Una aproximación al derecho y sus complejidades (página 2)

La distinción anterior es muy importante para la adecuada comprensión del derecho. La tendencia formalista en la comprensión e interpretación de las normas es coherente con la dimensión estrictamente técnica del derecho. Entendido el derecho como instrumento de planificación, el contenido de las normas jurídicas es reconducible a meros criterios de utilidad práctica para la obtención de ciertos fines, especialmente de la política económica. Las normas jurídicas, desde esta perspectiva, tienen como único fundamento de validez la circunstancia de haber sido dictadas en conformidad al procedimiento apropiado. Las reglas que rigen las operaciones de cambios internacionales, por ejemplo, valen porque han sido dictadas por una autoridad competente y su significado es estrictamente técnico. Una buena política legislativa consiste, por consiguiente, en que estas reglas sean claras, generales y precisas, de modo que su aplicación sea altamente formal e impersonalizada.

Distintos son los efectos del formalismo en el ámbito del derecho privado y del derecho penal. Uno y otro no corresponden a una razón planificadora, propia del derecho público. Por el contrario, entender el derecho privado desde la perspectiva de la moral del deber ha sido muy fértil también durante este siglo. Baste reconocer lo que ha ocurrido con la responsabilidad civil en el derecho comparado. El derecho privado ha estado sujeto a lo largo de la historia al desafío de adaptarse a las condiciones sociales y económicas existentes. Los principios básicos de respeto recíproco se han mantenido inalterados por muchos siglos, pero las reglas particulares han ido cambiando, especialmente por vía jurisprudencial. Una breve descripción de esta evolución se planteará en el párrafo siguiente.

El ejemplo del desarrollo jurisprudencial del Derecho Privado

Un fundamento importante del derecho privado consiste en que la justicia de las relaciones entre las personas está garantizada por el hecho de que cada cual defina libremente sus intereses celebrando los contratos que estime convenientes. El derecho de los contratos favorece una justa ordenación de las relaciones económicas, porque el contrato supone "una relación entre dos o más personas que no se determina según la voluntad de una sola de ellas o de una autoridad, sino conjuntamente por los contratantes de acuerdo con una voluntad común, de modo que el contrato no sólo está determinado autónomamente, sino, además, heterónomamente".

El problema jurídico básico de una sociedad que reconoce a las personas la libertad para desarrollar las actividades y los intercambios que deseen, consiste en encontrar el marco de reglas para que ello sea posible. Si se desea que sea el contrato y no la intervención autoritaria de la administración estatal la forma de definir las relaciones privadas, se requiere que el contrato sea una forma justa de celebrar intercambios. Dicho en el lenguaje empleado hasta ahora: se requiere que las reglas de los contratos expresen los requerimientos básicos de reciprocidad que envuelve una moral del deber.

Expresado en las palabras de Raiser, uno de los más connotados civilistas alemanes contemporáneos: "Contrato, libertad contractual y libre competencia deben ser comprendidos como instituciones jurídicas funcionalmente conexas con una economía de mercado, con la consecuencia de que las partes que abusen de los principios básicos del orden de libertades no pueden aspirar a la protección jurídica: es así como el abuso de la libertad contractual es un fundamento para la declaración de nulidad del acto respectivo".

La cita de Raiser es un síntoma de cómo el derecho continental europeo ha abandonado una percepción excesivamente formalista del derecho civil, promoviendo el desarrollo de las instituciones clásicas del derecho privado, de modo de hacerlas compatibles con las formas contemporáneas del tráfico económico. Esta evolución ha estado acompañada de un rescate de los fundamentos morales del derecho privado.

Sin una conexión con los problemas del tráfico, el derecho privado tiende a disminuir su ámbito de influencia y pasa a ser reemplazado por "soluciones transitorias y por brutales improvisaciones" legislativas o administrativas.

El contrato libremente asentido tiene ciertamente una presunción de justicia. Por tal razón, el contrato y la responsabilidad civil se siguen apoyando en la idea de libertad. El problema consiste en encontrar las reglas más apropiadas para que los contratos y la responsabilidad se apoyen efectiva y no ficticiamente en tal supuesto.

Sin modificar el principio básico de que el consentimiento constituye una presunción muy poderosa de que la relación contractual es justa y debe cumplirse, la jurisprudencia comparada ha desarrollado correctivos que evitan las consecuencias negativas de una interpretación excesivamente formalista de dicho.

El supuesto de los contratantes racionales debidamente informados que discuten las condiciones de sus contratos impregna la tradición jurídica de la codificación. Tal supuesto ha tenido, de hecho, modificaciones importantes en el último siglo. El enorme crecimiento y diversificación de los mercados cuyo funcionamiento, en muchos casos, sólo es conocido por los especialistas; la formación de sociedades de capital, que; el creciente anonimato de los contratos, que hace que los contratos de libre discusión sean ampliamente sustituidos por contratos de adhesión; las situaciones de dominio de mercados y las actividades monopólicas: todo lo anterior es un síntoma de una diferencia muy radical entre el orden económico real que sirvió de base a la dictación de los códigos de derecho privado en el siglo pasado y las características de la economía moderna.

La asepsia formalista del derecho privado, especialmente en la tradición continental, impidió hasta avanzado este siglo que, a partir de los principios clásicos de reciprocidad en las relaciones interpersonales, se desarrollaran reglas que dieran cuenta de las nuevas situaciones. Ello contribuyó a que las formas de intervención típicas del derecho público entraran a llenar el creciente vacío dejado por el derecho privado.

