El principio de proporcionalidad en la ley 28457 (página 4)

2.- LA ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

En el presente capítulo intentaremos abordar los últimos interrogantes necesarios para dar respuesta al problema central de esta investigación, o sea, si la aplicación del principio de proporcionalidad, como criterio para concretar el contenido normativo de las disposiciones de derecho fundamental, ofrece más condiciones de racionalidad que los criterios estructurales alternativos, y si puede ser legítimamente por el tribunal Constitucional en el control de inconstitucionalidad de las leyes. Estos interrogantes se refieren, en lo esencial, a si es posible reconstruir con claridad la estructura del mencionado principio, si la aplicación de los subprincipios que lo componen cumple las exigencias derivadas de los criterios de racionalidad, y si por su conducto es posible deslindar de una manera plausible las competencias del Tribunal Constitucional, en cuanto intérprete supremo de los derechos fundamentales, y del Legislador, en cuanto instancia legitimada para configurar la Constitución y para definir las principales directrices políticas de la sociedad.

El intento de dar respuesta a estos interrogantes presupone analizar qué estructura tienen y cómo funcionan los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Desentrañar la estructura argumentativa de estos principios, no es una tarea baladí. Ellos han sido concebidos en una gran variedad de formas y desde múltiples puntos de vista, tanto por la doctrina – sobretodo por la doctrina iuspublicista y iusfilosófica alemana-, como por la jurisprudencia Constitucional. Para los fines de nuestra investigación resulta aconsejable, entonces, examinar estas diferentes visiones de los subprincipios de la proporcionalidad y formular una concepción particular de los mismos, que sea adecuada para dar cuenta de su aplicación por parte del Tribunal Constitucional español. En ese sentido, es recomendable esbozar una peculiar reconstrucción de la estructura argumentativa del principio de proporcionalidad.

Esta reconstrucción tiene una base descriptiva, pero a su vez pretende desempeñar una función normativa. Tiene una base descriptiva, porque su punto de partida consiste en una explicación de la manera en que habitualmente se aplica dicho principio por parte de la Jurisprudencia Constitucional y de la manera en que la doctrina ha entendido los subprincipios que lo componen y los presupuestos de su aplicación. Sin embargo, a partir de esta base descriptiva, nuestra reconstrucción persigue fijar un conjunto de reglas argumentativas que exprese, de qué modo la aplicación de este principio puede cumplir, en la mayor medida posible las exigencias de racionalidad que entran en juego en la concreción de las disposiciones iusfundamentales. En otros términos, la reconstrucción del principio de proporcionalidad que ofrecemos a continuación, intentará precisar la forma en que su aplicación puede llegar a obtener el máximo grado de racionalidad y de respeto hacia la competencia legislativa para configurar la Constitución y para encausar la vida política. En este sentido, el resultado de dicha reconstrucción pretende tener también una función de carácter normativo y evaluativo, es decir, intenta imponerse como guía de actuación para el Tribunal Constitucional y, a la vez, como medida para que sus interlocutores enjuicien cada concreta aplicación del mencionado principio.

El principal objetivo del presente Capítulo consiste en desarrollar este análisis. A lo largo de todos sus apartados presentaremos una reconstrucción de la estructura del principio de proporcionalidad, como criterio para fundamentar las normas adscritas que estatuyen los derechos fundamentales de defensa. No obstante, en el último apartado indicaremos cuáles son sus variaciones que esta estructura presenta, cuando la aplicación del principio de proporcionalidad – en su versión de prohibición de protección deficiente (UntermaBverbot)- persigue fundamentar las normas adscritas que estatuyen los derechos de prestación en sentido amplio.

Ahora bien, de acuerdo con la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia, la estructura del principio de proporcionalidad está compuesta por los subrprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades, por ejemplo, en el FJ 5º de la STC 66/1995, EL FJ 6º de la STC 55/1996 y el FJ 5º de la STC 202/1999. Como antes hemos aclarado, estos subprincipios se aplican en el control de constitucionalidad de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales, cuando estos últimos funcionan con el carácter normativo de los principios jurídicos, en los llamados casos difíciles en sentido amplio. En estos casos surge la necesidad de establecer si la norma llamada a ocupar la posición de premisa mayor de la fundamentación interna de la sentencia, es una norma que se adscribe al derecho fundamental intervenido o una norma adscrita al principio que sustenta la intervención legislativa y que es idéntica a la norma legal que se enuncia.

De este entendimiento del control de constitucionalidad de las leyes en los casos difíciles que sigue, que la aplicación de los subrpincipios de la proporcionalidad implica haber reconocido de antemano que una norma legal haya intervenido en una norma adscrita prima facie a una disposición de derecho fundamental Dicho de otro modo, en el control de constitucionalidad de las leyes, primero debe examinarse si la ley sub examine constituye efectivamente una intervención en un derecho fundamental, por contradecir una norma que se adscribe prima facie a una disposición de esta índole. Una vez haya sido detectada esta circunstancia, será entonces pertinente establecer, si la medida legislativa cumpla además las exigencias de los subprincipios de la proporcionalidad. Por esta razón, antes de analizar la estructura de los tres subprincipios de la proporcionalidad (III), resulta imprescindible aclarar el concepto de intervención legislativa y el concepto de adscripción prima facie a una disposición de derecho fundamental. Agruparemos estos dos conceptos bajo el rótulo de presupuestos de la aplicación del principio de proporcionalidad (I).

2.1. LOS PRESUPUESTOS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Entre los dos presupuestos de la aplicación del principio de proporcionalidad media un vínculo de implicación. Como en seguida veremos, para que exista una intervención legislativa en un derecho fundamental es necesario que la ley afecte una norma o una posición que pueda adscribirse prima facie a una disposición fundamental y viceversa: la afectación de una norma o de una posición iusfundamental prima facie por parte de una norma legislativa, implica la atribución a esta norma de carácter de intervención en el derecho fundamental. Se trata de las dos caras de una misma moneda. No obstante, cada uno de estos presupuestos tiene sus propias peculiaridades. Esta razón aconseja tratarlos por separado.

2.1. LA ADSCRPCIÓN PRIMA FACIE DE UNA NORMA O DE UNA POSICIÓN A UNA DISPOSICIÓN DE DERECHO FUNDAMENTAL

2.1.1. Definición

EL primer presupuesto de la aplicación del principio de proporcionalidad consiste en la adscripción prima facie, a una de las disposiciones iusfudnamentales tipificados en la Constitución, de la norma o posición que resulta afectada por la ley objeto del control de constitucionalidad.

La adscripción prima facie tiene un carácter interpretativo. Se trata de establecer, mediante los criterios y argumentos propios de la interpretación jurídica, si la norma o posición afectada por ley puede incluirse dentro del ámbito normativo de una disposición de derecho fundamental, o de otro modo, si dicha norma o posición puede considerarse como un caso que cae bajo el supuesto de hecho de una norma directamente estatuida por una disposición iusfundamental. En la adscripción prima facie se interpreta el supuesto de hecho de las normas iusfundamentales directamente estatuidas, a fin de observar, si dentro de sus márgenes puede incardinarse una norma adscrita contraria a la norma legal.

El objeto de esta adscripción es una norma iusfundamental y su correlativa posición, las cuales adquieren en principio sólo una validez prima facie. El conjunto de normas y posiciones iusfundamentales adscritas prima facie a una disposición de derecho fundamental conforman el ámbito de protección inicial del derecho respectivo.

1.2. Los argumentos interpretativos para la adscripción prima facie

El Tribunal Constitucional puede valerse de una extensa variedad de argumentos interpretativos para llevar a cabo la adscripción prima facie de una norma y de su correlativa posición, a una disposición de derecho fundamental. A este respecto, conviene diferenciar entre la fuente de tales argumentos y su fundamentación analítica.

2.2.2. La fuente de los argumentos interpretativos para la adscripción prima facie

Los argumentos interpretativos para la adscripción prima facie pueden provenir de diversas fuentes que el Tribunal Constitucional debe considerar.

En primer lugar, dichos argumentos interpretativos se hacen explícitos en las alegaciones propuestas por quienes interponen los recursos de constitucionalidad y de amparo, y por las dudas planteadas por los jueces en las cuestiones de inconstitucionalidad. La circusntacia de que una parte procesal afirme razonablemente que la ley ha vulnerado un derecho fundamental, constituye una razón para la adscripción prima facie al derecho respectivo de la norma cuya transgresión se aduce.

