El principio de proporcionalidad en la ley 28457 (página 6)

re1ati.os al fin y, desde el punto de vista de la probabilidad, un medio puede contribuir con mayor o menor seguridad para alcanzar la finalidad que se propone.

Dependiendo de la posición que se adopte con respecto a estas o a otras variables, puede defenderse una versión más fuerte o más débil del subprincipio de idoneidad. De acuerdo con la versión más fuerte, una medida legislativa deberá ser considerada idónea sólo si es aquélla que contribuye con mayor eficacia, rapidez y seguridad para la obtención del fin, y aquélla que más lo realiza. Paralelamente, de conformidad con la versión más débil, la idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento dependerá de que ella tenga una relación positiva de cualquier tipo con el fin legislativo, es decir, de que sencillamente facilite su realización de algún modo: con cualquier eficacia, rapidez, plenitud y seguridad. Además, entre estas dos versiones, existe un sinnúmero de versiones intermedias, según se exija del medio un cumplimiento mayor o menor de las exigencias relativas a cada una de las variables.

En la mayoría de sus sentencias, el Tribunal Constitucional parece inclinarse por una versión tendencialmente fuerte del subprincipio de idoneidad, sobre todo en cuanto se refiere a la variable de la mayor o menor realización del fin. Es así como, en las SSTC 66/1995, FJ. 5° y 186/2000, FJ 6°, el Alto Tribunal estableció que el objetivo del análisis de idoneidad consiste en indagar si la medida es «susceptible de conseguir el objetivo propuesto». De una manera muy similar, en las SSTC 207/1996, FJ. 4° y 200/1997, FJ 4°, sostuvo que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser «idónea (apta} adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella». Aún con mayor énfasis, y ya no sólo desde la perspectiva de la realización del fin, sino también desde el punto de vista de la probabilidad, en las SSTC 122/2000, FJ 3° y 265/2000, FJ 8°, el Tribunal identificó la idoneidad de las intervenciones en los derechos fundamentales con su capacidad para «asegurar» la obtención del objetivo propuesto (los subrayados son nuestros). Salta a la vista que si se define la idoneidad en estos términos, se eleva el rasero de enjuiciamiento de las medidas que son objeto del control de constitucionalidad, pues no todas serán adecuadas para conseguir, alcanzar o asegurar la obtención de su finalidad. Este rasero se sitúa, en cambio, en una cota más baja, si únicamente se exige a la medida de intervención, como lo ha hecho el Tribunal Constitucional sólo en la STC 136/1999, F] 27°, que «contribuya» a la realización del fin que se propone. El verbo contribuir está emparentado con una versión débil del subprincipio de idoneidad, cuya aplicación resulta más benigna con las decisiones de los poderes públicos, pues condiciona su constitucionalidad no ya a que sean plenamente eficaces para alcanzar su finalidad, sino a que faciliten en alguna medida su obtención. El principal efecto de esta versión débil consiste en que, a excepción de las medidas legislativas que no contribuyan de ningún modo a la realización de la finalidad legítima perseguida por el Legislador, todas las demás deberán considerarse idóneas y deberán someterse a la aplicación sucesiva de los subprincipios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto.

Aquí defenderemos la idea, contraria a la línea jurisprudencial predominante, pero acorde con la opinión doctrinal mayoritaria" según la cual, el subprincipio de idoneidad debe concebirse de una manera débil -para ser exactos de la manera más débil posible-. Por esta razón, la definición de idoneidad debe complementarse con la siguiente regla argumentativa:

Regla 27. La idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento dependerá de que ésta guarde una relación positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es decir, de que facilite su realización de algún' modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud y seguridad.

Esta versión débil es acorde con la definición negativa de idoneidad que hemos anticipado: una medida adoptada por una intervención legislativa en un derecho fundamental no es idónea, cuando no contribuye de ningún modo a la obtención de su finalidad. Es bien cierto que la versión fuerte de la idoneidad se compadece con la convicción de que el fin legislativo es un principio constitucional, que tiene el carácter de mandato de optimización. Si este principio constitucional existiera de manera aislada y no estuviera integrado en la constelación de principios que componen el sistema jurídico, impondrá: 1 al Legislador que adoptara la medida óptima para asegurar su obtención. Sin embargo, este argumento debe ceder ante razones más fuerces que juegan en sentido contrario y que hablan a favor de una versión débil del subprincipio de idoneidad. Estas razones consisten, sobre todo en el principio formal de la competencia legislativa para configurar la Constitución y en el cumplimiento de las exigencias de racionalidad y de claridad en el control constitucional de las leyes. Expliquémoslo.

La versión más débil del subprincipio idoneidad se aviene al máximo con las exigencias que se desprenden del principio formal de la competencia legislativa para configurar la Constitución. Esta versión reconoce que el Legislador dispone constitucionalmente de un ámbito para estudiar la información técnica de que disponga (ámbito legislativo de apreciación fáctica209) y de un ámbito para evaluar las razones políticas que resulten pertinentes, en aras de adoptar las medidas que considere adecuadas para perseguir sus finalidades (ámbito legislativo de apreciación normativa). Estos dos ámbitos de apreciación son correlativos a un ámbito de decisión, que viene presupuesto por la competencia del Legislador para elegir uno, entre los diversos medios a su disposición, que sean idóneos en relación con sus objetivos (el ámbito de decisión estructura). El Tribunal Constitucional debe respetar en principio estos ámbitos de apreciación y de decisión, y para ello, debe aceptar que la Constitución no impone al Legislador el deber de elegir la medida más idónea para conseguir sus fines, sino tan sólo, que los derechos fundamentales prohíben ser restringidos, cuando la restricción carece absolutamente de idoneidad para contribuir a la obtención de su fin. Dicho en una frase: el respeto a la competencia del Legislador impone considerar que un medio idóneo no es el más idóneo, sino el que no carezca absolutamente de idoneidad. La medida de enjuiciamiento exige entonces un mínimo y no de un máximo de idoneidad.

Asimismo, esta versión débil del subprincipio de idoneidad permite estructurar mejor el examen material de constitucionalidad de las leyes, desde el punto de vista de 13 racionalidad. L. Clérico ha explicado atinadamente211 que la versión fuerte de este subprincipio conduce a que todas aquellas medidas legislativas diversas a la más idónea para la realización del fin, sean declaradas inconstitucionales casi ab initio. Esta prematura declaración de inconstitucionalidad impide considerar múltiples razones atinentes también a la proporcionalidad de las medidas legislativas y que sólo adquieren relevancia en los exámenes de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Estas razones tienen que ver con la comparación de la medida adoptada por el Legislador con otras medidas alternativas y con la valoración de los costos y beneficios que aquélla reporta, tanto para el derecho fundamental afectado como para el fin que persigue. La versión fuerte del subprincipio de idoneidad imposibilita a la postre que sean consideradas todas las razones normativas, analíticas y empíricas que juegan a favor y en contra de la constitucionalidad de la norma legal enjuiciada.

Estos argumentos aconsejan entonces preferir la versión más débil del subprincipio de idoneidad. Ahora bien, la adopción de esta versión implica dos importantes consecuencias:

Regla 28. En primer lugar, el Tribunal Constitucional debe aceptar que una medida legislativa es idónea, si, considerada en abstracto o en teoría, puede contribuir de alguna manera a la obtención del objetivo que se propone. Dicho en sentido contrario, no es necesario constatar que la medida legislativa haya contribuido en la práctica para alcanzar su objetivo, como exigencia para declarar su idoneidad, sino que, para tal fin, es suficiente establecer que la medida tiene la virtualidad de facilitar la obtención de su fin.

Regla 29. En segundo término, debe admitirse que un medio legislativo es idóneo, aún cuando sólo haya dado lugar a una realización parcial del fin que persigue. La idoneidad no se traduce en la exigencia de obtener plenamente el objetivo propuesto, ni en la de asegurar que será conseguido. La realización parcial del fin legislativo basta como argumento a favor de la idoneidad de la medida adoptada por el Parlamento.

4.2. EL SUBPRINCIPIO DE NECESIDAD

4.2.1. Definición

Regla 35. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

El subprincipio de necesidad también ha conocido otras denominaciones, sobre todo en la doctrina alemana. ENHER estas otras denominaciones se encuentran las de subprincipio de «indispensabilidad» -que constituye su designación más frecuente en el contexto germano-, «subprincipio del medio más benigno» o «subprincipio de la intervención más restringida posible». Sin embargo, tanto la jurisprudencia constitucional como la doctrina española han empleado el término necesidad de manera casi unánime.