Con el correr de este siglo, la tradición jurídica continental europea comenzó a hacerse cargo de esta situación y dejó de observar con perplejidad el crecimiento de la intervención oportunista de la administración estatal. Este es un cambio de perspectiva que en nuestro sistema legal aún no se produce. Entre nosotros persiste, en lo sustantivo, una percepción altamente formalista del derecho privado, que se ve acentuada por la forma de enseñanza del derecho en nuestras universidades. Así, se ha impedido que, a partir de los principios que ya contiene nuestra legislación civil, se vayan desarrollando reglas que, siendo consistentes con la tradición civil, den cuenta de los nuevos problemas que plantea el tráfico económico moderno.

En el derecho moderno, un concepto estrictamente formal de la libertad contractual es indefendible. Por eso, el fundamento moral de la libertad contractual y de los requisitos funcionales del mercado impregna buena parte de la evolución contemporánea del derecho privado. También, desde la perspectiva de la economía, el enfoque decimonónico del contrato ha sido objeto de severas críticas. Milton Friedman, por ejemplo, ha criticado al derecho continental-europeo que se haya aferrado largamente a un concepto formal de libertad contractual, despreocupándose de los monopolios y de otras formas de intervención en el libre tráfico económico.

Con todo, la imputación de Friedman se ve en gran medida desmentida por la evolución del derecho privado comparado de los últimos 30 años.

Ante todo resalta el creciente valor atribuido a la idea de confianza. De acuerdo al pensamiento de la ilustración francesa, los contratos deben ser interpretados según la voluntad real de las partes. Así surge, eventualmente, un conflicto de expectativas con la contraparte que confía en que la voluntad expresada es también la efectiva. El derecho privado comparado muestra una evolución en el sentido de que debe tenerse en cuenta la confianza como elemento básico de las relaciones contractuales. El desarrollo jurisprudencial en la materia es muy coincidente con los requerimientos prácticos de una economía moderna, marcada por la creciente impersonalidad de las relaciones jurídicas. La interpretación de los contratos, de acuerdo con patrones preferentemente objetivos, es un reconocimiento de esta realidad.

Vinculado a la idea de confianza está el desarrollo doctrinal y jurisprudencial del principio de buena fe. Este principio está tan íntimamente ligado a la idea de reciprocidad, que es innecesario remarcar la importancia que tiene como un moderador del formalismo en materia de contratos. El análisis de la jurisprudencia ocupa una parte muy importante del curso de derecho de los contratos en todas las universidades alemanas y es la base para la determinación de las obligaciones de las partes.

El principio de buena fe ha sido empleado, entre muchos otros campos, para paliar los efectos de la desvalorización monetaria; para limitar el ejercicio abusivo de los derechos personales; para permitir que se rescinda (o resuelva) un contrato cuando han desaparecido las razones que evidentemente tuvieron en vista las partes para celebrarlo; para revisar jurisprudencialmente las cláusulas modificatorias de la responsabilidad; para determinar judicialmente obligaciones conexas con la principal, pero que no han sido pactadas expresamente; en general para revisar, de acuerdo a pautas de buen sentido y equidad, las condiciones generales de contratación (contratos de adhesión).

Una evolución semejante en torno a la idea de buena fe se observa en los Estados Unidos y en todos los países del Occidente de Europa. La tendencia jurisprudencial española de los últimos 15 años es especialmente ilustrativa. En Francia la evolución ha sido más tímida, lo mismo que en Inglaterra, lo que muestra, por lo demás, que el desarrollo descrito es independiente de la distinción clásica entre el derecho romano-germánico y el anglosajón. En efecto, algunos órdenes jurídicos de raíz romano-germánica, como el alemán o el italiano, se han mostrado mucho más flexibles al desarrollo jurisprudencial que el derecho inglés, cuyos precedentes han sido aplicados durante este siglo con un alto grado de formalismo.

Otro principio que ha sido punto de partida para el desarrollo jurisprudencial del derecho de los contratos ha sido la noción de buenas costumbres. En todos los ordenamientos civiles se declaran nulos o ineficaces los actos que atentan contra las buenas costumbres. En el derecho civil de la codificación, la noción de buenas costumbres era aplicable casi con exclusividad en un sentido extraeconómico, vinculado a la moral sexual y familiar. La jurisprudencia comparada muestra también a este respecto una notable evolución. El control jurisprudencial de la validez de los contratos mediante el recurso al concepto de buenas costumbres se asocia también a la idea de economía de mercado. De este modo, los actos que atentan contra los supuestos de la libertad de contratación, entendida ésta como contratación en un mercado abierto, son considerados contrarios a las buenas costumbres. Por ejemplo, se considera que atenta contra las buenas costumbres el abuso de una posición dominante en el mercado o el abuso de una posición de información, conocimiento o experiencia superior a la de la contraparte.

El derecho privado es la forma más clásica y constituye aún hoy el núcleo del derecho económico. La tradición civilista nos previene en orden de proteger al contrato del arbitrio de la administración estatal. Pero ello debe tener como contrapartida que se renueve la actitud frente a los contratos, de modo que la libertad y la autonomía privada no sean fórmulas alejadas de la realidad y queden despojadas del contenido de justicia que les otorga legitimidad. La experiencia muestra, en mi opinión, que el derecho privado basado en las ideas de autonomía y reciprocidad contiene el germen para ir desarrollando por vía jurisprudencial un sistema de reglas que proteja contra los abusos y los engaños. El derecho comparado muestra que en materias tan decisivas como la protección de los accionistas minoristas, el abuso de posición dominante o monopólica, la cautela de los derechos del consumidor o la revisión de las condiciones generales de contratación, el motor para el desarrollo de nuevas reglas ha sido la jurisprudencia desarrollada a partir de los principios del derecho privado Las leyes sociales sobre la materia se han formulado, a menudo con posterioridad, una vez recogida la experiencia concreta que arroja la solución jurisprudencial de los conflictos.

En otras palabras, la tarea del derecho privado es adecuar los principios de reciprocidad, que rigen las relaciones económicas desde los pueblos más primitivos, a los requerimientos de justicia que plantea el funcionamiento de una economía moderna.