La relevancia que tienen los argumentos aludidos por las partes procesales para la adscripción prima facie, puede observarse con claridad en la STC 178/1989. En el FJ 8º de esta decisión, el Tribunal Constitucional tomó en cuenta las alegaciones de los recurrentes acerca de la vulneración del derecho al trabajo, por parte de un amplio número de normas, relativa al sistema de incompatibilidades de los empleados públicos. No obstante, el Tribunal no otorgó estas alegaciones directamente el status de evidencia en contra de la inconstitucionalidad de la ley, sino tan sólo, la categoría de razón a favor de la adscripción prima facie a la disposición constitucional invocada, de un conjunto de normas contrarias a las normas legales, que prohibían las incompatibilidades establecidas por el Legislador. EL Tribunal reconoció, en el sentido alegado por las partes, que el establecimiento de un sistema de incompatibilidades suponía "limitaciones subjetivas para los empleados públicos" en el ejercicio de su derecho al trabajo. Sin embargo, a juicio del Tribunal, estas limitaciones no debían considerarse inconstitucionales ab initio, pues su imposición podía estar justificada por otros derechos , bienes o principios constitucionalmente relevantes. Para decidir acerca de la inconstitucionalidad de dichas limitaciones, era entonces necesario aplicar los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, mediante los cuales podría precisarse, si las razones que respaldaban a las limitaciones introducidas por el Legislador, tenían el peso argumentativo necesario para justificar la restricción definitiva del derecho al trabajo.

Ahora bien, las alegaciones de las partes intervinientes en los procesos constitucionales no constituyen la única fuente de argumentos interpretativos para la adscripción prima facie de una norma o posición iusfundamental. EL Tribunal Constitucional también puede llevar a cabo esta adscripción, a partir de una interpretación de oficio de las disposiciones del derecho fundamental. Para tal fin el Tribunal Constitucional ha de emplear los métodos tradicionales de la interpretación jurídica.

El método literal representa el criterio capital para la adscripción prima facie de una norma o posición a una disposición iusfundamental. La adscripción prima facie consisten una aseveración acerca de la existencia de un vínculo semántico entre los términos en que está redactada una disposición de derecho fundamental (el nome iuris del derecho) y la norma o la posición que se adscribe. Por medio del método literal y de sus estrategias interpretativas se verifica la existencia o la inexistencia de estas posibles conexiones semánticas.

Es relevante el papel que desempeña el método literal puede aclararse de la mano de un ejemplo, tomando a al Jurisprudencia Constitucional. En la STC 141/1998, el Tribunal Constitucional hubo de pronunciarse sobre dos cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas, en contra del artículo 57.1 establecía que "ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesto se admitirá y surtirá efecto en Tribuna, Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago, exención o sujeción" al mismo. En los FJ 6º y 7º de la Sentencia, el Tribunal señaló que la norma establecida por esta disposición legal, afectaba de dos maneras al derecho a la tutela judicial efectiva. EN algunos casos podía suceder que una demanda judicial fuera inadmitida por venir acompañada de un documento que contuviera un acto sujeto al impuesto de transmisiones que aún no hubiese sido pagado. En otros casos, en cambio, podía ser que la presentación de dicho documento no constituyera un requisito para la admisión de la demanda, pero que el documento representara una pieza probatoria decisiva para la resolución del asunto debatido. La distinción entre estos dos tipos de supuestos condujo al Tribunal Constitucional a efectuar, en el primer grupo de casos, la adscripción de la norma iusfundamental prima facie afectada, al derecho a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, garantizado por el artículo 24.1. CE y, en el segundo grupo de casos, el derecho a un proceso con todas las garantías, en el que el interesado pueda utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, reconocido por el artículo 24.2. CE.

De este modo, el Tribunal Constitucional reconoció el status de norma adscrita prima facie al artículo 24.1. CE, a aquélla que prohibía que fuesen inadmitidas las demandas que estuvieran acompañadas por documentos sometidos al impuesto de transmisión, sin que éste se hubiera sufragado; y paralelamente, reconoció como una norma adscrita prima facie al artículo 24.2. CE, a aquélla que prohibía al juez dejar de tener en cuenta estos documentos como pruebas a lo largo del proceso. Estas normas guardan una relación semántica bastante clara con los enunciados de los artículos 24.1. y 24.2., relación que salta a la vista la contrastar la literalidad de estas disposiciones con lo prescrito por dichas normas. Por ello han de considerarse como normas adscritas prima facie. Si a un demandante le es inadmitida su demanda por venir acompañada de un documento sometido al pago de un impuesto que aún se adeuda, s ele restringe su "derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos" (art. 24.1. CE). Por su parte, si la demanda se admite, pero el documento que la acompaña no puede ser tenido en cuenta para dictar la sentencia, se restringe el derecho del demandante a "un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba petinentes para su defensa" (art. 24.2. CE).

Además del método literal, la adscripción prima facie también puede llevarse a cabo por medio de los demás métodos tradicionales de la interpretación jurídica. Entre estos métodos, el método teleológico quizá haya sido aquél que ha jugado en este aspecto el papel más destacable en la jurisprudencia del Tribunal Consitucional. Cuando se aplica éste método se trata de establecer, si, aunque la norma relevante no tenga un nexo semántico estricto con la disposición iusfundamental, que esté determinado por los efectos basados en la literalidad, dicha norma puede serle adscrita prima facie , en razón de su vínculo con el fin de la disposición. Entre otros términos, la pregunta es : si el fin de la disposición iusfundamental, entendido en terminos subjetivos (la finalidad del Constituyente) o en términos objetivos (el fin o la función social de la disposición iusfundamental, establecido de manera razonable), implica la validez prima facie de la norma cuya adscripción se pretende.

Diversas sentencias ilustran el papel del método teleológico en la adscripción de la norma o posición iusfundamental prima facie. EN el FJ 7º de la STC 5/1981, por ejemplo, el Tribunal Constitucional sostuvo que el derecho fundamental prima facie a establecer un ideario educativo propio, dentro del respeto a los principios y declaraciones de la Constitución, formaba parte de la libertad de creación de centros adolescentes. Como argumento para esta adscripción, el Alto Tribunal adujo que la educación se caracteriza por ser una transmisión de conocimientos y valores que se plasman en el ideario de cada centro. Dado que la finalidad del artículo 27.6. CE consiste en garantizar la creación de centros docentes, en donde se lleva a cabo dicha transmisión de conocimientos y valores, el derecho fundamental prima facie a promulgar un ideario ha de entenderse cubierto por esta garantía constitucional. La finalidad de proteger la promulgación de los valores orientadores de la educación que se imparte en cada uno de ellos. Si se suprimiera esta dimensión axiológica de la actividad educativa, ésta terminará equiparándose a un mero ejercicio de la libertad de la empresa.

De un modo similar, el Tribunal Constitucional utilizó el método teleológico para llevar a cabo la adscripción prima facie en los FJ 2º y 3º de la STC 91/1983. En esta Sentencia se resolvió un recurso de amparo promovido por un sindicato profesional de la Policía, en contrato de un acto del Director General, que prohibía la celebración, en lugar de trabajo, de algunas reuniones sindicales de los funcionarios pertenecientes a este cuerpo EL Tribunal consideró que la posibilidad de que los miembros de un sindicato concurran a las reuniones del mismo, además de ser una manifestación del derecho a reunión, constituye un medio indispensable para el ejercicio del derecho sindicación (art. 28. CE). Como consecuencia, era debido considerar que la posición iusfundamental alegada en el proceso, el derecho de los funcionarios a concurrir a las reuniones del sindicato, debía adscribirse prima facie al artículo 28 CE, pues de otro modo, sostiene el Tribunal, el ejercicio del derecho de sindicación se haría imposible.

En estos dos casos se observa claramente la manera en que la estructura básica del método teleológico constituye la pieza argumentativa fundamental, para la adscripción prima facie. La estructura básica de este método puede expresarse de la siguiente manera:

Premisa 1: esta prescrito obtener la situacion Z

Premisa 2: si no es debido (si no esta permitido, prohibido u ordenado), hacer H, entonces Z no puede obtenerse (H es un medio para Z)

Conclusión: es debido hacer H.

En el FJ 7º de la STC 5/1981, dicha estructura opera de la forma descrita a continuación.

Premisa 1: el artículo 27.6 CE garantiza el derecho fundamental a crear centros docentes.

Premisa 2: para la creación y funcionamiento de tales centros resulta imprescindible la transmisión educativa de conocimientos y valores que aparecen plasmados en el ideario de cada centro.

Conclusión : la garantía del artículo 27.6 CE se extiende también al derecho fundamental prima facie a trasmitir valores y a proclamarlos en el ideario docente del respectivo centro.

Por su parte, la estructura teleológica funciona del siguiente modo en el FJ 2º y 3º de la STC 91/1983:

Premisa 1: el artículo 28 CE garantízale derecho fundamental a la sindicación.

Premisa 2: para el ejercicio del derecho de sindicación resulta indispensable que los trabajadores puedan concurrir a las reuniones que el sindicato convoque, relacionadas con el desarrollo de sus actividades.

