El principio de proporcionalidad en la ley 28457 (página 5)

Ante esta diversidad terminológica, la pregunta que se plantea entonces, es si algunos o todos estos tipos de atribuciones legislativas en relación con los derechos fundamentales pueden reconducirse a la categoría consistente en la competencia legislativa para intervenir en los derechos fundamentales y si, a su vez, dentro de esta categoría cabe distinguir entre varias clases de intervenciones. Del mismo modo, parece necesario indagar si es posible deslindar las relaciones que se trazan entre el concepto de intervención y otras nociones generales de la dogmática española de los derechos fundamentales, como las de delimitación, restricción y vulneración de estos derechos.

3.1.4. Intervención, limitación y delimitación legislativa de los derechos fundamentales

En primer lugar, resulta importante diferenciar el concepto de intervención en los derechos fundamentales de los conceptos de limitación y de delimitación. Estos dos conceptos han sido empleados con frecuencia por algunos representativos autores, para referirse a las atribuciones que la Constitución confiere al Legislador en relación con este tipo de derechos.

Para comenzar conviene recordar que la diferencia entre las nociones de delimitación y limitación es característica de la teoría interna de los derechos fundamentales. Dentro del esquema de esta teoría, las limitaciones a los derechos fundamentales se definen como actos del Legislador que los privan de alguna parte de su contenido, que provienen del exterior de su ámbito normativo y que están siempre prohibidos. Por el contrario, la delimitación consiste en un acto del Legislador que define los contornos generales y objetivos de un derecho fundamental.

El paralelismo entre estas dos nociones pretende evitar la aceptación de la idea de que el Legislador está autorizado para limitar los derechos fundamentales. Como indica J. Jiménez Campo, el Legislador nunca ostenta la competencia para limitarlos, para suprimir alguna parte de su contenido, sino sólo para delimitar/os: me parece que este empleo de la palabra "delimitación" para aludir, en especial, a la ordenación legislativa de los derechos fundamentales evita el aparente absurdo de admitir que el legislador pueda "limitar" un derecho creado por la Constitución y soslaya, al tiempo, la insuprimible coloración axiológica de la voz "limitación". De este modo, se defiende la convicción de que los derechos fundamentales no toleran jamás una limitación externa, sino que sólo pueden ser objeto de actuaciones legislativas que delimiten sus contornos «objetivos» y los separen de los contornos objetivos de otros derechos y de otros bienes constitucionales.

Como ya hemos expuesto en la Primera Parte, esta concepción de los derechos fundamentales está afectada por diversos problemas, entre los cuales se destaca el marcado carácter instituicionalista que de ella se deriva para la aplicación de los derechos fundamentales. A este inconveniente es preciso agregar, que el empleo de la dicotomía entre delimitación y limitación, en los términos de la teoría interna, parece oponerse de alguna manera al propio lenguaje de la Constitución. El texto redactado por el Constituyente hace alusión a estos dos conceptos en diversos enunciados del Capítulo II del Título 1, de forma opuesta al uso lingüístico que de ellos hace la teoría interna. A la teoría interna hay que conceder que la Constitución, en su artículo 33.2 CE, reconoce que los contornos del derecho de propiedad están delimitados por la función social que todos los bienes deben cumplir -es decir, que dentro del ámbito de protección del derecho de propiedad no se incluye ab initio el derecho sobre los bienes que no cumplan una función social (que es una restricción directamente constitucional)- Sin embargo, en los artículos 16.1, 18.4 Y 20.4, la Constitución atribuye al Legislador la competencia para «limitar» los derechos fundamentales, en aras de proteger otros derechos y bienes, tales como «el orden público» -frente a las manifestaciones de la libertad ideológica, religiosa y de cultos- (art. 16.1 CE), «el honor y la intimidad personal familiar y el pleno ejercicio de sus derechos» -frente al uso de la informática– (art. 18.4 CE), «el derecho al honor, a la intimidad a la propia imagen» y «la protección de la juventud y de la infancia» -frente al ejercicio de las libertades de información y comunicación del artículo 20.1 CE- (arc. 20.4). En estos tres artículos la propia Constitución posibilita, e incluso ordena, la imposición de «limitaciones» legislativas externas a los derechos fundamentales. No resulta demasiado aconsejable denominar delimitaciones a este tipo de «limitaciones» -así designadas por propia la Constitución-, así como tampoco contraponerlas precisamente a las limitaciones» -esta vez en términos de la teoría interna-, como parece sugerir Jiménez Campo. No resulta evidente qué razón puede justificar introducir una alteración de los usos lingüísticos de la constitución con respecto a los términos limitar, límites y limitaciones. En estos tres enunciados el nexo constitucional autoriza al Legislador para introducir auténticas limitaciones externas a los derechos fundamentales allí mencionados, con fundamento en otros derechos y bienes, sin que esta actividad pueda entenderse como una «delimitación» de sus contornos objetivos.

Por el contrario, sí resulta recomendable reconducir este tipo de límites o de limitaciones de las que habla, la Constitución, al concepto de intervención legislativa en los derechos fundamentales. Cuando el texto constitucional atribuye al Legislador la competencia para limitar ciertos derechos, lo inviste de la facultad para expedir normas que afecten negativamente su contenido garantizado prima facie, en aras de tutelar otros derechos y bienes constitucionales. Estas normas de límite o de intervención están sujetas en todo caso al principio de proporcionalidad y a la garantía del contenido esencial. No parece plausible estimar que la consagración constitucional de reservas de ley específica para algunos derechos, como las de los artículos 16.1, 18.4 Y 20.4, implique la atribución al Legislador de un poder irrestricto para intervenir en los derechos fundamentales y de este modo, la introducción de una excepción a la vigencia del principio de constitucionalidad. Incluso los límites legislativos que se impongan a esos derechos en ejercicio de dichas reservas, deben seguir el régimen propio de toda intervención legislativa y deben observar por tanto las exigencias del principio de proporcionalidad.

Finalmente, a nuestro modo de ver, es pertinente concluir que la delimitación puede definirse de dos maneras diferentes, si se entiende como la actividad de determinar los contornos del ámbito normativo de un derecho fundamental. Por una parte, puede entenderse como la definición del ámbito inicialmente protegido por el derecho fundamental, es decir, como la definición del ámbito en que tienen validez las normas y las posiciones prima facie. Como observamos en el primer aparrado de este Capítulo, la definición de este ámbito es una tarea interpretativa que consiste en establecer, si una determinada norma o posición tiene validez prima facie dentro de los márgenes semánticos de un derecho fundamental y por fuera del ámbito correspondiente a las restricciones directamente constitucionales. Por otra parte, la delimitación puede entenderse como la definición del ámbito de protección definitiva del derecho respectivo. En este segundo sentido, la delimitación también alude a una actividad interpretativa, diversa de la anterior, que tiene lugar cuando en los casos claros se establece ab initio que una norma o una posición vale de manera definitiva dentro en los derechos fundamentales deben efectuarse mediante ley orgánica. En este sentido, el Tribunal ha ido enunciando varios de criterios para determinar el alcance de la exigencia establecida por el artículo 81.1 CE, entre los cuales conviene destacar los siguientes:

1. La exigencia de ley orgánica para las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales debe interpretarse de forma restrictiva. El fundamento de este criterio estriba en que la exigencia de mayoría absoluta para la aprobación de las leyes orgánicas, representa un elemento excepcional en el funcionamiento del sistema parlamentario democrático, en el que las decisiones se toman por mayoría simple. Si esta exigencia se ampliara a un número extenso de leyes relativas a los derechos fundamentales, se dificultaría en exceso el ejercicio de la competencia legislativa de intervención en los mismos, porque se condicionaría a la conformación de mayorías reforzadas.

2. De manera correlativa, el concepto de «desarrollo» de los derechos fundamentales del artículo 81.1 CE también debe interpretarse de forma restrictiva. En este sentido, el Tribuna Constitucional ha considerado que el desarrollo de un derecho fundamental es un caso específico de regulación que se caracteriza por las siguientes propiedades: (a) es «directa» , (b) instituye una disciplina «general o global»1I) del derecho o, (c) aún siendo pardal, afecta alguno de sus elementos "sustancial" o de sus «aspectos esenciales» y no afecta un elemento «no necesario» O no incide «directamente sobre su ámbito y limites»m o se refiere sólo a algunas de sus «modalidades de ejercicio».

A nuestro modo de ver, las relaciones entre los conceptos de intervención, desarrollo y regulación de los derechos fundamentales pueden precisarse mediante los siguientes enunciados, que tienen en cuenta 19s criterios sentados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

1. El artículo 53.1 CE estatuye una reserva general de ley para la regulación de los derechos fundamentalesll7. La regulación puede ser un caso particular de intervención en los derechos fundamentales, cuando implica una afectación negativa de ellos. La intervención es un concepto amplio, que se refiere a todas las afectaciones negativas de los derechos fundamentales provenientes de los poderes públicos y de los particulares. La regulación, en cambio, comprende las normas legislativas que tienen el rango de ley ordinaria. Eventualmente, estas normas pueden afectar de manera negativa a un derecho fundamental. En razón de estas características, la regulación se diferencia de las intervenciones o provenientes de otras fuentes de los derechos fundamentales; y de los desarrollos de estos derechos que deben tener b forma de ley orgánica.

