indispensable de la ley penal en blanco.

La ley de tenencia de armas, municiones, explosivos, etc., es una ley penal en blanco, su infracción está condicionada a la expedición de un reglamento en el que se establece a qué personas y bajo qué circunstancias, se les concede autorización para portar armas de determinado calibre.

El reglamento determina o delimita la imposición de la pena que está contenida en la citada Ley, este reglamento puede ser considerado como una norma de reenvío. Se alude en forma expresa al mismo y su remisión complementa el tipo penal en blanco contenido en la ley, sin esa complementación se estaría allí sí vulnerando la legalidad o reserva de la ley penal, porque la arbitrariedad del juzgador determinaría los casos en que se aplicaría o no la ley penal, y se impondría la respectiva pena.

CLASIFICACION POR EL SUJETO ACTIVO

El planteamiento general es de considerar como sujetos activos de delito a cualquier persona, como ocurre con el rapto, con el hurto, con el robo, con el homicidio, etc., bajo esta apreciación se denominan a estos tipos penales como de sujeto activo indeterminado, no requiriéndose ninguna connotación especial en el agente, de allí es que "por lo general para la ley el delincuente puede ser cualquier persona, lo que se expresa sucintamente con la fórmula el que" (Etcheverry. Ob. cit. Tomo I, pág. 154).

En no pocas ocasiones se requiere una especial condición en el agente activo del delito, lo que permite denominar a estos tipos penales como de sujeto activo calificado o cualificado. La existencia de una determinada condición en el agente puede estar referida a circunstancias biosíquicas, como en el infanticidio honoris causa, que tiene como sujeto activo a la madre, o a los abuelos maternos.

Esta condición especial se pone de manifiesto en el tipo penal estupro, pues si entendemos éste como la cópula carnal, ésta es acceso y podrá ser sujeto activo el hombre, de manera que en cuanto al sexo hay relevancia.

En determinados tipos penales se destaca la calidad, del sujeto activo por su situación funcional, jurídica o profesional, sin cuya condición no hay adecuación típica en una determinada hipótesis, así, en el delito de peculado se requiere una especial condición en el sujeto activo, quien se apropia de fondos o caudales públicos tenidos bajo su custodia debe ser funcionario o empleado público; en la falsificación en instrumentos públicos incriminada en el art. 337 del Código Penal ecuatoriano. Se destaca también la condición de funcionario público en el delito de evasión dolosa del art. 307 imputable a personas que por su condición particular están encargados de la custodia o vigilancia de los detenidos.

En el tipo penal concusión, la existencia de dinero, dones, etc., debe provenir de un funcionario público o de persona encargada de un servicio público (art. 264 C.P.). La misma condición especial del sujeto activo se aprecia en el tipo del prevaricato (art. 277 ibídem), imputable a los jueces de derecho, árbitros iuris, empleados oficiales públicos, etc.

Se requiere de una determinada calidad profesional en el aborto agravado por el monto de la pena, cuando el culpado es médico, tocólogo, obstetriz, practicante o farmacéutico, según lo dispone el art. 446 de entre los delitos contra la salud pública, aquellos contemplados en los arts. 436 y 437. En la situación de la quiebra culposa y fraudulenta del art. 576 se requiere la condición jurídica de comerciante en el quebrado.

El prof. Reyes Echandía (La Tipicidad, pág. 160), hace una apreciación en cuanto al sujeto activo, según que el tipo penal requiera de una o más personas para su adecuación, denominando a los primeros como mono-subjetivos (un solo sujeto), y pluri-subjetivos (varios sujetos) a los segundos.

A la primera clasificación corresponden la mayoría de los tipos penales, como ejemplo de la segunda podemos mencionar al cohecho (en sus diferentes formas, propio, impropio, activo, pasivo), se requiere una pluralidad de sujetos, un funcionario o empleado público y un particular. En los delitos contra la seguridad pública encontramos una gama de tipos penales (art. 369 y siguientes), en los que se destaca la asociación ilícita, siendo fácilmente apreciable que la expresión "asociación" nos sugiere una confluencia de personas (más de una).

En el delito de adulterio (hoy descriminalizado en el Ecuador) se requiere la presencia del adúltero y del correo, esto es dos personas; ciertos tipos penales en su forma agravada requieren la coparticipación de varios sujetos como en el caso del robo agravado en pandilla, en el que hay concierto de voluntades de tres o más personas para lesionar el patrimonio económico mediante apropiación, con el empleo de fuerza en las cosas o violencia ejercida contra las personas, pero el tipo penal en su estructura es simple, la adecuación típica exige la presencia de un solo sujeto activo y el concurso delictual es determinante únicamente en el agravamiento de la pena.

CLASIFICACION POR EL BIEN JURIDICO

En el decurso de las lecciones hemos venido destacando la importancia del bien jurídico pues el interés social elevado a esa categoría, lleva al legislador a incriminar determinados comportamientos y a proteger los bienes jurídicos mediante la amenaza de una pena. Encontramos así figuras penales en las que se protege un determinado bien jurídico o varios bienes jurídicos con una sola figura, que se sanciona la vulneración real de ese bien jurídico y hasta incluso la posibilidad de ser alterados por el riesgo que la actividad humana comporta.

Admitimos así la presencia de tipos simples y complejos.

Tipos simples. En los que se destaca la defensa de un determinado y señalado bien jurídico, como en el homicidio en que se protege la vida. En la violación, el derecho a la libertad sexual o a la reserva en tratándose de menores, la fe pública en la falsedad instrumental.