Conclusión: el artículo 28 CE garantiza también prima facie el derecho fundamental de los trabajadores a las reuniones del sindicato convoque, atinentes al desarrollo de sus actividades.

Desde luego, las posiciones adscritas por medio del medio teleologico tienen el carácter en funciones iusfundamentales prima facie.

Tales posiciones pueden ser objeto de intervenciones y restricciones legislativas en razón de derechos principios y bienes que jueguen en su contra, como aquellos que se despenden del propio artículo 28,1 CE, concernientes a la competencia legislativa para limitar el derecho de sindicación de los miembros de las fuerzas armadas. Sin embargo, la consideración de estas razones que juegan en contra tiene lugar a un paso posterior a la adscripción de la norma prima facie: en la estructura argumentativa de los subprincipios de la proporcionalidad.

Finalmente, el Tribunal Constitucional también puede valerse de argumentos procedentes de otras fuentes de los derechos fundamentales para efectuar la adscripción prima facie de una norma o de una posición a una disposición de derecho fundamental. En este sentido, vale el siguiente criterio: las circunstancias de que una norma o una posición esté tipificada en una fuente de los derechos fundamentales, como una norma o posición adscrita a una disposición iusfundamental, constituye una razón para su adscripción prima facie a la disposición respectiva. Como fuentes de los derechos fundamentales, ya lo hemos señalado cabe contemplar, los tratados internacionales, la jurisprudencia constitucional-es decir los precedentes, la ley y las demás fuentes del derecho en las cuales tengan cabida las normas y las posiciones iusfundamentales.

Los tratados internacionales y su interpretación, sobretodo por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituyen, a parte de la Constitución, la fuentes de los derechos fundamentales que más importancia ha tenido en la Jurisprudencia Constitucional a la hora de llevar a cabo la adscripción de las normas o posiciones prima facie . Para citar sólo algunos de los ejemplos más frecuentes, valgan mencionar la utilización por parte del Tribunal Constitucional de los criterios acuñados en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en interpretación del artículo 3º del Convenio de Roma de 1950, para establecer cuáles son las posiciones prima facie que deben ser adscritas a la disposición iusfundamental del artículo 15º CE (Derecho a la vida, a la integridad física y prohibición de la tortura, las penas y tratos inhumanos y degradantes). En este sentido el Tribunal Constitucional ha señalado en diversas oportunidades lo siguiente, acerca del concepto de tratos inhumanos y degradantes: "Recogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para apreciar la existencia de tratos de ese género es necesario que éstos "acarreen sufrimientos de una especial intensidad, o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado. Distinto y superior al que suele llevar aparejada la imposición de la condena" ".

De la mano de este criterio, el Tribunal Constitucional ha fundamentado en una pluralidad de sentencias su particular solucón al interrogante, de si las posiciones iusfundamentales relevantes en el caso concreto deberían ser adscritas al artículo 15 CE. Por ejemplo, en la STC 57/1994 FJ 4ºA y 4ºB, el Tribunal señaló que éste artículo no debía adscribirse el derecho fundamental de un recluso a no ser sometido a la orden de un funcionario penitenciario, consistente en desnudarse completamente ante éste y realizar flexiones durante el registro de su celda. El Tribunal consideró que, dado que esta orden no implicaba contacto corporal alguno del preso con el funcionario ni con otras personas, asi como tampoco existía prueba de que las flexiones hubieran tenido que llevarse a cabo durante algún tiempo demasiado prolongado o en un espacio abierto a la mirada de otros funcionarios o de otros reclusos, no debía considerarse como una orden que acarrea: "un sufrimiento de especial intensidad" o "una humillación o envilecimiento del sujeto pasivo", que la hicieran convertirse en un trato vejatorio o degradante, prohibido por el artículo 15º CE. Más bien el Tribunal señaló que el derecho del preso a no obedecer dicha orden, debía considerarse como una posición adscrita prima facie al artículo 18.1º CE (derecho a la intimidad personal y específicamente a la intimidad corporal). En este sentido , sostuvo "es indudable que incluso encontrándose en una situación de relación de sujeción especial, como aquí ocurre, una persona, contra su voluntad, no puede verse en la situación de exponer y exhibir su cuerpo desnudo ante otra persona, pues ello quebrantaría su intimidad corporal" y añadió: "de otra parte, a la situación de desnudez del recluso viene a agregarse otro elemento significativo como es que, en tal situación, aquél se halle obligado a practicar varias flexiones , lo que acrecienta la quiebra de la intimidad corporal que la misma situación de desnudez provoca al exhibir o exponer el cuerpo en movimiento. Y ha de repararse, por último, que la posición inhabitual e inferior del cuerpo, respecto a quien imparte la orden durante las flexionaes, ello entraña una situación susceptible de causar mayor postración o sufrimiento psíquico a quien la sufre".

Con fundamento en las consideraciones anteriores puede proponerse entonces la siguiente regla argumentativa sobre la fuente de los argumentos para la adscripción prima facie :

Regla 1. Para adscribir prima facie una norma o una posición a una disposición de acuerdo a derecho fundamental, el Tribunal Constitucional debe tener en cuenta los argumentos aducidos por las partes del proceso constitucional, debe interpretar la disposición respectiva con ayuda de los métodos tradicionales de la interpretación jurídica y debe considerarse las demás fuentes de los derechos fundamentales.

2.2.3. La fundamentación analítica de los argumentos interpretativos para la adscripción prima facie

Como antes hemos eñalado, la adscripción o posición iusfundamental prima facie, tiene un carácter esencialmente interpretativo. Esta adscripción consiste en el hallazgo de un nexo semántico entre norma o posición con la validez prima facie y una disposición de derecho fundamental, mediante un proceso de interpretación jurídica. Dicho nexo semántico se fundamenta a su vez en una concepción analítica de los conceptos incluidos en la posición iusfundamental y en el supuesto de hecho de su norma directamente estatuida, tales como: derecho a la vida, derecho a la integridad física, libertad ideológica, libertad religiosa, derecho al honor, domicilio, intimidad personal, etc. Expresado de otro modo, el contenido de los argumentos interpretativos, que estructuran el nexo semántico entre la posición o norma prima facie respectiva y los conceptos incluidos en las disposiciones iusfundamentales, consisten en conjunto de premisa de índole analítica. Una premisa analítica es aquella que por ejemplo, adscribe interpretativamente al artículo 18.2 CE ("El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito"), una norma que prohíbe el registro de la "morada o habitación de una persona" sin su consentimiento o sin que exista una resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. Esta premisa analítica establece un nexo semántico entre la expresión "ningún… registro podrá hacerse", contenida por el artículo 18.2 CE, y la proposición prescriptita (la norma), según la cual "está prohibido efectuar el registro", y un nexo entre el concepto de "domicilio " y su definición, en el ámbito constitucional, como "morada o habitación de una persona". En otro términos, esta premisa analítica atribuye a la locución "ningún … … registro podrá hacerse" el significado de "está prohibido efectuar el registro", y al concepto de "domicilio" el significado de "morada o habitación de una persona".

Un importante catálogo de premisas analíticas que estructuran la adscripción de la norma o posición prima facie, pueden hallarse en la copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la que se ha esbozado un conjunto de disposiciones de definiciones de alcance general acerca de los derechos fundamentales de la Constitución Española. A este catálogo de premisa pertenece, por ejemplo, la definición del derecho a la tutela judicial efectiva (art.24.1) como el derecho que "garantiza a todas las personas el acceso a los procesos legalmente establecidos y a obtener, dentro de ellos, una resolución motivada sobre el fondo de la pretensión ejercitada, siempre y cuando la prestación jurisdiccionalmente se reclame cumpliendo los requisitos y presupuestos procesales a los que la Ley, con generalidad y justificación razonable condicione la viabilidad procesal de la pretensión". Asimismo puede mencionarse la definición de la intimidad corporal, que el Tribunal Constitucional ha entendido como una parte de la intimidad personal, protegida por el artículo 18.1 CE, en cuanto "inmunidad frente a toda indagación o pesquisa , que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona" o el propio concepto de intimidad personal (art.18.1) como un "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura– para mantener una calidad mínima de vida humana". También puede traerse a colación el concepto de derecho de reunión acuñado en la Jurisprudencia Constitucional, como una "manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas, que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones, y cuyos elementos configuradotes son el subjetivo -agrupación de personas-, el temporal -duración transitoria- , el finalista-licitud de la finalidad- y el real u objetivo- lugar de celebración"-

Estas definiciones de los conceptos incluidos en las disposiciones iusfundamentales tienen un carácter cultural. Se trata de formulaciones institucionales de los usos linguíticos generalizados en la sociedad y en la comunidad especializada de los juristas, es decir, de los paradigmas linguísticos acerca de los términos en que están redactadas las disposiciones de derecho fundamental. Estos paradigmas linguísticos constituyen la materia prima para la adscripción prima facie que el Tribunal Constitucional efectúa. Una adscripción prima facie que se aparte irrazonablemente de dichos paradigmas linguísticos, es decir, de los usos paradigmáticos de los conceptos incluidos en las disposiciones iusfundamentales, se da una adscripción incorrecta. Por el contrario, si una adscripción prima facie guarda correspondencia con los paradigmas linguísticos de los participantes en la práctica consititucional y con las concepciones de los derechos fundamentales perfilados por la dogmática jurídica, será una adscripción correcta.