2. Toda regulación de un derecho fundamental afecta a sus normas y posiciones prima facie de y como consecuencia debe observar las exigencias del principio de proporcionalidad. Si la regulación afecta negativamente al derecho, éste eleva una pretensión en contra de que esta afectación negativa sea excesiva. Si, por el contrario, la regulación afecta positivamente al derecho, es decir, si trata de configurado o de posibilitar su ejercicio, el derecho eleva una pretensión en contra de que la configuración sea deficiente, es decir, de que la configuración legislativa no lo realice en la mayor medida posible1l9. En este último supuesto, sin embargo, la regulación no está sometida al principio de proporcionalidad en su versión de interdicción del exceso, sino de prohibición de protección deficiente.

3. La reserva general de regulación de los derechos fundamentales no se diferencia de las reservas específicas estatuidas por diversas disposiciones del Capítulo II del Título ICE, en cuanto a que el resultado del ejercicio tanto de éstas como de aquéllas pueda ser una intervención legislativa en tales derechos. La diferencia existen entre estos dos tipos de reservas radica en el fin que justifica la intervención, tal como observaremos en el siguiente apartado.

4. El desarrollo de un derecho fundamental (art. 81.1 CE) es una especie de regulación. Como consecuencia, al igual que las regulaciones todo desarrollo de un derecho fundamental puede convertirse en una intervención, si afecta negativamente al derecho. Esto quiere decir, que toda regulación y todo desarrollo de un derecho fundamental están sometidos a la garantía del contenido esencial y al principio de proporcionalidad, cuando afecten negativamente al derecho de que se trate. Si lo afectan positivamente, están sometidos a la prohibición de protección deficiente.

5.- El desarrollo de un derecho fundamental es una regulación que se caracteriza por una de estas tres propiedades alternativas: (1) afecta de manera general al derecho fundamental; (2) 10 afecta de forma muy intensa; o (3) afecta posiciones muy fundamentales o de gran significado -en el sentido rawlsiano– material en el derecho. Con fundamento en estas tres propiedades, si nos situamos en el punto de vista del Tribunal Constitucional, es posible detectar la existencia de casos claros y casos dudosos tanto de simple regulación como de desarrollo, con el fin de precisar, cuándo las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales deben tener el carácter de ley orgánica. Un caso claro de desarrollo se presenta cuando existe la certeza de que el Legislador establece el régimen general de un derecho fundamental (criterio 1), lo afecta de manera muy intensa (criterio 2) o regula posiciones muy fundamentales (criterio 3)12°. Por el contrario, el Tribunal se sitúa frente a un caso claro de simple regulación, cuando resulta palmario que el Legislador ha disciplinado sólo algunos aspectos parciales del derecho (criterio 1)12J, lo ha hecho de manera poco intensa (criterio 2) y ha afectado sólo a algunas posiciones poco fundamentales (criterio 3)122. Entre estos dos extremos de casos claros, hay casos difíciles en los que existen dudas razonables acerca del cumplimiento de alguna de las exigencias de estos tres criterios. En los casos difíciles, el Tribunal Constitucional debe ponderar dos principios en colisión: por una parte, el principio de máxima garantía de los derechos fundamentales, que habla a favor de considerar a las afectaciones dudosas como afectaciones generales, muy intensas y muy fundamentales y, por otra parte, el principio democrático, que habla a favor de consideradas como afectaciones parciales, poco intensas y poco fundamentales, para que no se imponga a la ley, el deber de ser una ley orgánica. En esta ponderación, el Tribunal Constitucional debe considerar todas las premisas normativas analíticas y fácticas que sean relevantes y para tomar su decisión, debe tener en cuenta la carga de argumentación que juega a favor del principio democrático y que está expresada en la interpretación restrictiva del concepto de desarrollo, enunciado en la jurisprudencia constitucional. De acuerdo con esta carga de argumentación, cuando no exista certidumbre acerca de las premisas normativas, analíticas y fácticas relevantes debe estimarse que éstas hablan a favor de incluir a la ley objeto del caso bajo el concepto de regulación y no bajo el concepto de desarrollo.

3.2. La intervención legislativa en los derechos fundamentales y su configuración

En el mismo hilo argumentativo, conviene precisar las relaciones entre los conceptos de intervención legislativa en los derechos fundamentales y de configuración.

El concepto de configuración o de determinación legislativa de los derechos fundamentales ha conocido una notable relevancia en la doctrina constitucional. En términos generales puede afirmarse, que su importancia radica en que la configuración ha intentado proponerse y desarrollarse como un concepto contrapuesto al de limitación. De este modo, mientras la configuración legislativa de los derechos fundamentales consistiría en la actuación del Legislador tendiente a "hacerlos funcionales», a «posibilitar su realización», a trazar los procedimientos y establecer las condiciones necesarias para su ejercicio, la limitación se definiría como la supresión legislativa de algunos de sus contenidos normativos.

Esta contraposición es la piedra de choque que una parte de la doctrina utiliza para intentar deslindar, a priori y en abstracto, aquellas intervenciones legislativas que deberían observar las exigencias del principio de proporcionalidad y del contenido esencial, de aquéllas otras que, por no incidir supuestamente de forma negativa en los derechos fundamentales, deberían considerarse libres o desvinculadas.

De este modo, mientras toda limitación de un derecho fundamental estaría sujeta al respeto de su contenido esencial y de las exigencias de los subprincipios de la proporcionalidad, las configuraciones se encontrarían exoneradas de esta vinculación, porque presuntamente no afectarían negativamente al derecho, sino que, por el contrario, harían viable su ejercicio y su realización.

Debe admitirse que detrás del antagonismo entre la configuración y la limitación subyace una diferencia plausible y relevante. Se trata de la diferencia entre las afectaciones negativas y positivas que las leyes pueden engendrar en los derechos fundamentales. Estos dos tipos de afectaciones se constituyen como dos modelos conceptuales distintos, que a su vez están sometidos a una disciplina diversa. Sin embargo, de esta circunstancia no puede desprenderse la conclusión de que, mientras la limitación de los derechos fundamentales -su afectación negativa- se encuentra vinculada a las exigencias de la garantía del contenido esencial y de los subprincipios de la proporcionalidad, la configuración -afectación positiva- no lo está. En contra de esta conclusión pueden aducirse dos argumentos:

1. En primer lugar, existe un gran número de casos en que se presenta una dificultad meridiana para distinguir a priori y en abstracto, si una norma legal afecta positiva o negativamente a un derecho fundamental. Desde luego también existen casos claros de configuración y de limitación. Sin embargo, estos casos suelen ser sólo excepcionales. Por lo general, las leyes contienen una variedad de normas que en su conjunto afectan tanto positiva como negativamente a los derechos fundamentales, sin que la línea divisoria entre estas dos dimensiones pueda trazarse antes de una interpretación de la ley en su contexto fáctico y normativo -también en conexión con el derecho fundamental afectado-.

Asimismo, si se parte de una interpretación amplia del supuesto de hecho de los derechos fundamentales, no es fácil concebir una norma legal que no implique ninguna afectación negativa real o potencial de los ámbitos de protección prima facie. La interpretación amplia de los derechos fundamentales implica aceptar que todas las normas y posiciones que puedan adscribirse dentro de sus ámbitos de protección inicial, reclaman prima facie para sí la máxima realización posible. Desde este "punto de vista, una ley de configuración que, por ejemplo, distribuya las posibilidades de ejercicio de un mismo derecho' fundamental entre varios titulares, para hacerlo viable en la práctica, debe ser considerada también como una ley de intervención, nulidad; es uno de sus presupuestos. Por el contrario, la certeza de que una norma legal es una restricción o una vulneración de un derecho, se produce sólo después de la aplicación del mencionado principio o por fuera de su estructura argumentativa. Fuera de la estructura argumentativa del principio de proporcionalidad, puede considerarse que una norma legal es una restricción de un derecho fundamental, cuando el Legislador afecta negativamente a un derecho de una forma que no despierta ninguna sospecha de inconstitucionalidad (es un caso fácil sobre la constitucionalidad de la ley). En cambio, la restricción obtiene su identidad después de la aplicación de los subprincipios de la proporcionalidad, cuando se llega a la conclusión de que la norma legal cumple sus exigencias y de que, por tanto, debe valer de manera definitiva. Por su parte, el convencimiento acerca de la vulneración de un derecho fundamental surge, por fuera de la estructura de la proporcionalidad, cuando se presenta un caso claro de inconstitucionalidad de la norma legal; y, después de la aplicación de sus subprincipios, cuando mediante este iter argumentativo se establece que la norma iusfundamental afectada debe valer de manera definitiva y que la norma legal debe ser declarada inconstitucional.

