El principio de proporcionalidad en la ley 28457 (página 7)

Regla 83. Sobre la intervención legislativa en la estructura de la prohibición de .protección deficiente. La intervención legislativa que se lleva a cabo dentro del esquema de la prohibición de protección deficiente, sigue las mismas reglas que la de la prohibición del exceso (reglas 13 a 16). Sin embargo, deben ser tenidas en cuenta las' siguientes variaciones:

– El acto que se examina. El objeto del control de constitucionalidad en la prohibición de protección deficiente es una abstención legislativa o una norma legal que no protege el derecho fundamental o que lo protege deficientemente por no favorecer su realización en la mayor medida posible.

– Sobre el concepto de afectación negativa. Para que se produzca una afectación negativa de un derecho fundamental de protección, resulta necesario, que entre la norma legal o la abstención legislativa que se examina y el derecho relevante no medie un nexo de causalidad o de idoneidad positiva óptima que persiga la realización del derecho en la mayor medida posible. Es pertinente que la norma legal o la abstención legislativa no sea idónea para proteger la norma o la posición iusfundamental afectada en la mayor medida posible.

– Sobre el concepto de causalidad positiva óptima aplicado al I concepto de intervención en el derecho fundamental de protección. La norma legal (N) o la abstención (A) no guarda una relación de causalidad positiva óptima con el derecho fundamental (DF), y por tanto debe considerarse como una intervención en este derecho, si no conduce a un estado de cosas en que la realización del derecho fundamental (DF) sea garantizada en la mayor medida posible.

Regla 84. Sobre el subprincipio de idoneidad de la prohibición de protección deficiente. El subprincipio de idoneidad de la prohibición de protección deficiente sigue mutatis mutandi las mismas reglas que el de la prohibición del exceso (reglas 18 a 34). Sin embargo, deben ser tenidas en cuenta las siguientes variaciones.

– Definición: Una abstención legislativa o una norma legal que no proteja un derecho fundamental de manera óptima, vulnera las exigencias del principio de idoneidad, cuando no favorece la realización de un fin legislativo que sea constitucionalmente legítimo.

– La idoneidad de la abstención o dc la norma legal como relación de favorecimiento del fin legislativo (variación a la regla 27). Una abstención legislativa o una norma legal que prote

CAPITULO V: DERECHOS FUNDAMENTALES

1.- EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD:

Etimológicamente la palabra "intimidad" viene del latín intus que da la idea de algo recóndito, la idea de lo interior, lo profundo del ser -y por lo mismo- escondido, secreto, por lo cual podemos decir que se trata de un ámbito de existencia individual, en la cual el sujeto decide su propia forma de ser y estar, gozando de su soledad, en fin para sentirse anímicamente dueño de sí mismo.

En el Derecho estadounidense, el concepto de intimidad se encuentra ligado con el right of privacy, teoría que apareció a finales del siglo XIX, cuando Luis Brandeis y Sanmuel Warren publican su obra right of privacy, la misma que luego un desarrollo doctrinario, pero más ampliamente jurisprudencial, conforme a las características de su sistema anglosajón. En el Derecho norteamericano, por ejemplo, se consideró en un inicio a "la fase del derecho que tiene toda persona sobre su seguridad personal, (… ) más comprensivo a una personalidad inviolada", luego como el "derecho a ser dejado solo y tranquilo" o a "ser dejado en paz", también, como el derecho de "gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales", también como "el derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carácter, al status social o reputación". Como vemos, se reitera en estos aspectos que tienen que ver con la intimidad de las personas, el del control de la información y el derecho a la soledad.

En nuestro ordenamiento jurídico peruano, tenemos al Art. 14º del Código Civil vigente, que textualmente menciona lo siguiente:

"La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden."

Su interpretación no solamente se reduce al hecho de "poner de manifiesto" la vida personal y/o familiar, sino que también debe entenderse que está prohibido la sola intromisión en la vida personal o familiar, sin necesidad de llegar a la "puesta en manifiesto" social. Carbonell ha identificado dos amenazas contra la intimidad: La acción o intrusión en un espacio o zona propia, y el conocimiento o intromisión informativa sobre esos hechos, datos o aspectos relativos a la vida privada de una persona. Incluso llega a hablar de una intimidad privada "territorial" y otra "informacional", que también podría llamarse confidencialidad.

De una análisis de aquel dispositivo, concordado con el Art. 2º numeral 17 de la Constitución Política del Estado, concordado con el Art. 154º y siguientes del Código Penal, tenemos que la intimidad gira en torno a la protección de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para sí misma, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la información de esta faceta de nuestra vida.

El dilema radica en considerar si el derecho personalista de la intimidad es absoluto o si puede restringirse buscando un equilibrio entre los justos intereses generales que también deben ser protegidos por el sistema jurídico. En ese sentido, debe tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad, donde este derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de interés público, como serían los casos de seguridad nacional, en situaciones de guerra u otra emergencia pública, de desastre natural, salud y la propia libertad de información. Sin embargo, no debe confundirse los intereses públicos o generales con la curiosidad pública. Se entiende que estamos frente a un interés público o general cuando el acto o el hecho tiene trascendencia social.

El Tribunal Constitucional, al momento de pronunciarse sobre este derecho Fundamental a la Intimidad, lo ha definido del siguiente modo:

"(Respecto a la intimidad personal), la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los de más en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda velada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tienen el hombre al margen y antes de lo social". Exp. Nº 6712-2005-HC, 17/10/05. Fj. 39.

También ha mencionado lo siguiente:

"Debe tenerse presente que respecto al derecho fundamental a la intimidad, también cabe la distinción entre aquellas esfera protegida que no soporta limitación de ningún orden (contenido esencial del derecho), de aquella otra que permite restricciones o limitaciones, en tanto estas sean respetuosas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (contenido "no esencial"). Exp. Nº 0004-2004-AI, 21/09/04. Fj. 34.

En cuanto a la relación que tiene el derecho a la intimidad con la vida privada, el Órgano Supremo de Interpretación Constitucional, ha manifestado lo siguiente:

"La vida privada es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad . el último de ellos tiene una protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba y también incluye un ámbito que sí admite algunas intervenciones que habrán de ser consideradas como legitimas, vinculándose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad de domicilio prevista en el artículo 2, inciso 9 de la Norma Fundamental." Exp. 6712-2005-HC. Fj. 38).

Y respecto a la posibilidad de limitarse la intimidad persona, el mismo Tribunal ha mencionado lo siguiente:

"El derecho a la intimidad no importa, per se, un derecho a mantener en el fuero íntimo toda información que atañe a la vida privada, pues sabido es que existen determinados aspectos referidos a la intimidad personal que pueden mantenerse en archivos de datos, por razones de orden público, (v.gr. historias clínicas). De allí la necesidad de que la propia Carta Fundamental establezca que el acceso a dichas bases de datos constituyan una excepción al derecho fundamental a la información, previsto en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución". Exp. Nº 0004-2004-AI, 21/09/04. Fj. 34.

De otro lado, la procreación natural viene de un acto íntimo, como es el acto sexual. La relación sexual de la cual deviene el nuevo ser, es una intimidad de ambos. Así, todos tienen el derecho a que se guarde el secreto de lo que ocurra en la alcoba, o en el cuarto de un hotel. Se puede incluso esgrimir que se tiene el derecho a que se guarde la confidencialidad del acto sexual realizado. En efecto, averiguar los actos sexuales que ha podido tener una persona es un grave atentado contra su intimidad y divulgarlo provocaría un grave perjuicio a su esfera moral y hasta su honor. El acto sexual se desarrolla en lo más íntimo de la vida de las personas, no es un acto público, es lo más privado y reservado del ser humano. En él los amantes expresan su lenguaje corporal, integrándose, dándose entre sí. La entrega de dos está limitada a ellos, son quienes engendrarán un nuevo ser. La procreación nace de una relación entre un hombre y una mujer en el ámbito de lo privado., sin intervención de terceras personas, creándose una vida nueva que es el resultado de la fusión de la historia biológica de sus padres.