Ahora bien, la concepción analítica que subyace a cada derecho fundamental, en la cual se sintetizan los paradigmas linguísticos relativos a los términos en que tales derecho aparecen enunciados en la Constitución, constituye el fundamento material para la adscripción prima facie de la específica norma o posición relevante en cada caso.

Por ejemplo, en el supuesto de la STC 57/1994 FJ. 4ºA y 4ºB, citado anteriormente, la concepción analítica del derecho a la intimidad corporal, en cuanto "inmunidad frente a toda indagación o pesquisa, que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona", constituyó la base para que el Tribunal Constitucional adscribiera prima facie -y luego también de manera definitiva- al artículo 18.1 CE, una norma iusfundamental que prohibía al funcionario de prisiones del caso concreto, ordenar al preso que se desnudara y efectuara flexiones. Ordenar a un preso que se desnude y realice flexiones puede concebirse semánticamente como un caso de quiebra de la inmunidad frente a las indagaciones u observaciones en el ámbito corporal, impuestas en contra de la voluntad de quien recibe la orden. Asimismo, en la STC 207/1996, el Tribunal Constitucional fundamentó con base en esta misma concepción analítica del derecho a la intimidad corporal, la adscripción al artículo 18.1 CE de una norma iusfundamental que prohibía prima facie a un juzgado de instrucción, ordenar la práctica de una intervención corporal, consistente en la extracción de cabellos de diferente parte de la cabeza y de la totalidad del vello de las axilas de un guardia civil, para establecer si era consumidor de cocaína o de otras sustancias tóxicas o estupefacientes. Tras considerar que la orden judicial constituía una intervención en el derecho fundamental a la intimidad corporal, el Tribunal llevó a cabo el análisis de proporcionalidad de esta medida, a fin de determinar si debía ser declarada inconstitucional.

Cabe advertir, sin embargo, que este vínculo entre la concepción analítica de un derecho fundamental y la norma o posición que se adscribe prima facie en el caso concreto, no se fundamenta únicamente con base en premisas de índole analítica, sino también con fundamento en premisas de carácter empírico. Las premisas empíricas se relacionan con la apreciación de circunstancias fácticas pasadas, presentes o futuras, que resultan relevantes para llevar a cabo la adscripción prima facie. En el caso de la orden del funcionario de prisiones dirigida al preso, las premisas empíricas tienen que ver con el convencimiento probatorio (referida a hechos pasados) de que la orden de realizar las flexiones fue emitida en realidad y de cuáles fueron las circunstancias en que se profirió. No obstante en otros casos, las premisas empíricas se refieren a pronósticos acerca de las consecuencias (hechos futuros) que los actos de intervención en los derechos fundamentales pueden generar. Estos pronósticos juegan un papel protagonista en la adscripción prima facie, cuando ésta se lleva a cabo por medio de argumentos provenientes del método teleológico. Valga citar por ejemplo, el ya referido caso de los FJ 2º y 3º de la STC 91/1983, en donde el Tribunal Constitucional consideró que el artículo 28º CE garantizaba también el derecho fundamental prima facie de los trabajadores de las Fuerzas Armadas a asistir a las reuniones que el sindicato convocara y que fueran atinentes al desarrollo de sus actividades. La relación adscriptiva entre esta posición iusfundamental y el enunciado del artículo 28º CE no se fundamenta sólo en premisas de carácter analítico, sino también en el pronóstico, de que ni las actividades de los sindicatos de trabajadores de las Fuerzas Armadas, ni el ejercicio del derecho de sindicación de estos trabajadores podría tener lugar adecuadamente, si ellos se vieran jurídicamente impedidos para asistir a las reuniones que el sindicato convocara.

Además de lo anterior, resulta pertinente señalar que los criterios acuñados por el Tribunal Constitucional en el FJ 8º de la STC 11/1981, para establecer cuál es el contenido esencial de un derecho fundamental, también puede ser empleados como criterios para fundamentar la adscripción prima facie de una norma o posición. Hemos de recordar que estos criterios aluden a la "naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho (derecho fundamental)" (primer criterio) y a "los interéses jurídicamente protegidos como núcleo o médula de los derechos subjetivos" (segundo criterio). Mientras el primer criterio hace referencia a " aquéllas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuáles deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose", el segundo apunta a "aquélla parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos".

Estos dos criterios funcionan como criterios complementarios. Basta que una norma o posición cumpla las exigencias previstas por uno de ellos, para que deba ser adscrita como norma o posición prima facie a la disposición de derecho fundamental correspondiente. Como tales, las normas o posiciones adscritas prima facie mediante estos criterios no entran a formar parte inmediatamente del contenido esencila del derecho respectivo. Para ello todavía es necesario que se conviertan en normas o posiciones con validez definitiva, después de haber superado el análisis de proporcionalidad.

Por último, resta advertir que los criterios provenientes de las torías materiales de los derechos fundamentales también juegan un papel relevante en la adscripción prima facie. Cada una de estas teorías: la liberal, la democrática y la del Estado Social, fundamenta la adscripcón prima facie de un extenso catálogo de normas y posiciones a las disposiciones de los derechos fundamentales. En ese sentido, dichas teorías reconstruyen y configuran, simultáneamente, los paradigmas linguísticos que existen sobre los conceptos incluidos en las disposiciones iusfundamentales. Así, por ejmplo, una interpretación del artículo 22.1 CE, llevada a cabo desde la óptica de la teoría liberal, fundamenta la adscripción prima facie a este enuciado de la posición iusfundamental "derecho negativo de asociación" y de su norma correlativa, es decir, la prohibición dirigida a los poderes públicos de imponer a los particulares el deber de asociarse. La teoría liberal da cuenta del paradigma lingüístico que se aplica al concepto "derecho de asociación", según el cual el derecho negativo de asociación o la libertad de no asociarse debe considerarse como uno de los casos de ese concepto. Por esta causa, dicha posición debe ser adscrita prima facie.

Este ejmplo puede generalizarse para formular el siguiente criterio: si una norma o posición puede fundamentarse con base en alguna de las teorías materiales de los derechos fundamentales como una o norma posición adscrita a una disposición iusfundamental, debe ser adscrita prima facie a dicha disposición.

Con base en las consideraciones anteriores puede proponerse entonces la siguiente regla sobre la fundamentacióna nalítica de los argumentos para la adscripción prima facie:

Regla 2. La adscripción prima facie debe respetar las reglas linguísticas vigente en la práctica constitucional mediante las cuales se define el significado de los términos que componen las disposiciones de derecho fundamental. Asimismo, dicha adscripción debe tener en cuenta las premisas empíricas relevantes en el caso, los crierios jurisprudenciales para la determinación del contenido esencial de un derecho fundamental, y los criterios provenientes de las teorías materiales de los derechos fundamentales.

2.2.4. Los limites de la adscripción prima facie.

Por ultima conviene señalar cuales son los limites que el interprete tiene al efectuar la adscripción de la norma o posición prima facie a una disposición del derecho fundamental. Esta adscripción prima facie tiene dos límites meridianos: los limites semánticas de las disposiciones de derecho fundamental y las llamadas restricciones directamente constitucionales a los derechos fundamentales.

1.5.1. Los limites semánticas de las disposiciones de derecho fundamental

El primero de estos limites puede expresarse mediante la siguiente regla argumentativa.

Regla 7. Ninguna norma o posición puede ser adscripta prima facie, fuera de los limites semanticos de una disposición de derecho fundamental interpretada ampliamente.

La adscripción prima facie no puede transgredir los limites semanticos de los terminos en que están expresadas las disposiciones de derecho fundamental. Si una adscripción prima facie transgredí dichos limites, deberá ser considerada como una adscripción incorrecta.

Este límite de la adscripción prima facie puede hacerse más explícito, mediante una aclaración de los límites que tienen los tres criterios de interpretación amplia del supuesto de hecho de las normas iusfundamentales directamente estatuidas, del siguiente modo:

Regla 8. Toda norma legislativa que no preste ninguna propiedad para su subsunción bajo el supuesto de hecho de una norma iusfundamental directamente estatuida, no puede considerarse tipificada en este supuesto de hecho.