3. La intervención implica entonces tanto la validez prima facie de la norma legal, como la validez prima facie de la norma iusfundamental afectada; la restricción implica, por su parte la validez definitiva de la norma legal y la correlativa pérdida de validez prima facie de la norma iusfundamental afectada; en fin, la vulneración implica la validez definitiva de la norma iusfundamental afectada y la correlativa declaración de inconstitucionalidad y pérdida de la validez de la norma legal.

4. LA ESTRUCTURA DE LOS SUB PRINCIPIOS DE LA PROPORCIONALIDAD

Como ya hemos adelantado, el principio de proporcionalidad está compuesto por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Estos subprincipios se aplican de una manera sucesiva y escalonada, que puede definirse mediante la siguiente regla argumentativa:

Regla 17. Sobre el proceso sucesivo y escalonado de aplicación de los subprincipios de la proporcionalidad. En primer lugar, el Tribunal Constitucional verifica si la norma legal que interviene en el derecho fundamental es idónea. En caso de no sedo, debe declarada inconstitucional. Si por el contrario, la norma legal supera las exigencias de este primer subprincipio, debe ser sometida al análisis de necesidad y, si sale airosa, finalmente al escrutinio de proporcionalidad en sentido estricto. En caso de que la norma legal no supere las exigencias de estos últimos dos subprincipios también debe ser declarada inconstitucional.

A continuación observaremos detenidamente la estructura de estos tres subprincipios.

4.1.- EL SUBPRINCIPIO DE IDONEIDAD

4.1.1. Definición

El subprincipio de idoneidad es conocido también con el nombre de subprincipio de adecuación.

Regla 18. Sobre el concepto del subprincipio de idoneidad. De acuerdo con este subprincipio, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

Según esta definición, el subprincipio de idoneidad impone dos exigencias a toda medida de intervención en los derechos fundamentales: en primer lugar, que tenga un fin constitucionalmente legítimo y, en segundo término, que sea idónea para favorecer su obtención. Analicemos separadamente cada una de estas exigencias.

4.1.2. La legitimidad del fin que fundamenta la intervención legislativa en el derecho fundamental .

El primer aspecto del análisis de idoneidad de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales consiste en verificar si el fin que el Parlamento pretende favorecer, puede ser considerado legítimo desde el punto de vista constitucional 137. Este primer elemento es un presupuesto del segundo. Únicamente si se ha establecido de antema no qué finalidad persigue la intervención legislativa, y si se ha constatado que esta finalidad no resulta ilegítima desde la perspectiva de la Constitución, podrá enjuiciarse si la medida adoptada por el Legislador resulta idónea para contribuir a su realización. Dicho en otras palabras, la aplicación del subprincipio de idoneidad consiste en un análisis acerca de la capacidad que tiene el medio escogido por el Parlamento para fomentar su finalidad; es un análisis de la relación entre el medio legislativo y su fin, en la cual, el medio legislativo persigue facilitar la obtención del fin y el fin, por su parte, ofrece fundamentación al medio. Para emprender este análisis de idoneidad, resulta indispensable establecer de antemano cuál es el fin que la ley pretende favorecer y corroborar que se trata de un fin constituyente legítimo.

Este análisis acerca de la legitimidad del fin legislativo ha sido designado en algunas sentencias del Tribunal Constitucional como «juicio de razonabilidad» de la intervención legislativa en los derechos fundamentales. Esta denominación es característica sobre todo del enjuiciamiento de las leyes con relación al principio y al derecho fundamental de igualdad La expresión «razonabilidad», que, como hemos argumentado en otro lugar, tiene diversos significados en el Derecho Público, se utiliza en este contexto como sinónimo de no arbitrariedad. El objeto de este juicio de razonabilidad consiste en constatar, que la norma legal sub. examine no constituye una decisión arbitraria, porque está fundamentada en alguna razón legítima1"".

En esta reconstrucción analítica del principio de proporcionalidad es necesario abordar algunos aspectos de índole teórica y otros de índole práctica, en relación con la legitimidad del fin que persiguen las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales. Desde la perspectiva teórica, debemos esclarecer el concepto de legitimidad" del fin legislativo y determinar, de acuerdo con ese concepto, qué tipos de fines son aquéllos que pueden ser considerados legítimos. Desde la perspectiva práctica, en cambio, conviene precisar la forma en que el Tribunal Constitucional debe indagar, cuál es el fin que una determinada intervención legislativa en los derechos fundamentales pretende favorecer y cuáles son los principales problemas que se presentan a la hora de llevar a cabo esta determinación del fin.

4.1.3. Definición de la legitimidad del fin legislativo

Regla 19. El fin que fundamenta la intervención legislativa en el derecho fundamental debe ser considerado como un fin legítimo, cuando no está prohibido explícita o implícitamente por la Constitución.

A primera vista, esta definición aparenta escapar a toda dificultad. Sin embargo, esta impresión se desvanece, si se tiene en cuenta 'que la legitimidad del fin también podría ser entendida, no sin fundamento, de otros dos modos alternativos. Por una parte, podría sostenerse que el fin que fundamenta la intervención legislativa en un derecho fundamental sólo debe catalogarse como legítimo, cuando se trata de otro derecho fundamental. Por otra parte, podría adaptarse una postura un poco más amplia, que aceptara que, además de los derechos fundamentales, también otros principios constitucionales pueden erigirse como fundamento legítimo de tales intervenciones.

La primera de estas definiciones alternativas tiene un carácter señaladamente liberal. Dicha definición está fundada sobre la base del convencimiento de que la libertad únicamente puede ser restringida por causa de la propia libertad. No obstante, como ya tuvimos ocasión de observar en el Tercer Capítulo, esta posición, defendida paradigmáticamente por J. Rawls, desemboca en una interpretación exacerbadamente individualista del sistema de derechos fundamentales, que hace casi imposible que el Parlamento pueda trazarse objetivos útiles para la comunidad en general. Junto a los derechos fundamentales, también los bienes colectivos y los bienes jurídicos garantizados por otros principios constitucionales constituyen fines que legítimamente pueden fundamentar la intervención del Legislador en las posiciones iusfundamentales prima facie Por su parte, la segunda definición alternativa se apoya en la idea, la primera vista bastante plausible, de que los derechos fundamentales no pueden ser restringidos sino en razón de otros principios que tengan su misma jerarquía en el ordenamiento jurídico, es decir, que formen parte de la Constitución146. En otros términos, se trata de la convicción de que el principio de supremacía de la Constitución impide que los derechos fundamentales se contrapongan en el análisis de proporcionalidad -y sobre todo, en la ponderación-, a principios o a bienes que tengan una jerarquía inferior en el orden jurídico. De acuerdo con esta línea argumentativa, si un derecho fundamental llegara a ser considerado en la ponderación como un objeto normativo que se opone a otro objeto normativo de rango inferior (por ejemplo, a un principio legal), se desarticularía la construcción escalonada del orden jurídico -el Stufenbau- y el principio de constitucionalidad se vería despojado de todos sus efectos.

A nuestro modo de ver, sin embargo, esta última concepción resulta inadmisible, porque conduce a una interpretación demasiado estricta del principio democrático. El convencimiento de que sólo los principios constitucionales pueden erigirse como fundamento de las leyes de intervención en los derechos fundamentales, implica negar que el Legislador dispone de una competencia para fijarse objetivos propios, diversos de aquéllos que aparecen en el texto de la Constitución. De este modo, el Parlamento se concibe entonces como un mero instrumento al servicio de los proyectos diseñados por el Constituyente, como una institución carente de la facultad de trazarse nuevas miras. Mientras el Constituyente es proclamado como el señor de los fines, el Parlamento se degrada a la categoría de siervo de los medios. Desde este punto de vista, el principio de representación democrática de los ciudadanos en el Parlamento adquiere entonces un carácter exclusivamente técnico. Los representantes de la sociedad están habilitados para deliberar acerca de la manera más adecuada de cumplir los cometidos trazados por el Constituyente, pero nunca pueden adoptar nuevos objetivos. ,

En Contra de lo anterior, parece imprescindible reconocer que el principio democrático lleva consigo el llamado principio de libertad de fines del Legislador». La atribución constitucional al Parlamento de la competencia para configurar los derechos fundamentales y para tomar las decisiones más importantes de la vida política implica necesariamente la atribución a este poder de la facultad de proponerse legítimamente cualquier fin, siempre y cuando no esté prohibido por la Constitución. Por consiguiente, la legitimidad de los fines de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales no debe ser concebida de modo positivo, con respecto a 10 prescrito por la Constitución -es decir, mediante la fórmula: el Legislador sólo puede perseguir legítimamente los fines estatuidos en el texto constitucional-, sino de una manera negativa, o sea: cualquier fin legislativo es legítimo, a menos que esté prohibido expresa o implícitamente por la Constitución. Esta concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos se deriva asimismo de la presunción de constitucionalidad de las leyes. Los efectos de esta presunción no sólo se extienden al texto de las disposiciones legislativas, sino 'también a la finalidad que éstas persiguen. Como consecuencia, la finalidad de toda ley de intervención en los derechos fundamentales debe reputarse constitucionalmente legítima, a menos que se demuestre lo contrario, es decir, que se disponga de evidencias suficientes de que la Constitución prohíbe expresa o tácitamente el objetivo que el Parlamento persigue.

