En 2012 el mismo Consejo de Asuntos Generales acogió con satisfacción la labor realizada por el Grupo de Trabajo, en particular el "Proyecto de Principios de La Haya sobre la elección del derecho de los contratos comerciales internacionales", así como el Informe acompañado y el Documento de Política preparado por el Grupo de Trabajo. El Consejo decidió establecer una Comisión Especial para analizar las propuestas y hacer recomendaciones sobre los pasos futuros que deban emprenderse. Las fechas de reunión de la Comisión Especial se fijaron del 12 al 16 noviembre de 2012. Al efecto, la Oficina Permanente elaboró una muy importante versión consolidada de los trabajos preparatorios.
Es importante tener presente que solo quedan comprendido en la regulación los supuestos en que las partes hayan elegido el derecho aplicable. En efecto, en 2010 el Consejo de Asuntos Generales de la Conferencia de La Haya había decidido que el Grupo de Trabajo -que actuó en consecuencia- debería concentrarse en elaborar un instrumento que regule el derecho aplicable en caso de selección. No quedan comprendidos, pues, en los Principios de La Haya los supuestos de ausencia de elección de las partes.
IV. OBJETIVOS DE LOS PRINCIPIOS DE LA HAYA
El grupo de trabajo terminó adoptando la técnica de los Restatements o Principios siguiendo en ello la técnica y terminología de los de UNIDROIT de derecho contractual. Es la primera vez que la Conferencia de La Haya recurre a este expediente técnico, si bien la utilización de instrumentos alternativos a una convención había sido avalada por los Estados miembros de la Conferencia de La Haya ya en 1980.
Se lee en el reporte de la Oficina de La Haya que ello se justifica por varios motivos. Por ejemplo, resulta inviable obtener un número importante de Estados que suscriban un acuerdo de voluntades sobre esta materia. Muchos de ellos ya se encuentran vinculados por un instrumento regional, y no sienten la necesidad de invertir esfuerzos en un proyecto de alcance internacional. En ocasiones se entiende también que ciertas convenciones de derecho de fondo son lo suficientemente adecuadas para resolver los problemas en este ámbito, en alusión específica a la Convención de Viena del 11 de abril de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías.
A este respecto, sin embargo -como lo expresa el reporte de la Oficina de La Haya-, la Convención de Viena presenta numerosas lagunas. No aborda, por ejemplo, la validez del contrato, los efectos del contrato en cuanto a la propiedad de los bienes vendidos ni la responsabilidad del vendedor por muerte o lesiones corporales causadas por las mercaderías. Además, hay muchos otros contratos internacionales, como por ejemplo los de servicios, "que actualmente juegan un papel cada vez más importante en los mercados económicos?", y a cuyo respecto hay un vacío regulatorio en el ámbito internacional.
Se esgrimen también otros argumentos para recurrir a un instrumento no vinculante. Desprovistos de las obligaciones y los compromisos inherentes a las negociaciones de tratados, los expertos designados para elaborar el documento, seleccionados con criterios eminentemente técnicos, podrían desempeñarse con un mayor grado de objetividad y generar un documento de mayor calidad técnica en cuanto a sus soluciones. Además, un documento así podría ser propicio para la admisión de la facultad de las partes para elegir reglas no estatales, como por ejemplo los Principios de UNIDROIT. Así también, un documento no vinculante o "de derecho blando" evitaría eventuales conflictos con otros instrumentos "de derecho duro", como el Reglamento denominado "Roma I", que regula el derecho aplicable en la contratación internacional en lo que respecta al bloque europeo.
Bien podrían ayudar también los Principios de La Haya a ir creando las condiciones para obtenerse un mayor número de ratificaciones de la Convención de México de 1994 en las Américas, cuyas soluciones, muy audaces en su momento, generaron reticencias que hoy día quedarán sin mayor sentido, al obtenerse ahora el aval de un instrumento universal que irá en sintonía en gran parte con el espíritu que informa las soluciones del instrumento interamericano, el cual sirvió de inspiración incluso al documento generado en La Haya.
Los Principios de La Haya no constituyen una convención que deba ser ratificada por los Estados, pero puede muy bien coadyuvar en la labor interpretativa de los jueces e incluso inspirar a legisladores en reformas normativas futuras que apunten a la adopción de soluciones de aceptación universal. Los Principios de La Haya pueden además servir como guía para las partes en la redacción de sus contratos y, en lo que aquí nos interesa particularmente, pueden ser referidos por las partes en el sometimiento a arbitraje o resultar aplicados por los árbitros en virtud de sus amplios poderes.
Abiertamente se declara que los Principios de La Haya siguen en su elaboración técnica de los de UNIDROIT de derecho contractual. Y si bien estos siguen en cierta forma el modelo de los Restatements norteamericanos, la cuestión merece algún abundamiento. Restate significa expresar de nuevo o de manera distinta39. En los Estados Unidos, se busca con los Restatements exponer de la manera más clara y sencilla posible las soluciones que están en armonía con el common law norteamericano, en áreas en que las intervenciones del legislador no han sido numerosas.
Ahora bien, mientras los Restatements en los Estados Unidos apuntan a presentar el derecho tal cual es -o sería estatuido por un tribunal del common law-, los llamados Principios (como los propuestos ahora en La Haya) estatuyen el derecho como debería ser, y podría o no reflejar el derecho como es. En este sentido, Principios como los de UNIDROIT (o su análogo europeo) pueden tener un impacto mucho mayor incluso que el de una convención internacional que intente unificar el derecho de los contratos. Ésta -expresa Goode- no tiene fuerza al momento de su conclusión y representa una indicación provisoria del soporte de los Estados participantes que puede o no cristalizarse, en tanto que los principios representan un incondicional compromiso y consenso de académicos de reputación internacional de todo el mundo.
V. CONTENIDO DE LOS PRINCIPIOS DE LA HAYA
Los referidos Principios constan de un Preámbulo, que recoge el espíritu del instrumento, y once artículos.
Su ámbito de aplicación (Art. 1º) se extiende a las personas actuando en ejercicio del comercio o profesión, quedando excluidas así las relaciones de consumo o las vinculaciones laborales. El documento define de manera bien amplia la internacionalidad del contrato, solo excluyendo su aplicabilidad cuando todos los elementos relevantes estén conectados con un solo Estado. Sí quedan excluidas expresamente algunas cuestiones, como la capacidad de personas físicas; acuerdos arbitrales y de selección de foro; temas societarios; insolvencia; efectos reales del contrato; y cuestiones de representación.
Los Principios de La Haya admiten la autonomía de la voluntad en sentido amplio (Art. 2º). De hecho, ya antes de las deliberaciones del Grupo de Trabajo, se había establecido como objetivo principal del documento promover la autonomía de la voluntad en el mundo, considerado como "una necesidad" por organismos como UNCITRAL y UNIDROIT.
El principio de la autonomía tiene un atractivo muy poderoso, puesto que nadie se encuentra mejor posicionado que las partes para evaluar la aplicación de cuál derecho les resultará más apropiado, en vez de que lo hagan en su nombre un legislador de antemano, o un juzgador con ulterioridad si el caso va a litigio. Queda fortalecida así la seguridad jurídica que debería predominar en transacciones comerciales, y ello tiene también un fin de "desreglamentación", al disminuirse el dirigismo estatal para darse pie a iniciativas privadas.
Pues bien, la autonomía de la voluntad "se ubica en el corazón del proyecto de los Principios de La Haya", partiéndose de la base de su "reconocimiento casi universal". Esto se manifiesta tanto en las respuestas a los cuestionarios remitidos por la Conferencia de La Haya en 2007, como en los más recientes desarrollos en derecho comparado, si bien existe algún anacronismo de ello en algunas regiones de África y de América Latina.
El reconocimiento de la autonomía que hace el Art. 2 de los Principios de La Haya, importa la admisión de su posible fraccionamiento, es decir, que se seleccionen distintos derechos que rijan parcialmente el acuerdo (dépeçage). También implica la posibilidad de modificar con posterioridad el derecho elegido, y la amplitud conlleva a que no sea necesario que el derecho elegido tenga conexión con la disputa, sino que bastará con que las partes hayan pactado su aplicación para darle virtualidad independientemente a ella. Por último, y de consecuencias fecundísimas, dentro del espíritu de aceptación amplia del principio autonomista, se admite la posibilidad de elegir un derecho no estatal. De esto volvemos a ocuparnos muy especialmente más adelante.
Así también, se prevé que la elección del derecho puede resultar expresa o tácita, en tanto lo sea de manera clara (Art. 3). Se precisa que no lo es, de por sí, la selección de juez o tribunal arbitral.
No hay requerimientos formales para la selección del derecho, salvo acuerdo de partes, que imponga una solemnidad específica (Art. 4).
El consentimiento se determina por el derecho que se aplicaría si dicho acuerdo existiera (Art. 5). Ello va en línea con la pretensión de dar lo máximo de virtualidad posible a la voluntad de las partes. Sin embargo, puede tomarse en cuenta el asiento del negocio de la parte agraviada, si no fuera razonable hacerlo de la otra forma.