Regla 9. Las interpretaciones amplias de los conceptos incluidos en el supuesto de hecho de las normas iusfundamentales directamente estatuidas no pueden transgredir sus márgenes semánticos.

Regla 10. Si la tipificación de la norma legal bajo el supueto de hecho de de una norma directamente estatuida no puede fundamentarse razonablemente en la interpretación de las disposicón iusfundamental, mediante alguno de los criterios hermenéuticos tradicionales, algún criterio procedente de las teorías materiales de los derechos fundamentales o de algunos de los criterios del contenido esencial expresados en la STC 11/1981 FJ 8º – modificados de la manera antes expuesta-, o en otras fuentes formales de los derechos fundamentales, no puede ser adscrita prima facie a la disposición correspondiente una norma iusfundamental contraria a la norma legal.

Con respecto a este primer límite a la adscripción prima facie se plantea sin embargo el interrogante de si en el supuesto de que una norma o posición, que garantice un ámbito de libertad del individuo, se sitúe por fuera de los contornos semánticos de las disposiciones del capítulo II del Título I CE, dicha norma o posición puede ser considerada como una norma o posición que se incluye prima facie dentro del ámbito de un derecho general de libertad de acción y omisión tal como aquél que, según el Tribunal Constitucional Alemán, está garantizado por el artículo 2.1 de la Ley Fundamental de Bonn.

Sobre este aspecto, R. Alexy ha aclarado que el reconocimiento de un derecho general de libertad en el artículo 2.1 LF, por parte del Tribunal Constitucional Alemán, significa que toda libertad general de la acción humana, es decir, "la libertad de hacer u omitir lo que uno quiera" adquiere una protección iusfundamental. Esta circunstancia implica a su vez dos consecuencias: en primer lugar, que "a cada cual le está permitido prima facie -es decir, en caso de que no intervengan restricciones- hacer y omitir lo que quiera (norma permisiva)"; y en segundo lugar, que "cada cual tiene prima facie, es decir, en la medida en que no intervenga restricciones, un derecho frente al Estado a que éste no impida sus acciones y omisiones, es decir, no intervenga en ellas (norma de derechos)". Tanto en la norma permisiva como la norma de derechos ofrecen a cada individuo una vastísima protección iusfundmaental prima facie, que se sustenta en una interpretación amplia del artículo 2.1 LF. En este esquema, toda conducta de acción u omisión que un individuo pueda llevar a cabo, y cuya protección constitucinal no pueda enmarcarse en una disposición iusfundamental específica, está iusfundamentalmente protegida por una norma adscrita prima facie al derecho general de libertad (art. 2.1 LF).

La pregunta es entonces, si aluna de las disposiciones iusfundamentales de la constitución española establece un derecho general de libertad, similar al del artículo 2.1 LF. La jurisprudencia y la doctrina no son unánimes sobre este aspecto, aunque debe reconocerse que la tendencia general atribuye una respuesta negativa a esta interrogante.

EL Tribunal COnsitucional sí ha reconocido con toda claridad la existencia de un "derecho general de libertad", al que con mayor frecuencia denomina "libertad general de actuación" o "libertad general de autodeterminación individual". Sin embargo, e las afirmaciones que aparecen algunas de sus sentencias acerca del carácter conceptual de esta libertad, parece deducirse que se trata de un ámbito de agüere licere perteneciente al individuo -del corte del status negativo que aparece en la doctrina de Jellinek-, que carece del rango y de las garantías de los derechos fundamentales, excepto que las manifestaciones puedan ser incardinadas en alguno de los enunciados del Capítulo II del Título I CE. De este modo, la libertad general de actuación parece constituirse como un ámbito en el que en principio al individuo le está permitido hacer y omitir lo que desee, sin que esta permisión general esté protegida iusfundamentalemente, salvo en los aspectos garantizados por alguna específica disposición de derecho fundamental.

Si se sigue la doctrina del Tribunal Constitucional, se concluirá entonces que la libertad general de actuación consiste en un ámbito de libertad, que ostenta en general el status de valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE). Ahora bien, dentro de l alibertad general de actuación se diferencia entre dos esferas: la libertad protegidas iusfundamentalmente de manera específica por los enunciados del Capítulo II del Título I CE y al "libertad a secas", que cae fuera del ámbito semántico de estos enunciados y que carece de protección iusfundamental.

EN nuestra opinión el Tribunal Constitucional acerca de la libertad general de actuación puede suscitar diversos comentarios. EN primer lugar, esta doctrina parece ser irrefutable a efectos de delimitar el objeto de recurso de amparo, aspecto que por lo demás parece ser el crucial en las citadas STC 89/1987, 120/1990 y 137/1990. La única precisión del la doctrina del Tribunal exigiría a este respecto, es que, según el artículo 53.2 CE, no son los derechos del Capítulo II del Título I CE aquéllos que pueden ser protegidos por la vía de amparo, sino sólo los derechos reconocidos por el artículo 14 CE y por los enunciados incluidos en la Sección Primera de dicho capítulo II. De este modo, no sólo las normas y posiciones que se adscriben ala llamada "libertad a secas", sino también todas aquéllas aque se adscriban a las disposiciones iusfundamentales diversas del artículo 14 CE y de las que componen la Sección Primera del Capítulo II, deberás ser excluidas de la garantía que ofrece el recurso de amparo. La taxativita del artículo 53.2 CE a la hora de delimitar el objeto de este recurso, impide entonces extender su garantía a toda norma u posición iusfundamental que no pueda adscribirse a las disposiciones para cuya tutela está prevista este mecanismo de protección reforzada.

Sin embargo, cabe preguntarse, si la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de la libertad general de actuación es acertada, no en cuanto a la extensón de la garantía del recurso de amapro, sino en relación con el problema de la vinculaciónd el Legislador, que como hemos señalado desde el comienzo de esta investigación, constituye el elemento definitorio del carácter de los derechos fundamentales. El interrogante en concreto es: si es plausible considerar que el ámbito de libertad de cada individuo se divide en dos zonas: la zona que puede adscribirse a las disposiciones iusfundamentales del Capítulo II del Título I, que en virtud del artículo 53.1 CE sería vinculante para el Legislador, queine en todo caso de intervención tendría que respetar la garantía del contendio esencial y del principio de proporcionalidad; y una segunda zona, la de la "libertad a secas", que en principio tendría reconocimiento constitucional genérico como valor superior y quizá también en cuanto "fundamento del orden político y de la paz social", pero que al estar excluida de la mención del artículo 53.1 CE, no sería vinculante para el legislador y no estaría cubierta por las garantías del contenido esencial y del principio de proporcionalidad.

A nuestra entender, en primer lugar, la trascendencia de este interrogante se aminora, tras aceptar que el supuesto de ehcho de las normas iusfundamentales directaente estatuidas por las disposiciones del Capítulo II del Título I CE, debe ser interpretado de manera amplia, y que, además, a la libertad personal, garantizada por el artículo 17.1 CE, puede adscribirse un extendido espectro de manifestaciones de la libertad del individuo. La admisión de estas dos circunstancias lleva aparejada una reducción considerable del ámbito de la libertad a secas. En segundo lugar, sin embargo, en nuestra opinión resulta inadmisible la contraposición de un ámbito de la libertad garantizado iusfundamentalmente y, por consiguiente, vinculante para el Legislador, y un ámbito de "libertad a secas", expuesto por completo a las intervenciones del Parlamento. La inadmisibilidad de esta contraposición se desprende de un argumento de interpretación sistémica de la Constitución y de un argumento relativo a las consecuencias que implicaría admitir la contraposición.

Es pertinente reiterar, por una parte, que, como adevertimos en la Introdución, en la doctrina española existe un consenso según el cual, sólo las disposiciones que integran el Capítulo II del Título I CE deben ser consideradas como disposiciones iusfundamentales vinculantes para el Legislador. De este modo, el artículo 53.1 CE delimitaría los contornos del mundo de los derechos fundamentales a las disposiciones que integran el Capítulo II del Título I CE y a las normas y posiciones que les puedan ser adscritas interpretativamente. Ante esta convicción generalizada cabe preguntarse, sin embargo, si lo dispuesto por el artículo 53.1 CE implica también la vigencia de una excepción al principio de constitucionalidad – a la supremacía de la Constitución-, en el sentido de que la libertad general de actuación, como contenido normativo de los artículos 1.1 CE y 10.1 CE, debe ser considerada como un ámbito que no vincula al Legislador y en el cual, por ende, no rigen las garantías del contenido esencial y del principio de proporcionalidad. Debe repararse que con este argumento no se trata de la extensión de la garantía procesal del amparo, sino de precisar si la supremacía de la Constitución se predica de todos los enunciados de la Constitución o, en la parte dogmática, sólo de las disposiciones del Capítulo II del Título I CE.