De acuerdo con algunos autores, el subprincipio de necesidad (constituye una aplicación en el ámbito jurídico de algún principio: de la teoría económica del Estado de Bienestar. Así, por ejemplo, según B. Schlink, este subprincipio representa una extrapolación a Derecho del conocido óptimo de Pareto, según el cual: una situación es eficiente, cuando no puede operarse ningún cambio posible que mejore la posición de alguien, sin desmejorar la posición de otros Esta reconstrucción del subprincipio de necesidad ha sido criticada por R Deschlingl36, quien en su lugar ha advertido que este principie debe entenderse de la mano de una variante modificada del criterio Kaldor-Hicks de la economía de bienestar, conforme a la cual: una decisión, mediante la que se afecta por lo menos a una persona, debe ser ejecutada, si es posible compensar los perjuicios que se causa a los afectados con la ganancia que obtienen los favorecidos. En nuestra opinión, este último criterio se asemeja más al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto que al subprincipio de necesidad. Por su parte, la reconducción de este último subprincipio al Óptimo de Pareto parece ciertamente plausible. Sin embargo, no debe olvidarse que, como indicamos en la Introducción, el principio de necesidad conoció sus orígenes en el Derecho Público mucho tiempo antes de la publicación de los estudios de Pareto.

En todo caso, el subprincipio de necesidad implica la comparación entre la medida adoptada por el Legislador y otros medios alternativos. En esta comparación se examina si alguno de los medios alternativos logra cumplir dos exigencias: en primer lugar, si reviste por lo menos el mismo grado de idoneidad que la medida legislativa para contribuir a alcanzar el objetivo inmediato de esta última; y, en segundo lugar, si afecta negativamente al derecho fundamental en un grado menor. Si existe algún medio alternativo que llene estas dos exigencias, la medida legislativa debe ser declarada inconstitucional. Expresado en otros términos, la norma y la posición iusfundamental prima facie, que constituyen el objeto de la intervención legislativa, cobran una validez definitiva, si la norma que interviene en ellas no contiene la medida que menos afecte al derecho fundamental al que se adscriben, entre todas aquéllas que ordenan por lo menos la misma idoneidad para fomentar el objetivo propuesto.

De esta definición se sigue entonces que la elección de los medios alternativos, el examen de su idoneidad}' de la intensidad con la que afectan negativamente al derecho fundamental, son los aspectos determinantes de la estructura argumentativa del subprincipio de necesidad.

4.2.2. Estructura argumentativa del subprincipio de necesidad

4.2.2.1. La elección de los medios alternativos

La aplicación del subprincipio de necesidad presupone la existencia de por lo menos un medio alternativo a la medida adoptada por el Legislador. Si no existen medios alternativos, resulta imposible efectuar la comparación entre éstos y la medida legislativa, para determinar si alguno de aquéllos cumple las dos exigencias del subprincipio de necesidad. El análisis de necesidad es una comparación entre medios, a diferencia del examen de idoneidad, en el' que se observa la relación entre el medio legislativo y su finalidad.

La búsqueda de medios alternativos puede ser interminable; este empeño únicamente conoce los límites de la imaginación. Sin embargo, el Tribunal Constitucional debe escoger algunos, a fin de poder llevar a cabo el examen de necesidad. Para tal efecto, el Alto Tribunal debe seleccionar aquellos que, de acuerdo con los conocimientos científicos, técnicos, dogmáticos y generales, existentes en el momento de expedición de la norma legislativa examinada, habrían podido y podrían ser idóneos de alguna manera, para contribuir a la obtención del objetivo perseguido por el Parlamento. En esta selección, incluso pueden ser tenidos en cuenta aquellos medios que el Legislador examinó en los debates conducentes a la adopción de la medida cuya proporcionalidad se conrrola. Esto puede ser expresado mediante la siguiente regla argumentativa:

Regla 36. El principal criterio para seleccionar los medios alternativos consiste en que éstos revistan algún grado de idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo que la medida legislativa se propone.

Lo anterior implica también que la aplicación del subprincipio de necesidad presupone no sólo que se haya corroborado la idoneidad de la medida legislativa cuya proporcionalidad se controla, sino también que se haya determinado su fin inmediato. La idoneidad para alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de selección de los medios alternativos. Por esta misma razón, el fin inmediato se considera como una constante en el análisis de necesidad, es decir, como un dato que no se cuestiona.

Constituido el catálogo de medios alternativos y presupuesto el fin inmediato de la medida del Legislador, se evalúa si alguno de dichos medios cumple las dos exigencias del subprincipio de necesidad, que a continuación analizaremos con mayor amplitud.

4.2.2.2 El análisis de la idoneidad equivalente o mayor de los medios alternativos

La primera exigencia del examen de necesidad es la siguiente: para que una medida legislativa sea innecesaria, es preciso que algún medio alternativo revista por lo menos una idoneidad equivalente para facilitar la obtención de su fin inmediato. Las expresiones: «idoneidad equivalente» y «fin inmediato» Constituyen las claves de esta definición.

De acuerdo con la primera de estas expresiones, en la aplicación del subprincipio de necesidad debe llevarse a cabo .un análisis de la idoneidad de los medios alternativos. Este análisis de idoneidad difiere por lo menos en dos aspectos, de aquél que se aplica sobre la medida legislativa en el primer subprincipio de la proporcionalidad. Por una parte, como quiera que los medios alternativos no hayan sido adoptados por el Legislador, se trata de un análisis hipotético, o sea, un análisis de la idoneidad que podrían tener algunas medidas que no han sido llevadas a la práctica. Por otra parte, en este control se tiene en cuenta no sólo si el medio alternativo contribuye de algún modo a la obtención del fin propuesto, sino también, si esta contribución tiene por lo menos una intensidad equivalente a aquélla que reviste la medida adoptada por el Parlamento. En otros términos, a diferencia del control de idoneidad sobre la medida legislativa, cuya pregunta básica es: si, dados los conocimientos empíricos vigentes en el momento de su adopción, era previsible que la medida elegida por el Legislador contribuyera de alguna manera a la obtención de su finalidad inmediata, el interrogante clave del control de idoneidad sobre los medios alternativos es: si dicha finalidad habría sido favorecida con una intensidad igualo mayor, de haberse adoptado alguno de ellos.

En esta etapa del examen necesidad, entonces, entra por primera vez en escena, dentro del marco del principio de proporcionalidad en sentido amplio, el factor de la intensidad con la que la medida legislativa y los medios alternativos contribuyen a la obtención del objetivo inmediato del Legislador. Esta variable actúa como criterio de comparación entre éstos y aquélla.

No obstante, esta circunstancia no aclara todavía, qué significa la palabra «intensidad» en este contexto. En la doctrina figuran algunos criterios que persiguen esclarecer el concepto de intensidad. L. Clérico, por ejemplo, alude a los criterios cuantitativos -el medio alternativo debe favorecer el objetivo perseguido por lo menos en la misma cantidad que la medida legislativa-, cualitativo -de modo igual o mejor- y de probabilidad -con la misma o mayor probabilidad-w. U. Zimmerli y U. Meyer-Blaser, en cambio, sostienen que, tanto en ésta como en la siguiente fase del subprincipio de necesidad, debe tenerse en cuenta los criterios material, temporal, espacial y personal. Ahora bien, de acuerdo con 10 que hemos señalado en el apartado anterior, aquí defenderemos que la igual o la mayor intensidad en la idoneidad, que puedan revestir los medios alternativos, se debe evaluar desde la perspectiva de la eficacia246 -que el medio alternativo sea tan o más eficaz que la medida legislativa para la obtención de su fin inmediato-; desde la perspectiva temporal -que el medio alternativo sea tan o más expeditivo que la medida legislativa-; desde la perspectiva de la realización del fin -que el medio alternativo contribuya para la realización de tantos o más aspectos relativos al fin, como aquellos que se originan por causa de la medida legislativa-; y desde el punto de vista de la probabilidad-que el medio alternativo contribuya con [:.loca o mayor seguridad que la medida legislativa para la obtención de su fin inmediato-.Desde luego, la exigencia e.:: que la intensidad del medio alternativo sea equivalente o mayor en rodas estas perspectivas no es fortuita, sino que se deriva del respeto a la competencia legislativa de configuración, que en principio habilita al Parlamento para adoptar el medio que considere más oportuno para alcanzar sus objetivos. En este sentido, lleva razón L Clérico al advertir: «cuantas más sean las perspectivas en las cuales se exija de los medios alternativos un igual grado de idoneidad mayor será la probabilidad de que el número de medios igualmente idóneos se reduzca». A su vez, esta reducción de los medios alternativos que posiblemente revistan una idoneidad equivalente, redunda en el ensanchamiento del ámbito de apreciación empírica y del ámbito de apreciación estructural del Parlamento. Esto quiere decir, que la exigencia de que el medio alternativo ostente un grado igual o superior de idoneidad en relación con el fin inmediato de la medida legislativa, desde las perspectivas de la eficacia, temporal, de la realización del fin y de la probabilidad, confiere al Legislador un más amplio margen de decisión, para adoptar el medio idóneo que considere más conveniente, de acuerdo con sus propias apreciaciones acerca de las circunstancias fácticas que rodean la expedición de la ley.