Intento de establecer una analogía con el Derecho Penal

Hemos visto muy esquemáticamente cómo la evolución del derecho privado comparado ha permitido que sus reglas se vayan adaptando a las exigencias de justicia que plantea el tráfico económico moderno. La evolución se ha producido sin abandonar los principios básicos del orden privado: reconocimiento de la propiedad, de la autonomía privada, de la responsabilidad basada en la idea de culpa y así sucesivamente.

Al igual que en materia civil, el derecho penal ha cautelado tradicionalmente dos bienes jurídico-económicos fundamentales: la propiedad y el contrato.

Aunque el Código Penal engloba ambas clases de delitos en un sólo título, denominado delitos contra la propiedad, se trata de figuras que tienen un sentido bien diferente. Ejemplo típico del delito contra la propiedad es el hurto; ejemplo típico del delito contra el orden de los contratos es el engaño, especialmente la estafa.

En lo sucesivo me reduciré al análisis de los engaños, pues creo que esas figuras son el centro del derecho penal económico, al menos en una economía basada preferentemente en los intercambios voluntarios.

La penalización del engaño corresponde, en el derecho penal, a la protección de la buena fe en el derecho civil, de modo que las conductas dolosas, especialmente las graves de un contratante, son sancionadas penalmente, además de las indemnizaciones civiles que procedan.

Las figuras penales del engaño suponen, desde luego, que se cumplan todos los requisitos generales de la responsabilidad penal: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Además se exige que no se cumplan ciertas exigencias específicas del fraude por engaño. El profesor Alfredo Etcheberry señala que estas condiciones son: simulación, esto es, la creación de apariencias externas que induzcan a una persona a formarse una representación equivocada de la realidad; error, esto es, que la persona engañada tenga efectiva mente una representación falsa de la realidad; disposición patrimonial y perjuicio, esto es, una acción u omisión del sujeto pasivo que provoque una disminución de su patrimonio; y, por último, relación de causalidad, esto es, que sea la simulación la que provoca el error que motiva la disposición patrimonial, y la disposición patrimonial la que motiva el perjuicio. Además, cabe destacar que se exige, a propósito de la culpabilidad, que el dolo cubra todos los elementos antes designados.

No voy a detenerme en las sutilezas de la dogmática de estos delitos, cuidadosa y sólidamente desarrollada por el propio profesor Etcheberry.

Lo que sí quisiera anotar es que me parece que en un orden basado en intercambios libres y espontáneos, el engaño es la figura central del derecho penal económico. Si no se quiere echar por la borda la tradición jurídica penal, especialmente la asentada en la doctrina general del delito, un elemento constitutivo de los delitos penales está dado por el dolo. Y el dolo, a su vez, supone que la acción respectiva pueda ser considerada por el propio autor como ilícita. En palabras de Hart: "El pensamiento fundamental que subyace a la sanción penal es que dentro de un sistema de penas debe existir una relación entre las acciones, que según la conciencia general son ordenadas en una escala de acuerdo a su gravedad, y las penas correspondientes". En los delitos de fraude por engaño, lo característico reside en que se violan dolosamente los supuestos de buena fe y de reciprocidad que constituyen, de conformidad a la conciencia general, la base de los intercambios justos.

Aquí entra a jugar, en mi opinión, una tendencia muy peligrosa en materia de delitos económicos. Al crecer enormemente las reglas de organización de la economía provenientes de la administración económica del estado, se produce simultáneamente una extensión de las figuras de mala prohibita, muy alejadas de las figuras clásicas del derecho penal económico. Así, por ejemplo, se prescriben obligaciones positivas de información a los consumidores, inversionistas o ahorrantes y, además, respecto de los propios órganos de la administración económica del estado (superintendencias); se prohíbe la realización de diversos actos, atendiendo a objetivos macroeconómicos determinados (prohibición de negociar moneda extranjera, obligaciones para las compañías de invertir en instrumentos de cierto tipo y otras). Pero lo importante es que mientras las reglas clásicas del derecho penal económico son plenamente consistentes con una moral del deber, que garantiza el cumplimiento de patrones básicos de convivencia, buena parte de las regulaciones económicas contemporáneas son claramente instrumentos técnicos para lograr objetivos de política económica determinados.

La pregunta que se plantea de inmediato tiene que ver con la relevancia de la distinción reseñada. Mi tendencia es a pensar que la criminalización de las conductas, esto es, su sanción de conformidad con el derecho penal y no con el derecho administrativo, debe estar íntimamente vinculada a graves violaciones de pautas básicas de convivencia. En tal sentido, me parece que lo que corresponde es partir de las figuras clásicas del abuso y del engaño y ampliarlas a las condiciones de la economía moderna. Partir, por el contrario, de un concepto por completo nuevo del "delito económico", tiene el riesgo de construir un poco a ciegas una rama especial del derecho criminal que eche por la borda elementos básicos de la responsabilidad penal, como la antijuridicidad y la culpabilidad. Hay que prevenir contra el desconocimiento de una valiosa herencia de nuestra tradición jurídica.

Lo anterior supone distinguir entre delitos penales y meras infracciones o contravenciones a normas administrativas. Una consecuencia primera y evidente de esta distinción consiste en que las penas corporales de privación de libertad (que usualmente van acompañadas de la infamia pública) sólo se reserven para actos fraudulentos que violen las reglas básicas de los intercambios recíprocos y no alcancen a actos que infrinjan meras regulaciones económicas. Todo esto supone, naturalmente, tener una gran claridad acerca de las funciones y, muy especialmente, acerca de la justificación de las sanciones propiamente penales.