Es claro que el principio de supremacía de la Constitución es una atributo de cada uno de sus enunciados. Como consecuencia, debe reonocerse, en primer lugar que el artículo 53.1 CE cumple una función reiterativa del principio de constitucionalidad en relación con los derechos tipificados por los enunciados del Capítulo II del Título I CE, pero no excluye que otras disposiciones constitucionales -las disposiciones "satélite", si se quiere emplear la locución germana- protejan iusfundamentalmente otro ámbitos de libertad y los hagan vinculantes para el Legislador. En otro términos, el artículo 53.1 CE no puede interpretarse como una cláusula que restringe el ámbito del principio de supremacía de la Constitución sobre la ley, sino por el contrario, como una cláusula que pone énfasis en la aplicación de dicho principio a un espectro de disposiciones, cuyo contenido resulta de vital importancia para la vida política de la sociedad. En segundo lugar es pertinente señalar que la libertad general de actuación, en cuanto contenido normativo de los artículos 1.1 CE y 10.1 CE, resulta vinculante para el Legislador y tiene supremacía sobre la ley. Por consiguiente, el ámbito normativo de esta libertad también está protegido por las garantías del contenido esencial y del principio de proporcionalidad.

No obstante la manera en que estas dos garantías – sobre todo la de contenido esencial- actúan en relación con la libertad general de actuación, difiere un poco de la forma en que operan cuando se trata de las intervenciones en los derechos fundamentales tipificados por la Constitución. La peculiaridad de la libertad general de actuación consiste en la extrema abstracción de su nomen iuris y, por tanto, de su norma iusfundamental directamente estatuida. Esta norma directamente estatuida puede expresarse casi en los mismos términos que la norma permisiva expuesta por Alexy: "a cada cual le está permitido prima facie iusfundamentalmente (… ) hacer y omitir lo que quiera". Esta norma, en tanto contenido abstracto de los artículos 1.1 CE y 10.1 CE en la parte referente a la libertad general de actuación, tiene una validez definitiva. Por esta razón el contendio esencial de esta libertad se vulneraría si la ley introdujera una norma contradictoria, por ejemplo, una cláusula de cierre del sistema jurídico de corte totalitario: "a cada cual le está prohibido prima facie hacer y omiti lo que quiera, a menos que la ley lo permita expresamente".

Ahora bien, junto a esta vulneración del contenido esencial, se ubicarían aquéllas vulneraciones que resultaran como consecuencia de la transgresión del principio de proporcionalidad. Una vulneración de este carácter se presentaría cuando una ley interviniera en un ámbito que pudiera ser considerado prima facie como parte de la libertad general de actuación y careciera de todo fundamento constitucional o fuera inidónea para alcanzar el objetivo constitucional en que se fundara (principio de idoneidad), no fuera la más benigna entre todas las medidas de intervención igualmente idóneas para alcanzar el objetivo perseguido (principio de necesidad) o restringiera la libertad de una manera tan intensa que no justificara las ventajas que originara para el objetivo constitucional que pretendiera favorecer (principio de proporcionalidad en sentido estricto). Si una ley de intervención en un ámbito de libertad general de actuación no fuera capaz de superar estas tres exigencias del principio de proporcionalidad, tendría que ceder en el caos concreto ante la validez de la norma o posición iusfundamental de libertad de objeto de intervención. Esta norma y su correlativa posición adquirirían por tanto una validez definitiva, que implicaría la declaración de inconstitucionalidad de la ley de intervención.

En segundo lugar la validez iusfundamental de la libertad general de actuación puede fundamentarse también con base en un argumento consecuencialista. EL reconocimiento del carácter de derehco fundamental a esta libertad, implica aceptar que la libertad jurídica es la regla básica del sistema constitucional y que por tanto toda excepción, originada por un mandato o una prohibición legislativa, debe estar dotada de una justificación. La atribución de carácter iusfundamental a la libertad general de actuación lleva consigo el blindaje de todo el ámbito de la libertad natural frente a actuaciones arbitrarias del poder público, que carezcan de todas justificación atendible. Casos aún frecuentes hoy en día, como la prohibición penal de las relaciones homosexuales, por lo menos en la dimensión que atañe a la libertad, carecerían de toda relevancia de derecho fundamental.

Conviene aclarar que el reconocimiento de status de derecho fundamental a la libertad general de actuación no implica ni la sustracción de este ámbito a toda intervención posible por parte del Legislador, ni la pérdida de validez de la presunción de constitucionalidad de las leyes. Si una norma o posición puede adscribirse a la posición puede adscribirse a la libertad general de actuación, recibe sólo una validez prima facie que puede ser derrotada por cualquier ley de intervención que ostente una justificación plausible y que supere las exigencias del principio de proporcionalidad. El carácter iusfundamental de la libertad general de actuación no proscribe las intervenciones legislativas en los ámbitos de libertad, sino tan sólo las intervenciones legislativas arbitrarias o desproporcionadas. Por otra parte, este carácter no expropia su sentido a la presunción de constitucionalidad de la ley. El hecho de que toda la presunción en los derechos fundamentales deba tener un fundamento constitucional y deba ser proporcionada, no es incompatible con la presunción de constitucionalidad. Esta presunción despliega sus efectos más importantes en el momento de graduar la intensidad en que las exigencias del principio de proporcionalidad deben ser cumplidas. Aquí podemos anticipar, que en virtud de esta presunción, por regla general, sólo una ley que con buenas evidencias se revele como carente de fundamento, inidónea, innecesaria, desproporcionada en sentido estricto, podrá ser declarada inconstitucional.

Con ase en todo lo anterior puede, entonces, proponerse la siguiente regla argumentativa:

Regla 11 Una norma iusfundamental también puede adscribirse prima facie a la libertad general de actuación.

1.5.2. Las restricciones directamente constitucionales impuestas a los derechos fundamentales

Por su parte, el segundo límite de la adscripción prima facie puede ser enunciado mediante la siguiente regla argumentativa:

Regla 12. A ninguna disposición de derecho fundamental puede adscribirse prima facie una norma o posición que caiga bajo el supuesto de hecho de una cláusula restrictiva que el Constituyente le haya introducido expresamente.

En la Constitución Española aparecen múltiples cláusulas de este tipo, que establecen restricciones directamente constitucionales a los derechos fundamentales. Algunas de estas restricciones tienen un grado elevado de determinación, como la del artículo 22.1 CE, según la cual se garantiza el derecho a la reunión, siempre y cuando la reunión sea pacífica y sin armas; la del artículo 18.2, que garantiza la inviolabilidad de domicilio, salvo en caso de flagrante delito; la del artículo 20.1 en donde se garantiza el derecho a comunicar o recibir libremente información, siempre y cuando esta sea veraz o la contenida en el artículo 22, de acuerdo con la cual, la garantía constitucional del derecho de asociación no se extiende a asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos, ni a asociaciones secretas o de carácter paramilitar. Otras restricciones directamente constitucionales son, por el contrario, ostensiblemente indeterminadas. Entre ellas se encuentran: la restricción del ejercicio de las libertades ideológica, religiosa y de culos en razón del orden público protegido por la ley; la restricción de las libertades del artículo 20 CE, para proteger los derechos reconocidos en el Título I de la constitución, sobre todo los derechos al honor y a la intimidad y para la protección de la juventud y de la infancia; la restricción del derecho de reunión a fin e impedir alteraciones al orden público que implique peligro para personas o bienes; y al restricción del derecho de propiedad y de herencia en razón del imperativo de que estos derechos cumplan una función social o de las causas de utilidad pública o interés social que justifiquen en su caso la expropiación.

Si cierta norma o posición iusfundamental cae claramente bajo el supuesto de una de estas restricciones directamente constitucionales a los derechos fundamentales, no puede ser adscrita prima facie a la disposición que tipifica el derecho respectivo. Estas restricciones trazan los contornos del contenido inicialmente protegido de los derechos fundamentales. De este modo, por ejemplo, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, una reunión en vía pública que no sea pacífica y sin armas o que se lleve a cabo sin extender una comunicación previa a la autoridad "excede los límites del ejercicio del derecho de reunión pacífica y carece de protección constiucional" Del mismo modo, el Tribunal ha aclarado que "la comunicación que la Consttución protege es la que transmita información veraz". Al derecho fundamental de reunión y a la libertad de transmitir información no puede ser adscrita ni siquiera prima facie, una norma o posición que proteja el ejercicio de estos derechos en contra de lo establecido por sus restricciones directamente constitucionales.