Sin embargo el acto sexual generador de vida, es el objetivo a hurgar para averiguar la filiación de una persona. Es el medio por el cual se llega a la certeza filial. Se ha sostenido que la intimidad del acto sexual no puede se propuesta frente a las averiguaciones de la paternidad o maternidad de una persona. Así, Mizrahi ha mencionado lo siguiente: "el derecho del hijo obtener su filiación no se inscribe en la esfera de privacidad del presunto progenitor, pues media un interés social en que aquel obtenga el emplazamiento que le corresponda, lo cual conlleva a observar una actitud de respeto a los posibles vínculos familiares. Por lo demás, y esto nos parece fundamental, es verdad que el propio accionado dejó de lado su propia intimad, al transportar fuera de sí su propio material genético". De igual modo, la profesora Hernández Díaz-Ambrona ha señalado lo siguiente:"Debe prevalecer el interés social y el orden público inherente a las pruebas sobre el derecho a la intimidad del presunto progenitor y porque entra en juego los derechos de los alimentos y sucesorios".

2.- EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO:

En términos generales, el Debido Proceso puede ser definido como el conjunto de "condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial". Constituyen, pues, pilares fundamentales del derecho al debido proceso: la observancia de la jurisdicción y la competencia predeterminada legalmente, la defensa en juicio, la motivación de las resoluciones judiciales y la pluralidad de la instancia. De acuerdo a la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la aplicación de las garantías del Debido Proceso no sólo son exigibles a nivel de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial sino que deben ser respetadas por todo órgano que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional. En este sentido ha señalado: "De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (…). Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana". Este criterio ha sido reafirmado en diferentes decisiones a nivel de la región andina. Así por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que el Congreso de la República es titular de la función jurisdiccional cuando a través de sus diferentes órganos ventila las acusaciones contra altos funcionarios del Estado mencionados en el artículo 174º de la Constitución. En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido que en dichos eventos las actividades que llevan a cabo la comisión de investigación y acusación de la Cámara de Representantes, la comisión de instrucción del Senado, la plenaria de ambas cámaras, etc; constituyen una manifestación de la función jurisdiccional, análoga a las etapas de investigación y calificación que realizan los fiscales y jueces comunes. Nuestra Carta Política establece en el art. 139º, inc. 3, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. El Art. I del Título Preliminar del CPC establece el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de los derechos o intereses con sujeción a un debido proceso. Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que el debido proceso "está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos" (subrayado nuestro). Desde esta perspectiva el Tribunal ha precisado que "el Debido Proceso Administrativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la administración pública de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el Artículo 139° de la Constitución del Estado (verbigracia; jurisdicción predeterminada por la ley, derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc.)".  Resulta interesante mencionar asimismo que el Tribunal Constitucional peruano ha determinado claramente que en las instancias o corporaciones particulares también es exigible el respeto del debido proceso. Así lo manifestó el Tribunal a propósito de una sanción aplicada a una persona en un procedimiento disciplinario llevado a cabo en una asociación deportiva. En esta decisión el Tribunal señaló que el respeto a las garantías del debido proceso también deben ser observadas "en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado (…)".  En cuanto al Tribunal Constitucional de Bolivia, esta corporación ha señalado también que las garantías del debido proceso son aplicables a toda instancia a la que la ley atribuye capacidad de juzgar, como ocurre por ejemplo, en el caso de determinadas corporaciones de la Administración Pública. A nivel de la jurisprudencia constitucional comparada existe, en consecuencia, una marcada tendencia a proteger las garantías del debido proceso no solamente en los ámbitos de actuación de los órganos del Poder Judicial sino ante cualquier instancia que tenga competencias para determinar derechos u obligaciones de cualquier índole, incluso instituciones de carácter privado.  

2.1 EL DERECHO DE DEFENSA 

El artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece un conjunto de garantías mínimas que permiten asegurar el derecho de defensa en el marco de los proceso penales. Entre estas garantías se encuentran: El derecho del inculpado a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada en su contra. La concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa.  El derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su elección o nombrado por el Estado. A continuación presentamos algunos alcances sobre el desarrollo de estas garantías en la jurisprudencia constitucional andina.  1. El derecho del inculpado a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada en su contra Este derecho es esencial para el ejercicio del derecho de defensa pues el conocimiento de las razones por las cuales se le imputa a alguien la presunta comisión de un delito, permite a los abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo. Este derecho se ve satisfecho si se indica con claridad y exactitud las normas y los supuestos de hecho en que se basa la acusación. En esta dirección, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que "el derecho al debido proceso contiene en su núcleo esencial el derecho a conocer tan pronto como sea posible la imputación o la existencia de una investigación penal en curso -previa o formal-, a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras del derecho de defensa". Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha considerado ilegales, inconstitucionales y arbitrarios los mandatos de detención que carecen de motivación, adjetivos que asimismo ha extendido a la privación de libertad efectuada al amparo de tales resoluciones. 2. La concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa Nos encontramos aquí ante dos derechos. Por un lado, a contar con el tiempo adecuado para preparar la defensa, y por el otro, a contar con los medios, igualmente adecuados, para tal efecto. Esto implica diversos aspectos, como por ejemplo, acceder a documentos y pruebas con una antelación suficiente para preparar la defensa, ser informado con anticipación de las actuaciones judiciales y poder participar en ellas, etc. Desde esta perspectiva, el respeto a este derecho tiene una importante incidencia en los ordenamientos jurídicos de cada país, en especial sobre las normas que regulan los procesos penales, puesto que su contenido debe respetar los estándares que a nivel internacional se consideren como los apropiados, en cuanto a tiempo y medios, para garantizar una adecuada defensa. Un aspecto de especial importancia en relación a este tema lo constituye la garantía de poder acceder al expediente judicial. En este sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha considerado que el derecho a la defensa técnica debe estar garantizada desde el mismo momento en que se ordena investigar a una persona y que no basta con que se garantice la presencia física del abogado sino que se le debe permitir el acceso al expediente. Para la Corte, el defensor contribuye al esclarecimiento de los hechos mediante la contradicción y examen de las pruebas, lo que no se puede realizar si se impide u obstaculiza su acceso al expediente.  3. La concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa Tema de especial importancia en el ámbito del derecho de defensa es determinar quiénes pueden llevar a cabo la defensa de una persona en un proceso. Sobre este tema, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido en su jurisprudencia interesantes lineamientos, los cuales presentamos a continuación. Para la Corte Constitucional, el defensor de una persona acusada de la comisión de un delito debe ser un profesional del Derecho, salvo casos excepcionales en los que por no contarse en el lugar con abogados titulados se acuda a los egresados o estudiantes de Derecho pertenecientes a un consultorio jurídico. En este sentido, la Corte considera que la regulación normativa del defensor en materia penal puede diferir notablemente de la que se adopte para procesos de otra índole, pues allí es requisito indispensable que quien actúe como tal sea "abogado", y sólo lo es quien ha obtenido el título, salvo casos excepcionales; mientras que en materia laboral, civil, administrativa, etc; el legislador está autorizado para establecer los casos en que tal condición no se requiere. Con base a estos argumentos, la Corte Constitucional declaró inconstitucional una norma que disponía que a falta de abogado registrado, la defensa de oficio podía ser confiada a cualquier ciudadano honorable, siempre que no fuera empleado público. Para la Corte, en materia penal la garantía de la defensa técnica mínima es indispensable, y sólo en situaciones excepcionales, por existir un grado aceptable de idoneidad y responsabilidad profesional, se autoriza que en defecto de abogados titulados la defensa se encomiende a egresados o estudiantes de derecho perteneciente a consultorios jurídicos. En esta dirección, la Corte Constitucional ha señalado que la defensa de una persona en las etapas de investigación y juzgamiento "no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentra científica y técnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuración de una situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de la inconstitucionalidad de la disposición reglamentaria que lo permita. Además, dicha defensa técnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presunción legal de la misma confianza en el caso del reo ausente; en este sentido es claro que el legislador debe asegurar que las labores del defensor sean técnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor." (subrayado nuestro). Para la Corte Constitucional, la carencia de defensa técnica de una persona durante un proceso penal implica que su actuación dentro del mismo se vea mermada al no poder solicitar y controvertir las pruebas en forma debida. En este sentido, si el procesado no cuenta con la asistencia de un profesional del derecho es imposible que el juez pueda llegar a valorar los elementos que obran en el proceso.  Asimismo, en una oportunidad la Corte Constitucional se pronunció en desacuerdo con una norma del Código Procesal Penal que facultaba a los oficiales de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en servicio activo, para actuar como defensores en los procesos penales seguidos ante los tribunales militares. En su decisión, la Corte Constitucional consideró que la defensa técnica reclama por parte del defensor una completa autonomía, independencia y capacidad de deliberación, lo que no se podía esperar de los integrantes de la fuerza pública en servicio activo, quienes se encuentran en una permanente relación de jerarquía con sus superiores, incluyendo a los abogados que al mismo tiempo integran los cuerpos armados. 