Ahora bien, el examen de idoneidad de los medios alternativos se efectúa en relación con el fin inmediato y no con respecto al fin mediato de la intervención legislativa. Como ya hemos advertido, el fin inmediato del Legislador es una constante en el examen de necesidad. Las relaciones entre el fin mediato y el fin inmediato no son objeto de consideración en este análisis. Por este motivo, el análisis de idoneidad de los medios alternativos tiene la misma estructura argumentativa -a excepción de los dos aspectos antes apuntados, es decir, su carácter hipotético y la relevancia del grado de idoneidad- que la segunda parte del examen idoneidad de la medida legislativa, en la que se examina la idoneidad de ésta para la obtención de su fin inmediato. Como consecuencia, este examen tiene un carácter exclusivamente empíric. En él no toman parte las premisas analíticas que conforman las relaciones entre el fin inmediato y el mediato. De lo que se trata de establecer, si, de acuerdo con los conocimientos científicos, técnicos, dogmáticos y generales, existentes en el momento de adopción de la medida legislativa, un hipotético medio alternativo habría tenido y tendría una idoneidad equivalente o mayor que ésta, para contribuir a la obtención del fin inmediato.

Hasta ahora, entonces, podemos sintetizar todas estas observaciones en la siguiente regla argumentativa:

Regla 37. En el examen de necesidad debe analizarse si los medios equivalentes tienen por lo menos una idoneidad equivalente a la de la medida legislativa para contribuir a alcanzar el fin inmediato, desde las perspectivas de la- eficacia, la temporalidad, la realización del fin y la probabilidad.

Por lo demás, es pertinente efectuar dos consideraciones acerca de la idoneidad de los medios alternativos. En primer término, conviene recalcar que la pregunta relevante en el examen de necesidad, es si alguno de los medios alternativos ostenta por lo menos un grado de idoneidad equivalente al de la medida legislativa. Es posible que alguno de dichos medios no sólo revista un igual grado de idoneidad, sino incluso uno superior. Por este sólo hecho, sin embargo, la medida legislativa no deviene innecesaria. Entonces, puede sostenerse lo siguiente:

Regla 38. La mayor idoneidad de un medio alternativo no es de por sí un dato que implique la carencia de necesidad de la medida legislativa. Para tal efecto es imprescindible, además, que el medio alternativo supere la segunda exigencia del subprincipio de necesidad, es decir, que intervenga con menor intensidad en el derecho fundamental.

Paralelamente, también cabe la posibilidad de que alguno de los medios alternativos revista una idoneidad igual o superior a la medida legislativa, pero que no pueda implementarse por imposibilidad técnica o porque su adopción podría implicar costes exorbitantes. En este supuesto, la idoneidad equivalente del medio alternativo tampoco llevará consigo la falta de necesidad de la medida legislativa. Por lo tanto:

Regla 39. Los medios alternativos que no puedan llevarse a la práctica por imposibilidad técnica o por sus costos exorbitantes, no deben ser tenidos en cuenta en el examen de necesidad.

4.2.2.3. La búsqueda de un medio más benigno con el derecho fundamental afectado

La segunda exigencia del subprincipio de necesidad puede expresarse de la siguiente manera: una medida adoptada por el Legislador es innecesaria, si alguno de los medios alternativos que reviste por lo menos una idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, además interviene en un menor grado en el derecho fundamental afectado.

En esta segunda fase, el Tribunal Constitucional efectúa una comparación entre la medida legislativa y los medios alternativos que hayan superado la primera parte del examen de necesidad. El objetivo de esta comparación consiste en determinar, si alguno de estos medios alternativos no afecta negativamente al derecho fundamentalmente o lo afecta en un grado inferior a la medida adoptada por el Parlamento.

Para llevar a cabo esta comparación, el Tribunal Constitucional debe someter los medios alternativos al examen de la intervención, en los mismos términos que lo hemos descrito antes con respecto a la medida del Legislador. En este examen, el Tribunal ha de establecer, si los medios alternativos afectan negativamente al derecho fundamental, es decir, si entre aquellos y éste se puede trazar una relación de causalidad negativa. En otros términos, es pertinente averiguar si los medios alternativos tendrían la capacidad de suprimir o eliminar jurídicamente la norma o la posición iusfundamental afectada -es decir, la norma iusfundamental adscrita prima facie- (afectación jurídica o bien, la capacidad de impedir o dificultar el ejercicio de las acciones o menoscabar el status de las propiedades o situaciones pertenecientes al derecho afectado (afectación fáctica).

Con todo, es pertinente advertir que el examen de la intervención que se practica sobre los medios alternativos tiene dos características peculiares: en primer lugar, se trata de un examen hipotético, pues, a diferencia de la medida legislativa, los medios alternativos no han sido adoptados en la práctica; y, en segundo lugar, en este examen no sólo debe averiguarse si los medios alternativos habrían representado y representarían una intervención en el derecho fundamental, sino también, la intensidad de la misma. Paralelamente, el Tribunal Constitucional debe establecer, asimismo, la intensidad de la intervención que origina la medida legislativa. El aspecto más relevante de esta segunda etapa del análisis de necesidad consiste en la comparación entre la intensidad con que la medida del Legislador interviene en el derecho fundamental y la intensidad de la intervención que los medios alternativos habrían originado y originarían.

En cuantO concierne a este aspecto, la doctrina es unánime al señalar que la comparación entre la medida legislativa y los medios alternativos con respecto a la afectación negativa que causan en el derecho fundamental, se construye con fundamento en premisas empíricas. Aquí sostendremos, en cambio, que esta comparación se lleva a cabo no sólo mediante la utilización de premisas empíricas, sino también de premisas analíticas y normativas. En este sentido, a nuestro juicio, la intensidad de la intervención en un derecho fundamental puede ser estimada en dos aspectos, que trataremos separadamente.

El primer aspecto, de índole empírica, se refiere a la idoneidad negativa de los medios que se comparan, para afectar a la norma o a la posición iusfundamental adscrita prima Facie. En este aspecto, la medida legislativa y los medios alternativos se comparan con base en los mismos criterios establecidos para la idoneidad -eficacia, rapidez, probabilidad y afectación material de su objeto-, pero que aquí se aplican en una dimensión negativa. De este modo, vale la siguiente regla argumentativa:

Regla 40. Un medio alternativo será más benigno, desde el punto de vista empírico, si afecta negativamente con menor eficacia, de modo menos duradero y con menor probabilidad a la norma o posición ius fundamental prima facie objeto de la intervención del Legislador, y si afecta menos aspectos relativos al bien que esta norma o esta posición' protegen. Si existe un medio alternativo que reúna estas condiciones, deberá .ser considerado como un medio más benigno y, como consecuencia, la medida legislativa deberá ser declarada inconstitucional.

Ahora bien, conviene reconocer que esta regla no logra abarcar todos los puntos relevantes de este aspecto empírico del análisis de necesidad. El interrogante que aún se plantea, es si resulta imprescindible que el medio alternativo sea más benigno que la medida legislativa desde todos estos puntos de vista, o si basta que lo sea sólo a partir de alguna o de a1gunas de tales perspectivas.

Para responder esta pregunta debe diferenciarse entre los casos fáciles y los casos difíciles del examen de los medio más benignos. Se presenta un caso fácil, cuando aparece de modo manifiesto que el medio alternativo afecta menos al derecho fundamental en todas las perspectivas o en algunas de ellas sin que 10 afecte más en otras. En este supuesto, la medida legislativa es manifiestamente innecesaria. Igualmente, el Tribunal Constitucional está en presencia de un caso claro, cuando el medio alternativo no resulta más benigno con el derecho fundamental en ninguna de las perspectivas antes mencionadas. En esta hipótesis, la medida legislativa debe considerarse como una medida necesaria, en comparación con dicho medio alternativo. Por último, se presenta un caso difícil, cuando el medio alternativo afecta al menos al derecho fundamental en algunas perspectivas, pero lo afecta más, cuando se le examina desde otros puntos de vista.