Igualmente. esta concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos abre la puerta a una interpretación amplia del espectro que conforman tales fines, correlativa a la interpretación amplia del supuesto de hecho de los derechos fundamentales, que se aplica en el análisis de la adscripción prima Facie y de la intervención en el derecho Fundamental. Por efecto de la concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos, toda la variedad de fines establecidos por el propio Parlamento y que no entren en disonancia con la Constitución, adquiere carta de legitimidad constitucional. De esta manera, se logra un equilibrio entre los principios de supremacía de la Constitución y de máxima eficacia de los derechos fundamentales, por una parte, y el principio democrático, por otra. Si bien es cierta que un elevado número de posiciones y normas deben ser adscritas prima facie al derecho fundamental afectado por una intervención legislativa, también es cierto que esta intervención puede perseguir una extensa variedad de finalidades, siempre y cuando no estén prohibidas por la Constitución.

Del mismo modo, y como veremos en el siguiente apartado, esta concepción negativa de la legitimidad del fin del Legislador no origina la temida desarticulación de la estructura escalonada del ordenamiento jurídico y cuenta con el respaldo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Con alguna excepción aislada m, el Tribunal la ha recogido en múltiples decisiones, tales como la STC 83/1984, FJ 3°, en donde sostuvo: «nada hay, por tanto, en la Constitución [dicho en otros términos, no existe una prohibición constitucional] que excluya la posibilidad de regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia, como tampoco nada que impida prohibir que se lleve a cabo fuera de estas oficinas la dispensación al público de especialidades farmacéuticas, pues el legislador puede legítimamente considerar.,necesaria esta prohibición o aquella regulación para servir otras finalidades que estima deseables». Además señaló:' «nada impide que [los poderes públicos] se propongan otras finalidades u objetivos no enunciados allí [en la Constitución], aunque tampoco prohibidos». En esta misma tendencia, el Tribunal Constitucional ha reconocido que el Legislador puede perseguir legítimamente diversos fines propios, dentro del marco de la Constitución, a la hora de imponer límites al derecho a la tutela judicial efectiva.

Pero, ¿de qué manera debe aplicarse esta concepción negativa del fin del Parlamento en el análisis de idoneidad de la medida legislativa?

Sobre este aspecto debe reconocerse que, cuando el Tribunal Constitucional intenta establecer si la finalidad de una cierta intervención legislativa en los derechos fundamentales es legítima; debe indagar si dicha finalidad está prohibida de manera expresa o implícita por la Constitución . Las prohibiciones expresas aparecen de modo manifiesto en el texto constitucional, al paso que las prohibiciones implícitas se deducen mediante su interpretación.

En codo caso, tanto las prohibiciones expresas como las prohibiciones implícitas de los fines legislativos pueden tener carácter definitivo o carácter prima facie. Dichas prohibiciones tienen carácter definitivo, cuando no pueden ser ponderadas con otros principios que jueguen a favor de la legitimidad del fin legislativo y que entren en colisión con ellas. En la Constitución Española se encuentran algunas prohibiciones que muy probablemente en rodas sus aplicaciones tendrán una validez definitiva. Por ejemplo, si el Parlamento intentara' fomentar la creación de un sistema policial que impusiera la pena de muerte en tiempos de paz, o la práctica regular e institucionalizada de torturas o traros inhumanos y degradantes, mediante un conjunto de leyes que afectaran diversos derechos fundamentales, estas leyes carecerían de un fin legítimo, porque su objetivo estaría prohibido definitivamente por el artículo 15 CE. Asimismo, el artículo 19 CE estatuye una prohibición con carácter definitivo, al establecer que la Ley no puede limitar el derecho de los españoles a entre y salir libremente de España «por motivos ideológicos o políticos». La palabra «motivos» hace una alusión patente al fin del Legislador, que si se refiere a aspectos ideológicos o políticos resultará ilegítimo.

A diferencia de lo anterior, las prohibiciones prima facie de ciertos fines legislativos eventualmente pueden dejar de tener efecto -es decir, el fin prohibido puede dejar de ser ilegítimo- si en una ponderación ceden ante otros principios constitucionales susceptibles de fundamentar la legitimidad definitiva del fin prohibido prima facie. Las prohibiciones prima facie pueden ser objeto de una ponderación con razones que jueguen a favor de la legitimidad del fin e incluso pueden ceder ante tales razones; son, por así decido, prohibiciones derrotables, pero que, en todo caso, si no son vencidas por los principios que se les opongan, determinarán la ilegitimidad del fin: legislativo. Asimismo, es pertinente resaltar la conexión que existe entre las prohibiciones definitivas y primas Facie y la dicotomía entre los casos fáciles y difíciles en relación con la legitimidad del fin del Legislador. Como bien señala 1. Clérico, en los casos fáciles es posible establecer si el fin es legítimo o ilegítimo, sin necesidad de llevar a cabo una ponderación. En este Supuesto, o bien se presenta una prohibición definitiva del fin que persigue la intervención legisbtiva, o aparece de modo manifiesto una no-prohibición definitiva del mismo. En los casos difíciles, en cambio, existe una prohibición prima facie del fin del Legislador, que colisiona con otros principios constitución, que hablan a favor de su legitimidad. La prohibición constitucional prima Facie y estos otros principios constitucionales deben ser ponderados para determinar cuál de dichos principios debe prevalecer de manera definitiva, es decir, si la prohibición prima facie prevalece y se convierte en una prohibición definitiva o si los principios opuestos cobran prioridad y dan lugar a una no-prohibición definitiva del fin del Legislador.

Ahora bien, en los casos difíciles se plantea un trilema. No resulta claro qué debe hacer el Tribunal Constitucional cuando está en presencia de una prohibición prima Facie del fin legislativo. No resulta claro (1) si la prohibición prima Facie es suficiente para que el fin del Legislador deba ser considerado como ilegítimo; o si, por contrario, (2) el Tribunal debe efectuar una ponderación ad hoc entre la prohibición prima facie y los principios constitucionales que hablan a favor de la legitimidad del fin, en aras de determinar de forma definitiva la legitimidad o la ilegitimidad del fin legislativo; o si, más bien, (3) debe aplicar la presunción de legitimidad del fin legislativo y, de este modo, debe considerado prima Facie legítimo, sin perjuicio de que su antagonismo con la prohibición prima Facie que resulta relevante, sea examinado en la ponderación que tiene lugar en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. En otros términos, se trata del interrogante de si cuando se presenta una incertidumbre acerca de la legitimidad del fin legislativo, a causa de la colisión entre la prohibición prima Facie del mismo con otros principios constitucionales, dicha incertidumbre debe ser resuelta instantaneamente, mediante la declaración de la ilegitimidad del fin (1), o por medio de una ponderación ad hoc, previa a 1:1 aplicación de los demás subprincipios de la proporcionalidad (2), o si, por el contrario, dicha ponderación debe diferir se a la ponderación general que se efectúa en el análisis de proporcionalidad en sentido estricto (3).

En general la doctrina ha guardado silencio sobre este interrogante. 1. Clérico, quien sin duda alguna ha construido el análisis más refinado de la estructura del principio de proporcionalidad que hasta el momento se conoce, parece defender dos posturas que podrían resultar contradictorias entre sí. Por una parte, en el sentido de las alternativas (2) y (3) del trilema, señala que en los casos difíciles -en los que (aunque esta autora no lo reconozca explícitamente) el fin legislativo está prohibido prima Facie- se debe llevar a cabo una ponderación, «para establecer una relación de preferencia condicional entre los bienes jurídicos que colisionan». Sin embargo, por otra parte da a entender, según la primera alternativa del trilema, que la mera prohibición prima Facie de un fin legislativo podría ser suficiente para que el Tribunal Constitucional declare la ilegitimidad del fin. En este sentido sostiene: «se puede considerar que un /in es legitimo) como interrogante anterior a la aplicación del principio de proporcionalidad, cuando no está prohibido por la Constitución ni definitivamente, ni prima Facie».