3.- EL DERECHO FUNDAMENTAL DE IDENTIDAD PERSONAL:

La persona, cada persona, es idéntica a sí misma, no obstante que todos los seres humanos son iguales. La igualdad radica en que todas las personas, por ser tales, comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". Es la libertad la que, al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo, hace posible el que cada persona desarrolle -dentro de la opciones que le ofrece su mundo interior y su circunstancia- su "propio" proyecto de vida, adquiera una cierta personalidad, logrando así configurar "su" identidad. La identidad es, precisamente, lo que diferencia, logrando así configurar "su" identidad. La identidad es, precisamente, lo que diferencia a cada persona de los demás seres humanos, no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. Es pues, el derecho a ser "uno mismo y no otro".

Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas estructuralmente iguales no existan dos idénticas. Es decir, que posean la misma biografía así como el mismo código genético. Cada persona, en tanto libre, elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo, no obstante los condicionamientos y determinismos que le son adversos. El "proyecto de vida" es personal, único, irrepetible, intransferible, por lo que su realización configura una determinada personalidad que es la manera cómo la persona aparece y se presenta en el mundo frente a los demás seres, con sus propias características psicológicas, con su propia escala de valores.

La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella misma y no otra". La identidad, es la experiencia que permite a cada persona decir soy "yo". Es decir, "yo soy el que soy y no otro". La singularidad o mismidad de cada persona determina determine el que cada una posea su "propia verdad personal". Se "es como se es", con atributos, calidades, virtudes, defectos, vicios, perfil sicológico, características, apariencia exterior, nombre, ideología, profesión, creencias filosóficas y religiosas, convicciones políticas, conductas o acciones que correspondan exclusivamente a cada cual, deméritos. Cada persona posee su propio pasado. Y su personal proyecto de vida enderezado hacia el futuro.

Cada persona tiene el derecho a su identidad, es decir, a exigir que se respete su "verdad personal", que se le represente fielmente, que se le reconozca como "ella misma", que se le conozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros" de reconocer a la persona "tal cual es". Ello significa que nadie puede desnaturalizar o deformar la identidad, atribuyendo a la persona calidades, atributos, defectos, conductas, rasgos psicológicos o de otra índole que no le son propias ni negar su patrimonio ideológico cultural, sus comportamiento o actitudes.

La identidad, constituyendo un concepto unitario, posee una doble vertiente. De un lado, aquella estática, al que no cambia, con el transcurrir del tiempo. La primera de ellas, la estática, ha sido la única que se consideró jurídicamente, hasta no hace mucho, como la "identidad personal". Se le designaba comúnmente como "identificación". Entre los elementos estáticos de la identidad personal que no varían, que son estables a través de la existencia, se encuentran, entre otros, el código genético, el lugar y la fecha de nacimiento, los progenitores, las características físicas inmodificables, el contorno somático, el nombre. Los estáticos son los primeros elementos personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que la persona se le identifica, de modo inmediato, mediante estos atributos.

La identidad dinámica está compuesta por un complejo conjunto de atributos y calificaciones de la persona que pueden variar, con el tiempo, en mayor o menor medida según la coherencia y consistencia de la personalidad y la cultura de la persona. Se trata de las creencias filosóficas o religiosas, la ideología, los principios morales, la profesión, las opiniones, las actitudes, la inclinación política, la adhesión a ciertas soluciones económico-sociales, el perfil sicológico, la sexualidad, entre otros atributos y calificaciones dinámicos de la persona.

Luego de lo anteriormente expuesto, puede describirse la identidad personal como el conjunto de atributos y características, tanto estáticos como dinámicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". Este plexo de atributos y características que se proyectan hacia el mundo exterior, permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en lo que ella es en cuanto ser humano único e irrepetible. Por consiguiente, en lo que ella es en cuanto ser humano único e irrepetible. Por consiguiente, ambas, la estática y la dinámica, como unidad totalitaria, perfilan la identidad de la persona. En síntesis, se puede decir que la identidad es el bagaje de características y atributos que definen la "verdad personal" en que consiste cada persona.

El Dr. Bernales Ballesteros ha señalado que la intimidad consagrada constitucionalmente, comprende los siguientes aspectos de la persona:

-En primer lugar a su identidad en el sentido de identificación, lo que incluye su nombre y seudónimo, sus registros legalmente establecidos (de seguridad social, de ciudadanía, etc.) y los títulos y demás beneficios que contribuyen a darle ubicación y significación en la sociedad (grados, títulos, condecoraciones, reconocimientos, etc.). Cada uno de estos elementos conforman la identidad individual en sociedad, que no es otra cosa que la manera de distinguirse de los demás. Tanto el nombre como el seudónimo han sido extensamente tratados en el código civil.

-En segundo lugar, a los aspectos familiares de su identidad, es decir, a su pertenencia a la sociedad porque forma parte de una familia, institución natural y fundamental de la sociedad, como dice el artículo 4 de la Constitución.

-En tercer lugar, a los aspectos psicológicos de la identidad; es decir, al derecho a mantener una propia percepción de sí mismo, asumiéndola en su relación con los demás. Esto incluye identidades de sexo, raza, culturales, religiosas, familiares y, en general, creencias, costumbres y mdos de actuar que dan identidad propia a la persona.

Con relación a la identidad personal, el Tribunal Constitucional ha expresado los siguientes pronunciamientos:

"El derecho a la identidad personal, esto es, el derecho a que la proyección social de la propia personalidad no sufra interferencias o distorsiones a causa de la atribución de ideas, opiniones, o comportamientos diferentes de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en sociedad" Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, 03/06/2005. Fj. 76.