A modo de advertencia acerca de la peligrosa tendencia a confundir el ámbito del derecho administrativo con el derecho común, quisiera citar dos ejemplos legislativos recientes, tomados de la legislación chilena sobre sociedades anónimas y sobre mercado de valores.

La redacción de las normas son inequívoca en el sentido de que la conducta sancionada es entregar o bien informaciones falsas o bien informaciones dolosas. En otras palabras, la norma olvida por completo los presupuestos de la responsabilidad penal, pues de su contexto debe entenderse que el legislador quiso sancionar con penas de presidio o relegación y multa el simple hecho de entregar informaciones falsas, prescindiendo del juicio de culpabilidad y de antijuridicidad.

La redacción de las normas permiten inferir que el legislador quiso establecer una presunción de culpabilidad penal que sólo puede destruirse mediante las pruebas indicadas. La confusión latente entre lo penal y lo administrativo se muestra en que, por un lado, la norma habla de responsabilidad civil, penal y administrativa y, por otro, sólo se refiere a "infracciones" y no a delitos.

En las líneas siguientes, sin embargo, se establecen las mismas penas para otras conductas que consisten en la mera certificación o dictamen falso, sin referencia al dolo o malicia. ¿Cuál es el sentido de exigir en un caso una conducta maliciosa y en otros sólo una certificación o dictamen falso? Pareciera que la única razón hay que encontrarla en que el legislador estimó que la malicia o dolo era antecedente de la sanción penal sólo en un caso y no en los otros. En otras palabras, parece prescribirse para estos últimos casos una sanción penal objetiva, independiente del juicio de reproche.

Los ejemplos pueden multiplicarse en nuestro ordenamiento jurídico-económico. La carencia de una línea divisoria entre el derecho penal y el contravencional es un defecto muy grave que lleva a ampliar de un modo insólito el terreno de lo penal. Lo anterior es especialmente grave si se atiende al escaso desarrollo de nuestro derecho administrativo económico, que permite en muchos casos que la actividad interventora y sancionadora del estado no esté sujeta a otros límites que los que establece el recurso de protección. Esto es, para defenderse de actos arbitrarios hay de mostrar que la violación es de tal índole, que se ha vulnerado una garantía constitucional.

Por último, quisiera hacer una observación relativa a las sanciones por infracciones o contravenciones a las reglas de la administración económica. Poco se avanzaría si se transformaran en meras infracciones administrativas hechos que hoy son considerados delitos y no se alterara muy fundamentalmente la atribución de competencias a los órganos de la administración económica. En efecto, uno de los postulados básicos del estado de derecho es que también las sanciones administrativas sean aplicadas o al menos sean revisables por tribunales ordinarios de justicia. Aún en el caso de las contravenciones, la discrecionalidad administrativa es incompatible con un estado de derecho en forma. Aquí cabe poner atención en la vigorosa advertencia del conocido administrativista español E. García de Entería: "Sin hipérbole puede decirse que el Derecho Administrativo sancionatorio es un derecho represivo prebeecariano", en tanto olvida el desarrollo de las instituciones jurídicas desde el siglo XVIII.

Naturaleza y justificación de la pena

El problema de la naturaleza y justificación de la pena está íntimamente relacionado con lo expuesto en los párrafos precedentes.

La cuestión central de todo sistema de sanciones radica en saber cuáles son las exigencias mínimas que deben tener dichas sanciones para ser consideradas justas.

Actualmente hay tres teorías que se disputan haber encontrado la respuesta correcta: la teoría de la retribución, la teoría de la prevención y la teoría de la resocialización. La diferencia entre ellas la ve N. Hoerster en que la teoría de la retribución se orienta al pasado: trata de la pena como una reacción justa contra acciones ya realizadas. Las teorías de la prevención y de la resocialización se orientan hacia el futuro y ven la función de la pena en evitar que en lo sucesivo se cometan hechos ilícitos.

En esta ocasión sólo se analizarán los aspectos centrales de las teorías de la retribución y de la prevención, de la mano de algunos de sus representantes más connotados, teniendo presente el tema central de estas conferencias: el de la relación entre derecho y moral.

• a) Una formulación económica de la teoría de la prevención:

La teoría de la prevención, si estoy bien informado, tiene su origen en los primeros pensadores utilitaristas.

Jeremías Bentham, el filósofo y jurista inglés (1748-1832), dedicó buena parte de su influyente libro Introducción a los Principios de la Moral y la Legislación al problema de la pena. De conformidad con sus postulados utilitaristas, Bentham no se preocupa tanto de la justificación de la pena a partir de criterios generales de justicia, como de su explicación atendiendo a sus funciones. Y Bentham concluye que un sistema de sanciones penales se justifica cuando los beneficios sociales que se obtienen con su aplicación exceden los costos que implica la aplicación de dichas sanciones.

Bauer, un partidario de la teoría de la prevención, ha expresado rudamente el fundamento de esta teoría de la pena: "EI derecho se parece mucho más a la lucha contra las epidemias o la organización de suministro de agua o de gas que aquello que generalmente es llamado ética o moral".

Un enfoque utilitarista que tiende a medir los costos y beneficios de diversas opciones de conducta social es del todo coincidente con el enfoque de la economía. Esta disciplina es, desde el punto de vista teórico, éticamente neutral. Paul Samuelson, en la introducción a su conocido libro sobre teoría económica, dice que la economía es una disciplina que tiene que ver con medios. Si se extrapola este enfoque al comportamiento jurídico, es obvio que el aporte del enfoque económico consiste en entregar un marco para definir los medios más eficaces para obtener un comportamiento legal.

Tal es, por lo demás, el enfoque de la teoría de la prevención desde Bentham y Anselm von Feuerbach. La ventaja del enfoque económico radica, en mi opinión, en su rigor analítico y claridad, aunque en el fondo no consiste, sino en una reformulación de una teoría que ya tiene casi tres siglos.