El examen del medio más benigno conduce en los casos fáciles a una decisión inequívoca, que puede consistir en la declaración de la necesidad, o bien, de la carencia de necesidad de la medida legislativa. En los casos difíciles, en cambio, se abre la puerta a un dilema. En estos supuestos sería posible, por una parte, emprender una ponderación ad hoc, a fin de establecer cuál de las perspectivas relevantes, es decir, aquéllas en que la medida legislativa afecta menos al derecho fundamental y aquéllas en que así lo hace el medio alternativo, tiene más peso. De este modo, si la perspectiva en que el medio alternativo resulta más benigno, fuera la preponderante, la medida legislativa debería ser declarada inconstitucional por innecesaria. Lo contrario debería ocurrir, si la perspectiva de mayor importancia fuera aquélla en la que la medida del Legislador se muestra como la más benigna. Sin embargo, por otra parte, en estos casos podría aplicarse de nuevo la presunción de constitucionalidad de la ley y, considerar de este modo, que la medida del Legislador es necesaria, porque no se ha demostrado que exista un medio alternativo más benigno desde todos los puntos de vista. Esta solución, preferible a nuestro juicio por ser más acorde con el respeto del principio democrático y por reducir la complejidad que las ponderaciones ad hoc introducirían en la estructura del principio de proporcionalidad, no implicaría, sin embargo, desconocer la circunstancia de que el medio alternativo afecta menos al derecho fundamental, cuando se le observa desde algunas de las perspectivas relevantes. Esta circunstancia adquiere dos notables repercusiones en el examen de proporcionalidad en sentido estricto. Por una parte, constituye un argumento que juega en contra de la medida legislativa, porque tiende a evidenciar que esta última interviene en el derecho fundamental con una intensidad destacable. En otros términos, la existencia de un medio más benigno en algunos puntos de vista es un indicio de que la medida del Legislador interviene con una intensidad elevada en el derecho fundamental. Como más adelante veremos, ésta es una de las variables que adquieren más peso en el principio de proporcionalidad en sentido estricto. En segundo lugar, como observaremos en el próximo apartado, el examen de los medios alternativos también desempeña un importante papel en el principio de proporcionalidad en sentido estricto. En ocasiones, cuando la medida legislativa se revela como desproporcionada, el Tribunal Constitucional debe considerar la posibilidad de 'reemplazarla por un medio alternativo que la modifique parcialmente y, consecuentemente, la posibilidad de dictar una sentencia aditiva.' Los medios alternativos que resultan más benignos en algunas perspectivas, son buenos candidatos para sustituir a la medida adoptada por el Legislador.

De todas estas consideraciones se deriva la siguiente regla de argumentación: afectada por la medida legislativa cuya constitucionalidad se controla. Como antes hemos señalado, no todas las normas Q posiciones tienen un mismo significado o un mismo grado de fundamentalidad dentro del ámbito de un derecho fundamental, cuando éste se considera desde el punto de vista material. Así, por ejemplo, a pesar de que tanto la transmisión de información televisiva atinente a la actividad electoral de los partidos políticos, como la de información relativa a la intimidad sexual de las personas de la farándula, constituyen posiciones prima Facie que forman parte del ámbito de protección inicial de la libertad de información (art. 20 CE), las dos posiciones revisten un diferente grado de fundamentalidad o un distinto significado. La transmisión de informaciones sobre la campaña electoral de un partido político tiene un destacable significado material, con respecto a la función democrática de formación de la opinión pública, que la libertad de información desempeña. Por su parte, la divulgación de informaciones relativas la intimidad sexual de 105 personajes de la farándula no cumple este papel y, por el contrario, en ocasiones puede causar afectaciones de importancia a la intimidad y al honor de las personas. Por esta razón, puede considerarse que una norma legal que prohibiera a una cadena de televisión ideológicamente orientada hacia los principios del partido de la oposición, transmitir informaciones relativas a la actividad electoral de este partido, intervendría con mayor intensidad de la libertad de información, que la norma legal que le prohibiera a la misma cadena, la divulgación de programas dedicados a hacer públicos los detalles de la intimidad sexual de los actores de cine.

El principio que yace en el trasfondo de este ejemplo -un caso claro- puede generalizarse también a la comparación, mucho más sutil, que se establece entre la medida legislativa y los medios alternativos en el examen del medio más benigno. De este modo, la medida legislativa será innecesaria, si alguno de los medios alternativos igualmente idóneos afecta posiciones iusfundamentales menos significativas, que aquélla que constituye el objeto de la intervención legislativa.

Ahora bien, esta comparación tiene en ocasiones un carácter analítico y a veces una índole normativa. Tiene carácter analítico, cuando el mayor o menor grado de fundamentalidad de las posiciones implicadas en la comparación está asentado en la dogmática y por lo tanto, puede considerarse que pertenece a la propia definición material del derecho fundamental. Por ejemplo, en el caso de la prohibición penal

Regla 41. Cuando un medio alternativo sea más benigno que la medida legislativa sólo en una o en varias, pero no en todas las perspectivas posibles, debe considerarse que dicha medida es necesaria. Sin embargo, la menor restricción que el medio alternativo proyecta sobre el derecho fundamental en dichas perspectivas, debe ser tenida en cuenta en el análisis de proporcionalidad en sentido estricto.

Ahora bien, junto a lo anterior, el segundo aspecto de la prueba del medio más benigno es de carácter analítico y normativo. Este aspecto tiene que ver con el significado -en términos rawlsianos- o la fundamentalidad, que reviste la norma o la posición prima Facie objeto de la intervención legislativa, en relación con el derecho fundamental al que se adscribe, considerado desde el punto de vista material. Dicho con mayor precisión, en esta etapa del examen de necesidad se evalúa si la norma o posición prima Facie que la medida legislativa interviene, es más o menos significativa dentro del ámbito normativo del derecho fundamental, que la norma o posición que los medios alternativos habrían afectado de haber sido adoptados por el Parlamento. En este sentido, vale la siguiente regla argumentativa:

Regla 42. Un medio alternativo se revela como un medio más benigno, desde el punto de vista analítico y normativo, si la norma o posición en que habría afectado, de haber sido adoptado por el Legislador, tiene un significado o una fundamentalidad menor dentro del ámbito normativo del derecho fundamental, que la norma o posible aborto, la libertad de la mujer embarazada se restringiría por definición con mayor severidad por una norma penal que prohibiera el aborto durante todo el tiempo del embarazo, que por una norma penal alternativa que lo prohibiera, pero sólo a partir del cuarto mes. A pesar de estar referidas a la dimensión temporal, las premisas que posibilitan la comparación entre estas dos intervenciones alternativas, tienen un carácter analítico y no una índole empírica. El mayor grado de restricción de la libertad de la mujer que la primera de las medidas origina, no se sigue de ninguna observación empírica, sino de la consideración analítica de que el ámbito normativo de la libertad de la mujer será mayor, si la posición iusfundamental: «libertad de abortar» está prohibida sólo a partir del cuarto mes de embarazo y no durante todo este período.

En cambio, las premisas de este examen del medio más benigno tienen una índole normativa, cuando el mayor significado o la mayor fundamentalidad de las posiciones afectadas por la medida legislativa y por los medios alternativos se desprende de valoraciones atinentes a la mayor o menor importancia, que debe otorgarse a los bienes relevantes en el caso concreto. Así, por ejemplo, una norma penal que prohibiera la interrupción del embarazo y prescribiera para este delito una pena de diez años de cárcel, podría ser considerada corno una afectación más intensa en la libertad de la mujer, que otra norma que prohibiera esta misma conducta y estableciera para las infractoras una multa de sesenta mil euros, sólo bajo la óptica de una valoración que otorgara una mayor importancia a la libertad que a la propiedad. La mayor importancia de la libertad sobre la propiedad se establece mediante una valoración de carácter normativo -la libertad debe tener más importancia que la propiedad-, que se fundamenta en argumentos práctico-generales, atinentes a la tradición jurídica de la sociedad y a su moral.

Conviene advertir que tanto en la comparación que se efectúa sobre la base de las premisas analíticas, corno en aquélla que se estructura con fundamento en las premisas normativas, pueden presentarse casos fáciles y casos difíciles. En los casos fáciles resulta patente si el medio alternativo es más benigno con el derecho fundamental que la medida del Legislador o si no lo es. En los casos difíciles, esta certidumbre desaparece, sobre todo a causa de la inseguridad de las premisas analíticas y normativas relevantes. En estos últimos supuestos es pertinente, entonces, aplicar también la presunción de constitucionalidad de la ley, para declarar, como consecuencia, que la norma sub. Examine es necesaria. Asimismo, esta determinación implicará que las premisas atinentes al carácter más benigno del medio alternativo sean consideradas sólo posteriormente, en el examen de proporcionalidad en sentido estricto, de la misma manera en que ocurre con las premisas empíricas.