Así también, el Supremo Interprete de la Constitución, ha manifestado que:

"El artículo 2.1 de la constitución expresamente refiere que toda persona tiene derecho a la identidad, derecho que comprende tanto al derecho a un nombre – conocer a sus padres y conservar sus apellidos-, el relativo a tener una nacionalidad y la obligación de que el Estado reconozca su personalidad jurídica (… ). En nuestro ordenamiento jurídico, el DNI tiene una doble función; por un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, ya que posibilita la identificación precisa de su titular; y, por otro, es un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos que se encuentran consagrados en la Constitución." Exp. Nº 4444-2005-HC, 25/07/05. Fj. 4.

4.- DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD PERSONAL.

   El derecho a la integridad personal es aquel derecho humano fundamental y absoluto que tiene su origen en el respeto debido a la vida y sano

desarrollo de ésta. Es el derecho al resguardo de la persona, en toda su extensión, bien sea en su aspecto físico como mental.

El ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a mantener y conservar su integridad física, psíquica y moral. La Integridad física implica la preservación de todas las partes y tejidos del cuerpo, lo que conlleva al

estado de salud de las personas. La integridad psíquica es la conservación de todas las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. La integridad moral hace referencia al derecho de cada ser humano a desarrollar su vida de acuerdo a sus convicciones.

El reconocimiento de este derecho implica, que nadie puede ser lesionado o agredido físicamente, ni ser víctima de daños mentales o morales que le impidan conservar su estabilidad psicológica.

Este derecho se encuentra consagrado en el

derecho internacional desde el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 1945, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículo 5), los Convenios de Ginebra de 1949 relativos a los conflictos armados (protocolo II, artículo 4).

No es sino hasta mediados de los años 60, cuando tienen origen los tratados generales de derechos humanos como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 7) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica" de 1968 (artículo 5), que este derecho pasará a tener un mayor desarrollo legislativo internacional.

Debido a la preocupación de la comunidad internacional considerando la importancia de este derecho y lo reiterado de las prácticas mundiales atentatorias de este derecho, es aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes, que entró en vigor el 25/06/1987, tras haber sido ratificada por 20 países. Para el año 2001 contaba con 124 Estados partes.

Igualmente, en el ámbito del sistema interamericano de protección de los derechos humanos se suscribe en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985 en el decimoquinto período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, que entra en vigor el 28 de febrero de 1987.

CONTENIDO.-

En un primer lugar este derecho está integrado por la prohibición de torturas y otros tratos crueles inhumanos o degradantes, la regularización del uso de la fuerza por parte de los agentes del estado encargados de hacer cumplir la ley y el orden, la restricción de practicar exámenes médicos cuando la persona no los autorice y la prohibición de amenazas.

Prohibición de tortura.-

La definición de la tortura, la encontramos principalmente en los tratados internacionales, en este caso, la Convención contra la Tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes de la ONU (artículo 1) y la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura (artículo 2), contemplan definiciones.

Ateniéndonos a las definiciones internacionales podemos definir el término así: " todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de

discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas".

Esta conceptualización de la tortura, posee varios elementos:

1.             El elemento material: son los dolores o sufrimientos, ya sean físicos o mentales.

2.            La finalidad: es la intención con que se practican los dolores o sufrimientos, ya que los diversos tratados internacionales hacen mención a la finalidad que se persigue con la práctica de estos actos.

3.            Calificación del victimario: se aplica el concepto de funcionario público en sentido amplio.

4.            Condición de la víctima: habría que verificar si se trata de un niño o adolescente o de un anciano.

Ahora bien, cabe en este punto analizar qué sucedería si el victimario de la tortura es un miembro de un grupo paramilitar o cualquier otro tipo de grupo armado. En estos casos, el Estado esta igualmente obligado a prevenir, investigar y sancionar porque de lo contrario incurriría en tolerancia de la tortura, con lo cual, concluiríamos que tales hechos se encuentran enmarcados dentro de las Convenciones internacionales.

El delito de tortura, puede ser visto desde 3 ópticas, como delito autónomo, como crimen de guerra y como crimen de lesa humanidad. Si se comete en el contexto de un conflicto armado, ya sea o no de

carácter internacional, se convierte en un crimen de guerra. Si es cometido como parte de una política sistematizada o generalizada, ya sea en tiempos de paz o guerra, se convierte en un crimen de lesa humanidad.

El artículo 4 de la Convención contra la Tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes (CCT) obliga a todos los Estados partes a tipificar el crimen de tortura como delito penal autónomo en el ordenamiento jurídico.

Otros tratos crueles inhumanos o degradantes.-

Se pueden definir como todo acto realizado por agentes del Estado u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, destinado a producir en una persona, más que el dolor físico, sentimientos de miedo, angustia, inferioridad, humillación, envilecimiento o quiebre de su resistencia física o moral.

5.2.-Interpretación en el Sistema Universal de Protección.-

La Observación General No.20 del Comité de Derechos Humanos en el 44° periodo de sesiones, 1992, sobre la prohibición de tortura y otros tratos o penas crueles (artículo 7 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos PIDCYP), expresa que la prohibición establecida en el artículo 7 del PIDCYP, no solamente se refiere a los actos que causan a la víctima dolor físico, sino también a los que causan sufrimiento moral, juicio del Comité, esta prohibición debe hacerse extensiva a los castigos corporales, incluidos los castigos excesivos impuestos por la comisión de un delito o como medida educativa o disciplinaria. A este respecto, conviene destacar que el artículo 7 protege, en particular, a los niños, a los alumnos y a los pacientes.

En el mismo sentido, también observa el Comité que el confinamiento solitario prolongado de la persona detenida o presa puede equivaler a actos prohibidos por el artículo 7. Cabe señalar a este respecto, que la supervisión sistemática de las reglas, instrucciones, métodos y prácticas de interrogatorio, así como de las disposiciones relativas a la custodia y al trato de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, constituye un medio eficaz de prevenir los casos de tortura y de malos tratos.

Señala el Comité: "Con el fin de garantizar la protección efectiva de los detenidos, deberán adoptarse las disposiciones necesarias para que los presos sean mantenidos en lugares de detención oficialmente reconocidos, y para que sus nombres y lugares de detención, así como los nombres de las personas responsables de su detención, figuren en registros que estén a disposición de las personas interesadas, incluidos los parientes y amigos".