La teoría económica define la pena como el costo que se impone a quien trasgrede las normas legales. En otras palabras, se extiende el principio de la elección racional al campo del derecho sancionatorio. La persona va a tener una mayor propensión a infringir las reglas cuanto menor sea el costo que tiene la transgresión.

El costo que significa la pena, a su vez, es función de dos variables: la intensidad de la pena y la probabilidad de que sea aplicada. De este modo, si Po es la pena óptima, f la cuantía o intensidad de la pena y p la probabilidad de que se aplique la sanción, se lee: Po = f x p.

Siguiendo el modelo propuesto por Bentham -en orden a que el sistema de sanciones penales se justifica cuando los beneficios sociales que se obtienen con la aplicación de dichas penas son mayores que los costos que supone la aplicación de las sanciones- el siguiente problema que plantea la teoría de la pena es la medición del costo social de las penas.

El problema del costo social incide en las dos variables independientes antes señaladas la probabilidad y la naturaleza de la pena.

Aumentar la probabilidad de la sanción tiene un costo medible en el aparato policial para descubrir a los infractores, los costos de información y, finalmente, el costo que significa el aparato judicial para la aplicación de las sanciones.

La naturaleza de la pena tampoco es indiferente desde el punto de vista del costo social. Una pena de privación de libertad tiene los costos mensurables de la mantención de un sistema penitenciario y de inhabilitación del sancionado para un trabajo propiamente productivo. Las penas pecuniarias, por el contrario, tienen un costo social igual a 0, pues sólo implican una transferencia de recursos desde el sancionado hacia el estado.

El esquema analítico brevemente reseñado tiene la ventaja, en mi opinión, de presentar la teoría de la prevención en términos manejables.

Una demostración de este aserto lo constituyen las investigaciones empíricas que se han realizado para medir las diferentes variables. Así, por ejemplo, Gary Becker ha llegado a mostrar que un aumento en la probabilidad de la sanción es más eficaz para obtener el comportamiento deseado que el monto o intensidad de la sanción.

Las limitaciones del enfoque resaltan a la vista. La teoría del delito, en todos los sistemas civilizados, reconoce los juicios de antijuridicidad y de culpabilidad como condiciones necesarias para la aplicación de sanciones penales. Las causales eximentes de responsabilidad penal se basan en una concepción moral del delito y de la pena, difícilmente compatible con el enfoque utilitarista que subyace a la teoría económica de la pena.

Además, desde un punto de vista más general, la función de la pena no sólo puede medirse como un cálculo racional de un sujeto para el cual es indiferente delinquir o no. El análisis de la pena, en términos de costos y beneficios, ignora que en una sociedad relativamente bien estructurada la gente no practica usualmente ese cálculo para seguir una conducta conforme a derecho.

La función de las sanciones y de una justicia institucional tiene que ver con la confianza recíproca de que nadie abusará de las ventajas de cooperación social. La eficacia de las sanciones va mucho más allá de su uso efectivo. John Rawls ha expresado espléndidamente esta idea: "EI papel de una interpretación pública de las leyes basada en sanciones colectivas está dirigido… a vencer (la) inestabilidad. Imponiendo un sistema público de sanciones, el gobierno excluye las bases para pensar que los demás no cumplen las normas. Únicamente por esta razón un soberano coercitivo es siempre necesario, a pesar de que en una sociedad bien ordenada las sanciones no sean severas y no necesiten imponerse".

En tal sentido, la sanción no sólo es explicable desde un punto de vista moral, sino también desde un punto de vista funcional, como una garantía de reciprocidad que actúa por presencia.

Por último, quisiera retomar la distinción entre aquellas reglas que corresponden a sentidos inmediatos de convivencia, como las del derecho privado y derecho penal clásicos, y aquellas que representan instrumentos técnicos de una política económica determinada.

Reorientar las primeras reglas a una fundamentación utilitarista que tome en consideración costos y beneficios sociales es siempre posible, pero artificioso. La reconstrucción racional de estas reglas tiene su límite en la circunstancia histórica que su eficacia ha sido probada por la experiencia y que corresponde a principios básicos de reciprocidad. La mayoría de estas reglas ha surgido espontáneamente y el derecho positivo sólo las ha formalizado. Las reglas sobre engaños y abusos, por ejemplo, no corresponden a una razón planificadora del legislador o de la administración económica.

Distinto es el caso de las reglas de la "institucionalidad macroeconómica", para volver a emplear un concepto ya utilizado. Su fundamento es eminentemente técnico, aunque su jerarquía normativa en el sistema jurídico sea muy alta. Incluso normas constitucionales relativas al manejo de la política monetaria, como las que se han propuesto reiteradamente por algunos economistas, tienen el carácter descrito. Con mayor razón tienen un carácter estrictamente técnico las normas más particulares, que muchas veces no tienen siquiera un rango legislativo, sino que provienen de funcionarios de la administración económica. Todas estas reglas tienen su fundamento inmediato en la intención de organizar racionalmente la actividad económica. De lo que se trata es de obtener una determinada conducta de las personas, sea creando incentivos positivos o incentivos negativos, en la forma de sanciones.

Mirado el asunto desde esta perspectiva, el enfoque económico de la pena corresponde a una de las formas típicas de actuación del derecho: la planificación. El planificador crea incentivos para que las personas sigan sus directivas. Entre los incentivos negativos está imponer costos para la conducta no deseada. La pena es analizada, en consecuencia, desde una perspectiva estrictamente utilitarista, tanto para el sujeto cuya conducta se dirige como para la sociedad completa. Desde el punto de vista del sujeto, el cálculo utilitarista se traduce en medir el costo personal de la conducta ilegal. Desde el punto de vista de la sociedad, el cálculo consiste en comparar el costo social que significa la aplicación de las sanciones con los beneficios que se obtienen cuando los sujetos se comportan de acuerdo con las reglas.