En nuestra opinión, esta última opción resulta poco plausible. La sola prohibición prima Facie no puede ser suficiente para que el Tribunal Constitucional declare la ilegitimidad del fin del Legislador. La presunción de constitucionalidad del fin legislativo únicamente puede desvirtuarse, si dicho fin está prohibido definitivamente por la Constitución. Una mera prohibición prima Facie no basta para este efecto. Desde otro punto de vista, tampoco resulta aceptable que aquí opere una transformación automática, por así decido, de la prohibición prima Facie en una prohibición definitiva. Una transformación de esta índole puede tener lugar solamente después de una ponderación, en el sentido de la segunda o de la tercera alternativa del trilema, porque la ponderación es el único procedimiento racional para resolver el conflicto entre los principios constitucionales que se contraponen y el único procedimiento racional para resolver el conflicto entre dos, normas prima Facie que se contradicen, mediante la fundamentación de una regla de precedencia con carácter definitivo. Por esta razón, la solución ha de buscarse en una de las dos últimas opciones del trilema.

Aquí propugnaremos la tercera alternativa del trilema y por tanto, propondremos la siguiente regla argumentativa:

Regla 20. Un fin sólo puede ser catalogado como un fin ilegítimo, cuando está prohibido definitivamente por la Constitución. Cuando se presenta un caso dudoso acerca de la legitimidad del fin legislativo, porque existe una prohibición prima Facie del fin, debe aplicarse la presunción de constitucionalidad de la ley. De este modo, el fin legislativo de cuya legitimidad se duda, debe ser considerado como un fin prima facie legítimo y, correlativamente, la ponderación de los principios constitucionales que jueguen a favor y en contra de su legitimidad, debe desplazarse y diferirse hasta la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto.

La toma de postura a favor de esta alternativa puede defenderse con el argumento de que la segunda opción del trilema, es decir, la práctica de una ponderación ad hoc, previa a la aplicación de los demás subprincipios de la proporcionalidad, entre la prohibición prima Facie del fin legislativo, por una parte, y los principios constitucionales opuestos, por la otra, añadiría un paso superfluo e inapropiado al examen de proporcionalidad en sentido estricto de la medida legislativa 160. La práctica de dicha ponderación ad hoc resulta superflua, porque los principios que se examinan en su marco también son relevantes en todo caso en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, y es inapropiada, porque para llevada a cabo es imprescindible tener en cuenta otro tipo de premisas, cuya relevancia sólo aparece en la aplicación de este tercer subprincipio de la proporcionalidad. Expliquémoslo con mayor detenimiento.

Sea lo primero señalar que la prohibición prima facie del fin que persigue una intervención legislativa en un derecho fundamental, constituye un meta-principio que juega en contra de dicha intervención -porque pone en tela de juicio la legitimidad del fin legislativo, que tiene el carácter de principio-, al paso que los principios constitucionales que avalan la legitimidad del fin, representan meta-principios que juegan a su favor. Cuando estos meta-principios se ponderan, adquieren relevancia los principios que a su vez los fundamentan. Dicho de otro modo, la ponderación ad hoc entre la prohibición prima facie y sus principios opuestos es una ponderación entre meta-meta principios que juegan a favor y en contra de la intervención legislativa en el derecho fundamental. A su vez, podría dudarse de la legitimidad de alguno de estos meta-meta-principios y sugerir, de este modo, la práctica de una ponderación ad hoc entre meta-meta-meta-principios, y así hasta el infinito. El postulado de racionalidad metodológica impone evitar esta posibilidad de que el juicio de proporcionalidad se convierta en un conjunto de ponderaciones ad hoc que conformen una cadena hasta el infinito. Más bien, cada uno de los principios, meta-principios, meta-meta-principios, meta-meta-meta-principios, etc. que jueguen a favor y en contra de la intervención legislativa, pueden trasladarse a la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto, para que así desplieguen su fuerza normativa de manera' conjunta a uno o a otro lado de la balanza.

En segundo lugar, la precedencia entre la prohibición prima facie del fin legislativo y sus principios contrapuestos no puede establecerse en abstracto, sino en cada caso concreto, en relación con la intensidad con que la intervención legislativa favorece el objetivo prohibido prima facie, y correlativamente, la intensidad con que afecta al meta-principio que fundamentar la prohibición prima facie y la intensidad con que favorece al meta-principio que juega a favor de la legitimidad del objetivo que persigue. Como más adelante veremos, el problema de la intensidad con que la intervención legislativa favorece o afecta negativamente a los principios constitucionales relevantes en el caso concreto, sólo aparece en el análisis de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. La práctica de una ponderación ad hoc, como aspecto del juicio de idoneidad, en la que fuera imprescindible tener en cuenta la intensidad de la intervención legislativa, introduciría un elemento ajeno al carácter del juicio de idoneidad.

Las dos razones anteriores aconsejan, entonces, que cuando el objetivo de la intervención en el derecho fundamental esté prohibido prima facie, el Tribunal Constitucional aplique la presunción de legitimidad de los fines legislativos -derivada de la presunción de constitucionalidad de la ley- y, en consecuencia, considere que la finalidad del Legislador es legítima prima facie. Esta circunstancia no implica desde luego por sí misma la constitucionalidad de la ley, sino que permite continuar con la segunda paree del análisis de idoneidad y luego con los juicios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En todo caso, en este último juicio han de considerarse todos los principios, meta-principios, etc., que jueguen a favor y en Contra de la legitimidad del fin legislativo -el primero de ellos, su prohibición constitucional prima facie-. Cuando se presente este supuesto, en el principio de proporcionalidad en sentido estricto deberá aplicar se la siguiente regla metodológica: cuantas más razones normativas –derivadas de principios- jueguen en Contra de la legitimidad de un fin legislativo, más razones habrá para considerar que su favorecimiento por parte de la ley no justifica la intervención legislativa en el derecho fundamental.

1.2.2. Diferentes tipos de fines que pueden fundamentar la intervención legislativa

El carácter negativo y amplio de la definición de fin legítimo, que hemos expuesto en el apartado anterior, hace que múltiples fines legislativos puedan ser considerados como razones normativas que fundamentan legítimamente las intervenciones en los derechos fundamentales. . .

En primer lugar, conviene reconocer que la doctrina es muy dispar, cuando se refiere a la naturaleza de estos fines. Así, por ejemplo, se alude frecuentemente a los interesesl61, los valoresl62, los bienesl6} y a los principiosl6-1 que fundamentan las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales. R. Alexy ha aclarado que entre intereses, valores y principios existe una identidad de contenido, pero una diferencia en cuanto al plano en que se proyectan. De este modo, mientras los intereses pertenecen al mundo de lo fáctico, de lo antropológico, los valores se ubican en el plano axiológico y los principios en el ámbito deóntico. Un interés humano individual o colectivo puede adquirir valor en el plano axiológico y, asimismo, puede convertirse en un interés jurídicamente protegido, cuando el Derecho lo reconoce. En lo que concierne al subprincipio de idoneidad, que se mueve en la perspectiva deóntica, debe precisarse que los fines favorecidos mediante las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales tienen la categoría de principios. En este sentido, se trata de razones normativas prima Facie que fundamentan la constitucionalidad de la medida de intervención legislativa que pretende realizados.

Pero, ¿qué tipo de principios pueden constituirse como fines legítimos de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales? Por una paree, aquí es necesario distinguir entre el fin inmediato y el fin mediato de la norma legal. A esta diferencia nos referiremos de modo más extenso en el próximo apartado. Baste por ahora señalar que cuando a continuación hablemos de la legitimidad del fin legislativo, haremos alusión al fin mediado. Con respecto a este tipo de fines mediatos, conviene a su vez diferenciar entre lo que esos fines garantizan y los diversos tipos de rango que pueden tener.

En cuanto a lo primero, puede postularse la siguiente regla argumentativa:

Regla 21. Toda intervención en un derecho fundamental puede perseguir legítimamente, de forma mediata, la realización de un derecho individual, de un bien colectivo16i o de un bien jurídico, garantizado por un principio.