Los tipos complejos que el profesor Reyes Echandía denomina como pluri-ofensivos, "se caracterizan, porque simultáneamente protegen varios intereses jurídicos, sin perjuicio de que uno de tales bienes esté independientemente tutelado en otro tipo" (La Tipicidad, pág. 161).

Así podemos considerar al delito de rapto y al de plagio (art. 529 y 188 del Código Penal), estos tipos penales en su estructura objetiva son similares, permitiendo su diferenciación el elemento subjetivo del tipo (la tendencia del autor). Atendiendo al bien jurídico se los ubica, al rapto como delito sexual y al plagio como delito contra la libertad individual. El derecho a la libertad de locomoción está siendo en ambas hipótesis violentado, pero el legislador atendió al bien jurídico que consideró preponderante en cada caso, y los ubicó en capítulos diferentes, como igualmente tipificó como delito la sola violación del derecho a la libertad que deviene del particular en el art. 183.

Si falta el elemento subjetivo en la privación de la libertad, técnicamente será impropio hablar de rapto o de plagio (según la finalidad del agente), pero la sola coartación del derecho de locomoción es punible siendo este tipo penal de aplicación subsidiaria con respecto a los primeramente mencionados.

En la formulación casuística de los tipos penales se presentan hipótesis en las que aparecen vulnerados dos bienes jurídicos y adecuada la conducta a una doble tipicidad, como en el delito de violación seguida de la muerte de la víctima, como consecuencia o con ocasión de la violación (art. 514 del C.P.), en que el legislador estimó oportuno conservar la tipicidad de violación agravada por el resultado. Igual tratamiento ha estimado en el robo agravado, en el que se producen lesiones o la muerte con ocasión del robo (art. 552, numeral 4º, incisos tercero y cuarto).

La solución ha sido la de aumentar el cuantum de la pena pero sigue refiriéndose el tipo agravado al tatbestand (delito tipo), de violación y de robo, aún cuando en realidad la conducta aparece adecuada al tipo penal violación-homicidio, robo-homicidio.

Pensemos en el ejemplo del que se sustrae fraudulentamente cosa ajena con ánimo de apropiación del domicilio del propietario o poseedor, hurto que ha requerido de la penetración en contra de la voluntad en propiedad privada, por lo que hay también violación del domicilio. La responsabilidad penal será por hurto, la actividad del agente es una sola y la violación del domicilio habrá sido el medio necesario para la apropiación. No procede un juzgamiento por hurto y otro por violación o intromisión en lugar ajeno.

Dice el prof. Sebastian Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 163) con claridad: son simples aquellos "en los que la lesión jurídica es única", con respecto a los complejos, "la figura jurídica consta de la unificación de dos infracciones, cuya fusión da nacimiento a una figura delictiva nueva". Contraída esta apreciación a la realidad legislativa penal ecuatoriana advertimos que no se crea una nueva figura delictiva como si acontece en el Código Penal argentino en el que el robo seguido de la muerte, es tipificado como latrocinio, sino que en nuestro código se mantiene -en el ejemplo traído- la tipificación por robo agravado por el resultado de muerte, unificándose eso sí los dos tipos penales en la figura inicial.

TIPOS DE DAÑO Y DE PELIGRO

Entendemos por tipos de daño aquellos comportamientos en los que el elemento objetivo del tipo requiere en su concreción de la lesión parcial o total del bien jurídico protegido por la norma jurídica. En estos tipos que el prof. Reyes Echandía denomina "de lesión", hay una alteración apreciable materialmente, como por ej. en el homicidio en el que se destruye físicamente el bien jurídico -vida- que se protege.

Por tipos de peligro, se consideran aquellos en los que la vulneración del bien jurídico es protegida, frente a la posibilidad o riesgo de que potencialmente se destruya el bien jurídico por determinados comportamientos, como en los delitos contra la salud pública en los que se incrimina y sanciona la posibilidad de que se altere la salud, mediante la mezcla de sustancias capaces potencialmente de lesionar la salud (art. 428 del Código Penal).

El maestro Carrara nos habló por ello de delitos de daño efectivo y de daño potencial, expresando, "es efectivo cuando realmente ha ocurrido la pérdida del bien agraviado, es potencial cuando, aunque esta pérdida no se haya producido del todo, hay en el resultado del acto externo la potencia de acarrearla". (Programa… Tomo I, pág. 90).

Siempre hay la lesión a un determinado bien jurídico pues en el primer ejemplo se lesiona la vida, en el segundo el bien jurídico salud pública por la puesta en riesgo, de manera que el delito "se concreta y perfecciona con la mera posibilidad de la lesión" (Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 158).

En la consideración del daño apreciable materialmente, éste puede ser total o parcial, en el primer supuesto citamos al homicidio en el que se exige la pérdida de la vida humana, en tanto que las lesiones afectan el bien jurídico vida sin la supresión de ésta, pero el daño potencial de suprimirla ha existido.

En los delitos contra la propiedad cuando se comete por ejemplo, un hurto, se lesiona el bien jurídico del patrimonio o propiedad, aún cuando haya sido solo disminuida la cuantía de los bienes del ofendido, o que la pérdida de la propiedad de un señalado bien resulte transitoria porque recupera el objeto; puede ser total o parcial el daño del bien jurídico protegido. Igual consideración merece la figura del plagio, en que se afecta el bien jurídico de la libertad aunque esta pérdida fuere únicamente momentánea.