Si bien es cierto que el enfoque descrito es coherente, bien vale retomar la discusión de la justificación de la pena desde otra perspectiva que adopte ciertas precauciones adicionales para evitar que el derecho se traduzca en un mero instrumento de manipulación de las conductas.

• b) La pena como retribución:

"EI principio de la culpa, esto es, la exigencia de que la pena tiene que corresponder a la culpa y que la culpa debe ser sancionada, es un principio básico del mundo moral" escribe Arthur Kaufmann, uno de los más destacados penalistas contemporáneos. Otro gran jurista, maestro de aquél, Gustav Radbruch, escribió, a su vez: "¡No! No se trata de que lo que sirva al pueblo es derecho, sino al revés: sólo lo que es derecho sirve al pueblo".

Estas dos proposiciones expresan el núcleo central de la teoría de la retribución. La primera señala que el único fundamento posible de la pena es el hecho culpable. La segunda previene contra el utilitarismo como forma de comprender los derechos de las personas, en tanto rechaza la idea de que el derecho sea subordinado a criterios u objetivos de utilidad general. La experiencia de los totalitarismos del S. XX influyó, ciertamente, en que un socialista democrático como Radbruch haya hecho suya la tradición de que el derecho no puede ser concebido como instrumento coactivo que carece de valor autónomo.

De acuerdo con la teoría de la retribución, la pena no se justifica por los efectos que se persiguen por su intermedio; la justificación hay que encontrarla en sus razones o fundamentos.

La idea de retribución es análoga al concepto que frecuentemente hemos empleado de reciprocidad. Una de las explicaciones más lúcidas de la teoría de la retribución en términos de reciprocidad se encuentra en Kant, para quien "la pena jurídica no puede aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio de la sociedad, sino que debe serlo siempre contra el culpable y por la sola razón de que ha delinquido".

El problema básico de la teoría de la pena basada en la idea de retribución es que el sancionado debe ser digno de la sanción que se le aplica. Las ideas de culpabilidad, de antijuridicidad y de tipicidad son precisamente las condiciones que la doctrina penal ha determinado para que una persona pueda ser considerada digna de ser sancionada.

La tradición jurídica católica comparte en lo esencial postulados desarrollados por la doctrina penal secular. Ante el Sexto Congreso Internacional de Derecho Penal, en 1953, Pío XII expresó que "sólo se puede hablar de pena en sentido jurídico cuando existe culpa… La creación del derecho penal debe asentarse en el hombre como ser responsable… Un presupuesto de la justicia penal es el momento de la culpa… El núcleo de la culpa está en la infracción libre de la norma reconocida como vinculante, en la lesión consciente y voluntaria del orden justo…".

Al reconocer el principio de culpa como antecedente de la responsabilidad penal se establece una fuerte restricción al principio utilitarista que inspira la teoría de la prevención. En efecto, de conformidad a esta teoría, es perfectamente imaginable una especie de responsabilidad penal objetiva que prescinda de todo juicio de culpabilidad e. incluso, de antijuridicidad. Ya Kant había prevenido contra lo que él llamó el proverbio farisaico: "Más vale la suerte de un sólo hombre que la pérdida de todo un pueblo", porque "cuando la justicia es desconocida, los hombres no tienen razón de ser sobre la tierra". No hay, por consiguiente, un bien social global, por grande que sea, que autorice aplicar sanciones con independencia de los presupuestos generales de la responsabilidad penal. Tal es, en síntesis, la limitación que la teoría de la retribución establece para que proceda la aplicación de sanciones.

Desde una perspectiva individualista, Robert Nozick ha desarrollado incisivamente el mencionado principio: "Las limitaciones laterales expresan la inviolabilidad de (las) personas. Pero, ¿por qué no se puede dañar a una persona para obtener un bien social mayor? Individualmente, cada uno de nosotros elige a veces soportar una pena o sacrificio para obtener un beneficio o para evitar un mal mayor: vamos al dentista para evitar posteriores sufrimientos de mayor intensidad, hacemos trabajos ingratos atendiendo a los resultados… En cada caso asumimos un costo para la obtención del mayor bien. ¿Por qué no sostener, similarmente, que algunas personas deben soportar algunos costos que benefician a otras personas en mayor grado para la obtención de un bien social total? Pero no hay una tal entidad social que se beneficie con el sacrificio personal. Sólo hay personas individuales… con sus vidas individuales. Si se utiliza una de estas personas en beneficio de otras, se la utiliza a ella y se beneficia a otra. Nada más… Usar a alguien en el sentido indicado no respeta ni toma en cuenta suficientemente el hecho de que es una persona independiente, cuya vida es la única que ella posee".

La aplicación sin reservas de la teoría de la prevención choca, como se ve, con cuestiones morales y de principios muy fundamentales. La reducción del derecho a una técnica de orientación de la conducta que opera con un sistema de premios y castigos, se aviene mucho con la moderna mentalidad tecnocrática y con la tendencia a mirar la sociedad en términos globales. La doctrina jurídico-penal, fundada en la tradición humanista, establece límites a esa manera de mirar las cosas. Aunque se entienda que la función de la pena es prevenir que ocurran hechos delictivos, el derecho fija las condiciones para que se puedan aplicar sanciones. Los intentos contemporáneos de producir una compatibilización de la teoría de la prevención con la de la retribución apuntan en tal sentido. Dicho en otros términos: aunque se piense que la finalidad de las instituciones sancionatorias es evitar que se cometan hechos ilícitos, la aplicación de sanciones a casos concretos supone que el acto respectivo haya sido antijurídico y culpable.