Por lo demás, la selección del derecho no puede ser atacada solo porque el contrato no resultaría válido (Art. 6). Esto de manera análoga a lo que ocurre con la autonomía de la cláusula arbitral, ampliamente aceptada en el arbitraje. Dentro de esta línea se enmarca también, en el ámbito jurisdiccional, la Convención de la Haya sobre selección de foro de 2005.
La elección del derecho no implica también la de sus reglas de Derecho internacional privado, salvo acuerdo en contrario (Art. 7). Esto es consistente con las convenciones de La Haya que dejan afuera el reenvío.
El derecho elegido rige cuestiones de interpretación; derechos y obligaciones emergentes del contrato; cumplimiento e incumplimiento, incluyendo daños e intereses; extinción de las obligaciones y prescripción; validez e invalidez; carga de la prueba; y responsabilidad pre-contractual (Art. 8).
La validez formal del contrato a ser evaluada bajo el derecho elegido por las partes. Ello sin excluir otros derechos que también amparen la validez (Art. 9).
Se ocupan también los Principios de La Haya, en su Art. 11, de las disposiciones imperativas, que deberán tener un carácter excepcional. Ante la complejidad de la materia, se prevé que debe existir una guía al respecto en el comentario a ser insertado al pie de esta norma. Además, se deja a cargo del foro juzgador, determinar si en su caso corresponde la aplicación de disposiciones imperativas de un tercer derecho. Y se prevé, por último, que el derecho elegido por las partes deberá ser soslayado cuando fuera manifiestamente incompatible con nociones fundamentales de orden público del foro.
VI. SELECCIÓN DEL DERECHO NO ESTATAL
1. EN GENERAL
Está visto que, enmarcado dentro del reconocimiento amplio que hacen los Principios de La Haya de la autonomía de la voluntad, el Grupo de Trabajo aceptó que las partes puedan elegir un derecho no estatal.
Ello va acorde con desarrollos que se están produciendo en distintos lugares del orbe. Por ejemplo en Latinoamérica, en otro trabajo hice numerosas referencias a cómo el derecho estatal viene siendo reconocido ampliamente tanto en el orden constitucional61, como al admitir la jurisdicción de tribunales internacionales, como, por ejemplo, la del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), y los cientos de tratados bilaterales de inversión ratificados a este respecto que aceptan la aplicabilidad del derecho no estatal.
He ejemplificado asimismo instrumentos del MERCOSUR e instrumentos de la Organización de los Estados Americanos (OEA), abiertos al derecho no estatal, como la Convención de Panamá de 1975 relativa a arbitraje, o la Convención de México de 1994 sobre el derecho aplicable a contratos internacionales. Este instrumento se inspiró en el Convenio de Roma de 1980 en la materia, aunque ahora aceptando expresamente la aplicabilidad del derecho no estatal, en contraste con su fuente. A su vez, esta aceptación se ve reflejada, con ciertos ajustes, en leyes de Derecho internacional privado de México y Venezuela.
El derecho no estatal se encuentra invocado también para la interpretación o reinterpretación de los derechos locales en jurisdicciones latinoamericanas, como ocurre, por ejemplo, con importantes decisiones de máximas instancias judiciales colombianas, de 2010 y 2011, en que se recurre al efecto a los Principios UNIDROIT y la lex mercatoria. También encontramos referencias al derecho no estatal, como los Principios UNIDROIT, en decisiones de la Corte Suprema Venezolana o de tribunales de alzada argentinos.
A su vez en Brasil, en 2011 el Tribunal de Cuentas recurrió a los Principios UNIDROIT de derecho contractual para corroborar, dentro del plano comparatista, la decisión a la que arribó.
De hecho, en este país -según el reconocido jurista brasileño Lauro Gama -, se admite abiertamente, en el contexto arbitral, la amplia aplicabilidad de la lex mercatoria, principios generales del derecho o Principios UNIDROIT.
Lo propio ocurre en varios otros países latinoamericanos en lo que respecta al arbitraje, tanto como consecuencia de la ratificación de convenciones -entre las que se encuentran las que se encuentran mencionadas párrafos arriba-, como luego de la oleada reformista a partir del año 1993, en que países como México, Colombia, Chile, Panamá, Perú, Venezuela, Paraguay y Brasil han modificado sus leyes arbitrales. Las reformas se basan en la ley modelo de arbitraje de UNCITRAL, cuyo Art. 28, como es bien sabido, acepta la aplicabilidad del derecho no estatal. Varios laudos arbitrales, dictados en consecuencia, han hecho aplicación del derecho no estatal.
2. TERMINOLOGÍA RELATIVA AL DERECHO NO ESTATAL
Ante la gran disparidad terminológica existente en esta materia, en que se habla indistintamente de derecho transnacional, lex mercatoria, soft law, etcétera, el Grupo de Trabajo de la Conferencia de La Haya optó por acudir a la expresión "rules of law" o "normas de derecho", con el deliberado objetivo de beneficiarse del gran desarrollo doctrinario, jurisprudencial y normativo que se ha producido en torno a esta expresión a partir de su adopción en el mundo arbitral.
La expresión "normas de derecho" se entiende más amplia que el término "ley", y permite a las partes designar como aplicable a su caso las reglas de más de un sistema jurídico, incluyendo las que pudieron haber sido elaboradas en un plano internacional. La ley modelo de UNCITRAL de 1985, reformada en 2006, adoptó la expresión en su art. 28.
Hasta su inclusión en la ley modelo, la expresión "normas de derecho" solo había sido utilizada en el artículo 42 del Convenio de Washington de 1965 relativo a disputas de inversiones y en las leyes de arbitraje de Francia y Djibouti. La fórmula también había sido incluida en el art. 33 del Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL de 1976, y mantenida en el actual art. 35 del Reglamento de 2010, y a su vez guarda similitud con normas de varios reglamentos arbitrales, lo que no debe extrañar si se considera -como bien se ha dicho-, que las reglas de las instituciones arbitrales tienden a convergir guiadas, a su vez, por las soluciones elaboradas bajo los auspicios de la CNUDMI.
La referida expresión lleva a consecuencias fecundísimas en lo que respecta a la aplicabilidad del derecho transnacional, principios aceptables por organismos internacionales o lex mercatoria (términos que utilizamos aquí de manera indistinta). Ello surge de los trabajos preparatorios de UNCITRAL. Así también, tanto el comentario oficial inglés como el texto explicativo holandés a las leyes de arbitrajes de estos países consignan el entendimiento de que la lex mercatoria queda comprendida en la expresión "normas de derecho".
Ahora bien, en el Grupo de Trabajo de La Haya se acordó no definir expresamente o limitar la expresión "normas de derecho" ("rules of law"), pues con ello se promueve soporte al máximo a la autonomía de la voluntad. El comentario -se convino- debe reflejar la diversidad de opiniones en la literatura al respecto.
En las discusiones se concordó también que se debería dejar que las partes puedan válidamente elegir, cuando disponibles, reglas de un sector específico que puedan cubrir legítimas expectativas de las partes. Se rechazó que las reglas elegidas deban pasar un "examen de legitimidad" ("test of legitimacy"), que evalúe su naturaleza y características.
Se convino además en dichas deliberaciones que las reglas elegidas de derecho no estatal deben ser distinguidas de reglas individuales hechas por las partes y que existen obviamente límites. En particular, las reglas elegidas deben ser un cuerpo de reglas (a body of rules), como por ejemplo los Principios UNIDROIT.
3. OPCIONES CONSIDERADAS POR EL GRUPO DE TRABAJO EN CUANTO AL DERECHO NO ESTATAL
En las deliberaciones del Grupo de Trabajo de la Conferencia de La Haya se manejaron tres opciones en cuanto a la selección de reglas no estatales: 1) reservarla para el ámbito arbitral; 2) permitir la designación del derecho estatal sin importar el mecanismo de solución de disputas; 3) omitir referencias al derecho no estatal en los principios, de modo a dejar esto abierto a interpretación de jueces y árbitros.
Lo primero -señalan Gama y Saumier- hubiera representado mantener el status quo. En efecto, actualmente la mayoría de los cuerpos normativos relacionados al arbitraje brindan la opción de elegir el derecho no estatal como marco jurídico para un contrato internacional. Esto se ve reflejado en varios reglamentos y leyes arbitrales que adoptan la terminología de "normas de derecho" (rules of law), otorgándose así la posibilidad a las partes para que las seleccionen. Por el contrario -dicen Gama y Saumier -, la mayoría de las jurisdicciones no aceptan la elección del derecho no estatal. Es decir, salvo que las partes hayan optado por insertar una cláusula arbitral en el contrato, ellas deberán someterse a una norma estatal específica.
En cuanto a la última opción, ella deja la posibilidad de que el tribunal arbitral o los tribunales estatales decidan al respecto. Podría considerarse, por un lado, que esta opción es la más adecuada al principio de autonomía de la partes. Sin embargo -destacan Gama y Saumier-, por otro lado, la misma acarrea incertidumbres al no dar una respuesta concreta al problema.