Como se recordará, los derechos individuales son posiciones jurídicas de estructura triádica, cuyos elementos son un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. Los bienes colectivos, por su parte, son objetos valiosos para la comunidad «que no pueden distribuirse entre los individuos que la componen y cuya creación y conservación están ordenadas prima Facie o definitivamente»l. Junto a los bienes colectivos, en la doctrina sentada en algunos pasajes de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, también ha cobrado valor el concepto dé «bien jurídico». Por ejemplo, puede traerse a colación la STC 53/1985, referida al aborto. En su FJ 5°, el Tribunal Constitucional señaló que la vida de los nacidos constituye un «bien jurídico» que el Estado debe proteger, porque la vida humana, en general, representa un «bien jurídico» y un «valor fundamental» garantizado constitucionalmente por el artículo 15 CE. El Tribunal aclaró que, aunque no se considere como un titular del derecho fundamental a la vida, su vida sí se encuentra protegida por esta disposición constitucionall69. En este sentido, el concepto de bien jurídico parece ser una categoría intermedia entre el derecho individual y el bien colectivo. Se asemeja al derecho individual en que es un objeto susceptible de ser distribuido entre diversos individuos -por ejemplo, la vida es un bien que corresponde a cada uno de los nacidos-, pero se diferencia de aquél, en que su titularidad no puede otorgarse a ningún sujeto de derecho concreto -el nacidos aún no lo es-. Los sujetos de derecho, por lo tanto, tampoco pueden instaurar por sí mismos ninguna pretensión de defensa del bien jurídico. Paralelamente, el bien jurídico se asemeja al bien colectivo en que el Estado debe brindarle una protección objetiva, independiente de las pretensiones subjetivas que lo puedan hacer valer en sede jurisdiccional, y se distingue de ellos en razón de que se trata de un bien distributivo.

En cuanto a lo segundo, es decir, en cuanto al rango de los fines mediatos del Legislador, propondremos la siguiente regla argumentativa:

Regla 22. Entre los principios que pueden constituirse como fines mediato s de las intervenciones legislativas, se encuentran: los derechos fundamentales, los demás principios constitucionales y los llamados principios constitucionales de segundo grado, bien sea que éscos se deriven de una reserva de ley específica o de la reserva de ley general de intervención en los derechos fundamentales.

Analicemos sucintamente cada una de estas clases de fines legislativos.

Cuando el fin de la intervención legislativa en un derecho fundamental es otro derecho fundamental, se traba una colisión entre derechos fundamentales en sentido estricto. Este tipo de colisiones puede presentarse entre un mismo derecho fundamental que actúa en una misma dimensión -por ejemplo, como derecho de defensa- pero que pertenece a titulares diversos; entre un mismo derecho fundamental que actúa en dos dimensiones diferentes -como derecho de defensa y como derecho de protección-; o entre derechos fundamentales diferentes (el típico ejemplo es el conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor). En algunos de estos conflictos de derechos fundamentales, cuando uno de los derechos actúa como derecho de defensa y el otro como derecho de protección, el principio de proporcionalidad se aplica simultáneamente, en su variante de interdicción del exceso y de prohibición del desarrollo legislativo deficiente.

En segundo lugar, la intervención legislativa puede perseguir de forma mediata la realización de otro principio constitucional -un bien colectivo o un bien jurídico- que no consista en un derecho fundamental. En este tipo de supuestos, bien puede tratarse de un principio que aparezca explícitamente tipificado o mencionado en la Constitución o de un principio implícito m o adscrito a alguno de los principios explícitos. '.

Entre los principios de la Constitución Española que pueden servir de fundamento a las intervenciones legislativas, conviene destacar los principios que aparecen enunciados en el texto constitucional, en algunas de las reservas específicas de ley, como razones para la intervención del Legislador en los derechos fundamentales. Valga mencionar, por ejemplo, la alusión a la garantía del «honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos», así como al «pleno ejercicio de sus derechos», en cuanto fines que legitiman la intervención del Legislador en el ejercicio de las libertades relativas al uso de la informática (art. 19.4 CE). Del mismo modo, los principios rectores de la política social y económica, incluidos en el Capítulo nI del Título I también son relevantes como principios que pueden fundamentar las intervenciones legislativas. Como es bien sabido, el principio del Estado Social impone a los poderes públicos el deber de propender hacia la obtención de ciertos objetivos relativos a la política social, económica, cultural y ecológica. Algunos de estos objetivos -la protección social, económica y jurídica de la familia, el progreso social y económico, la estabilidad económica, el pleno empleo, etc.- aparecen recogidos en el Capítulo nI del Título 1 CE. Una de las funciones más importantes de las disposiciones que componen este Capítulo, consiste en estatuir normas con carácter de principio, capaces de fundamentar la intervención legislativa en posiciones iusfundamentales prima facie, cuya plena realización pueda resultar incompatible con la búsqueda de los objetivos sociales allí consagrados.

Por último, las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales pueden fomentar legítimamente la realización de principios constitucionales de segundo grado. Los principios constitucionales de segundo grado son fines que, a pesar de no aparecer en el texto constitucional, pueden fundamentar las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales, cuando el Legislador pretende realizados en ejercicio de una reserva específica de ley o de alguna de las reservas generales de los artículos 53.1 y 81.1 CE. Ahondemos un poco más en este concepto.

Como es bien sabido, la Constitución habilita de dos maneras al Legislador para intervenir en los derechos fundamentales: mediante las reservas específicas, incluidas en algunas de las disposiciones del Capítulo Ir del Título l, o mediante las reservas generales de los artículos 5.3.1 CE y 81.1 CE. En ocasiones las reservas específicas hacen alusión directa a los fines que el Legislador debe tener en cuenta para intervenir en los derechos fundamentales. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso, citado en el párrafo anterior, del artículo 19.4 CE, que auroriza al Legislador a «limitar el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». Esta reserva específica menciona de manera explícita dos derechos fundamentales (el honor y la intimidad) como fines que pueden justificar las limitaciones al ejercicio de las libertades informáticas. Asimismo, el artículo 16.1 CE se refiere ya no a un derecho individual, sino a un bien colectivo -el orden público-, como fundamento de las posibles intervenciones en las libertades ideológica religiosa y de cultos, cuando prescribe: «Se garantiza la libertad Ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación en sus manifestación es, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley».

En estas dos disposiciones constitucionales existe una mención explícita del fin que el Legislador debe tener en cuenta a la hora de intervenir en los derechos fundamentales respectivos. Estos fines tienen un rango constitucional indudable, de primer grado. Sin embargo, junto a estos supuestos, a veces la Constitución también habilita al Legislador para intervenir en un derecho fundamental, mediante una reserva específica, sin señalarle cuál debe' ser la finalidad de su intervención. Este supuesto se presenta, por ejemplo, en el artículo 19 CE, según el cual, los españoles «tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca»; en el artículo 27.7 CE, que prescribe: «Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca» (los énfasis son nuestros); o en los artículos 24.2 y 120 CE, de cuya interpretación conjunta resulta manifiesto que el Legislador puede intervenir en el derecho a la tutela judicial efectiva para regular la publicidad de los procedimientos jurisdiccionales. Por último, la Constitución también estatuye algunos derechos fundamentales que no. están afectados por ninguna reserva de ley específica, pero que, como hemos visto en el apartado anterior, pueden ser objeto de intervenciones legislativas, con fundamento en la competencia general de infervención que los artículos 53.1 y S 1.1 CE atribuyen al Legislador.

Tanto estas últimas habilitaciones específicas, como la reserva de ley de los artículos 53.1 y 81.1 CE, atribuyen al Legislador la competencia para intervenir en los derechos fundamentales, sin establecer cuáles son los fines que su intervención debe perseguir. Esta circunstancia debe interpretarse a la luz de la presunción de constitucionalidad de las leyes en el siguiente sentido: allí donde la Constitución no le fija el fin al Parlamento, éste tiene libertad para decidirlo.

Ahora bien, estas habilitaciones al Legislador tienen el carácter de principios formales de rango constitucional. Según estos principios, la competencia del Legislador para configurar los derechos fundamentales debe extenderse en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas que jueguen en sentido contrario. Entre las posibilidades jurídicas que juegan en sentido contrario, se encuentra el principio de máxima efectividad de los derechos fundamentales y el principio según el cual, el Tribunal Constitucional está habilitado para garantizar al máximo la eficacia de estos derechos mediante el ejercicio de sus competencias. En todo caso, el principio formal de la competencia legislativa para configurar los derechos fundamentales transmite su rango constitucional a los objetivos que el Parlamento persiga mediante sus intervenciones y que no aparezcan prohibidos explícita o implícitamente por la Constitución. Por esta razón, estos objetivos ostentan un rango constitucional de segundo grado. La Constitución no los prohíbe, ni los ordena, ni los permite expresamente, sino que habilita al Legislador para favorecerlos mediante el ejercicio de una reserva de ley específica, que no le fija un objetivo concreto, o mediante el ejercicio de la reserva de ley general de los artículos 53.1 y 81.1 CE. Estas habilitaciones constitucionales se proyecten no sólo sobre la medida adoptada por el Parlamento (el medio), sino también sobre su finalidad. Le atribuyen al Legislador la competencia para perseguir sus propios fines mediatos y revisten a estos fines del carácter de principios constitucionales de segundo grado.