Esta última consideración se puede expresar entonces mediante la siguiente regla argumentativa:

Regla 43. En caso de que, a causa de la inseguridad que pesa sobre las premisas analíticas y normativas, no pueda establecerse cuál de las posiciones, la posición iusfundamental afectada por la intervención legislativa o aquélla que los medios 'alternativos afectarían, tiene un significado mayor, debe considerarse que la medida legislativa es necesaria. Los argumentos que indiquen que alguno de los medios alternativos resulta más benigno en este aspecto, adquieren relevancia en el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

Desde un punto de vista frontalmente distinto, el examen del medio más benigno también suscita dificultades a la hora de determinar si es preciso que el medio alternativo sea más benigno, comparado en abstracto o en concreto con la medida legislativa. Para tratar este aspecto debe introducirse la diferencia entre dos niveles de aplicación del subprincipio de proporcionalidad en sentido amplio: el nivel del control abstracto de la constitucionalidad de las leyes, mediante el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad, Y el nivel del control concreto de aplicación de las leyes y control de los actos de la Administración y del Poder Judicial, que tiene lugar mediante el recurso de amparo. En cuantO parte del principio de proporcionalidad en sentido amplio, el subprincipio de necesidad se aplica en estos dos niveles distintos, con una intensidad y con matices diferentes. De esta manera, una norma legal que sea necesaria en abstracto, puede carecer de necesidad en concreto, es decir, cuando se consideran las circunstancias precisas del caso en que se aplica.

De la mano de esta diferencia podemos postular la siguiente regla argumentativa:

Regla 44. El examen del medio más benigno debe llevarse a cabo en abstracto, cuando se trata de controlar la constitucionalidad de la ley. Esto significa, que el medio más benigno será aquél que en promedio, o sea, en una generalización de los casos posibles, en la mayoría de los casos o en un caso normal, afecte con menor intensidad al derecho fundamental. Sin embargo, el carácter de medio más benigno de la intervención legislativa debe valorarse en concreto, con estricta observancia de las circunstancias del caso, cuando se controla la constitucionalidad de la aplicación de la ley mediante el recurso de amparo.

De este modo, en el control abstracto de la ley se tiene en cuenta la circunstancia de que al Legislador le resulta imposible reflexionar de modo anticipado sobre las particularidades de todos los posibles casos en que su ley haya de ser aplicada, para considerar si en cada uno de ellos podría aplicarse un medio más benigno. Como consecuencia, se acepta la aplicación de un examen «promedio», por así decirlo, del medio más benigno. Pero, por otra parte, se abre la posibilidad para que el examen del medio más benigno se aplique con mayor rigurosidad y precisión sobre las aplicaciones de la ley, tras la consideración de todas las circunstancias relevantes en el caso concreto.

En todo caso, sea en el examen en abstracto o en el análisis en concreto, la menor restricción que debe ostentar el medio alternativo para poder ser considerado como un medio más benigno, debe evaluarse en relación con el individuo o con los individuos afectados por la medida legislativa. Expresado de otro modo, el punto de vista relevante en el análisis del medio más benigno es el del titular del derecho fundamental afectado por la intervención legislativa y no el de la comunidad en general, que indirectamente resulta afectada, por cuanto la intervención implica una merma en el disfrute de las libertades en general. El punto de vista de la comunidad sólo ocupa un valor secundario o de refuerzo de la posición del individuo, pero no determina la perspectiva del análisis del medio más benign0260. No obstante, la medida del Legislador no debe ser considerada innecesaria, si un medio alternativo resulta ser más benigno con el derecho fundamental del afectado, pero afecta otros intereses de la comunidad, vulnera los derechos fundamentales de terceros individuos o las exigencias del principio de igualdad261. La razón estriba en que el problema de si los costes de una estrategia política deben soportados un grupo de ciudadanos u otro, o la comunidad en general, debe ser solucionado mediante una decisión del Legislador. El Tribunal Constitucional carece de competencia de decisión política para preferir que los derechos de unos individuos sean restringidos en lugar de los derechos de otro grupo de personas. Por este motivo, P. Lerche y 1. Hirschberg aseveran atinadamente que la comparación entre la medida legislativa y los medios alternativos en el examen del medio más benigno debe llevarse a cabo, teniendo en cuenta sólo el conjunto de individuos afectados por la intervención del Parlamento, conjunto que debe haberse determinado de antemano.

Lo anterior puede sintetizarse entonces en la siguiente regla argumentativa:

Regla 45. El examen del medio más benigno debe llevarse a cabo desde la perspectiva del individuo titular del derecho fundamental afectado. Sin embargo, la medida legislativa no deviene innecesaria, si un medio alternativo resulta ser más benigno desde este punto de vista, pero afecta a otros intereses de la comunidad, a derechos fundamentales de terceros o infringe el principio de igualdad.

2.3. Perspectiva e intensidad del examen de necesidad

En lo que concierne a la perspectiva del examen de necesidad, puede proponerse la siguiente regla argumentativa:

Regla 46. El examen de necesidad debe efectuarse desde la perspectiva ex ante del Legislador. Esto quiere decir, que la medida legislativa sólo puede considerarse innecesaria, si dados los conocimientos existentes en la época en que fue adoptada, el Parlamento habría podido avizorar la existencia de un medio igualmente idóneo y más benigno con el derecho fundamental afectado.

De este modo, la perspectiva del examen de necesidad se identifica con aquélla desde la cual debe efectuarse el examen de idoneidad, y que se compadece mejor con el respeto de la competencia legislativa de configuración. Asimismo, se atribuye a la medida legislativa una cierta inmunidad en COntra de los eventuales desarrollos científicos que hayan podido producirse después de su adopción y que puedan constituir medios igualmente idóneos y más benignos.

Más discutible es, en cambio, el problema de determinar si en el examen de necesidad también debe aplicarse siempre un control de evidencia, es decir, si, al igual que el análisis de idoneidad, el de necesidad debe llevarse a cabo en todos los casos con la menor de las intensidades posibles.

Sobre este aspecto conviene reconocer que una aplicación jurisdiccional muy inmensa del subprincipio de necesidad podría restringir de modo inaceptable el ámbito de apreciación empírica y el ámbito de apreciación normativa del Legislador, que están implícitos en la competencia legislativa de configuración. La aplicación de un control sustancial intensivo del subprincipio de necesidad llevaría al Tribunal Constitucional a sustituir la medida legislativa por alguno de los medios alternativos, cuando estos fuesen igualmente idóneos y más benignos, sin importar que esta idoneidad: .lo equivalente y su carácter más favorable con el derecho fundamental se demostraran con premisas empíricas; analíticas y normativas inseguras o inexistentes en el momento de expedición de la ley. Una aplicación semejante del subprincipio de necesidad, investiría entonces al Tribunal Constitucional de la competencia para sustituir las decisiones legislativas por otras, en las cuales se adoptara en cada caso el medio que desde su perspectiva fuera óptimo, en relación con el derecho fundamental afectado y el fin perseguido. De este modo, el Alto Tribunal se vería desvinculado de cualquier tipo de sujeción a las aportaciones empíricas y a las valoraciones efectuadas por el Legislador, en ejercicio de las competencias legítimas que la Constitución le ha concedido, y no tendría que tomar en cuenta las limitaciones de conocimientos que éste tenía en el momento de adoptar la medida objeto de control.

Por esta razón, ha de descartarse la posibilidad de que el subprincipio de necesidad sea aplicado mediante un control sustancial intensivo en el control abstracto de las leyes, mediante el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad. El análisis de los medios alternativos debe respetar el valor democrático de las apreciaciones empíricas y normativas del Legislador; asimismo, debe tener en cuenta que en la mayoría de los casos existe más de un medio necesario, es decir, más de un medio que contribuya a la obtención del objetivo propuesto y restrinja el derecho fundamental de manera equivalente a la medida legislativa, y que cuando esto se presenta, el Parlamento tiene la prerrogativa estructural de optar por una entre las varias alternativas.

La disyuntiva que entonces se plantea, es si en el examen de idoneidad debe aplicarse siempre con un control de evidencia o si también es posible llevar a término un control de intensidad intermedia.

Sobre este aspecto, como ha mostrado L. Clérico, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán se ha inclinado a aceptar la posibilidad de aplicar estos dos tipos de control. Con fundamento en esta jurisprudencia, L. Clérico ha formulado dos reglas acerca de la intensidad del examen de necesidad:

– La regla de la univocidad, propia del control de evidencia, según la cual: «únicamente cuando se pueda establecer de modo unívoco, que se dispone de otro medio menos restrictivo, puede considerarse que la regulación legislativa es desproporcionada)',por tanto, inconstitucional»; Y – La regla de la "justificabilidad", que se aplica en el control de intensidad intermedia, de acuerdo con la cual: «un medio es necesario, cuando la concepción del legislador que subyace a su adopción es justificable. Este caso se presenta cuando el Legislador, en su consideración del material disponible sobre el estado de cosas reglamentado, cumplió las siguientes exigencias en relación con el procedimiento: (r) haber agotado las fuentes de conocimiento a las que tenía acceso, para (ir) poder apreciar su regulación de la manera más fiable posible, a fin de evitar una infracción del derecho constitucional».