El grupo ha optado finalmente por permitir la designación del derecho no estatal, independientemente el método de resolución de conflictos. Ella -según Gama y Saumier– es la más innovadora y adaptable a los distintos sistemas jurídicos. Permitir la designación del derecho no estatal no necesariamente implica despojar al contrato de regulación normativa, es decir, no estaríamos ante un contrato únicamente regulado por sus propias estipulaciones. Ciertamente, aunque el derecho no estatal no tenga carácter vinculante, sí lo sería de mediar intención de las partes en este sentido. Elegir la norma aplicable implica llevar al máximo el principio de autonomía. A su vez, se lograría con ello un relacionamiento más balanceado y transparente entre las partes.
4. FÓRMULA DE EQUIDAD, O USOS O PRINCIPIOS MERCANTILES APLICABLES AL CASO
a) LA CUESTIÓN EN EL ARBITRAJE
Si bien los Principios de La Haya tomaron como punto de partida la expresión "normas de derecho" para beneficiarse de los desarrollos producidos a su respecto en el mundo de arbitraje, no siguieron, sin embargo, la solución del al artículo 28, inciso 4) de la ley modelo, en que deben atenderse en todos los supuestos las estipulaciones del contrato, si las hubiera, y tenerse en cuenta "los usos mercantiles aplicables al caso".
Como resulta ampliamente aceptado, la aplicación de esta regla no depende de la voluntad de las partes, sino prevalece por ella o sobre lo que determinen las reglas de conflicto, lo que eventualmente deriva en la lex mercatoria o el derecho no estatal, al menos en lo que respecta a una eventual aplicación correctiva de sus principios fundamentales al caso en particular.
Esto fue reconocido, por citar ejemplos, por un tribunal arbitral con asiento en Costa Rica y por un tribunal arbitral argentino. Este último, a pesar de que ambas partes habían designado el derecho argentino como aplicable, recurrió a los Principios UNIDROIT como usos y prácticas comerciales internacionalmente aceptables reflejando las soluciones de diferentes sistemas jurídicos y la práctica contractual internacional, por lo que, de acuerdo al artículo 28(4) de la ley modelo de arbitraje de UNCITRAL, deberían prevalecer sobre cualquier derecho doméstico.
Aparte de la ley modelo de UNCITRAL, seguida en este punto en numerosos países de los cinco continentes96, varios reglamentos de arbitraje adoptan igual solución, como ocurre por ejemplo con el artículo 35 del Reglamento de UNCITRAL de 2010 (que replica idéntica fórmula del Reglamento de 1976)97; o con el Art. 21 del reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de 2012, según el cual "en todos los casos el Tribunal Arbitral deber tener en cuenta la previsión contractual y todo uso relevante de comercio". Cuando esta regla fue originalmente formulada en 1975, el entonces Vice Presidente de la Corte, Jean Robert, dijo: "Es legítimo pensar aquí que esa fórmula abre camino a una forma de arbitraje más o menos libre, en el futuro, de constreñimientos legalísticos".
Como antecedente remoto de esta fórmula se encuentra la Convención Europea de Arbitraje Comercial Internacional de 1961, la cual prevé en su Artículo VII que en todos los casos los árbitros deben tomar en consideración los "términos del contrato y los usos de comercio". Esto fue calificado por Blessing como uno de los más significantes acontecimientos del siglo XX, al liberar el arbitraje de percepciones locales.
Ello se ve reflejado también en las deliberaciones del grupo de trabajo que elaboró el Art. 28 de la ley modelo de UNCITRAL, en las que quedó en claro que en todos los casos el tribunal arbitral tendrá en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos mercantiles aplicables al caso. Se otorga así un amplio margen de decisión al tribunal arbitral en la resolución de los casos en particular, "divorciándolo" de un sistema nacional específico.
b) LAS LEGÍTIMAS EXPECTATIVAS DE LAS PARTES Y LOS USOS
Con el reconocimiento amplio de la autonomía de la voluntad en el Derecho internacional privado, en vez de buscarse localizar el contrato en un derecho nacional determinado, debería apuntarse a proteger las "legítimas expectativas de las partes"103, dentro de las cuales se "cuelan" los usos y costumbres internacionales, contratos estándares, reglas uniformes establecidas por instituciones privadas, Restatements como los Principios de Derecho Contractual de UNIDROIT o Principios Europeos de la materia.
Bien señala Derains que la elección expresa o implícita no excluye la posibilidad de que, en ciertos casos, sea legítimo esperar que el juzgador tenga en cuenta la operación de una regla que las partes no especificaron como aplicando al contrato.
Incluso con relación a los derechos nacionales mismos, destaca Basedow que las prácticas y los usos mercantiles no codificados siguen jugando un rol importante en el derecho moderno. Tanto en el derecho inglés, como en el francés y el alemán, los usos adquieren los efectos de un acuerdo implícito entre las partes. La incorporación implícita puede resultar problemática si una de las partes no conoce el uso en cuestión. Aquí se distingue una segunda categoría de usos, los cuales son conocidos por el conjunto de un sector de la actividad económica, aunque no necesariamente por las partes implicadas, y aplicados voluntariamente por los comerciantes de manera uniforme. Los usos mercantiles de este tipo son vinculantes para las partes, incluso si ellas no los conocen, y se aplican con preferencia respecto de las disposiciones del derecho estatal aplicable de carácter dispositivo, pero no a las de carácter imperativo. De este modo, las compuertas para los usos comerciales, existentes y en evolución, están todavía considerablemente abiertas.
En las vinculaciones internacionales ocurre exactamente lo mismo, de allí lo acertado de tener una fórmula dual con la cual se admita tener en cuenta, además del derecho seleccionado, los usos aplicables al caso.
De hecho, en este sentido se encaminan las previsiones de los instrumentos internacionales preponderantes de derecho uniforme en materia contractual como, por ejemplo, la Convención de Viena relativa a compraventa. Para ella, los usos pueden entrar a tallar de dos maneras. Una, pueden resultar aplicables de mediar estipulación de las partes, como cuando ellas se remiten a los INCOTERMS sistematizados por la Cámara de Comercio Internacional. Y dos, recoge la Convención de Viena en su Art. 9(2) la noción de los usos implícitos. Ello resulta significativo porque lleva a que reglas no hechas por los Estados pueden ser impuestas por las partes. De la norma antedicha se desprende que el uso es aplicable aun cuando las partes no conocían de su existencia, en tanto resulten ampliamente conocidos y regularmente observados en el comercio concernido y las partes debían haberlo conocido. Análoga solución trae el artículo 1.8 de los Principios UNIDROIT.
c) LA FÓRMULA DUAL EN EL ARBITRAJE
Está visto que la parte final del Art. 28 de la ley modelo manda tomar en cuenta tanto la voluntad de las partes como los usos aplicables al caso.
Al respecto, señala Blessing que hemos escuchado críticas de numerosos doctrinarios, quienes sostenían que esta fórmula dual sólo complicaría y proveería de incertidumbre, debiéndose en vez darse clara preferencia a un sistema jurídico nacional. Esos doctrinarios -expresa Blessing- quizás nunca estuvieron en un arbitraje en el cual tuvieron que resolver cuestiones relacionadas a estos temas, o bien no percibieron que las legislaciones nacionales y las leyes locales pueden resultar estrechas o inapropiadas. Así, por ejemplo, el rechazo del comprador de aceptar bienes es mucho más serio en una venta internacional, y aunque el comprador estuviera en su derecho al efectuar el repudio, ciertas obligaciones como de conservación o reventa de la mercadería pueden serle impuestas.
Por lo demás, hace notar Blessing la existencia de una tremenda cantidad de nuevas leyes que han sido creadas en diversas áreas del derecho, lo que lleva a una densidad de reglamentaciones que no tiene precedentes. Las empresas que ingresan al mercado internacional pueden decidir supeditarse a las leyes locales pero, de surgir una controversia, es necesario que el tribunal arbitral decida según las nociones fundamentales y los principios generales reconocidos según las legítimas expectativas de las partes. El árbitro no puede ser un simple esclavo o una especie de mecánico que ciegamente utilice las herramientas locales para buscar una solución al conflicto.
La suiza Kaufmann-Kohler, otra prestigiosa jurista de dilatada experiencia en el mundo arbitral, rememorando los casos en que participó por árbitro en disputas bajo derechos alemán, francés, inglés polaco, húngaro, portugués, griego, turco, libanés, egipcio, tunecino, marroquí, sudanés, liberiano, coreano, tailandés, argentino, colombiano, venezolano, suizo, de Illinois y de Nueva York, se pregunta a sí misma si ella conoce estos sistemas. Y responde que excepto por el derecho de Nueva York, que aprendió hace muchos años y no pretende conocer ahora, y el suizo que practica activamente, la respuesta es claramente no. Y se plantea entonces qué debe hacerse con un derecho desconocido. ¿Cómo aprenderlo? ¿Me lo enseñarán los abogados de las partes? ¿Debo ignorarlo? ¿Debo enfocarme en los hechos y la equidad?
De allí la sabiduría de la fórmula dual de la ley modelo de arbitraje, que permite "colar" usos y estándares transnacionales, incluso de manera correctiva. Y lo propio vale, a modo de desiderátum, para el litigio judicial y el reconocimiento del derecho no estatal, más aún si se considera que los redactores de los Principios de La Haya, está visto, han optado por equiparar la aplicabilidad de ellos tanto en sede arbitral como ante jueces estatales.