Ahora bien, para que este límite a la adscripción prima facie deba aplicarse en los casos concretos, es necesario que la conducta de que se trate pueda tipificarse claramente bajo el supuesto de hecho de la cláusula que tipifica la restricción directamente constitucional. Debe tratarse de un caso claro. Así, por ejemplo, para considerar que una manifestación no es pacifica, debe existir meridiana claridad de que en ella puede llegar a ejercerse violencias físicas o violencias morales con alcance intimidatorio para terceros. En consecuencia, en estos casos dudosos debe adscribirse prima facie a la disposición iusfundamental correspondiente, una norma o una posición que garantice inicialmente el comportamiento debatido. De este modo, tendrá lugar además el análisis de proporcionalidad, en el que se establecerá si las razones que justifican considerar a dicho comportamiento como un caso incluido en la cláusula restrictiva, tienen el peso necesario para derrotar a las razones que juegan en contra de su tipificación bajo el supuesto de hecho de tal cláusula.

2.2.6. Consecuencias de la adscripción prima facie

Finalmente sólo resta apuntar que la adscripción prima facie de una norma iusfundamental y de su correlativa posición a una disposición de derecho fundamental tiene una consecuencia particular y un efecto colateral. EN primer lugar, se presenta la consecuencia de que la norma y la posición adscritas prima facie siguen el régimen jurídico de la disposición a la que han sido adscritas para todos los efectos relevantes. De este modo, las normas y posiciones adscritas prima facie gozan de todas las garantías que la Constitución otorga a la disposición dentro de la cual se enmarcan y están sujetas a sus límites. En segundo lugar, si una norma y su posición han sido adscritas prima facie a una disposición de derecho fundamental, la norma legislativa que contradiga dicha norma adscritao que afecta a su posición correlativa, debe considerarse como una intervención en el derecho fundamental al que se adscriben, de acuerdo con lo que veremos en el siguiente apartado.

3. LA INTERVENCION LEGISLATIVA EN UN DERECHO FUNDAMENTAL

La atribución del carácter de intervención en un derecho fundamental a la ley constituye el objeto de control constitucional es un presupuesto de la aplicación del principio de proporcionalidad, correlativo a la adscripción de la norma o posición prima facie. Toda ley que afecte de manera negativa a una norma o a una posición que pueda adscribirse prima facie al ámbito de protección inicial de un derecho funamental, debe ser considerada como una intervención en ese derecho.

3.1 Precisión Conceptual

A pesar de us importancia, el concepto de intervewnción dista de ser claro. Se trata de una noción desarrollada en el seno de la dogmática alemana de los derechos de libertad, pero no siempre aceptada por todos los autores y sobretodo, cuyos elementos definitorios han sido y siguen siendo objeto de interminables discusiones.

3.1.2. EL concepto de intervención legislativa en un derecho fundamental

Uno de los principales elemento del principio democrático consiste en la existencia de una reserva de ley parta las intervenciones en los derechos fundamentales. Es bien cierto que la concepción amplia del supuesto de hecho de las disposiciones iusfundamentales, que aquí hemos adoptado, hace inevitable que alguna de las actuaciones de la Administración, de los jueces y de los particulares también revistan el carácter de intervención. Sin embargo, esta circunstancia no es óblice para reconocer que el Legislador se erige como la autoridad investida con la competencia prioritaria para intervenir en los derechos fundamentales, y que por lo tanto, las intervenciones más significativas en los mismos deben tener el carácter de ley y, en ocasiones de ley orgánica. Como consecuencia bien puede afirmare que el concepto de intervención legislativa constituye el concepto paradigmático de intervención en los derechos fundamentales.

El concepto de intervención legilativa debe ser comprendido de una manera amplia. La amplitud de este concepto es la otra cara de la moneda de la interpretación amplia del supuesto de hecho de los derechos fundamentales. La interpretación amplia de estos derechos lleva a incluir prima facie dentro de su ámbito de protección inicial a una extensa variedad de acciones, normas, posiciones situaciones y propiedades. Es bien cierto que estos elementos reclaman para sí la máxima realización posible; sin embargo, ellos deben armonizarse con los elementos adscritos a otros derechos fundamentales y a otros bienes constitucionales, cuya realización pueda resultar incompatible. La resolución legislativa constituye la manera preferente de cohonestar la razón, con bastante freuencia las leyes afectan de forma desventajosa a las normas y posiciones prima facie que conforman el ámbito de protección inicial de los derechos fundamentales. Toda ley que afecte ser considerada como una intervención legislativa en el derecho respectivo.

De esta definición se deriva la idea de que la afectación negativa constituye el elemento más importante del concepto de intervención legislativa en un derecho fundamental. El concepto de afetación negativa tiene una extensión destacable, pues comprende todo tipo de desventajas que una norma legal pueda producir en un derecho, tales como suprimir, eliminar, impedir o dificultar el ejercicio de las posiciones iusfundamentales prima facie. Para que se produzca una desventaja de éste género, resulta necesario que entre la norma legal y la afectación del elemento iusfundamental mediante un nexo de causalidad o de idoneidad negativa, bien sea de tipo jurídico o fáctico. En otros términos es pertinente que la norma legal sea idónea para suprimir o eliminar jurídicamente la norma o la posición iusfundamental afectada, o bien, que sea idónea para impedir o dificultar el ejercicio de las acciones o menoscabar el status de las propiedades o situaciones pertenecientes al derecho afectado (afectación fáctica).

Como consecuencia de la adopción de un concepto amplio de intervención en los derechos fundamentales, la causalidad negativa que debe mediar entre la norma legal y la afectación del derecho fundamental debe definirse como una versión negativa débil del principio teleológico. Esta versión del principio teleológico puede ser enunciado de la siguiente manera: la norma legal (N) guarda una relación de causalidad negativa con el derecho fundamental (DF), si conduce a un estado de cosas en que la realización del derecho fundamental se ve disminuida en relación con el estado de cosas que existía antes de la norma legal. Por esta razón, y de manera análoga a lo que ocurre en alguno de los conceptos más conocidos de causa necesaria, la causalidad negativa entre la norma legal y el derecho fundamental puede ser definida en otros términos de la siguiente proposición: si la norma legal (N) no existiera, entonces no se produciría la merma en la realización del derecho fundamental (DF); como consecuencia, la expedición de la norma legal (N) probablemente determine la merma en la realización del derecho fundamental (DF). Esta proposición constituye la seña de identidad de toda intervención en un derecho fundamental. Si una norma legal (N) cumple sus condiciones, debe ser considerada como una intervención en el derecho que resulta afectado.

Ahora bien, convine advertir que toda norma legal que cumpla con estas exigencias y que sea considerada como una intervención en un derecho fundamental está prohibida prima facie. Dicho de manera más explícita, si una acción, situación, posición norma, o propiedad más explícita, puede ser incluida prima facie en el ambito de protección inicial de un derecho fundamental, existe un derecho fundamental prima facie a que esa acción, situación, posición, norma o propiedad no sea afectada negativamente por el Legislador y por ende cualquier norma legal que la afecte está prohibida prima facie.

Asimismo, por efecto del principio in dubio pro libertate y del principio de máxima eficacia de los derechos fundamentales, cuando en un caso dudoso se presente la incertidumbre de si una norma legislativa llena las exigencias propias para ser considerada como una intervención en un derecho de esta índole, a dicha norma debe otorgarse este status. Si en una sentencia no se considera como una intervención en un derecho fundamental a una norma legislativa que presuntamente pueda afectar a un elemento integrante de su ámbito inicial de protección, la sentencia presentará un déficit de fundamentación, que hará disminuir las probabilidades de que pueda ser considerada como una decisión correcta por parte de los participantes en la práctica constitucional.

De lo anterior también se desprende que cuando una norma legal sea considerada como una intervención en un derecho fundamental, su presunción de validez definitiva se ponen en entredicho, y durante el examen de constitucionalidad tendrá una validez prima facie. La atribución del carácter de intervención a una norma legal pone en marcha el análisis de proporcionalidad en el que debe demostrarse que las desventajas que la norma legal introduce en el derecho fundamental están justificadas. De ser éste el resultado del análisis de proporcionalidad, la norma legal deberá ser declarada constitucional y adquirirá una validez definitiva -ya no sólo estará investida de una presunción de validez definitiva-; si sucede lo contrario, la norma legal deberá ser objeto de una declaración de inconstitucionalidad y, de este modo, perderá todo tipo de validez.

A modo de síntesis de todas estas consideraciones sobre el concepto de intervención, pueden proponerse las siguientes reglas argumentativas:

Regla 13. Sobre la interpretación amplia del concepto de intervención en un derecho fundamental. El concepto de intervención en un derecho fundamental debe ser concebido de manera amplia. De acuerdo con esta concepción amplia, toda ley que afecte a un derecho fundamental de manera negativa o desventajosa debe ser considerada como una intervención legislativa en el derecho respectivo.