Una y otra regla reconocen al Parlamento un ámbito de apreciación empírica y un ámbito de valoración normativa. Aunque L. Clérico no lo indique expresamente, la aplicación de una o de otra no puede depender de otra variable, sino de la intensidad de la intervención legislativa en el derecho fundamental: cuanto más intensa sea la intervención legislativa, más intenso deberá ser el control del Tribunal Constitucional y mayores argumentos habrá para aplicar la regla de justificabilidad. En sentido contrario: cuanto menos intensa sea la intervención legislativa, menos intenso deberá ser el control del Tribunal Constitucional, mayor deberá ser la sujeción de este último a las apreciaciones del Legislador y mayores argumentos habrá para aplicar la regla de la univocidad. La elección de una de estas dos reglas argumentativas sólo puede llevarse a cabo en una ponderación ad hoc entre el principio formal de la competencia legislativa de configuración y el principio formal de la competencia de control por parte del Tribunal Constitucional y de la eficacia de los derechos fundamentales, I que juegan a favor de un control más intenso cuando la intervención I en el derecho fundamental es también más intensa.

El Tribunal Constitucional español, en cambio, se ha decantado de manera explícita por la aplicación exclusiva de un control de evidencia en el examen de necesidad. Así lo señaló por primera vez con toda claridad en el FJ 8° de la STC 55/1996, que por su importancia merece ser trascrito:

"Que la realización del juicio de necesidad compete al legislador es una afirmación que ya hemos reiterado y justificado, al igual que la del amplio margen de libertad del que goza y que deriva, no sólo de la abstracción del principio de proporcionalidad (STC 62/1982, fundamento jurídico 5) y de la reseñada complejidad de la tarea, sino también y sobre todo de su naturaleza como «representante en cada momento histórico de la soberanía popular" (SSTCl1l1981, 332/ 1994). En rigor, el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada, tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se ciñe a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitución garantiza (SSTC 66/1985, fundamento jurídico 1; 19/1988, fundamento jurídico 8; 50/1995, fundamento jurídico), de modo que sólo si a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento» (los énfasis son nuestros).

Los elementos básicos de esta doctrina, reiterada con posterioridad en las SSTC 161/1997, FJ 11° Y 136/1999, FJ 28°268, propugnan la aplicación de un control de evidencia en el juicio de necesidad: (1) La necesidad de respetar los ámbitos de apreciación estructural, empírica y normativa que el principio democrático atribuye al Legislador; (2) La intensidad y el alcance limitados que debe otorgarse al examen de necesidad; y (3) La exigencia de que el medio alternativo resulte igualmente idóneo y más benigno de forma «patente», «evidente» y «manifiesta», lo cual debe poder acreditarse por medio de «datos empíricos no controvertidos».

En nuestra opinión, y en la de la mayor parte de la doctrina, la aplicación de un control de evidencia en roda examen de necesidad es más respetuosa de la competencia legislativa para configurar la Constitución y la vida política y, además, simplifica la estructura del principio de proporcionalidad en sentido amplio. La aplicación constante de este tipo de control evita efectuar la ya mencionada ponderación ad hoc entre principios formales, para decantarse o bien por la aplicación de la regla de la univocidad o bien por la de la justificabilidad. Los elementos del examen de necesidad que resulten relevantes para esta ponderación entre principios formales, deberán ser tenidos en cuenta de todos modos en el examen de proporcionalidad en sentido estricto. Como consecuencia, puede proponerse entonces la siguiente regla argumentativa sobre la intensidad del examen de necesidad:

Regla 47. Una medida legislativa debe ser declarada inconstitucional por carecer de necesidad, sólo cuando aparezca de modo evidente, con fundamento en premisas empíricas, analíticas y normativas seguras, que existe un medio alternativo que, siendo igualmente idóneo para fomentar el fin inmediato, interviene con menor intensidad en el derecho fundamental.

4.3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EL SENTIDO ESTRICTO

4.3.1. Definición

Regla 48. Conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de la intervención en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa.

Esta definición significa que las ventajas que se obtienen mediante la intervención legislativa en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general. Se trata de una comparación entre la importancia de la intervención en el derecho fundamental y la importancia de la realización del fin legislativo, con el objetivo de fundamentar una relación de precedencia entre aquel derecho y este fin. Si el derecho fundamental adquiere prioridad en esta relación de precedencia, la norma iusfundamental adscrita prima Facie a su ámbito normativo adquirirá a su vez una validez definitiva y la norma legal deberá ser declarada inconstitucional. Si, por el contrario, la prioridad se atribuye al fin del Legislador, la norma iusfundamental adscrita prima facie perderá todo tipo de validez y la norma legal deberá ser declarada conforme con la Constitución.

Como ya tuvimos oportunidad de aclarar, el principio de proporcionalidad en sentido estrictO también se conoce con el nombre de ponderación y en la doctrina alemana tradicional, con el de juicio de adecuación. Las normas legales que deben ser sometidos al examen de proporcionalidad en sentido estricto son aquéllas que tengan el carácter de intervenciones legislativas en las normas o posiciones iusfundamentales adscritas prima facie, y que además hayan superado los regimenes de idoneidad y de necesidad. Sin embargo, como enseguida observaremos, la norma legal no es el objeto normativo de la ponderación. Los objetos normativos que se ponderan son, por una parte, el derecho fundamental afectado y, por la otra, el derecho fundamental o el principio constitucional de primer o de segundo grado que fundamenta la intervención legislativa (el objetivo mediato de la intervención legislativa).

4.3.2. Estructura argumentativa

Regla 49. De acuerdo con la definición anterior, el decurso argumentativo del principio de proporcionalidad en sentido estricto debe estructurarse en tres pasos:

1. El primero consiste en determinar las magnitudes que deben ser ponderadas, es decir, la importancia de la intervención en el derecho fundamental y la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa.

2. El segundo consiste en comparar dichas magnitudes, a fin de determinar si la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa es mayor que la importancia de la intervención en el derecho fundamental.

3. El tercero es construir una relación de precedencia condicionada entre el derecho fundamental y el fin legislativo, con base en el resultado de la comparación llevada a cabo en el segundo paso.

A continuación examinaremos con detenimiento cada uno de estos tres pasos.

3.2.1. La determinación de la importancia de la intervención en el derecho fundamental y de la importancia de la realización del fin legislativo. Los objetos normativos que concurren a la ponderación son, de un lado el derecho fundamental afectado y, del otro, el derecho fundamental o el principio constitucional de primer o de segundo grado, cuya realización constituye el fin mediato de la intervención legislativa. La ponderación consiste en una comparación entre la importancia de la afectación negativa que la intervención del Legislador causa en el derecho fundamental y la importancia de la afectación positiva que dicha intervención genera en el fin mediato que persigue.

Para llevar a cabo esta comparación, es imprescindible haber fijado la magnitud de la importancia en que los dos objetos normativos se ven afectados, respectivamente, de manera negativa y positiva, por la intervención del Legis1ador. De acuerdo con una nomenclatura ya usual en la doctrina, dicha magnitud se conoce como el <<peso» que los objetos normativos revisten en la ponderación.

El peso que el derecho fundamental y el principio que sustenta la intervención legislativa tienen en la ponderación, depende esencialmente de dos variables, tal como se enuncia en las siguientes reglas argumentativas:

Regla 50. Peso abstracto. Cuanto mayor sea la importancia material de un principio constitucional dentro del sistema de la Constitución, mayor será su peso en la ponderación.

Regla 51. Peso concreto. Cuanto más intensa sea la intervención en el derecho fundamental, mayor será el peso del derecho en la ponderación. Correlativamente, cuanto más intensa sea la realización del principio que fundamenta la intervención legislativa, mayor será su peso en la ponderación.