Lo anterior debe ayudarnos, por último, a replantear el problema de la frontera entre el delito y la contravención, entre el derecho penal y el administrativo. Una de las características del derecho penal es que sus sanciones tienen un carácter infamante. Por tanto, a su respecto valen con especial razón las prevenciones formuladas por la teoría de la retribución. El riesgo, sin embargo, no consiste solamente en que las contravenciones a las reglas de la administración económica sean transformadas en delitos penales, sino también en que se produzca un crecimiento sin control de las facultades sancionatorias administrativas. Lo anterior es especialmente grave si se atiende a que en nuestro orden jurídico es usual que un mismo órgano administrativo dicte la regulación, controle su cumplimiento y sancione su infracción. El problema de las infracciones a las normas económicas -concepto más amplio que el de delito económico- supone, por consiguiente, dos importantes tareas; ante todo, revisar la tradición penal y adecuarla a las características de la economía moderna y, además, revisar el sistema de sanciones administrativas, de modo que sean consistentes material y procedimentalmente con la tradición del Estado de Derecho.

Obras consultadas

• 1. Alf Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929, Einleitung.

• 2. Marco A. González Berendique, Nociones de Criminología, Central de Apuntes, Facultad de Derecho, 1982, y Criminología: Material Complementario de lectura.

• 3. El Passhukanis, probablemente el más célebre jurista soviético de la época de la revolución, escribió: "Cuando se haya cumplido la tarea de transformar la pena en una medida de protección de la sociedad Y de mejoramiento de los individuos socialmente peligrosos…, entonces los efectos del fallo judicial no serán más una simple "consecuencia jurídica" de una "acción", sino que llegarán a ser una función social independiente de naturaleza pedagógica y medicinal". (Teoría General del Derecho y Marxismo, cit. según ed. alemana, 1929, pág. 170

• 4. Max Weber, Economía y Sociedad, Cap. VII.

• 5. Lon Fuler, The Morally of Law, New Haven y Londres 2° ed. 1969.

• 6. Karl Popper, La Sociedad Abierta y sus Enemigos. T. I., Cap. VI.

• 7. santo Tomás de Aquino, Suma Teológica I-II, c. 96, art. 2).

• 8. Kant, Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Principios metafísicos de la doctrina del derecho.

• 9. A este respecto y lo que sigue, véase F. v. Hayek: Derecho, Legislación y Libertad, T. 1. (Normas y Orden), Cap. V y VI.

• 10. Lon Fuller, op. cit., pág. 15 ss.

• 11. Así, Eduardo Novoa, La Legislación Penal en Materia Económica, Conferencia Universidad Católica 1962, pág. 11 ss.

• 12. Juan Andrés Fontaine, "EI Rol Macroeconómico del Estado", en Estudios Públicos No. 9, Verano 1983.

• 13. Así 1a tesis central de N. Luhrnann en su libro Legitimation durch Verfahren (Legitimación mediante Procedimientos), 1969.

• 14. Schmidt-Rimpler, "Zum Vertragsprohlem" (Acerca del Problema del Contrato) en: Funkionswandel der Privatrechtsinstitutionen, Tubingen, 1974, pág. 20.

• 15. Ludwig Raiser, "Vertragsfunktion und Vertrags-freiheit" (Función del Contrato y Libertad Contractual) en 100 Jahre Deutsches Rechtsleben, 1960, pág. 133.

• 16. Sobre este tema, el clásico trabajo de G. Ripert, La Régle Morale dans les Obligations Civiles (3a ed. 1935).

• 17. Franz Wieacker, "Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbucher (El modelo social de los Códigos Civiles clásicos) en: Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, 1974, p. 33.

• 18. Tomado de G. Hipen, Aspectos Jurídicos del Capitalismo Moderno, 1950, pág. 59

• 19. Milton Friedman, Capitalismo y Libertad, pág. 44.

• 20. Sobre el tema, Jorge López S. M., Sistemas de Interpretación de los Contratos, 1971, pág. 110.

• 21. El artículo 242 del BGB prescribe: "El deudor está obligado a cumplir con prestación de buena fe, consideración de las costumbres del tráfico". La analogía con el artículo 1546 de nuestro Código es evidente.

• 22. Para una comparación entre el desarrollo del derecho privado en diversos sistemas, J. Esser, Principio y Norma en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado, 1961.

• 23. Dejo fuera del análisis los delitos, contra el orden público económico, tales como los referidos a la libre competencia (sobre cuya penalización tengo serias dudas) y los delitos tributarios. Con todo, pienso que las razones que se exponen en adelante valen en lo sustantivo para tales infracciones.

• 24. Acerca de los tipos de delitos contra la propiedad, A. Etcheberry, Derecho Penal 1976, T. III, pág. 219 V 55

• 25. A. Etcheberry, op. cit. Pág. 307 y ss.

• 26. H. L. A. Han, Derecho y Moral, cit. según edición alemana, Recht und Moral, 1971. pág. 84.

• 27. En este principio se apoyan también los delitos provenientes de insolvencia culpable o fraudulenta. Sobre este punto, Miguel Bajo, Derecho Penal Económico, 1978. pág. 153 y ss.

• 28. E. García de Entería, "El Problema Jurídico de las Sanciones Administrativas", en Civitas 10, 1976, pág. 409.

• 29. N. Hoersler, Recht und Moral, I977, pág. 180.

• 30. Das Verbrechen und die Gesellschaft (El Delito y la Sociedad), 1957.

• 31. Las breves explicaciones que siguen y se basan: Gary S. Becker, "Crime and Punishment: an Economic Approach", Journal of Political Economy, U. Of Chicago, march/april 1968, págs. 169-217; Gary S. Becker, George H. Stigler, "Law Enforcement, Malfeasance and Compensation of Enforces", The Journal of Legal Studies, The U. Of Chicago Law School, 1974, págs. 1 y ss., y R. Posner, The Economic Analysis of Law,

• 32. John Rawls, Teoría de la Justicia, 1979, pág. 276.