Regla 14. Sobre el concepto de afectación negativa. Para que se produzca una afectación negativa de un derecho fundamental, resulta necesario que entre la norma legal y el deecho medie un nexo de causalidad o de idoneidad negativa, bien sea de tipo jurídico o fáctico. Es pertinente que la norma o la posición iusfundamental afectada -que contradiga la norma iusfundamental adscrita prima facie– o bien, que sea idónea para impedir o dificultar el ejercicio de las acciones o menoscabar el status de las propiedades o situaciones pertenecientes al derecho afectado (afectación fáctitca).

Regla 15. Sobre el concepto de causalidad negativa aplicado al concepto de intervención en el derecho fundamental. La norma legal (N) guarda una relación decausalidad negativa con el derecho fundamental (DF) y por tanto debe considerarse como una intervención entre derecho, si conduce a un estado de cosas en que la realización del derecho fundamental (DF) se vea disminuida, en relación con el estado de cosas que existía antes de la norma legal.

Regla 16. Sobre la prohibición prima facie que pesa sobre las itervenciones legales en los derechos fundamentales. Toda norma legal que cumpla con las exigencias del concepto de intervención, y que sea considerada como una intervención en un derecho fundamental, está prohibida prima facie.

3.1.3. Tipos de intervenciones legislativas en los derechos fundamentales

La adopción de un concepto amplio de intervención legislativa, como el que acabamos de enunciar, implica atribuir este carácter a un nutrido y variado conjunto de normas legales que pueden producir estos adversos sobre los derechos fundamentales. Cuando se trata de los derechos de defensa, las intervenciones legislativas que los afectan consisten en conductas del Legislador que inciden de modo desventajoso en la libertad natural del individuo, e sus bienes personalísimos o en sus bienes materiales, cuando estos cuentan con una protección de derecho fundamental.

A pesar de provenir de un acto jurídico formal, las normas legales pueden dar lugar a intervenciones imperativas y a intervenciones fácticas en los derechos de defensa. Una intervención imperativa se presenta cunado una norma legal supriume o elimina una norma o una posición de derecho fundamental prima facie. En este caso, ocurre una intervención directa e inmediata en el ámbito de protección inicial del derecho fundamental. Este tipo de intervenciones se caracteriza por la existencia de una identidad entre la regulación legislativa encarnada en la norma legal y la afectación del derecho; la regulación y la afectación del derecho son inescindible, constituyen las dos caras de una msima moneda.

EN cambio, una norma legal adquiere el carácter de intervención fáctica, cuando impide o dificúltale ejercicio del derecho garantizado por una norma o posición prima facie o desmejora el estatus de un apropiedad o situación también garantizada por una norma o posición de esta índole. Por lo general, las intervenciones fácticas son indirectas o mediatas; dichas intervenciones no suprimen abiertamente las normas o posiciones afectadas, sino que persiguen influir negativamente en la conducta del titular del derecho o en la conducta de terceras personas. En otros términos lo característico de las intervenciones fácticas estriba en que el Legislador no prohíbe directamente la realización de un comportamiento sino que influye en la conducta del titular del derecho fundamental mediante el establecimiento de ventajas y desventajas, como consecuencias asociadas a la ejecución de una conducta por parte del mismo titular o de terceras personas. Asimismo, constituyen intervenciones fácticas aquellas normas legales que no tiene por finalidad afectar a un derecho fundamental, pero que terminan haciéndolo al desencadenarse algunos de sus efectos. En este último supuesto se trata de intervenciones a causa de los efectos colaterales o secundarios de una norma legal, bien sea que éstos hayan podido preveerse o se hayan suscitado de forma inopinada, por ejemplo, cunado una regulación legislativa que favorece los derechos fundamentales de alguno de los individuos, perjudica colateralmente otros derechos de los mismo titulares o los derechos de otros individuos.

A lo anterior debe agregarse que, desde la perspectiva temporal, las intervenciones fácticas en los derechos fundamentales pueden ser actuales o futuras, es decir, inmediatas o potenciales. Las intervenciones fácticas potenciales, aquéllas que pueden producirse en el futuro, reciben el nombre de amenazas a los derechos fundamentales. La relevancia de estas amenazas en el control de constitucionalidad ha sido reconocida explícitamente por el Tribunal Constitucional alemán en múltiples ocasiones, como en la conocida Sentencia Kalkar I, en donde sostuvo que "también las regulaciones que en cuya ejecución puedan implicar una amenaza sobre los deechos fundamentales, no carente de importancia, pueden entrar en contradicción con la Ley Fundamental". Sin embargo, este mismo Tribunal ha aclarado que estas amenazas no se representan ab initio y en todos los casos una vulneración de los derechos fundamentales, sino que esto sólo se produce cuando se cumplen determinadas condiciones.

Aquí interesa distinguir entre las condiciones necesarias para que una amenaza pueda ser catalgada como una intervención en un derecho fundamental y aquéllas que conducen a considerarla como una vulneración. Mientras las condiciones para lo primero son bastante laxas -lo cual es coherente con el concepto amplio de intervención-, las condiciones para lo segundo son más exigentes y se tienen en cuenta en la argumentación que tiene lugar en la estructura de los subprincipios de la proporcionalidad, en especial, en el de proporcionalidad en sentido estricto. De modo general puede aseverarse que una amenaza a un derecho fundamental debe ser considerada como una intervención, cuando existe una razonable probabilidad de que el efecto constituye la amenaza se desencadene y de que como consecuencia, se produzca una afectación negativa del respectivo derecho. En cambio, para que la amenaza, a la que previamente se le ha atribuido el carácter de intervención, constituya una vulneración del derecho fundamental, es necesario: (1) que carezca de toda justificación o que no sea idónea para fomentar ningún objetivo relevante (idoneidad) (2) que la amenaza no sea imprescindible, en términos del principio de necesidad; o (3) que el riesgo de perjudicar el derecho intervenido sea tan probable y tan intenso, que no compense los beneficios obtenido por la medida legislativa que origina la amenaza (proporcionalidad en sentido estricto).

En fin, debe señalarse que para determinar si una norma legal debe ser considerada como una intervención imperativa o fáctica en un derecho fundamental, el Tribunal Constitucional debe tener en cuenta diversos argumentos analíticos, fácticos y normativos. En el análisis de las intervenciones imperativas resultan de particular importancia los mismos argumentos analíticos que se utilizan para la adscripción de la norma o la posición prima facie y que se construyen sobre todo mediante la aplicación de los cánones inetrpretativos literal y telológico. Una norma legal debe ser catalogada como una intervención imperativa, si mediante alguno de estos argumentos analíticos es posible fundamentar la adscripción prima facie a un derecho fundamental de la norma o la posición que resultan suprimidas o eliminadas por la norma legal. En cambio, los argumentos de tipo fáctico ocupan el papel protagónico en el análisis de las intervenciones fácticas y, particularmente, de las amenazas a los derechos fundamentales. Estas premisas suelen construirse con base en el resultado de investigaciones empíricas acerca de los efectos que las medidas adoptadas por el Legislador pueden originar y de la probabilidad de que estas consecuencias se produzcan. De este modo, la atribución del carácter de intervención fáctica a una norma legislativa depende de hasta qué punto, el estado de los conocimientos de la disciplina científica relevante en cada caso, permite prever la probabilidad r la magnitud de los efectos desfavorables para los derechos fundamentales que la norma puede originar.

2.2. Posibilidad de aplicar el concepto de intervención legislativa en el Derecho Constitucional Español

Asimismo, el empleo del concepto de intervención puede llevar a un mejor entendimiento de la terminología variada, y en ocasiones inconsistente, que la Constitución utiliza para referirse a las posibilidades de actuación que tiene el Legislador con respecto a los derechos fundamentales. De acuerdo con la Constitución, el Legislador tiene atribuida la competencia para establecer condiciones (Art. 11.1,31.3,34.1 CE) y términos (ares. 13.1, 1),2, 13.4, 17.3, 19, 24.2, 27.7, 27.9, 27.10 CE), para disponer (are. 15 CE), fundamentar la limitación (art. 16.1 CE), prever (Art., 17.1 CE), regular (Art.. 17.4, 20.1.d), 20.3, 28.2, 30.4, 32.2, 35.2, 36,37.2,53.1 cm., limitar (ares. 18.4,25.2 CE), garantizar (Art.. 20.3, 37.1 CE), señalar requisitos (art. 23.2 CE), predeterminar (art. 24.2 CE), determinar (art. 29.1 CE), fijar (art. 30.2 CE), delimitar (art. 33.2 CE) disponer (art. 33.3 CE) y desarrollar (art.81.1 CE) diferentes aspectos en relación con estos derechos.