La regla 50 hace referencia a la distinción entre los diversos tipos de principios que pueden fundamentar la intervención legislativa. Es bien cierto que el principio que sustenta la ley siempre tiene rango constitucional y que, por lo tanto, no está subordinado jerárquicamente al derecho fundamental que constituye el objeto de la intervención del Parlamento. Sin embargo, este principio puede tener un peso abstracto mayor o menor en la ponderación, peso que depende, entre otros factores, de su importancia material al interior del sistema de la Constitución. Este principio constitucional tendrá la máxima importancia en la ponderación, si se trata de un derecho fundamental, pues, como más adelante observaremos, dentro de la estructura del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, los derechos fundamentales disfrutan de una carga argumentativa a su favor. Si el principio que fundamenta la intervención legislativa es un derecho fundamental, podrá neutralizar entonces la carga de argumentación que juega a favor del derecho fundamental que es objeto de la intervención. Sucesivamente, la importancia de este principio variará en escala descendente, según se trate de un principio constitucional de primer grado o de un principio constitucional de segundo grado y dentro de estos últimos, según se trate de un principio perseguido por el Legislador en virtud de una reserva específica de ley o en virtud de la reserva general de intervención en los derechos fundamentales de los artículos 53.1 y 81.CE. Asimismo, dentro de los principios de segundo grado, su importancia variará de acuerdo con su reconocimiento en las fuentes de derecho y en la práctica constitucional, de modo que: cuanto más reconocimiento en las fuentes del Derecho y en la práctica constitucional tenga un principio constitucional de segundo grado, mayor será su peso en la ponderación; y viceversa: cuanto menos reconocimiento en las fuentes del Derecho y en la práctica constitucional tenga un principio constitucional de segundo grado, menor será su peso en la ponderación.

Junto a las aclaraciones anteriores, conviene señalar que el aspecto cardinal de la ponderación se refiere a aquello que se hace explícito en la regla 51, es decir, la determinación de la intensidad -y del peso concreto- en que se ven afectados los objetos normativos que concurren a la ponderación. Ahora bien, la determinación dicha intensidad en los casos concretos depende de la configuración material de cada derecho fundamental y cada principio constitucional específico. Sin embargo, desde el punto de vista estructural, es posible hacer algunas consideraciones generales en cuanto a los niveles en que debe efectuar se dicha determinación –el empírico y el analítico-normativo- y en cuanto a los criterios que se utilizan en cada uno de estos niveles.

4.3.2.1. Niveles en que se determina la intensidad de la intervención en el derecho fundamental y la intensidad de la realización del fin legislativo

La intensidad de la intervención en el derecho fundamental y de la realización del fin legislativo debe determinarse en dos diversos niveles: el nivel analítico-normativo y el nivel empírico.

En el nivel analítico-normativo adquieren validez las siguientes reglas argumentativas:

Regla 52. La intensidad de la intervención en el derecho fundamental depende de la fundamentalidad o el significado, en cuanto a la realización de las facultades de la persona liberal, de la persona democrática y del individuo del Estado social, que tenga la posición prima Facie afectada por la intervención legislativa, dentro del ámbito normativo del derecho respectivo.

Regla 53. La intensidad de la realización del fin mediato del Legislador depende de la fundamentalidad o del significado que el fin inmediato de la intervención en el derecho fundamental ostente dentro de su ámbito normativo. Dicha fundamentalidad depende de la función que el fin inmediato desempeñe para la satisfacción de los intereses individuales o colectivos que el fin mediato garantiza.

De acuerdo con la regla 52, entonces, cuanto más fundamental sea la posición prima Facie afectada por la intervención legislativa dentro del ámbito normativo del derecho fundamental al que se adscribe, mayor será la intensidad de la intervención en este derecho y mayor será el peso que deberá atribuirse al mismo en la ponderación. Correlativamente, de conformidad con la regla 53, cuanto más fundamental sea el fin inmediato de la intervención legislativa para la realización del principio constitucional que constituye el fin mediato del Parlamento, mayor será la intensidad de la realización de este principio y mayor será el peso que deberá otorgársele en la ponderación.

Por su parte, en el nivel empírico adquieren validez las siguientes reglas argumentativas:

Regla 54. La intensidad de la intervención en el derecho fundamental depende de la eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración con los que la intervención legislativa afecte negativamente a la posición iusfundamental prima facie.

Regla 55. La intensidad de la realización del fin mediato del Legislador depende de la eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración con los que la intervención legislativa contribuya a obtener el fin inmediato del Legislador.

De acuerdo con la regla 54, entonces, cuanto más eficaz, rápida, probable y duradera sea la medida legislativa, para intervenir negativamente en la posición prima Facie, y cuanto más aspectos de esta posición afecte, mayor será la intensidad de la intervención del Legislador en el derecho al que esta posición se adscriba y mayor será el peso que deberá otorgarse al mismo en la ponderación. Correlativamente, de conformidad con la regla 55, cuanto más eficaz, rápida, probable y duradera sea la intervención legislativa para la realización del fin I inmediato del Parlamento, y cuanto más aspectos de este fin realice, mayor será la intensidad de la realización del principio constitucional que constituya el fin mediato de la intervención y, en consecuencia, mayor será su peso en la ponderación.

Asimismo, debe advertirse que este sistema de criterios para la ponderación debe permanecer abierto a la incorporación de nueva pautas que se deriven de los desarrollos de la práctica constitucional y a la concreción que sus reglas reciban en el ámbito de la dogmática de cada derecho fundamental y de cada principio constitución -dogmática en la que se incluye no sólo la doctrina, sino también 1 jurisprudencia y los preceptos de los tratados internacionales soba derechos humanos. Para expresar esto último con un ejemplo puede apuntarse que sólo las investigaciones dogmáticas sobre el derecho al honor pueden precisar con los matices necesarios, qué relación tiene este derecho con la dignidad humana. De este modo, en las colisiones que se presenten entre el derecho al honor y otros derechos principios constitucionales, se podrá otorgar un mayor peso a las posiciones iusfundamentales que tengan un nexo más fuerte con la dignidad humana, que a aquéllas que materialmente se alejen de ella. L, mismo puede afirmarse, en un segundo ejemplo, acerca del nexo que existe entre las libertades de expresión y de información y el principio, democrático.

El resultado del examen de proporcionalidad en sentido estricto consiste en una relación de precedencia condicionada entre el derecho fundamental y el principio constitucional que fundamenta la restricción legislativa. Se trata de una relación de precedencia condicionada, porque el elemento normativo que adquiere prioridad, no pasa a ocupar una posición jerárquica superior en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, sólo determina la solución para el caso concreto y para los futuros casos idénticos y análogos. Es una prioridad condicionada a las circunstancias de los casos y válida únicamente cuando éstas u otras análogas se presenten. En este sentido el Tribunal Constitucional al establecido en la STC 320/1994, FJ 2° que en un caso de colisión entre derechos fundamentales: «La solución consistirá en otorgar la preferencia a uno de ellos, justamente aquél que lo merezca, tanto por su propia naturaleza, como por las circunstancias concurrentes en su ejercicio. No se trata, sin embargo, de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca, para terminar decidiendo y dar preeminencia al que se ajuste más al sentido y finalidad que la Constitución señala, explícita o implícitamente».

Ahora bien, la precedencia condicionada se estructura entre los dos objetos normativos que concurren a la ponderación. Si el derecho fundamental adquiere dicha precedencia, la norma iusfundamenta1 adscrita prima facie adquiere a su vez una validez definitiva y, como consecuencia, la ley debe ser declarada inconstitucional. Si, por el contrario, la precedencia se otorga al principio constitucional que respalda la intervención legislativa, es dicha intervención, concretada en la norma legal, la que adquiere la validez definitiva, mediante la declaración de constitucionalidad.

Esta relación directa entre la precedencia que se otorga a uno de los objetos normativos y la validez definitiva que adquiere la norma respaldada por dicho principio, se hace explícita en la conocida «ley de la colisión», enunciada por R. Alexy. De acuerdo con esta ley: «Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de Ul1a regla que expresa la consecucl1cia jurídica del principio precedente». Cuanto el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto se aplica para juzgar la constitucionalidad de las intervenciones en los derechos fundamentales, la ley de colisión vale también, pero reformulada de: acuerdo con la siguiente variante:

De acuerdo con esta variante de la ley de la colisión, por .ejemplo, las circunstancias del caso concreto, bajo las cuales el derecho al' honor cobra prioridad sobre el derecho a la información, siendo este último el fin mediato de la intervención legislativa, constituyen el supuesto de hecho de una norma iusfundamental adscrita a la disposición del derecho al honor. Dicha norma iusfundamental adquiere el carácter de regla, cobra validez definitiva y opera como premisa mayor de la fundamentación interna de la sentencia de constitucionalidad. Esta norma preside la subsunción del caso y determina el contenido del fallo.