Interpretación en el Sistema Interamericano de Protección.-

En el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, son muchas las sentencias de casos contenciosos en donde se desarrolla el derecho a la integridad personal, a los fines del presente análisis hemos seleccionado la sentencia del 29 de julio de 1988 en el Caso del joven Manfredo Velásquez Rodríguez Vs. El Estado de Honduras y el Informe realizado en 1985 sobre la situación de los derechos humanos en Chile, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

CAPITULO VI: PROCESOS MONITORIOS Y ORDINARIOS

1. PROCESOS MONITORIOS

1.1.- INTRODUCCIÓN.-

 Bajo la rúbrica "Del proceso monitorio" un nuevo tipo de juicio que esté llamado a ser un proceso masivo de ejecución, habiendo sido concebido por el legislador para dar correcta solución a las necesidades de una ejecución crediticia rápida y efectiva.-

1.2.- APROXIMACIÓN HISTÓRICA.-

 Para encontrar los orígenes del proceso monitorio debemos remontarnos a la Alta Edad Media (Siglo XIII) y concretamente a las ciudades itálicas que ante la necesidad de agilizar el tráfico mercantil crean el proceso monitorio para evitar el juicio plenario y constituir y obtener de éste modo un título de ejecución rápido y eficaz. El proceso monitorio se configura como un proceso sin fase previa de cognición que elude la fase declarativa.-

 Durante los Siglos XIV y XV pasa al Derecho Germánico extendiéndose posteriormente por los diversos ordenamientos jurídicos, siempre asociado al tráfico mercantil y a sus necesidades de agilidad y seguridad.-.-

 En nuestro sistema procesal hubo antecedentes del proceso monitorio:

-En determinados procesos judiciales abolidos con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC de 1851 que tenían unos caracteres similares al actual del Proyecto LEC.-

– En 1974 existen intentos doctrinales de que sea creado el proceso monitorio para dar agilidad a las pequeñas reclamaciones dinerarias.-

– En 1983 existe un Informe del Colegio de Abogados de Barcelona que propugna la creación de un proceso monitorio que de seguridad y eficacia a reclamaciones dinerarias y palie el colapso judicial.- 

 1.3.- CONCEPTO DE PROCESO MONITORIO.-

¿ Qué se entiende por proceso monitorio ?.  ¿ Qué características debe tener un proceso para que pueda ser calificado de monitorio ?.-

Desde un punto de vista terminológico "monitorio" significa que sirve para avisar, es decir, que sirve de aviso o advertencia. Procede de la raíz latina "monitorius" que significa amonestar.-

Pero citado concepto terminológico es a todas luces insuficiente desde un punto de vista jurídico, ya que desde dicha óptica monitorio es aquel proceso a mitad camino entre el declarativo y el de ejecución que asienta su base en dos premisas:

A.- La emisión de una orden de pago por el Juez "inaudita parte", a la vista de la solicitud unilateral del acreedor.-

B.- La simple oposición inmotivada del demandado hace ineficaz la orden de pago.-

El proceso monitorio es de aquellos que en técnica procesal se denominan de "inversión del contradictorio", ya que provocan en el deudor la obligación de oponerse a la ejecución, es decir, le obligan a dar razones bajo el riesgo de que su inactividad va a suponer la constitución de un título inmediato de ejecución susceptible de abrir la vía de apremio.-

 La mecánica o técnica monitoria es de una simplicidad extrema, ya que ante la solicitud unilateral del demandante provocan en el demandado la obligación ineludible de pagar o dar razones (aunque sean sucintas), porque su inactividad (impago o silencio) permiten al actor obtener un título susceptible de abrir la vía de apremio.-

1.4.- CLASES DE PROCESO MONITORIO.-

 Tradicionalmente se han diferenciado dos clases de proceso monitorio:

– De base documental.-

– De base no documental.-

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, como el de Austria, en el que coexisten (con diferente forma de tramitación) los procesos monitorios documentales y no documentales, nuestro Proyecto de LEC crea un único proceso de base documental, sin que el hecho de que pueda el actor crear unilateralmente títulos nos permita sostener la existencia en nuestro ordenamiento de un proceso de base no documental, ya que la aportación de documentos es imprescindible en la reclamación inicial, bien sean estos unilaterales o bilaterales, confeccionados por el actor, por el demandado, creados conjuntamente o por terceras personas.-

 Nuestro legislador ha diseñado un proceso monitorio de base exclusivamente documental pero, a diferencia de otros países en los que este cauce no está limitado por razón de la cuantía, lo ha restringido a reclamaciones que no excedan de cinco millones de pesetas por considerarse, como nos dice el Preámbulo, adecuado limitar la cuantía a una cifra razonable, que permite la tramitación de reclamaciones dinerarias no excesivamente elevadas.-

 Por nuestra parte entendemos que sería más aconsejable haber partido de una cifra máxima sensiblemente inferior para posteriormente, y a la vista de la eficacia y resultados del nuevo proceso, poder ampliar cuantitativamente el mismo.-

2.- PROCESOS SUMARISIMOS

El proceso sumarísimo ordinario constituye la vía procedimental que concentra la mayoría de los actos procesales y establece plazos cortos para la realización de actos procesales, en relación a las demás vías procedimentales para regulación de procesos contenciosos como son la de conocimiento y la abreviada.

El proceso sumarísimo se encuentra previsto en los artículos 546 a 559 del Código Procesal Civil, recientemente el 29 de junio fue publicada la , mediante la cual se incorpora una serie de modificaciones al Proceso Sumarisimo, en lo que respecta a: i) la audiencia de pruebas; ii) los medios probatorios en las excepciones y la audiencia de saneamiento; iii) la redistribución de vías procedimentales según la cuantía de la pretensión; iv) la intervención del Ministerio Público en los procesos de separación y divorcio ulterior; iv) la acumulación de la pretensión de desalojo con la de pago de arrendamientos; y, v) el impedimento del juez a participar en procesos o incidentes conexos a uno que ha conocido anteriormente. Todo ello, implica expresamente la modificación de los artículos 203, 208, 448, 449, 475, 486, 488, 456, 547, 574 y 585, y la derogación del inciso 6 del artículo 305 del CPC.

Cabe indicar, que en su mayoría, las modificaciones aprobadas tienen como sustento los planteamientos y recomendaciones de la CERIAJUS formulados en el Área VIII: Adecuación Normativa y el Anexo 1: Propuestas de modificaciones legales de su Plan Nacional. Es de recordar que, en muchos casos, inclusive la Comisión presentó una propuesta de redacción de articulado, que se ha seguido en la ley Nº 29057.

Asimismo, es importante anotar que las modificaciones aquí planteadas fueron objeto de un debate que empezó durante el año 2006 y contó con opiniones de importantes especialistas en Derecho Procesal, así como con los comentarios de instituciones públicas.

Ahora bien, demos cuenta de los cambios contenidos en la ley Nº 29057.

(i)  La audiencia de pruebas (artículo 203 y 208)

La modificación del artículo 203 apunta a que la realización de la audiencia de pruebas sea inaplazable, sin excepciones. Por ello, señala expresamente que si las partes no concurren a la misma, no se les volverá a convocar y se declarará concluido el proceso. Antes de la modificación, si las partes no asistían a la audiencia, se les citaba nuevamente.

En cuanto a la realización de la audiencia misma, el artículo 208 modificado menciona que si ambas partes están presentes y no pudiera respetarse el orden de actuación de las pruebas descrito en los párrafos anteriores del mismo artículo, se podrán actuar los medios probatorios disponibles.

Tanto el cambio referido al artículo 203, como el correspondiente al artículo 208 encuentran sustento en el Plan de la CERIAJUS. Nos referimos específicamente a las propuestas Nº 9 y Nº 10, respectivamente, del proyecto Nº 5: Modificaciones varias al CPC (p. 429 – 430), que apuntan en idéntica dirección a las modificaciones aprobadas.

(ii)  Los medios probatorios en las excepciones (artículos 448) y la audiencia de saneamiento del proceso (artículo 449)

La modificatoria al artículo 448 establece que únicamente se admitirán medios probatorios documentales (artículo 233 y ss.) para sustentar las excepciones. Asimismo, elimina la calidad de prueba plena otorgada al convenio arbitral para demostrar la existencia de la obligatoriedad de acudir al proceso arbitral en lugar del judicial. Ello no significa, claro está, la falta de idoneidad del convenio arbitral para los efectos.

En concordancia con la primera modificación anotada en este acápite, el artículo 449, elimina toda mención a la audiencia de saneamiento, puesto que los documentos no requieren de una audiencia especial para ser actuados. Asimismo, establece un plazo de 10 días, para que el juez resuelva la excepción.