El rango constitucional de segundo grado que ostentan estos principios perseguidos por el Legislador, ha sido aceptado implícitamente por el Tribunal Constitucional en varias sentencias. Aquí puede traerse a colación, por ejemplo, las consideraciones del Alto Tribunal, relativas a la reserva específica de ley para regular el principio de publicidad del proceso. En la STC 96/1987, FJ 2°, el Tribunal sostuvo que la publicidad del proceso (art. 120.1 CE), elemento objetivo que guarda una correlación con el «derecho a un proceso público» (art. 24.2 CE), puede restringirse «por los motivos expresos que la ley autorice». Entre estos motivos se encuentran algunos principios constitucionales de segundo grado, tales como los contemplados en el artículo 232 LOP]: «razones de orden público y de protección de los derechos y libertades», o los establecidos por el artículo 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: «razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia»183. El artículo 120.1 CE otorga al Legislador la competencia específica para intervenir en el derecho a un proceso público (principio formal) y de este modo, lo habilita para establecer las excepciones en que las actuaciones judiciales pueden no ser públicas. El Legislador, en ejercicio de esta competencia, confiere a su vez al juez la facultad de declarar el carácter secreto de las actuaciones procesales que se desarrollen en su sede, por las razones establecidas en los citados artículos de las LOP] y de la LEC. La protección del orden público, de los derechos y libertades, de la moralidad, y el respeto a la persona ofendida por el deliro y a su familia, constituyen principios constitucionales de segundo grado, que la intervención en el derecho fundamental al proceso público -es decir, la declaración del secreto del proceso- busca realizar.

Asimismo, los fines mediaros que el Legislador pretenda favorecer mediante el ejercicio de la reserva general de los artículos 53.1 y 81.1 CE, también revisten el carácter de principios constitucionales de segundo grado, siempre y cuando no estén prohibidos por la Constitución. Como ejemplo de este supuesto, puede mencionarse la STC 48/ 1995, especialmente en su F] 3°. Esta sentencia resolvía una cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 45 de la Ley de Procedimiento Laboral, según el cual, la parte que presente ante el juzgado de Guardia determinados documentos en el último día del plazo legalmente establecido para hacerla, tiene la obligación de informarlo al «Juzgado o lo Sala de lo Social al día siguiente hábil, por el medio de comunicación más rápido». El principal problema jurídico de esta cuestión de inconstitucionalidad consistía en determinar si esta norma, que introducía una excepción a la regla general establecida por el artículo 44

L.P.L., de acuerdo con la cual: «las partes habrán de presentar todos los escritos y documentos en los Registros de los Juzgados y Salas de lo Social», vulneraba el artículo 24 C.E. La vulneración podría presentarse, porque el incumplimiento de la obligación prescrita por la norma cuestionada generaría como consecuencia la ineficacia de la presentación de los escritos y los documentos respectivos. En la fundamentación jurídica de la Sentencia, el Tribunal Constitucional estimó que era legítimo que el Legislador interviniera en el derecho a la tutela judicial efectiva mediante la norma cuestionada, con el fin de buscar «la celeridad del proceso» -la norma pretende que se comunique con rapidez al juzgado de lo social la presentación de documentos-, la «seguridad jurídica» -de este modo se aclaran con prontitud las dudas acerca de la firmeza de los actos procesales-, y el «correcto funcionamiento de la jurisdicción» -dada la separación entre el Juzgado de guardia y el Juzgado de 10 social-. El Tribunal Constitucional reconoció de este modo que la celeridad del proceso, la seguridad jurídica y el correcto funcionamiento de la Jurisdicción, eran tres fines que podían fundamentar legítimamente la intervención en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Estos tres fines tienen el carácter de principios constitucionales de segundo grado, que les viene atribuido, ya no en razón de una reserva específica de ley -el artículo 24.1 no establece ninguna-, sino de la reserva general de intervención en los derechos fundamentales de los artículos 53.1 y 81.1 CE.

Ahora bien, el carácter de principios constitucionales de segundo grado que ostentan estos fines legislativos, enerva la objeción en contra de la tesis negativa acerca de la legitimidad del fin del Parlamento, según la cual, se genera una desarticulación de la construcción escalonada del ordenamiento jurídico (Stufenbau) y se despoja de toda eficacia al principio de constitucionalidad. La proyección del rango constitucional del principio formal de la reserva de ley sobre estos fines legislativos hace que puedan ser ponderados con los derechos fundamentales, como objetos normativos de la misma jerarquía jurídica: principios constitucionales de segundo grado con principios constitucionales de primer grado.

Sin embargo, esta circunstancia no desconoce la diferencia que media entre unos y otros principios desde el punto de vista material: los derechos fundamentales contienen razones normativas que prima Facie ostentan un peso mucho mayor que los principios constitucionales de segundo grado. Esta diferencia de peso prima facie es muy relevante en la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto. En este último subprincipio debe tenerse en cuenta el peso normativo que tienen los principios constitucionales de segundo grado desde el punto de vista material. Su mayor o menor peso les viene atribuido por el reconocimiento que puedan tener en otras fuentes jurídicas -tales como los tratados imernacionales sobre derechos humanos o en la práctica constitucional en general. En este sentido, puede formularse el siguiente criterio de ponderación entre los derechos fundamentales y los principios constitucionales de segundo grado: cuanto menor reconocimiento en las fuentes del Derecho y en la práctica constitucional tenga un principio constitucional de segundo grado, menores serán las posibilidades de que tenga prioridad en la ponderación sobre el derecho fundamental con el que colisiona.

Asimismo, en este aspecto material existe una clara diferencia entre los principios constitucionales de segundo grado que se fundamentan con base en una reserva de ley específica y aquellos que se fundamentan con base en las reservas generales de los artículos 53.1 y 81.1 Ceo La existencia de una reserva de ley específica confiere a sus respectivos principios constitucionales de segundo grado un peso material mayor.

Por esta razón, el control del Tribunal Constitucional a las intervenciones legislativas que pretenden realizar estos principios debe ser menos intenso, que aquél que se despliega sobre las leyes que buscan favorecer principios constitucionales de segundo grado, que el Legislador se ha fijado como objetivos, en virtud de las reservas generales de intervención en los derechos fundamentales. En relación con estas intervenciones, el Tribunal Constitucional debe desplegar un control muy intenso, lo cual, reduce paralelamente' el ámbito de la competencia legislativa de configuración.

1.2.3. La determinación del fin mediato y del fin inmediato de la intervención legislativa

La determinación del fin mediato e inmediato de la intervención legislativa en el derecho fundamental constituye el principal aspecto práctico de esta primera fase del juicio de idoneidad. Dicha determinación no sólo condiciona el análisis de la legitimidad del fin legislativo, sino también el ulterior análisis de idoneidad de la medida que pretende realizado.

Es relevante destacar, que la determinación del fin del Legislador consiste en una tarea interpretatival88 que lleva a cabo el Tribunal Constitucional. Para tal efecto, el Alto Tribunal ha de desentrañar el objetivo mediato e inmediato del Parlamento a partir de alguna de las siguientes fuentes: la propia Constitución -por ejemplo, en el supuesto de las reservas específicas de regulación de los derechos fundamentales-; el texto de la ley enjuiciada -mediante una interpretación teleológico-objetiva de las disposiciones que la componen e incluso de su preámbulo-; y su exposición de motivos y los trabajos parlamentarios en que constan los debates en los que se fraguó -interpretación teológico-subjetiva-. En los casos dudosos, además de una alusión expresa a la fuente que resulte relevante, será preciso que el Tribunal Constitucional fundamente la concreta interpretación que de ella lleve a cabo.

Pero, ¿en qué consiste exactamente el fin del Legislador? Sobre este aspecto, 1. Clérico ha señalado que el fin legislativo se define como un estado de cosas que debe alcanzarse y que tiene que ver con el cumplimiento de un derecho fundamental o de un bien colectivo o con evitar que estos objetos sean restringidos de una manera muy gravosa. A nuestro juicio, esta definición debe ser complementada y postulada de siguiente manera, que tiene en cuenta la diferencia entre, el fin inmediato y el fin mediara del Parlamento:

El fin inmediato del Legislador es un estado de cosas fáctico o jurídico, que debe alcanzarse, en razón de estar ordenado por un principio constitucional (el fin mdiano). Alcanzar dicho estado de cosas forma parte de la realización del derecho fundamental, el bien colectivo o el bien jurídico que el principio constitucional protege. Cuando el principio de proporcionalidad se aplica en su versión de interdicción del exceso, ese estado de cosas consiste en el mayor grado de cumplimiento posible -o en otros términos, de realización positiva- del principio respectivo. En cambio, cuando se trata de la desproporción por protección deficiente, el estado de cosas consiste en obtener que el principio relevante sea restringido en la menor medida posible.