Además de lo anterior, de acuerdo con lo señalado en la regla 75, la regla de precedencia condicionada adquiere al mismo tiempo una validez que se proyecta sobre los casos futuros idénticos y análogos, Aunque dicha validez puede ser desplazada por razones que jueguen en sentido contrario y que auspicien un cambio en la relación de precedencia, su proyección hacia el futuro implica su universalidad y constituye la clave para que en el sistema jurídico se conforme una «red de reglas de precedencia con condicionada". Como bien ha señalado L. Clérico, esta red se conforma como un orden prima facie de reglas resultantes de la ponderación, que se aplican a circunstancias muy específicas, pero que, no por esta propiedad, dejan e tener una inmensa utilidad como puntos de vista para las ponderaciones futuras. Además, como enunciamos en la regla 75, las reglas que conforman este sistema cuentan con una carga de la argumentación que juega a su favor, de tal modo, que quien quiera apartarse de la solución establecida por una de estas reglas, debe aportar una fundamentación suficiente para el efecto. De esta manera se supera en una amplísima medida la objeción de la jurisprudencia ad hoc, mencionada en el Capítulo Segundo, y se garantiza además la apertura de la red de reglas de precedencia condicionada.

3.3. Perspectiva e intensidad de la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto

En la STC 55/19996, FJ 9º, el Tribunal Constitucional señaló que e examen de proporcionalidad en sentido estricto "corresponde al legislador en el ejercicio de su actividad normativa», quien no conoce otro límite que el de no lesionar «el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa COn la dignidad de la persona». Como consecuencia, «sólo el enjuiciamiento de la no concurrencia de ese desequilibrio patente y excesivo o irrazonable [por ejemplo] entre la sanción y la finalidad de la norma compete en este punto a este Tribunal en su labor de supervisar que la misma no desborda el marco constitucional. Para su realización también aquí habrá de partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa». En el mismo sentido, el Tribunal Sostuvo en la STC 161/1997, F] 12°: «A la vista de los importantes bienes e intereses protegidos que resumíamos en el fundamento jurídico 10.)' A pesar de la indudable severidad sancionadora que en sí Supone la imposición de una pena privativa de libertad no constatamos un «desequilibrio patente y excesivo o irrazonable» entre el desvalora de la conducta y la sanción que nos conduzca a afirmar que se ha producido una lesión de la libertad desde la perspectiva de los Art17.1 y 25.1 C.E».

Estos dos pasajes de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional conducen en principio a la conclusión de que al igual que los análisis de idoneidad y de necesidad, el examen de proporcionalidad en sentido estricto debe practicarse siempre desde la perspectiva del Legislador, mediante un control de evidencia; o en otros términos, que una intervención legislativa sólo debe ser considera como una intervención desproporcionada en sentido estricto, si desde la perspectiva del Legislador y de manera evidente, restringe el derecho fundamental Con una intensidad mayor que aquél que al principio constituciona1 que la fundamenta.

A nuestro juicio, esta tesis aplicada en b jurisprudencia constitucional se asienta sobre un fundamento muy plausible. Se trata del reconocimiento de que la competencia legislativa de configuración de la vida política y de la Constitución implica que el Legislador dispone de diversos ámbitos de apreciación: el empírico, el analítico y el normativo. La atribución al Legislador de estos ambitos significa que la legitimidad de sus decisiones debe mantenerse, a menos que existan evidencias contundentes de que dichas decisiones se fundamentan en premisas empíricas o analíticas erradas de forma palmaria o en premisas normativas meridianamente injustas. Expresado de otra manera, el respeto de la competencia legislativa de configuración lleva consigo el reconocimiemo de que una norma legal sólo puede ser declarada desproporcionada en sentido estricto, con base en premisas empíricas, analíticas y normativas seguras, que evidencien la desproporción. La inseguridad en las premisas o la falta de prueba juega entonces a favor del Legislador. La legitimidad democrática de sus decisiones suple las deficiencias en los conocimientos empíricos, analíticos y normativos sobre los que dichas premisas versan.

Sin embargo, es pertinente reconocer que éste es únicamente uno de los puntos de vista relevantes a la hora de determinar la intensidad de la ponderación. Si sólo existiese este punto de vista, el Legislador podría practicarle intervenciones muy intensas en los derechos fundamentales, que enajenaran al individuo zonas básicas de su libertad, sin que en algunos casos se pudiese controlar a fondo la norma legal, a causa de las eventuales carencias de conocimiento que pudiesen presentarse. Dicho de otro modo, la atribución al Legislador de los ámbiros de configuración empírica, analítica y normativa no puede significar que la desproporción de la intervención legislativa en un derecho fundamental sólo puda ser declarada, cuando esta conclusión se extraiga con meridiana claridad de las premisas relevantes, aun cuando se trate de una intervención muy intensa en el derecho. Las intervenciones intensas deben ser controladas por parte del Tribunal Constitucional con una intensidad mayor a aquélla que ostenta el control de evidencia.

Lo anterior quiere decir, que a fin de determinar la perspectiva y la intensidad del examen de proporcionalidad en sentido estricto, deben ser tenidos en cuenta dos puntos de vista: de un lado, la seguridad de las premisas que evidencien la desproporción en sentido estricto de la ley, y del otro, la intensidad en el derecho fundamental. El primero de estos puntos de vista fundamenta la práctica de un control de evidencia en el examen de proporcionalidad en sentido estricto.

4.4 LA DESPROPORCIÓN POR PROTECCIÓN DEFICIENTE

Finalmente, debemos precisar las v.1riaciones que sufre la estructura del principio de proporcionalidad, que hemos presentado a lo largo de este Capítulo -y que tiene validez exclusivamente desde la perspectiva de la determinación de los derechos fundamentales de defensa-, cuando este principio se utiliza corno criterio para la aplicación de los derechos fundamentales de protección en sentido amplio. Como señalamos en el Capítulo Tercero, los derechos de protección en sentido amplio llevan consigo la pretensión prima facie de que se desarrollen diversos deberes de actuación por parte de los poderes públicos, destinados a garantizar el disfrute efectivo de las libertades (derechos de protección en sentido estricto), a proveer los medios indispensables para el ejercicio de las mismas y para la satisfacción de las necesidades básicas (derechos sociales) y a disponer los procedimientos y la organización institucional indispensable para que el Estado pueda tutelar adecuadamente todos los derechos fundamentales (derechos a organización y procedimiento). El carácter prima Facie de estas posiciones implica que las intervenciones de los poderes públicos de' las que sean objeto, sólo sean constitucionalmente admisibles, si observan las exigencias del principio de proporcionalidad.

Ahora bien, en la dogmática alemana es ya bien conocida la distinción entre dos diversas versiones del principio de proporcionalidad: la prohibición del exceso (ÜbermaJ!'uerbot) y la prohibición de protección deficiente (Unterma BSuerbot). Este último concepto se refiere ala estructura que el principio de proporcionalidad adquiere en la aplicación de los derechos fundamentales de protección. La prohibición de protección deficiente puede añadirse como un criterio estructural para la determinación de los derechos fundamentales, con cuya aplicación puede determinarse si un acto estatal por antonomasia una omisión- vulnera un derecho fundamental de protección.

Este concepto ha ocupado el centro de una interesante polémica doctrina, inaugurada por la Sentencia que el Tribunal Constitucional alemán pronunció en el segundo caso sobre el aborto. En la fundamentación de dicha Sentencia, el Alto Tribunal Federal sostuvo, en los siguientes términos, que el Legislador debe observar las exigencias

de la prohibición de protección deficiente en la configuración de los deberes de protección estatal: «Las prescripciones que el Legislador expida deben ofrecer una protección adecuada y efectiva y deben poder fundamentarse en cuidadosas investigaciones fácticas y en apreciaciones plausibles». Asimismo señaló: «dado que la prohibición de protección deficiente no puede vulnerarse la configuración de la protección mediante el orden jurídico debe corresponder a tinas exigencias mínimas».

Esta somera mención, sin embargo, no esclarece qué diferencias estructurales existen entre esta prohibición 'de protección deficiente y la prohibición del exceso. Aquí intentaremos poner de manifiesto algunas de tales diferencias, mediante las siguientes reglas argumentativas;

Regla 81. Sobre la estructura de la 'prohibición de protección deficiente. La prohibición de protección deficiente tiene la misma estructura general que la prohibición del exceso. Esta segunda versión" del principio de proporcionalidad se compone de dos presupuestos -la adscripción prima facie a un derecho fundamental de la posición de proporción afectada y la catalogación del acto legislativo examinado como una intervención en el derecho- y tres subprincipios -idoneidad necesidad y proporcionalidad en sentido estricto-.

Regla 82. Sobre la adscripción prima facie en la estructura de la prohibición de protección deficiente. La adscripción prima facie que se lleva a cabo dentro del esquema de la prohibición de protección deficiente, sigue las mismas reglas que la de la prohibición del exceso (reglas 1 a 12). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que; posición que se adscribe, es un derecho fundamental de protección, que impone al Legislador un deber de actuación, consistente en realizar el objeto de la posición iusfundamental en la mayor medida posible.