(iii)  La redistribución de vías procedimientales según la cuantía de la pretensión (artículos 475, 486, 488, 546 y 547)

La mayoría de los artículos modificados por la ley Nº 29057 corresponden a las vías procedimentales según la cuantía de la pretensión, es decir si acudiremos al proceso de conocimiento, abreviado o sumarísimo dependiendo de a cuánto se eleva el petitorio. Las normas publicadas encuentran también sustento en las propuestas de la CERIAJUS, que recomendaron una modificación en este sentido, aunque no llegaron a indicar con precisión la repartición de competencias. Por otra parte, para comprender este punto a cabalidad es necesario tener en cuenta que una Unidad de Referencia Procesal (URP) equivale al 10% de la Unidad Impositiva Tributaria, léase S/. 345.00.

CAPITULO VII: DEFINICIÓN, ORIGEN Y CARACTERÍSTICAS DEL ADN

1.- ORIGEN, DEFINICION Y CARATERISTICAS DEL ADN

El ácido desoxirribonucleico, frecuentemente abreviado ADN (y también DNA, del inglés Deoxyribonucleic Acid), constituye el principal componente del material genético de la inmensa mayoría de los organismos, junto con el ARN, siendo el componente químico primario de los cromosomas y el material con el que los genes están codificados.

La función principal del ADN es mantener a través del código genético, la información genética necesaria para crear un ser vivo idéntico a aquel del que proviene (o casi similar, en el caso de mezclarse con otra cadena como es el caso de la reproducción sexual o de sufrir mutaciones). Las cadenas de polipeptídicas codificadas por el ADN pueden ser estructurales como las proteínas de los músculos, cartílagos, pelo, etc., bien funcionales como las de la hemoglobina o las innumerables enzimas del organismo. La función principal de la herencia es la especificación de las proteínas, siendo el ADN una especie de plano o receta para nuestras proteínas.

Para hacerse una idea, una diminuta cantidad de ADN en un huevo fertilizado, determina casi todas las características físicas del animal en su desarrollo completo; por ejemplo: la diferencia entre un ser humano y una rana está codificada en una parte relativamente pequeña de este ADN.

En los organismos procariotas (moneras), así como en las mitocondrias y cloroplastos eucariotas, el ADN se presenta como una doble cadena (de cerca de 1 mm de longitud), circular y cerrada, que toma el nombre de cromosoma bacteriano, que es circular excepto en las micoplasmas, que es lineal. En los Eucariotas el ADN se encuentra localizado principalmente en el núcleo, apareciendo el superenrollamiento (trenzamiento de la trenza) y la asociación con proteínas histónicas y no histónicas. El ADN se enrolla (dos vueltas) alrededor de un octeto de proteínas histónicas formando un nucleosoma, estos quedan separados por una secuencia de ADN de hasta 80 pares de bases, formando un "collar de perlas" o más correctamente denominado fibra de cromatina, siendo la estructura propia del núcleo interfásico, que no ha entrado en división. Este collar de nucleosomas vuelve a enrollarse y cada 6 nucleosomas constituyen un "paso de rosca" por medio de histoma H1 formando estructuras del tipo solenoide. En los virus, el ADN puede presentarse como una doble hélice cerrada, como una doble hélice abierta o simplemente como una única hebra lineal.

El ADN Se conoce desde hace más de cien años. Fue aislado por primera vez en 1869 por un médico alemán llamado Friedrich Miescher, en la misma década notable en la cual Darwin publicó El Origen de las Especies y Mendel presentó sus resultados a la Sociedad de Historia Natural de Brünn. La sustancia que Miescher aisló era blanca, azucarada, ligeramente ácida y contenía fósforo, la encontró en el pus de las vendas y en el esperma de salmón; dado que la encontró en el núcleo de las células, la llamo nucleína, aunque no fue reconocida hasta 1943 gracias al experimento realizado por Oswald Avery. En 1953 Watson y Crick, en Inglaterra descubrieron en base a información de otros científicos la estructura molecular del ADN. Lo que permitió entender cómo la información genética es almacenada y procesada.

1.1 El ADN como almacén de información

En realidad se puede considerar así, un almacén de información (mensaje) que se trasmite de generación en generación, conteniendo toda la información necesaria para construir y sostener el organismo en el que reside.

Se puede considerar que las obreras de este mecanismo son las proteínas. Estas pueden ser estructurales como las proteínas de los músculos, cartílagos, pelo, etc., o bien funcionales como las de la hemoglobina, o las innumerables enzimas, del organismo. La función principal de la herencia es la especificación de las proteínas, siendo el ADN una especie de plano o receta para nuestras proteínas. Unas veces la modificación del ADN que provoca disfunción proteica lo llamamos enfermedad, otras veces, en sentido beneficioso, dará lugar a lo que conocemos como evolución.

Las alrededor de treinta mil proteínas diferentes en el cuerpo humano están hechas de veinte aminoácidos diferentes, y una molécula de ADN debe especificar la secuencia en que se unan dichos aminoácidos.

El ADN en el genoma de un organismo podría dividirse conceptualmente en dos, el que codifica las proteínas y el que no codifica. En el proceso de elaborar una proteína, el ADN de un gen se lee y se transcribe a ARN. Este ARN sirve como mensajero entre el ADN y la maquinaria que elaborará las proteínas y por eso recibe el nombre de ARN mensajero. El ARN mensajero instruye a la maquinaria que elabora las proteínas, para que ensamble los aminoácidos en el orden preciso para armar la proteína.

El dogma central de la biología molecular establece que el flujo de actividad y de información es: ADN → ARN → proteína

En la actualidad se supone que este "dogma" debe ser ampliado, pues se han encontrado otros flujos de informació: en algunos organismos (virus de ARN) la información fluye de ARN a ADN, este proceso se conoce como "transcripción inversa o reversa". Adicionalmente, se sabe que existen secuencias de ADN que se transcriben a RNA y son funcionales como tales, sin llegar a traducirse a proteína.

CAPITULO VIII: ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 28457

1.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA LEY 28457

Propuesta normativa que regula el procedimiento para determinar la filiación de paternidad extramatrimonial se fundamenta en el Proyecto de Ley N° 10772 del 09 de Julio del 2004, posteriormente el Proyecto de Ley N° 10919 del 01 de Julio del 2004, para dar paso al Proyecto de Ley N° 11536 del 28 de Setiembre del 2004. Proponen regular el proceso de filiación de paternidad extramatrimonial.

El proyecto inicial tiene su origen en LA COMISIÓN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-CERIAJUS. Que se basa e que la Administración de Justicia del Estado peruano, se han presentado diferentes diagnósticos, los cuales presentan en esencia idénticos indicadores respecto al estado situacional del sistema de justicia: como lentitud de los procesos, corrupción, ineficiencia e ineficacia, dificultad en el acceso a la justicia, adiestramiento insuficiente, procedimientos extensos, sistema de gestión deficiente y sin la información requerida, infraestructura física pobre, escasa credibilidad en el sistema, entre otros.

A mediados del año 2001, el Grupo de Trabajo de ALTO Nivel – GTAN, conformado a raíz del Convenio de Cooperación Interinstitucional para la Coordinación del Proceso de Modernización del Sistema Nacional de Administración de Justicia suscrito entre el Ministerio Público, el Poder Judicial, la Fiscalía de la Nación, el Tribunal Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura y el Ministerio de Justicia ha generado, mediante la suma de las tres opciones y propuestas de las entidades vinculadas a la administración de justicia una propuesta inicial de plan estratégico para resolver y conducir con el concurso de la sociedad civil hacia la construcción de las bases del sistema de justicia en el Perú.