1. Clérico sí lleva razón por entero, en cambio, cuando asegura que para que el Tribunal Constitucional pueda determinar el objetivo inmediato del Legislador, debe precisar además el estado actual en que se encuentra la realización del principio constitucional relevante (el punto de partida de la acción legislativa) y debe efectuar un pronóstico acerca del decurso entre dicho estado actual y el estado de cosas que la actuación legislativa desea alcanzar. Desde luego, el fin inmediato del Legislador no puede coincidir con el estado actual de cosas o, dicho de otro modo, el punto de llegada no puede ser el mismo punto de partida, así como, el paso desde el estado actual hasta el estado de cosas que se persigue, debe ser posible tanto desde el punto de vista fáctico, como desde el punto de vista jurídico. A su vez, como observaremos en el próximo apartado, esta representación del transcurso entre el punto de partida y el punto de llegada, que el Tribunal Constitucional lleva a cabo, constituye un elemento de capital importancia para evaluar la idoneidad de la medida aludida por el Legislador.

Aparte de lo anterior, debe apuntarse que la determinación de la finalidad inmediata del Legislador puede originar ciertos problemas con respecto a la generalidad o a la concreción del fin relevante en el caso concreto, o en relación con la existencia de una multiplicidad de fines inmediatos relevantes.

En cuanto concierne a la generalidad o concreción del fin, la doctrina es unívoca en sugerir que el Tribunal Constitucional debe determinar el fin legislativo inmediato con la máxima concreción posible. Cuanto más general sea la determinación del fin inmediato del Parlamento, mayor será el número de medidas legislativas que revistan una idoneidad aparente para fomentarlo y menor será la racionalidad y la precisión con las cuales el Tribunal Constitucional podrá aplicar el subprincipio de idoneidad. Un fin inmediato muy general tiene la capacidad de fundamentar una multiplicidad de medios legislativos que hipotéticamente pueden favorecer su obtención. Sin embargo, la relación de idoneidad entre cualquiera de estos medios y el fin inmediato muy general no podrá reconstruirse con precisión por parte del Alto Tribunal, quien por tanto corre el riesgo de abandonar la argumentación jurídica certera y allanarse al intuicionismo. Por este motivo, la determinación del fin inmediato debe seguir la siguiente regla de argumentación:

Regla 23. El fin inmediato perseguido por el Legislador debe de terminarse de la manera más concreta posible, de acuerdo con las circunstancias jurídicas y fácticas relevantes en cada caso concreto. Por lo demás, la aplicación de esta regla argumentativa conduce a la aplicación de otra regla argumentativa suplementaria:

Regla 24. Los criterios de la racionalidad consistentes en la claridad argumentativa y la saturación imponen al Tribunal Constitucional el deber diferenciar claramente entre la medida adoptada por el Legislador (el medio), su finalidad concreta (el fin inmediato) y el principio constitucional de primer ° segundo grado al que esta finalidad pueda adscribirse (el fin mediato).

El nexo entre un medio y un fin se constituye casi siempre como una cadena con diversos grados. El Tribunal Constitucional debe reconstruir las relaciones entre cada uno de los grados de esta cadena. De este modo, en la primera fase del examen de idoneidad, no sólo debe verificar que el fin mediato de la norma legal sea legítimo, sino que a su ámbito normativo pueda adscribirse interpretativamente el fin inmediato. A su vez, en la segunda fase del juicio de idoneidad, el Alto Tribunal debe verificar la idoneidad del medio para contribuir a alcanzar su fin inmediato. Dicho de otra manera, en el juicio de idoneidad no debe confundirse el medio con su fin inmediato, ni el fin inmediato con el fin mediato. El medio no puede ser el fin de sí mismo198, así como el objetivo concreto de la medida adoptada por el Parlamento no es el principio constitucional al que dicho objetivo concreto se adscribe. Estos tres términos deben ser diferenciados unos de otros y sus relaciones analíticas y fácticas deben ser reconstruidas. El nexo entre el medio legislativo y su fin inmediato es de tipo fáctico. Por su parte, las relaciones entre el fin inmediato y el fin mediato (el principio constitucional) de la medida legislativa se reconstruyen con base en un conjunto de premisas analíticas. Entre un fin y otro media una relación adscriptiva de naturaleza idéntica a aquélla que existe en la adscripción prima facie de la norma o posición iusfundamental afectada por la intervención legislativa. En esta adscripción pueden aparecer además algunos fines intermedios, que se ubiquen entre el fin mediato y el inmediato.

El Tribunal Constitucional ha aplicado sub silentio estas reglas argumentativas en su jurisprudencia. Así, por ejemplo, ha tenido en cuenta la necesidad de distinguir entre el fin inmediato de la intervención estatal en el derecho fundamental y su fin mediato de hacer explícita la adscripción del primero en el ámbito del segundo, mediante un conjunto de premisas analíticas. De este modo, en la STC 66/1991, FJ 3 °, el Tribunal diferenció entre (1) el fin inmediato de la intervención del poder público en la libertad de empresa: la preservación del cangrejo autóctono de la red fluvial de Castilla y León; (2) su fin mediato: velar «por la utilización racional de todos los recursos naturales» (art. 45.2 CE), y (3) un subfin intermedio: la protección de los ecosistemas (art. 20.1.10 del Estatuto de Autonomía de Castilla y León). Asimismo, en la SIC 55/1996, F] 7°,.el Tribunal distinguió entre (1) el fin inmediato de la intervención legislativa en la libertad personal: el recto cumplimiento de la prestación social sustitutoría, y (2) sus fines mediatos, que coincidían con los objetivos de dicha prestación social: la solidaridad social, garantizar a la sociedad una fuente de medios personales en caso de necesidad y hacer efectivo el deber constitucional de contribuir a la defensa de España, proclamado en el artículo 30.1 C.E. Por último, en la STC 161/1997, FJ 10°, se estableció la diferencia entre las finalidades mediatas e inmediatas de la atribución legislativa de una sanción penal para el conductor que se niegue a someterse a la prueba de impregnación alcohólica. Las finalidades inmediatas son: la protección de la seguridad en el tráfico rodado y la protección de la obediencia a la autoridad pública, y sus correlativos fines mediato son: la protección de la vida y la integridad de las personas y la protección del orden público y de la dignidad en el ejercicio de la legítima función pública.

Por último, puede suceder que la intervención legislativa no persiga diversos fines que estén en una relación de generalidad y especialidad -una relación entre fin mediato e inmediato-, sino que sean independientes entre sí. Se trata de la hipótesis en que la ley persigue un fin principal y uno o varios fines secundarios, que pueden ser consonantes, neutrales o contradictorios de forma total o parcial. Si este caso se presenta, debe seguirse la siguiente regla argumentativa:

Regla 25. El Tribunal Constitucional debe determinar cada uno de los fines principales y secundarios de una medida legislativa, debe examinar por separado la legitimidad de cada uno de ellos y la idoneidad que revista la intervención legislativa para favorecerlos.

1.3. La idoneidad de la intervención legislativa con relación al fin inmediato

Una vez que el Tribunal Constitucional haya determinado el fin inmediato de la intervención legislativa en el derecho fundamental, lo haya adscrito a un principio constitucional de primero o de segundo grado (el fin mediato) y haya analizado la legitimidad de este último, debe enjuiciar si la medida adoptada por el Legislador es idónea para contribuir a alcanzar dicho fin inmediato. A continuación debemos profundizar en esta segunda etapa de la aplicación del subprincipio de idoneidad. Para tal fin, especificaremos en qué consiste la idoneidad de la intervención legislativa en el derecho fundamental (1.3.1), detallaremos la estructura argumentativa del análisis en que se examina y precisaremos qué criterios deben aplicarse en el mismo (1.3.2) y, finalmente, observaremos desde qué perspectiva y con qué intensidad debe llevarlo a cabo el Tribunal constitucional (1.3.3).

1.3.1. Definición

Regla 26. Una medida adoptada por una intervención legislativa en un derecho fundamental, no es idónea, cuando no contribuye de ningún modo a la obtención de su fin inmediato.

Los principales aspectos de esta definición son su carácter negativo y el concepto de «no contribuir de ningún modo a la obtención de su fin inmediato». Uno y otro aspecto tienen que ver con la manera en que se reconstruye el subprincipio de idoneidad.

De acuerdo con L. Clérico y con Z. Y, pueden proponerse dos versiones del subprincipio de idoneidad: una versión fuerce o de la idoneidad en sentido amplio y una versión débil o de la idoneidad en sentido estricto. La diferencia entre estas dos versiones se basa en la circunstancia de que un medio puede ser idóneo en diversos grados para alcanzar un fin, grados que se proyectan en diferentes perspectivas. La idoneidad presupone que entre el medio y el fin debe existir una relación positiva: el medio debe facilitar la obtención del fin. Sin embargo, esta relación positiva puede tener una mayor o menor intensidad, cuando se observa a partir de distintos puntos de vista. De este modo, desde el punto de vista de la eficacia, un medio puede ser mas o menos eficaz para la obtención de su fin; desde la perspectiva temporal, un medio puede contribuir con mayor o menor rapidez a la obtención de su objetivo; desde la perspectiva de la realización del fin un medio puede contribuir para que se realicen más o menos aspectos