Y ojo que al restar esta potestad de los árbitros, si bien los Principios de La Haya -utilizando la terminología de Gama y Saumier- avanzan el status quo con respecto a los litigios en sede judicial, pueden importar un retroceso en lo que atañe al arbitraje. Volveremos sobre el punto en al exponer al final nuestras conclusiones.
d) LOS JUECES ESTATALES Y EL DERECHO FORÁNEO
Venimos afirmando en varias contribuciones que constituye una premisa irreal de que los tribunales locales se encuentran igualmente capacitados para aplicar el derecho doméstico y el internacional, en tanto que evidentemente solo la práctica, la jurisprudencia y doctrina propias caen bajo el manejo adecuado de juzgadores dentro de una jurisdicción. Como bien lo decía Goldschmidt hace muchos años, los jueces son arquitectos en sus sistemas jurídicos autóctonos, y meros fotógrafos en los foráneos.
Por lo demás -como bien lo destaca GLENN- en muchas partes del mundo, como en Rusia, Indonesia, China o gran parte de Latinoamérica, es imposible emitir una opinión sobre el estado de un derecho nacional, o predecir cómo fallará un tribunal local. Algunos Códigos o leyes pueden ser tan viejos, o estar tan corregidos, que resulta imposible saber si uno se encuentra trabajando con un texto fiel. Así también, la corrupción de los sistemas judiciales no deja certeza sobre las líneas jurisprudenciales que puedan ser seguidas en varios países.
No debe perderse de vista también que en el derecho actual se está produciendo recurrentemente el fenómeno de la internacionalización o reinterpretación de los derechos nacionales, lo que lleva a la aseveración de un académico que "el jurista de hoy se encuentra viviendo una época de oro", en evidente alusión a la "globalización del pensamiento jurídico" que se produce hoy día. Como consecuencia, se introducen al derecho doméstico, de afuera, "por la ventana", criterios relevantes relacionados con la labor hermenéutica.
Ello hasta incluso alterar soluciones domésticas, como ocurre con el Tribunal Supremo Español y la reinterpretación correctiva que hace de las reglas contractuales de su legislación interna adecuándola a instrumentos como la Convención de Viena sobre compraventa y los Principios UNIDROIT de Derecho Contractual. Algo parecido ocurrió en México, en que la Comisión para la Protección del Comercio Exterior de México (COMPROMEX según sus siglas en español), en Seoul International Co. Ltd, and Seoulia Confectionery Co. v. Dulces Luisi, S.A. de C.V. (1998), expresó que el deber de buena fe y lealtad comercial constituye un pilar del comercio internacional, y que, como tal, debería prevalecer sobre provisiones particulares del derecho mexicano. Al resolver el caso, la comisión decidió aplicar no solo la Convención de Viena sobre compraventa, sino también, en general, los usos comerciales y las prácticas internacionalmente aceptados, en pos de la justicia y equidad en el caso específico. Otro ejemplo es el colombiano, cuando en 2010 la Corte Suprema se basó en el deber impuesto por la Convención de Viena sobre compraventa de mitigar daños, considerándolo como una evidente expresión de un principio internacional relativo a contratos, y extendiéndolo a un caso en que una ley nacional colombiana era aplicable.
Como tuve la oportunidad de señalarlo en otras ocasiones, esta interpretación transnacionalizada e incluso la reinterpretación correctiva de los derechos propios a la luz del derecho comparado ocurre en varios otros países. Los grandes comparatistas ZWEIGERT y KÖTZ destacan así la existencia de precedentes jurisprudenciales en Alemania, Grecia, Portugal y Suiza, repletos de referencias al derecho comparado.
Estudios de derecho comparado han demostrado, además, que en casos internacionales frecuentemente los juzgadores, solapadamente, obvian entrar en el laberinto de la llamada "justicia conflictual" para arribar, por otros medios argumentativos, a soluciones calificadas como de "justicia substantiva" o "material". Es decir, los juzgadores pretenden que siguen las normas establecidas, pero de hecho no lo hacen, sino buscan la justicia para el caso individual. Se utilizan técnicas encubiertas para llegar al resultado que el tribunal desea, a cuyo efecto los juzgadores suelen recurrir a lo que los anglosajones denominan "escape devices", o mecanismos de escape, manipulándose a dicho fin, distorsionándolas, nociones como calificación, reenvío, orden público internacional, fraude a la ley y otros.
e) EL ACIERTO DE LAS FÓRMULAS AMPLIAS DE EQUIDAD DE LOS INSTRUMENTOS INTERAMERICANOS
Ya hace un buen tiempo, la Organización de los Estados Americanos (OEA) aceptó abiertamente que los juzgadores puedan recurrir al mecanismo de escape para "realizar las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto", más allá de la aplicación de "derechos estatales", según la fórmula de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho internacional privado (CIDIP II, Montevideo, 1979), instrumento que goza de numerosas ratificaciones en la región.
La Convención de México de 1994 sobre el derecho aplicable a la contratación vuelve a replicar el espíritu de esta norma, al prever que tendrán aplicación, cuando corresponda, "las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto".
Queda por ver si el comentario a los Principios de La Haya no termina contradiciendo estas soluciones, es decir, retrocediendo sobre el status quo interamericano. Volveremos sobre el punto al abordar las conclusiones.
f) UN PRECISIÓN TERMINOLÓGICA CON RESPECTO A LAS FÓRMULAS AMPLIAS
Palabras que aparecen frecuentemente denotando estas fórmulas amplias, como equidad, usos, prácticas o costumbres cuentan con no pocas disparidades dentro del derecho comparado en cuanto a terminología.
Resaltan Berman y Dasser que en la contratación internacional, antes se denominaba usualmente "costumbres" a los entendimientos comerciales (commercial understandings) según las prácticas contractuales. Ello en tanto que ahora se utiliza mayormente la palabra "usos". Por su parte, expresa Goode que en el derecho moderno se tiende a tratar a ambos términos -usos y costumbres- como intercambiables, pero la palabra uso se encuentra mayormente empleada en materia de derecho comercial internacional, en tanto que en el derecho internacional público generalmente se utiliza el término costumbre.
Los usos pueden ser incorporados al contrato, como al hacerse referencia a los INCOTERMS de la Cámara Internacional de Comercio, por ejemplo. También pueden serlo de manera implícita, como ocurriría con una costumbre no referida por las partes, pero que debe entenderse comprendida dentro de lo que ellas contemplaron. En este sentido, los usos de comercio pueden reputarse internalizados al contrato y una expresión de lo que las partes quisieron o se entiende que han querido. Adquieren entonces allí un valor correctivo de mediar una disposición supletoria en contrario en el derecho elegido. El uso es particular a la actividad concernida, pero una vez que ha adquirido aceptación general -refiere Goode-, pasa a constituir ya un "principio general". Esta equiparación que se da así entre usos y principios la hizo, por ejemplo, un tribunal arbitral operando bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional, presidido por Pierre Lalive.
La referencia a los principios aparece reiteradamente en los años 1930s, en cláusulas de arbitraje incluidas en contratos relativos al petróleo. Luego se habla de principios de derecho "reconocidos por naciones civilizadas en general", así como otras expresiones alusivas a ellos.
Los principios, usos y costumbres del derecho comercial internacional suelen ser referidos también lex mercatoria o nueva lex mercatoria, según lo refirió, por ejemplo, un muy famoso caso inglés (Deutsche Schautbau-und Tiefbohrgesselschaft mbH, Cámara de Apelaciones inglesa, 1998.
La equidad puede calificarse, a su vez como la facultad que tiene el juez para mitigar la dureza de la aplicación estricta de una ley. Es -como lo refiere Merryman- el reconocimiento de que las reglas generales, como las que suelen encontrarse en las leyes, funcionan a veces de manera dura o inadecuada, y que algunos problemas son tan complejos que la legislatura no puede prever las consecuencias de todas las mutaciones posibles de los hechos. En este caso, se cree preferible dejar en manos de quien decide el caso para que tome una decisión acorde con la equidad. La misma pasa a ser así justicia del caso individual, e implica claramente el otorgamiento de una facultad discrecional al juzgador.
g) AUSENCIA DE FÓRMULA CORRECTIVA EN LOS PRINCIPIOS DE LA HAYA: EVALUACIÓN
Se lee en la documentación oficial de la Secretaría Permanente de la Conferencia de La Haya que la mayoría del Grupo de Trabajo concordó que los usos internacionales del comercio podrían suplementar la selección del derecho de las partes, y que en el comentario se resaltará que, en principio, los usos de comercio pueden suplementar y asistir en la interpretación, pero no pueden dejar sin efecto o contradecir la operación del derecho o las reglas de derecho elegidas por las partes.
Siguiendo a Goode y otros importantes juristas, señala Brunner que debe asumirse que las partes en un contrato internacional deberían esperar que el derecho doméstico sea aplicado desde una óptica ampliada acorde con los usos internacionales establecidos142, teniendo presente la necesidad de acomodar factores particulares que son peculiares a transacciones envolviendo elementos foráneos.