• 33. Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip. 1961.

• 34. G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 5a ed. pág. 335.

• 35. Kant. Principios Metafísicos del Derecho, 2° parte. Secc. 1°.

• 36. Pío XII, Comunicación ante el II Congreso de Derecho Penal, Roma, 1953 tomado de A Kaufmann, Ob. Cit., p. 209.

• 37. Kant, op. y loc. cit.

• 38. Roben Nozick. Anarch, State and Utopia, 1974, pp. 32 Yss5.

• 39. Muchos de los juristas contemporáneos se orientan hacia esa compatibilización. Así, por ejemplo, Beaus Roxin en Alemania (Sentido y límites de la pena estatal, en: Problemas Básicos del Derecho Penal 1976 pp. 9 y ss.), y H. L. A. Hart en Inglaterra {Punishment and Responsability 1968). En Latinoamérica‚ a, Carlos Santiago Nino {Los Límites de la Responsabilidad Penal, 1980).

Cajamarca (Perú), 20 de agosto del 2013.

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* Por el Dr. Luis Alberto Navarrete Obando; es Abogado de profesión; Escritor, Ensayista y Poeta; Doctor en "Filosofía y Humanidades", por la Universidad "La Salle", Barcelona–España (http://www.salle.url.edu/); Doctor en "Investigación Universitaria", por l Universidad de La Habana – Cuba (http://www.uh.cu.edu/); Doctor en "Educación Superior y Universitaria", por la Universidad de Sao Paulo – Brasil (http://www.usp.br);; Magíster en "Ciencias de la Educación Superior e Investigación Universitaria", por la Universidad Privada "San Pedro" (Filial Cajamarca–Perú) (http://www.universidadperu.com/universidad-privada-san-pedro—chimbote.php); Otros Post Grados de Maestría y Diplomados Nacionales e Internacionales; Consultor Permanente de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO – ONU) (http://www.unesco.orga.es/), en Temas de Educación, Cultura y Desarrollo Social para América Latina y El Caribe. Escritor, Ensayista, Poeta, e Historiador autodidacta; Miembro Numerario de la "Sociedad Latinoamericana Iusfilosófica" (http://sli.org.es/); Miembro Numerario de la "Sociedad Peruana de Leyes" (http://www.spda.org.pe/); incorporado como "Honorarium Member" por la "Federal Association of Lawyers of Los Angeles (EE.UU.)"; Catedrático Principal en la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Cajamarca (http:/www.epgunc.com/); Colaborador Ad Honorem del Área de Investigaciones de la Universidad Nacional de Cajamarca (http://www.unc.edu.pe/); Catedrático invitado de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo (http://www.pg.unitru.edu.pe/); Condecorado como "Doctor Honoris Causa" por la Universidad Nacional de Trujillo (La Libertad–Perú) (http://unitru.edu.pe/); Ex–Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada "Antonio Guillermo Urrelo" (Cajamarca–Perú) (www.upagu.edu.pe/); Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada "San Pedro" (Cajamarca–Perú); el autor del presente trabajo de investigación se desempeña en el dictado de las materias académicas de "Epistemología de las Ciencias Jurídicas" [el autor del presente trabajo es creador de esta materia jurídica, reconocido por la "Scuola della destra dell'università di Milano" (Milán–Italia) (http://sdum.edu.it/)], "Filosofía del Derecho", "Sociología Jurídica", "Antropología Jurídica", "Deontología Jurídica y Práctica Forense", "Investigación Científica", e "Investigación Jurídica" en las Universidades antes mencionadas; colaborador de las Revistas Virtuales http://[email protected], http://www.monografias.com, http://www.derechoycambiosocial.com, http://www.derechoypolí[email protected]; y otras; colaborador en la elaboración del "Diccionario Histórico Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México" (http://www.scjn.gob.mx/), ([email protected]); y, en el "Anuario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación" de dicho país ([email protected]); colaborador en el "Anuario" (Revista anual) de la Universidad Nacional Autónoma de México D.F. (UNAM–México) (http://www.unam.mx/); colaborador en la Revista Anual de la Universidad de Milán (Italia); colaborador en la Revista de edición mensual de la Universidad de Barcelona (España) (http://llem.eui.upm.es/edues.html); colaborador en la Revista de edición mensual de la Universidad de Madrid (Madrid–España) ((http://www.upm.es/); colaborador en diferentes Diarios y Revistas especializadas en su país (Perú); Director de la "FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO Y BIENESTAR FAMILIAR" – FUNDEBIF, http://www.fundebif.org.com.pe, [email protected]; y, [email protected]; Gerente General del ESTUDIO JURÍDICO CONTABLE: NAVARRETE OBANDO – ASESORES, CONSULTORES & ANALISTAS, http://www.navarreteabogados.org.com.pe, [email protected], [email protected].

Nota.– El autor del presente trabajo es Columnista periodístico: "Derecho y Sociedad", de los Diarios "La República", http://www.larepublica.com.pe; "El Comercio", http://www.elcomercio.com.pe; Diario Oficial "El Peruano", http://www.elperuano.com.pe; Diario Oficial de Cajamarca, "Panorama Cajamarquino", de circulación Regional (Cajamarca–Perú), http://[email protected].

® Derechos reservados de Autor, registrado en INDECOPI; "Derecho y Sociedad", Código de marca registrada LANO–CPP–1420–P.

NOTA FINAL.- Las traducciones hechas del alemán y del inglés al español fueron hechas por el Doctor y Economista, Diplomático por el Perú, ante el Consulado de Milán – Italia, Dr. Carlos Xavier Obando Peralta.

Autor:

Dr. Luis Alberto Navarrete Obando*

ABOGADO, DOCENTE UNIVERSITARIO Y ESCRITOR