Estos primeros esfuerzos realizados por el Estado hacia generación de un servicio de justicia al alcance de todos los peruanos debe ser continuado y plasmado a través de una iniciativa que convocando a instituciones públicas y privadas, implemente las propuestas e ideas iniciales sobre nuestro sistema judicial.

Asimismo, en el mes de Julio de 2002 se suscribió el Acuerdo Nacional entre las principales fuerzas políticas del país cuya Vigésimo Octava Política de Estado está referida a la plena vigencia de la Constitución de los derechos humanos y acceso a la justicia e independencia judicial.

2.- EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY 28457

La iniciativa legislativa planteada tiene como fuente una de las propuestas elaboradas por el CERIAJUS. La finalidad de la propuesta procura enfrentar de manera expeditiva, económica y equitativa uno de los problemas sociales más graves y extendidos en el país, como es: la filiación extramatrimonial.

El Estado no puede ser ajeno a esta realidad donde muchos padres utilizan las dilaciones procesales para evadir sus responsabilidades.

La persona que tenga interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un/a juez de Paz Letrado que expida una resolución declarando la filiación demandada. Si el demandado no formula oposición en el plazo de diez días de haber sido notificado, el mandato se convertirá en declaración judicial firme de paternidad. En el caso de formular oposición, se suspende el mandato siempre y cuando el demandado se someta y pague la prueba del ADN, dentro de los diez días de la fecha en el que la demandante preste garantía dineraria para el costo de la prueba; si pasado el plazo no se cumpliera con la realización de la prueba, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración firme de paternidad.

Luego de la realización de la prueba, si ésta esta resultara negativa, la oposición será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas y costos del proceso. En el caso que la prueba resultara positiva, la oposición será declarada infundada y el mandato se convertirá en declaración firme de paternidad

CAPITULO IX: VERIFICACION DE HIPOTESIS

1.- VERIFICACION DE LA HIPOTESIS FORMULADA A TRAVES DEL ANALISIS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA LEY 28457

Habiéndose establecido precedentemente los presupuestos normativos y dogmáticos que sustentan el principio de proporcionalidad como un limite de los límites a los derechos fundamentales, es decir como un mecanismo necesario para limitar las restricciones estatales de los derechos fundamentales, corresponde entonces analizar el Principio de Proporcionalidad en la Ley 28457, a fin de determinar el grado de restricción estatal de los derechos fundamentales de Integridad, Intimidad y Debido Proceso frente al Derecho Fundamental de Identidad, para ello se aplica el Tes de Proporcionalidad en los siguientes términos:

1. EXAMEN DEL SUBPRINCIPIO IDONEIDAD O ADECUACION DE LA LEY 28457:

Mediante este examen corresponde determinar si la intervención estatal en los derechos fundamentales en conflicto debe ser idoneo y/o adecuado para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, para ello se establece previamente cual es el fin perseguido con la dación de la Ley 28457, la respuesta la encontramos en sus antecedentes legislativos y exposición de motivos en la cual se precisa que su finalidad es enfrentar de manera expeditiva, económica y equitativa uno de los problemas sociales más graves y extendidos en el país, como es: la filiación extramatrimonial, es decir la protección al Derecho Fundamental de Identidad del hijo extramatrimonial no reconocido, es por ello que el Estado no puede ser ajeno a esta realidad donde muchos padres utilizan las dilaciones procesales para evadir sus responsabilidades.

Establecida la finalidad de la intervención estatal en el derecho fundamental de identidad de los hijos extramatrimoniales buscando su protección a través de mecanismos expeditivos, económicos y equitativos, se concluye a través de un juicio de razonabilidad que resulta idónea la dación de la Ley 28457 para la obtención de su finalidad, ya que dicha norma a través de sus mecanismos hacen expeditiva y equitativa la protección del Derecho fundamental de Identidad del hijo extramatrimonial no reconocido.

1.2 EXAMEN DEL SUBPRINCIPIO DE NECESIDAD O INDISPENSABILIDAD DE LA LEY 28457:

Habiéndose examinado previamente el subprincipio de Idoneidad de la Ley 28457, corresponde establecerse mediante este examen de necesidad si la intervención estatal en los derechos fundamentales en conflicto es la mas benigna con el Derecho Fundamental intervenido entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, para ello se establece previamente cuales son los Derechos Fundamentales intervenidos, resultando ser los Derechos Fundamentales de Intimidad, Integridad, y Debido Proceso del demandado en relación al fin constitucionalmente legitimo como es el derecho fundamental de identidad del hijo extramatrimonial no reconocido.

1.2.1 Tes del subprincipio de Necesidad del Derecho Fundamental de Integridad del demandado en la ley 28457.

Empezamos el análisis del mencionado tes del subprincipio de necesidad con la pregunta ¿ existe una mecanismo alternativo idóneo de intervención estatal al derecho fundamental de integridad del demandado?, para resolver tal interrogante se debe tener en cuenta la forma de obtención del ADN del demandado como medio probatorio que ha de sustentar la decisión judicial respecto de la paternidad del hijo extramatrimonial no reconocido.

La función principal del ADN es mantener a través del código genético, la información genética necesaria para crear un ser vivo idéntico a aquel del que proviene. Se puede considerar que las obreras de este mecanismo son las proteínas. Estas pueden ser estructurales como las proteínas de los músculos, cartílagos, pelo, etc., o bien funcionales como las de la hemoglobina, o las innumerables enzimas, del organismo.

Entonces se concluye que para la obtención del medio probatorio del ADN del demandado no existe un mecanismo alternativo idóneo que no restringa su derecho a la integridad física, por lo que se verifica que la ley 28457, ha superado el tes del principio de necesidad en lo que respecta al conflicto de los derechos de integridad del demandado frente al derecho fundamental de identidad del hijo matrimonial no reconocido

1.2.2. Tes del subprincipio de Necesidad del Derecho Fundamental de Intimidad del demandado en la ley 28457.

Empezamos el análisis del mencionado tes del subprincipio de necesidad con la pregunta ¿existe una mecanismo alternativo idóneo de intervención estatal al derecho fundamental de intimidad del demandado? ¿ se puede conocer la identidad biológica del hijo extramatrimonial no reconocido, sin saber si el demandado mantuvo relaciones sexuales con la madre del menor no reconocido durante su concepción? ¿ se puede conocer la identidad biológica del hijo extramatrimonial no reconocido, sin conocer el código genético del demandado?, la respuesta es evidente ante la pregunta formulada, no se puede y si se pudiere el mecanismo no sería el idóneo

Entonces se concluye que para determinar la identidad biológica del hijo extramatrimonial no reconocido, no existe un mecanismo alternativo idóneo que no restringa el derecho a la intimidad del demandado, por lo que se verifica que la ley 28457, ha superado el tes del principio de necesidad en lo que respecta al conflicto de los derechos fundamental de intimidad del demandado frente al derecho fundamental de identidad del hijo extra matrimonial no reconocido.