Es cierto -dice Brunner- que los términos contractuales deben ser construidos según el derecho aplicable nacional. Sin embargo, así como los tribunales nacionales están autorizados a interpretar y suplementar el derecho nacional por principios generales contractuales, deberían igualmente estar autorizados a hacerlo en materia de contratos internacionales. De modo que para establecer la intención de las partes con respecto a una cláusula específica, puede haber de hecho situaciones en que sería más apropiado tener en cuenta principios generales contractuales antes que reglas relevantes del derecho doméstico aplicable, que pueden no estar específicamente adaptadas para transacciones internacionales.
Bien prosigue diciendo Brunner que ello en definitiva depende de las legítimas expectativas de las partes, lo que debe ser sopesado en cada caso. Si una parte eligió un derecho nacional por la razón de que quiere una solución rígida para una cuestión específica, se puede hacer mención de ello, excluyéndose cualquier recurso a consideraciones de otros derechos o del derecho transnacional146. Por lo demás, el propio derecho nacional puede dar lugar a una construcción comparativa, tal como ocurre -se ha visto ya- de manera recurrente en el derecho comparado. Debe tenerse en cuenta también que los distintos sistemas contienen fórmulas abiertas que dan amplias facultades al juez, como las de fuerza mayor e imprevisión Aquí es que los principios generales del derecho comparado adquieren particular fuerza.
Se habla así -como lo califican Craig, Park y Paulsson- de un common law de la contratación internacional, deseablemente a ser tenido presente por los juzgadores en cada caso en particular que se les presente.
No se prevé en el texto de los Principios una norma que se ocupe específicamente de esta cuestión, a diferencia de lo que ocurre en el mundo arbitral y en convenciones interamericanas. Es de esperar que el comentario aborde apropiada este tema, como se propone párrafos abajo.
1. RECAPITULACIÓN
En esta contribución presenté el instrumento actualmente en ciernes en materia contractual elaborado en el seno de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Mi participación en el proceso de elaboración del mismo, primero como miembro del Grupo de Trabajo y ahora como integrante de la Comisión Especial que se encuentra evaluándolo, me situó en una posición privilegiada que a su vez me hace sentir en obligación -por ponerlo de alguna forma- de difundir la labor realizada.
Tal ha sido uno de los propósitos perseguidos con estas páginas, en las que al comienzo describo brevemente la reversión de lo que calificó como dos siglos de desventuras conflictualistas en varias de sus aristas, rectificación apuntalada hoy día por organismos preponderantes a nivel mundial como UNCITRAL y UNIDROIT, a los viene a sumarse ahora a la labor el principal organismo codificador mundial en materia de Derecho Internacional Privado, como lo es a no dudarlo la Conferencia de la Haya.
Describí luego los objetivos perseguidos con el instrumento en preparación en La Haya y la técnica legislativa empleada para el efecto, detallando las ventajas del proceder optado para su elaboración. Me detuve después en el contenido del documento hasta lo ahora trabajado, relatando que consta un preámbulo y once artículos, quedando pendientes aún los comentarios y las ejemplificaciones que están proyectados, a completarse seguramente en línea con los avances dispuestos por la Comisión Especial de noviembre de 2012.
Me concentré después en un tema específico que considero crucial en el documento en gestación, cual es el de la aplicabilidad del derecho no estatal, uno de los grandes ejes del arbitraje moderno.
Luego de formular precisiones terminológicas sobre el punto, he expuesto las opciones consideradas por el Grupo de Trabajo en cuanto al derecho no estatal, señalando que se ha optado finalmente por una equiparación en el sentido de que el derecho estatal sea aplicado tanto en esfera judicial como arbitral.
He notado, sin embargo, de que pese a que el Grupo de Trabajo se ha dejado guiar en esta cuestión por los desarrollos que han venido produciéndose en las últimas décadas en el mundo del arbitraje, no se ha adoptado una fórmula de equidad o correctora que permita recurrir a los usos o al derecho no estatal incluso cuando las partes han elegido un derecho nacional, en caso de que esto lleve a resultados no razonables o injustos.
He hecho notar de que tanto en el derecho interno como en el derecho internacional privado, las partes en sus contratos se guían por legítimas expectativas dentro de las cuales necesariamente deberían ser consideradas los usos circundantes. Ello, tratándose de vinculaciones transfronterizas, debería llevar a que se "cuele" el derecho no estatal de ser necesaria la morigeración.
Expuse al efecto las múltiples falencias del sistema conflictualista que pretende basar las soluciones de un caso transfronterizo en sistemas nacionales con exclusividad, señalando no solo lo altamente insatisfactorio del mecanismo, sino que incluso los propios derechos nacionales vienen internacionalizándose o reinterpretándose a la luz de lo que viene siendo preponderantemente aceptado en el derecho comparado en distintas cuestiones del ámbito contractual.
Hice notar a este efecto el acierto de las fórmulas amplias de equidad de los instrumentos interamericanos elaborados en el seno de la OEA, que facultan al juzgador a recurrir al mecanismo de escape para arribar a soluciones de justicia en los casos en concreto, a cuyo efecto, según la fórmula de la Convención de México de 1994, debería llevar a aplicarse en materia de contratación, cuando corresponda, "las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación".
Resalté también las imprecisiones terminológicas con respecto a estas fórmulas amplias, que en el fondo apuntan todas a constituir un mecanismo de escape para arribar a soluciones justas en los casos en particular, a cuyo respecto debería jugar un rol preponderante el derecho no estatal como guía correctiva.
Finalmente, realicé una evaluación de la ausencia de la fórmula correctiva en los Principios de La Haya, señalando que el Grupo de Trabajo optó por que los usos de comercio puedan suplementar y asistir en la interpretación pero no puedan dejar sin efecto o contradecir la operación del derecho o las reglas de derecho elegidas por las partes.
Este es un tema ya resuelto que, salvo reversión en otra instancia antes de la aprobación final del documento en La Haya, ya no debería modificarse. Sí es de augurar que la cuestión sea cuidadosamente abordada en los comentarios y en su caso ejemplos, para no ir en abierta contradicción con soluciones como las del mundo arbitral o las convenciones interamericanas.
2. CONSIDERACIONES FINALES
Los Principios de La Haya tienen un enorme potencial de consecuencias fecundísimas, como inspirar cambios legislativos, servir de guía interpretativa a jueces, o facilitar la ratificación de textos convencionales que se encuentren en sintonía con los mismos.
Al efecto, al prestigio del organismo asentado en La Haya y al universalismo que propone en cuanto a la eventual adopción de sus textos, debe agregarse la modernidad de las soluciones contenidas en el documento emanado del Grupo de Trabajo que participó en su confección.
En lo que atañe específicamente al arbitraje, es cierto que mucho de lo propuesto por el instrumento en gestación se viene reconociendo ya hace tiempo en esta área, como la aceptación del principio de la autonomía de la voluntad y la facultad de que las partes puedan elegir reglas no estatales que rijan sus contratos. De todos modos, la amplitud en la que se debate el arbitraje puede llevar a que los Principios de La Haya puedan coadyuvar a las partes y a los árbitros en la labor interpretativa.
Está visto que hay un punto en que, sin embargo, podría registrarse ahora a una regresión en los Principios de La Haya con respecto a lo que ya se acepta ampliamente en el mundo arbitral, cual es el efecto correctivo que puedan tener en los casos en particular los usos mercantiles, o en general, con efecto equivalente, el derecho no estatal o alguna fórmula amplia de equidad. Esto se acepta tanto en la ley modelo de arbitraje de UNICTRAL como en el reglamento arbitral de esta institución y varios otros dictados en su consecuencia en el mundo. Incluso, más allá del arbitraje, la fórmula amplia ha tomado carta de ciudadanía en instrumentos interamericanos aplicables a la contratación, cuyos efectos se extienden a la órbita judicial.
En su momento, cuando se estudiaba la ley modelo de arbitraje de UNCITRAL, la presión de representantes de llamados países en desarrollo llevó a suprimirse del borrador del proyecto las referencias a los usos de comercio con efecto correctivo. Finalmente, sin embargo, ello fue reinsertado.
En la esfera judicial, resulta paradójico que son varios de los países en desarrollo los que aceptan la fórmula correctiva, por haber ratificado una o dos de las convenciones interamericanas que permiten su aplicación. Para este continente, sería una regresión que los Principios de La Haya veden en el texto de su articulado, o al menos en su comentario, el eventual efecto correctivo de los usos o en general del derecho no estatal.
No en mucho tiempo lo sabremos.
Contratos comerciales en la actualidad
UN MUNDO NUEVO CADA DIA, estamos asistiendo a un cambio tan revolucionario como profundo, que constituye un reto a todo lo que hasta ahora dábamos por sentado.
Las formas de pensar, las formulas, dogmas e ideologías, por valiosas o útiles que hayan sido en el pasado no se adecuan ya a los hechos que nos presenta el mundo actual.
Esta nueva etapa de la civilización, donde emergen nuevas ideas y tecnologías, nuevas relaciones geopolíticas, nuevos estilos de vida y modos de comunicación, exige ideas, conceptos, clasificaciones y formas de análisis completamente nuevos.
No podemos encerrar este mundo del mañana, en los cubículos convencionales de ayer.
FUNCIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL DE LOS CONTRATOS COMERCIALES
Mediante los contratos propios del tráfico mercantil el hombre procura satisfacer todas sus necesidades materiales, espirituales, científicas, de esparcimiento, etc., recurriendo a las empresas productoras y distribuidoras de los bienes y servicios que se lanzan al mercado a dicho fin.
Una proporción importante del gasto en libros, revistas y periódicos e incluso en televisión y radio se ha vuelto necesaria para la educación formal y también para la participación efectiva en las actividades económica y políticas de una sociedad moderna, donde por otra parte, son cada día más comunes la tensión y las enfermedades nerviosas, una parte de los gastos por vacaciones se podría incluir en esta categoría de necesidades, pues propicia el funcionamiento eficiente de la economía. (Mishan. El crecimiento de la abuindancia y la disminución del bienestar).
Muchos de los servicios que prestan hoy los bancos, las agencias de empleo, los agentes de bolsa, los agentes de viajes, incluso los consejeros matrimoniales, no se requerían en las sociedades tradicionales de pequeños pueblos y comunidades.
Estos servicios nacen cuando la economía se vuelve más compleja y las áreas urbanas alcanzan dimensiones metropolitanas, donde el derrumbe de la vida social tradicional, ocasiona la búsqueda de nuevas formas de solaz y esparcimiento, lo que se traduce en la aparición de entidades, empresas, especializadas en brindar estos servicios, salones de baile, cine, y hasta pornografía que sustituyen a las salidas o encuentros sociales sin costo, por momentos de esparcimiento, pagos.
Ocurre que estas innovaciones que a primera vista entonces, parecían contribuir a la elevación del nivel de vida, en una mirada más profunda, se traduce en realidad en un mayor costo de vida.
Grandes proporciones del esfuerzo y el ingenio de las sociedades, se destina a producir artículos refinados y servicios especializados para saciar, en última estancia de un modo altamente sofisticado, necesidades biológicas y psicológicas básicas que en las sociedades preindustriales se satisfacían con facilidad y a menudo más plenamente.
La empresa organiza, produce y distribuye este cúmulo de bienes y servicios que están cambiando los hábitos gustos, y hasta el criterio moral de los consumidores, y todo esto se manifiesta por medio de los contratos comerciales.
La complejidad del mundo actual, la evolución tecnológica, el mayor confort al que en una medida u otra todos aspiramos, el transporte, la información, la cultura, los libros, los viajes, el turismo, etc., todo implica la presencia de una empresa que los produce y los vuelca al mercado masivamente.
La contratación mercantil, entonces trata de satisfacer las necesidades, los lujos y hasta las vanidades humanas, en de que aparecen como insaciables, al decir de KEINES quien divide a las necesidades de los humanos en dos clases:
1. Las absolutas; que son las que experimentamos sin importar la situación en que se encuentren nuestros semejantes; y
2. Las relativas; que son las que experimentamos solo si el satisfacerlas nos encumbra y nos hace sentir superiores a nuestros prójimos.
Estas últimas necesidades, pueden realmente ser insaciables, pues cuanto mayor sea el nivel general, tantos mayores serán.
Estos no son tan así para las necesidades absolutas, se puede llegar en ellas, a un punto en que satisfagamos esas necesidades y prefiramos dedicar la energía que nos queda a tareas no económicas.
La industria, la comercialización y la publicidad, parten sin dudas de esta caracterización hecha por Keynes, apuntando a la creación de las llamadas necesidades relativas.
El hombre desde su nacimiento hasta su muerte y durante todas las etapas de su vida, necesita de un modo u otro, recurrir a los contratos comerciales. Aunque nadie se detiene a pensar que cuando compra su comida está celebrando un contrato que cae dentro de la esfera del derecho mercantil, los mismo que cuando adquiere medicamentos, se compra un libro o asiste a una función teatral, o se envía un ramo de flores.
La función social que desempeñan los contratos comerciales determina, para su estudio, la necesidad de analizar las fases que corresponden a su celebración, interpretación y ejecución teniendo en cuenta dicha función.
Consecuentemente, además de la legislación específica, deben aplicárseles los principios generales propios de estos contratos, tales como los referidos a la agilización de su celebración sin someterlos a formalismos rigurosos, facilitar su prueba tener en cuenta los usos y las practicas mercantiles, como fuentes de interpretación e integración de los contratos y la costumbre como reguladora de los contratos innominados.
Estos principios que marcan diferencias con los contratos civiles, vienen siendo señalados desde antaño, pero se han agudizado en los últimos decenios, a despecho de las tendencias unificadoras del derecho privado.
De ahí la importancia de la doctrina y la jurisprudencia, para la determinación de si un contrato es comercial o civil, y la repercusión practica que dicha determinación representa.
Pero esta determinación también tiene relación con que se considera que debe entenderse por derecho comercial.
Para dar un concepto de derecho comercial, es necesario determinar su contenido, y esto ha sido materia de permanente discusión a lo largo del tiempo, recordemos que se han planteado dos criterios opuestos, el subjetivo y el objetivo.
El primero, recordemos pone acento en la calidad de comerciante y considera que tanto la persona como su actividad se regulan por un estatuto especial.
El derecho comercial nace, pues, a mediados de la Edad Media como un derecho de los comerciantes para regular las relaciones emergentes de su tráfico mercantil. Comercio era entonces la mediación de la oferta y la demanda de mercaderías, cosas muebles, con ánimo de lucro, como actividad básica, partir de la cual surgen las actividades conexas y derivadas o inclusive necesarias, como el transporte, la letra de cambio, luego el pagare, el seguro, por cuyo motivos estas actividades se consideran comerciales.
El segundo en tanto establece que el contenido del derecho mercantil está determinado básicamente por la índole del acto, el acto de comercio, el cual se halla predeterminado y estableado en la ley, y no importa quién lo ejecute, sea o no comerciante.
Los autores señalan el origen de este criterio en los principios de la Revolución Francesa de 1789, pues la existencia de un derecho para una clase especial, la de los comerciantes, resulta contrario el principio de igualdad ante la ley.
Entonces, señalan que el derecho comercial no es el derecho de los comerciantes, sino el de los actos de comercio, sin importar quien lo realiza.
Derecho Comercial como derecho de una economía de masa
En la actualidad existen además ciertas corrientes que pretenden caracterizar al derecho comercial como el derecho de las empresas.
La empresa como organización de los factores de producción e intermediación esta indudablemente en el centro de la actividad económica moderna y, por tanto, constituye el núcleo central de las diversas actividades mercantiles, lo que justificaría su identificación como derecho de empresas.
Pero ocurre, como señalan los propios sostenedores de la teoría, que la definición de empresas, organización de los factores de producción o distribución existen empresas que no son comerciales, como las agrarias, civiles, administrativas, por ejemplo, por lo que nos enfrentaríamos con la permanente y dificultosa tarea de definir en cada oportunidad si la empresa es o no mercantil.
Por otro lado, si se acepta sin más que todas las regulaciones relativas a las actividades de las empresas, es derecho comercial, nos encontraríamos también por ejemplo que no es tal, ya que existen actividades y aspectos que escapan y escaparan al derecho comercial, como las relaciones obrero patronales, que caen en el derecho laboral, y las regulaciones fiscales o de ordenamiento, que caen en el derecho administrativo.
Si bien la empresa aparece en el centro creador y de distribución de todos estos bienes y servicios que se lanzan al mercado, no puede en nuestra opinión la empresa, constituir el objeto único del derecho comercial.
En toda relación contractual mercantil, hay por lo menos dos partes, una de ellas que provee los servicios o bienes o los distribuye, y otra que las adquiere o utiliza, es decir que es usuario o consumidor, que también puede ser otra empresa.
Como un enfoque complementario del anterior surge otra corriente que considera al derecho comercial como un derecho de economía de masa.
La economía de masa presupone necesariamente por un lado la presencia de la empresa actuando en el mercado, y de la otra parte al consumidor.
De acuerdo a ello, lo que identifica al derecho comercial no son los sujetos, sino el modo como los bienes y servicios se crean y llegan al público.
El derecho comercial ya no sería solo el derecho de las negociaciones realizadas por los comerciantes sobre las mercancías, y ya no puede ser el derecho de los actos de comercio. Toda actividad económica en masa debe constituir el contenido del derecho comercial, abriendo una nueva perspectiva.
Durante siglos se ha entendido por comercio solo la intermediación con ánimo de lucro en el tráfico de mercadería.
A partir de la revolución industrial sin embargo, se fue advirtiendo l gradual preponderancia de la actividad industrial sobre la de intermediación, a tal punto que en la actualidad aunque ambas actividades se hallan dentro del ámbito del derecho comercial, los sectores de la intermediación comercial y la industria productora ha sufrido una evolución diferente que ha logrado invertir su orden de importancia. Agreguemos a esto que el sector de los servicios, más que la producción de bienes, informática, asistencia técnica, know how, viajes, turismo, empresas de esparcimiento, etc.
Este sector está reconocido hoy como el de la distribución de mercaderías, canales de comercialización, al servicio de la industria productora de bienes.
Esta actividad exige cada día una mejor atención pues su función no se agota en la simple tarea de una correa de transmisión del producto desde el productor hasta el consumidor, con el lucro derivado de la correspondiente a la diferencia de los valores en cambio, sino también reviste una función protagónica en las relaciones con los productores de bienes y servicios, sean estas empresas industriales, artesanos, agricultores, horticultores, e inclusos artistas.