1.2.3 Tes del subprincipio de Necesidad del Derecho Fundamental al Debido Proceso del demandado en la ley 28457.

Empezamos el análisis del mencionado tes del subprincipio de necesidad con la pregunta ¿ existe una mecanismo alternativo idóneo de intervención estatal al derecho fundamental al debido proceso del demandado?, para resolver tal interrogante se debe tener en cuenta que el debido proceso entendido en este análisis como el derecho de defensa del demandado se define conforme el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, como un conjunto de garantías mínimas que permiten asegurar el derecho de defensa en el marco de los procesos judiciales

Al respecto se precisa que la naturaleza del proceso judicial que establece la Ley 28457, para proteger el Derecho Fundamental de Identidad biológica del demandado, es de un proceso Monitorio, cuyas características son la de un proceso masivo de ejecución, habiendo sido concebido por el legislador para dar correcta solución a las necesidades de una ejecución crediticia rápida y efectiva, por lo tanto dicho proceso no es compatible con el derecho de identidad de carácter indisponible que se pretende resolver.

Asimismo el proceso judicial de naturaleza monitoria establecido en la Ley 28457, no ha sido diseñado para el desarrollo de actividad probatoria a través de audiencia, consecuentemente el derecho de defensa del demandado se ve restringido por su imposibilidad de ofrecer medios probatorios distintos al de ADN.

De otro lado el proceso judicial de naturaleza monitoria establecido en la Ley 28457, ha generado un apercibimiento ficto, en cuanto se refiere al silencio del demandado al no contestar la demanda, pues da por cierto su paternidad sin necesidad de actuación probatoria alguna que acredite tal afirmación ante la falta de contestación de demanda.

Por último el proceso judicial de naturaleza monitoria establecido en la Ley 28457, convierte al juez del proceso en un simple convidado de piedra pues sólo se limita a certificar los resultados obtenidos por el laboratorio en cuanto se refiere al ADN, restringiéndose entonces la posibilidad de apreciar otros medios probatorios en forma conjunta y razonada, ello significa que quien decide la paternidad del demandado no es el Juez, sino el laboratorio donde se realizó la prueba de ADN.

Volviendo a la pregunta formulada ¿existe una mecanismo alternativo idóneo de intervención estatal al derecho fundamental al debido proceso del demandado, para proteger el derecho de identidad del hijo extramatrimonial no reconocido? Mi posición sostenida a lo largo de toda esta investigación es que si existe un mecanismo alternativo idóneo de intervención estatal al derecho fundamental al debido proceso del demandado, que no lesione su contenido esencial, es decir que respete las garantías mínimas del derecho de defensa del demandado y ese mecanismo alternativo esta dado por un proceso judicial ordinario, tramitado en la via procedimental sumarísima, en la cual pueda existir una audiencia única de pruebas, en la cual se pueda valorar en forma conjunta y razonada la pericia de ADN con otros medios probatorios ofrecidos por las partes, en especial por el demandado, debiendo eliminarse los apercibimientos fictos que tengan por cierta la paternidad del demandado ante la falta de contestación de la demanda. Asimismo que se le de la oportunidad al demandado de cuestionar la pericia de ADN en cuanto a la forma de obtención de dicha prueba o a las personas que se encontraban a cargo de su realización.

Entonces se concluye que frente al proceso judicial de naturaleza monitorio establecido en la Ley 28457, para la protección del derecho fundamental de Identidad del hijo extramatrimonial no reconocido existe un mecanismo alternativo idóneo que no lesione el contenido esencial del derecho de defensa del demandado, a través de un proceso ordinario tramitado en la vía procedimental sumarísima, por lo que se verifica que la ley 28457, no ha superado el tes del principio de necesidad en lo que respecta al conflicto del derecho fundamental al Debido Proceso del demandado frente al derecho fundamental de identidad del hijo extramatrimonial no reconocido.

1.3 EXAMEN DEL SUBPRINCIPIO DE PONDERACION O PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO DE LA LEY 28457:

Como ya lo señalamos en el capitulo IV el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, establece que las normas legales que deben ser sometidas al examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación son aquellas que tengan el carácter de intervención legislativa en las normas o posiciones iusfundamentales adscritas prima facie y que además hayan superado los examenes de idoneidad y de necesidad.

En el análisis de la Ley 28457, que es materia de la presente investigación se ha establecido que si bien dicha norma supera los exámenes del tes de idoneidad y necesidad en relación al conflicto de derechos fundamentales de Integridad, Intimidad frente al derecho fundamental de identidad biológica del hijo extramatrimonial no reconocido; sin embargo la referida norma analizada, no ha logrado superar el tes del principio de necesidad respecto del conflicto de los Derechos Fundamentales al Debido Proceso del demandado ante el Derecho fundamental de Identidad del hijo extramatrimonial no reconocido, consecuentemente la Ley 28457, no puede ser sometida al tes de ponderación.

CAPITULO X: DESCRIPCIÓN DEL MÉTODO Y DISEÑO A SEGUIR EN LA INVESTIGACIÓN

Metodología de la Investigación.-

Los métodos a aplicar en la investigación será de análisis y síntesis, pues respecto las fuentes de información, respecto del problema, las hipótesis y sus variables, serán estudiadas individualmente, para reunirlas posteriormente en unidad armónica. Será también Deductivo e Inductivo, pues se partirá del conocimiento general de la realidad descrita, del desarrollo marco teórico, para descender al problema, sus variables e hipótesis, para luego concluir extrayendo conclusiones aplicables de manera general a casos similares. Finalmente, se aplicará el método Dogmático, a fin de utilizar la metodología propia del cocimiento jurídico como son, los métodos histórico, sistemático, exegético y teleológico. En suma, un método mixto.

Tipología de la Investigación.- Conforme al problema y las hipótesis planteadas, el estudio será de carácter Exploratorio y Descriptivo, en la medida se describirán los y registrarán los fenómenos y variables con las que se trabajará la presente investigación. Y será a su vez, de carácter Explicativo, en la medida que se analizarán y expondrán, en relación causal, los fenómenos y variables que produce el problema descrito, y sus respectivas hipótesis.

UNIVERSO Y TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN:

Universo Físico:

El desarrollo de la presente investigación se enmarca geográficamente dentro de la ciudad de Barranca, de tal manera que se buscará aplicar los resultados entre los operadores y las personas que se encuentra inmersos dentro del problema descrito, en la ciudad mencionada.

Universo Jurídico:

Al tratarse de un problema de índole jurídico, el universo respecto del cual se efectuarán las muestras será las leyes que han sido sometida control constitucional por parte del Tribunal Constitucional, comprendidas entre los años 2006 y 2007.

La muestra:

Del universo planteado, será seleccionada en función a la unidad de análisis fijada en el Universo Jurídico, conforme a las características del problema descrito y las hipótesis presentadas, se tomará La muestra está conformada por 05 Sentencias del Tribunal Constitucional y 05 Resoluciones de Juzgado de Paz Letrado de Barranca.

Formas de Muestreo:

Conforme a los objetivos de la Investigación, el muestreo se hará de forma no probabilística, intencional y por cuotas.

Técnicas de Procesamiento y Análisis de datos recolectados:

Recolección de datos:

Para la recolección de de datos se emplearán la técnicas más aplicables a las investigaciones jurídicas, es fundamentalmente el Análisis documental. En suma, se efectuará un trabajo de gabinete, aplicando la técnica del fichaje.

• Análisis Documental.- Evidentemente, el presente trabajo se tendrá que efectuar en función al análisis doctrinario, jurisprudencial y legislativo. En consecuencia, se efectuarán constante análisis de documentos relacionados con la muestra y el universo.

Selección y Representación por variables:

Culminada la recolección de datos, se seleccionarán de acuerdo a las variables formuladas.

Matriz Tripartita de datos: Corresponderá al almacenamiento provisional de la información obtenida y que previamente ha sido seleccionada por el investigador en un matriz de datos.