Todo ello constituye una fenomenología tan vasta y multiforme ya sea que trate de distribución de los productos del suelo, de materias primas o productos elaborados, negociados en los mercados nacional o internacionales, o bien se trate de comerciantes mayoristas o minoristas, o distribuidores al por menor a través de canales propios, de sucursales, de grandes organizaciones comerciales, hipermercados, negocios de autoservicios o mediante el comercio al por menor.
Por lo común el consumidor o usuario se enfrenta al distribuidor, rara vez al productor, de cualquier modo, el poder del consumidor final o del usuario individual, frente a estos dos sectores se encuentra en franca desventaja.
El contenido del derecho comercial no se agotaría entonces en las empresas productoras, sino debe que debe incluir, los actos de distribución o las actividades de las empresas distribuidoras, y el derecho de los usuarios o consumidores.
EL MERCADO Y EL DERECHO COMERCIAL
El ámbito al cual se vuelcan los bienes o servicios que constituyen la actividad mercantil caracterizada por las contrataciones en masa, es el mercado.
UN concepto primario y clásico de mercado seria el lugar donde se reúnen vendedores y compradores, ofertantes y demandantes, y las transacciones mercantiles allí efectuadas.
Un concepto más actualizado de mercado, nos explica que es el referido al lugar donde se realizan las contrataciones en masa y al sistema dentro del cual actúan los sujetos que operan en él, o sea ofertantes y demandantes, vendedores y compradores, asi como el conjunto de actividades que allí se efectúan.
También, un concepto más moderno amplio difuso aun, nos habla del mercado como el conjunto indefinido de potenciales interesados en la adquisición de los bienes y servicios que las empresas y los comerciantes ofrecen al público en general.
El derecho del consumidor y del usuario viene a otorgar al derecho comercial su dimensión exacta en la hora actual, al determinar las obligaciones deberes, derechos y facultades de quienes intervienen en el mercado, buscando así un equilibrio entre las partes.
Las modalidades de contratación en el mercado de masa. Son en general de imposición de condiciones generales de contratación, por medio de contratos, de adhesión, estándares, tipo o formulario.
La ley de defensa del consumidor regulan las relaciones jurídicas emergentes de las contrataciones mercantiles en las que una de las partes es dominante e impone sus condiciones a la otra.
Es de reconocer que esta cuestión ha sido tradicionalmente ajena al derecho comercial, incluso en su nacimiento se la ha concebido como un derecho hostil a lo mercantil, si consideramos que esta rama del derecho nace y crece para la tutela de la actividad del comerciante
La empresa o comerciante como parte necesaria de todo contrato comercial
La empresa en si no es un sujeto de derecho, sujeto de derecho es el individuo, la persona física, o bien la persona jurídica titular de la empresa.
Es aquel que disponer la forma en que se organizaran los factores para producir bienes o servicios, o para la distribución o comercialización de las mismas, asumiendo los riesgos de la explotación.
No obstante se seguiremos utilizando el termino de empresa como el sujeto que contrata, pero debemos tener presente que nos estamos refiriendo al empresario.
Una de las características destacables de la empresa es la fungibilidad que reviste para el público el personal que trabaja en la producción, o en la distribución o en la prestación del servicio.
Quien contrata con la empresa, en principio no contrata con el empleado, el personal o el administrativo, el cual puede variar o cambiarse en el tiempo, pero no por ello el contrato queda sin efecto.
No ocurre lo mismo con el artista, del profesional independiente o el artesano, con quien se contrata en función a sus personales y particulares características, de su trato, su obra, su trabajo, etc.
Aunque puede darse una dualidad, cuando por ejemplo un profesional de la construcción, un ingeniero, por caso, presta los servicios, de forma organizada como empresa de construcción.
LA EMPRESA COMO ADQUIRENTE DE BIENES Y SERVICIOS, también la empresa necesita de bienes y servicios, para cuya adquisición debe celebrar los contratos correspondientes con las entidades financieras, con los fabricantes y vendedores de maquinarias, herramientas y demás bienes requeridos por el proceso productivo, con los proveedores de tecnología, con los revendedores, distribuidores o concesionarios, con las empresas de transporte, con las de publicidad, etc.
En estas múltiples relaciones contractuales, la empresa adquirente de bienes y servicios se hallará frente a las otras en relación de paridad, de inferioridad p bien de superioridad o bien de superioridad, dependiendo de su mayor o menor poder de negociar, aceptando o no las cláusulas predispuestas y las condiciones de contratación que impone la otra parte.
Esto nos lleva a la consideración de QUIENES CONFORMAN LA CONTRAPARTE DE LA EMPRESA EN LAS CONTRATACIONES MERCANTILES:
1. En primer lugar señalamos a los consumidores o usuarios, personas individuales o jurídicas ubicadas en un extremo del circuito económico que ponen fin a la vida de circulación de los bienes o servicios. Gráficamente los ubicamos en el último tramos del camino constituido por la producción, la distribución y el consumo, por ello se los denomina consumidores finales. En general esta es la contratación masiva.
2. En segundo lugar ubicamos a quienes contratan con la empresa luego de negociaciones, para determinados bienes, generalmente se trata del estado o instituciones estatales.
3. En tercer término existen también quienes contratan con las empresas sin ser consumidores finales, que adquieren para revender, alquilar o aplicar a su industria, que puede aparecer no obstante confundido como consumidor final, como el industrial que adquiere los insumos para su industria, o el combustible que utiliza en los vehículos de su empresa.
Diferentes categorías de contratos comerciales según sujetos intervinientes.
Conforme al esquema señalado, podemos efectuar una clasificación de las contrataciones mercantiles teniendo en cuenta dichas circunstancias.
Es decir los intereses de cada parte y de cómo se conjugan ambos, la calidad de cada uno de los sujetos, la capacidad o incapacidad de negociar el contrato, o la posición dominante o subordinada de la empresa en cada caso.
En efecto, una cosa es la contratación ente dos empresas que se hallan en una posición igualitaria, pudiendo en consecuencia negociar las condiciones, y otra muy diferente es la situación del simple consumidor frente a la empresa predisponerte de las condiciones generales de contratación.
Conforme a lo expuesto, podemos ubicar las contrataciones mercantiles, de la siguiente manera:
a) CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE EMPRESAS QUE SE HALLAN EN SITUACIÓN RECÍPROCAMENTE IGUALITARIA PARA NEGOCIAR.
Acá debemos otra vez visualizar dos situaciones diversas:
CONTRATOS QUE POR DEFINICIÓN SOLO PUEDEN CELEBRARSE ENTRE EMPRESAS: Dentro de este marco hay contrato que por propia definición solo pueden celebrarse entre empresas: la unión transitoria de empresas (UTE), las agrupaciones de colaboración, los consorcios de exportación, los joint ventures, el Underwriting,
CONTRATOS ENTRE EMPRESAS CUYA POSICIÓN IGUALITARIA O SUBORDINADA ENTRE SI DEPENDE DE LAS CIRCUNSTANCIAS EN CADA CASO. Son aquellos que si bien teóricamente podrían celebrarse con un particular, en virtud del fin perseguido y de las especiales condiciones que deben reunir las partes, solo pueden ser celebrados entre empresas, tales como la Transferencia de tecnología, franchising, leasing, etc.
Estos contratos según las circunstancias pueden ser el resultado de negociaciones o bien puede tratarse de contratos con cláusulas predispuestas por una de las partes, que deberá aceptar la otra si desea formalizar el negocio.
b) CONTRATOS DE NEGOCIOS, celebrados para la organización de sus relaciones económicas y financieras extremadamente amplias, y por tanto de duración. Reciben varias denominaciones, contrato acuerdo convención, etc.,
Son contratos negociados entre las partes que se sientan a la mesa de discusiones, ya que estos acuerdos son el resultado de los problemas objetivos, compromisos y soluciones posibles en las cuales se procura clarificar y percibir con mucha mayor amplitud e inteligencia la relación económica y financiera.
La importancia de este tipo contractual para las empresas se da en el hecho de que para cada una de las partes, encierra la previsión de la manera de cómo se desarrollará la relación económica y financiera, y las del comportamiento y decisiones de la contraparte.
Se señalan en doctrina seis características principales de estos contratos:
Creación permanente de nuevos contratos;
Acentuación de la complejidad en gran número de ellos;
Resistencia a las normas legales imperativas sobre el contenido y forma del contrato;
Dificultades de calificación;
Internacionalización;
Tendencia a la vía arbitral
La concreción de estos contratos suele durar meses de discusiones, por lo que la empresa generalmente encomienda la negociación a un equipo de profesionales de las áreas involucradas.
c) CONTRATOS CELEBRADOS POR LAS EMPRESAS CON LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS QUE PROCURAN SATISFACER SUS NECESIDADES PERSONALES. Los consumidores pueden existir sin que haya actividad, como ha ocurrido en la antigüedad, pro no puede existir el comercio sin consumidores. Por eso hemos dicho que el derecho comercial regula relaciones de contenido económico, donde una de las partes está integrada por los sujetos que ofrecen y vuelcan bienes o servicios al mercado, y la otra.
d) CONTRATOS DE COMERCIO INTERNACIONAL
e) CONTRATOS CON EL PROPIETARIO DE UN DERECHO INTELECTUAL, COMO RESULTADO DE LA NEGOCIACIÓN: 1) Edición,2) representación teatral, 3) organizadora de espectáculos, artistas, futbolistas, etc.
Debe también tenerse presente la actuación de las empresas transnacionales o multinacionales.
CONTRATOS COMERCIALES Y DERECHO DE LOS CONSUMIDORES. LEY DEL CONSUMIDOR
INTRODUCCIÓN
Al abordar la materia de la responsabilidad emergente del derecho del consumidor, es importante destacar algunos aspectos de la tendencia contemporánea emergente de los nuevos daños y de las nuevas tutelas jurídicas que el derecho pudo concebir el final del siglo XX.
En el nuevo listado figuran, el derecho ambiental, los intereses difusos y el derecho del consumidor, instituciones recientes que rebasan los límites tradicionales en que se fundan la responsabilidad civil, abandonando la tipicidad cerrada, como también la ilicitud formal hacia la ilicitud material, lo cual significa, el cambio de una serie de paradigmas, de la responsabilidad como deuda a la responsabilidad como crédito a la indemnización, del daño a la propiedad al daño a la persona, del daño individual al daño colectivo de la reparación a la prevención.
El principio genérico del deber de no dañar a otro ALTERUM NON LAEDERE, reflota como el fundamento del deber de resarcir, en desmedro de las concepciones tradicionales de la responsabilidad civil y la tipicidad.
Sobre todo en materia de contrataciones en masa, el papel del consentimiento para la conclusión del contrato parece irrelevante, pues por tratarse de cláusulas generales, preestablecidas e insertas en formularios impresos, típicamente de adhesión, la voluntad del cliente o consumidor, manifestando su consentimiento a la conclusión de las cláusulas contractuales, se halla completamente deprimida.
Esta realidad de la masificación de la contratación altera manifiestamente el principio de la autonomía de la voluntad, por lo que surge la necesidad de establecer pautas de interpretaciones y responsabilidades emergentes de este tipo de contrato, lo mismo que el derecho del consumidor, instrumentalizado mediante leyes de protección al consumidor.
El consumidor como objeto de la tutela jurídica en cuestión
Los bienes jurídicos pertenecientes a la comunidad que guardan relación con dos valores centrales y actuales de la sociedad contemporánea como la calidad como la calidad de vida y el patrimonio colectivo, se denominan intereses difusos, principalmente por pertenecer a la colectividad a la comunidad y bajo ese acápite se hallan regulados en la Constitución Nacional, dentro del título destinado a los derechos fundamentales, en el Art. 38: del derecho a la defensa de los intereses difusos: "Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades públicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad, del habita, de la salud pública, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otras que por su naturaleza jurídica, pertenezcan a la comunidad y hagan relación con la calidad de vida y el patrimonio colectivo".
Además de esta previsión constitucional, y como desarrollo de la misma, se ha dictado la Ley 1334/98 De defensa del Consumidor y del Usuario, quedando sujetos a las disposiciones de la referida ley todos los actos celebrados entre proveedores y consumidores relativos a la distribución, venta, compra o cualquier otra forma de transacción comercial de bienes y servicios que sean realizados dentro del territorio nacional.
La propia ley establece que la protección jurídica reconocida por ella podrá ser exigida individualmente o por el consumidor o colectivamente, cuando se encuentren involucrados intereses difusos también podrán ser ejercidos por las asociaciones de consumidores y finalmente por la Fiscalía General del Estado. Sin embargo, en materia de indemnización de daños y perjuicios solo podrán promoverse por los consumidores o usuarios afectados.
DEFINICIONES
El Art. 4to de la ley, contiene una serie de definiciones destinadas a aclarar y unificar los conceptos a que hace referencia la ley:
Artículo 4o. – A los efectos de la presente ley, se entenderán por:
a) CONSUMIDOR Y USUARIO: a toda persona física o judicial nacional o extranjera que adquiera, utilice o disfrute como destinatario final de bienes o servicios de cualquier naturaleza;
b) PROVEEDOR: a toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, pública o privada que desarrolle actividades de producción, fabricación, importación, distribución, comercialización, venta o arrendamiento de bienes o de prestación de servicios a consumidores o usuarios, respectivamente, por los que cobre un precio o tarifa;
c) PRODUCTOS: a todas las cosas que se consumen con su empleo o uso y las cosas o artefactos de uso personal o familiar que no se extinguen por su uso;
d) SERVICIOS: a cualquier actividad onerosa suministrada en el mercado, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito o de seguro, con excepción de las que resultan de las relaciones laborales;
No están comprendidos en esta ley, los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por la autoridad facultada para ello, pero si la publicidad que se haga de su ofrecimiento.
e) ANUNCIANTE: al proveedor de bienes o servicios que ha encargado la difusión pública de un mensaje publicitario o de cualquier tipo de información referida a sus productos o servicios;
f) ACTOS DE CONSUMO: es todo tipo de acto, propio de las relaciones de consumo, celebrado entre proveedores y consumidores o usuarios, referidos a la producción, distribución, depósito, comercialización, venta o arrendamiento de bienes, muebles o inmuebles o a la contratación de servicios ;
g) CONSUMO SUSTENTABLE: es todo acto de consumo, destinado a satisfacer necesidades humanas, realizado sin socavar, dañar o afectar significativamente la calidad del medio ambiente v su capacidad para dar satisfacción a la necesidades de las generaciones presentes y futuras ;
h) CONTRATO DE ADHESIÓN: es aquel cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios, sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda discutir, alterar o modificar substancialmente su contenido; e,
i) INTERESES COLECTIVOS: son aquellos intereses supraindividuales, de naturaleza indivisible de los que sean titulares un grupo, categoría o clase de personas, ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica, cuyo resguardo interesa a toda la colectividad, por afectar a una pluralidad de sujetos que se encuentren en una misma situación.
RELACIÓN DE CONSUMO
La misma ley define a la relación de consumo a aquella que se establece entre quien, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final.
Es importante destacar la parte final del artículo, que es lo que caracteriza al consumidor es decir, es ser el destinatario final, consumidor, de modo que no todo adquirente de bienes o servicios, son consumidores objeto de protección de la ley.
CARÁCTER IRRENUNCIABLE DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR
La ley establece normas de protección y defensa de los consumidores y usuarios en su dignidad salud, seguridad e intereses económicos y los derechos reconocidos a los consumidores no podrán ser objeto de renuncia, transacción, limitación convencional y prevalecerán sobre cualquier norma legal, uso costumbre práctica o estipulación en contrato.
DERECHOS BÁSICOS DEL CONSUMIDOR:
Si bien los derechos de los consumidores son numerosos y por lo mismo, es difícil pensar en enumerarlos íntegramente la ley enumera lo que denomina derechos básicos del consumidor, en su artículo 6to.
a) La libre elección del bien que se va a adquirir o del servicio que se va a contratar;
b) La protección de la vida, la salud y la seguridad contra los riesgos provocados por la provisión de productos y la prestación de servicios considerados nocivos o peligrosos;
c) La adecuada educación y divulgación sobre las características de los productos y servicios ofertados en el mercado, asegurando a los consumidores la libertad de decidir y la equidad en las contrataciones;
d) La información clara sobre los diferentes productos y servicios con las correspondientes especificaciones sobre la composición, calidad, precio y riesgos que eventualmente presentes;
e) La adecuada protección contra la publicidad engañosa, los métodos comerciales coercitivos o desleales, y las cláusulas contractuales abusivas en la provisión de productos y la prestación de servicios;
f) La efectiva prevención de los daños patrimoniales y morales o de los intereses difusos ocasionados a los consumidores, ya sean individuales o colectivos;
g) La constitución de asociaciones de consumidores con el objeto de la defensa y representación de los mismos;
h) La adecuada y eficaz prestación de los servicios públicos por sus proveedores, sean éstos públicos o privados; e,
i) Recibir el producto o servicio publicitado en el tiempo, cantidad, calidad y precio prometidos.
Se establece en la propia ley que sus disposiciones se complementan con otras contenidas en la ley del Comerciante y del código civil, referidas a la vente de bienes o prestación de servicios, estableciendo además como criterio interpretativo, que en caso de duda se estará a lo que sea favorable al consumidor.
DEBERES Y PROHIBICIONES
La información veraz es uno de los principales derechos de los consumidores.
Dicha información debe ser brindada con la debida anticipación en idioma oficial y letra visible.
Es decir en letras que sean susceptibles de ser leídas a simple vista sin necesidad de recurrir en la generalidad de los casos al auxilio de anteojos.
En otras legislaciones, se establece de antemano inclusive el tamaño de las letras que se utilizaran en los contratos preimpresos de adhesión, o similares.
Si bien en nuestra ley no se encuentra una disposición específica, resulta indudable la pretensión de que los contratos tengan todas sus cláusulas en tamaño de letra fácilmente leíble a simple vista. Al respecto se tienen las disposiciones siguientes:
Articulo 8o. – Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen bienes o presten servicios, suministrarán a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.
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