El principio de proporcionalidad en la ley 28457 (página 3)

"Art. 53.1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo 11 del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el art. 161".

"Art. 81.1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución".

El ejemplo escogido es, una vez, más, el derecho de información:

"Art. 20.1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción (…)

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia".

De la transcripción de los artículos anteriores se infiere lo siguiente:

a) A diferencia de lo que ocurre con el texto de la LF (aunque en consonancia con la práctica constitucional alemana) la CE consagra en el art. 53.1 una reserva de "regulación del ejercicio" de los derechos fundamentales, a la que se une, además, un reconocimiento expreso, en el art. 81.1 CE, de la facultad legislativa de "desarrollar" los derechos fundamentales y las libertades públicas;

b) Junto a derechos fundamentales sin reserva expresa de limitación se encuentran otros que sí la tienen, como el derecho de información, el derecho a sindicarse libremente o el derecho a la huelga. En esto, por tanto, no hay diferencias entre la LF y la CE;

c) Los dos puntos anteriores, leídos a la luz de los desarrollos del Derecho constitucional germano, abren inevitablemente algunas preguntas importantes. El primer problema a resolver es, indudablemente, el significado de la frase "regular el ejercicio". Hay que averiguar si equivale a limitar los derechos fundamentales. Tanto una respuesta afirmativa como una negativa nos enfrentan a objeciones de cierto calado. Si regular el ejercicio equivaliera a limitados podría cuestionarse el sentido de las reservas específicas de limitación, como por ejemplo la del transcrito arto 20.4 CE, o, dicho con otras palabras, cabría preguntar qué puede haber llevado al constituyente a concretar en unos casos los límites y a la vez admitir la posibilidad de que éstos sean fijados por el legislador. Pero si regular el ejercicio no fuese limitados, si se tratase de algo diferente -v. gr. explicitar el contenido de los derechos- entonces quizá algunos pretendieran extrapolar- del Derecho alemán la doctrina de los límites inmanentes, con todas las dificultades que ella trae consigo.

Quizá convenga nuevamente, anticiparse a lo que vendrá: la solución de los problemas anteriores parece exigir una aproximación dogmática al concepto de restricción de norma iusfundamental, del mismo modo que dicha aproximación era exigida para resolver las aporías del concepto de límites que se maneja en el Derecho constitucional alemán. Con aproximación dogmática se quiere aludir aquí al estudio de los conceptos de supuesto de hecho de norma iusfundamental, de ámbito de aplicación de una norma y, finalmente, de restricción de una norma iusfundamental.

4.3.1. El concepto de limite iusfundamental en la jurisprudencia del TC

Desde los comienzos de su tarea el TC trazó las líneas básicas de la que puede ser llamada su teoría de los límites de los derechos fundamentales. La primera aproximación tuvo lugar en la STC 5/1981, en la que el Tribunal distinguió entre límites necesarios, "que resultan de (…) la propia naturaleza", de los derechos, límites "que se producen por su articulación con otros derechos", y límites establecidos por el legislador, «respetando siempre (…) el contenido esencial" .Poco más tarde la cuestión seria nuevamente abordada. La ocasión fue la conocida STC 11/1981. Se sostuvo al1í, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"La Constitución establece por sí misma los límites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones. En otras ocasiones el límite del derecho deriva de la Constitución sólo de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de proteger o reservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos".

La posición del Tribunal podría, entonces, ser resumida en los siguientes puntos:

a) los derechos fundamentales no son absolutos. Por el contrario, tienen diferentes límites;

b) esos límites son de tres clases: necesarios, directos e indirectos;

c) los límites necesarios son aquellos derivados de la propia naturaleza del derecho de que se trate. Se hace aquí alusión, desde nuestro punto de vista, a los límites que derivan de una interpretación del sentido de la cláusula constitucional;

d) los límites directos son los que se establecen "directamente" en la Constitución. El caso arquetípico es el del art. 20.4, ya trascrito;

e) Los límites indirectos son aquellos que se derivan de la necesidad de articular los derechos fundamentales entre sí y con otros bienes constitucionalmente protegidos. Los crea únicamente el legislador haciendo uso de la facultad de "regulación del ejercicio" de los derechos fundamentales reconocida en el art. 53. l. Para el TC, no hay diferencia entre "limitación" y "regulación del ejercicio" de un derecho fundamental;

f) Sólo son lícitos como límites indirectos los que se dirigen a proteger otros derechos fundamentales o bienes públicos expresamente consagrados en la CE . Si bien esta línea jurisprudencial que, por cieno, se aleja de la que en Alemania llevó a la distinción entre límites indirectos e inmanentes- se encuentra bastante consolidada, hay algunos casos en los que el TC ha aceptado la constitucionalidad de límites de naturaleza infraconstitucional. En un trabajo reciente, se ha dicho que las excepciones son dos: el abuso del derecho y los límites implícitos. Respecto de la primera, se ha sostenido que es una excepción aparente: "por más que formalmente el abuso del derecho aparezca en ocasiones en la jurisprudencia como un límite de los derechos, y, por ende, se presente aparentemente como una restricción de su "contenido inicialmente protegido", lo cierto es que en rigor lo que hace el Tribunal Constitucional en un buen número de ocasiones (…) es sencillamente excluir apriorísticamente de dicho ámbito todo proceder contrario a la buena fe, al deber de lealtad o a una regla de general observancia en el tráfico. No habría, pues, un problema de limites, sino de delimitación del contenido del Derecho". Los límites implícitos, por otro lado, serían aquellos que se encuentran, en palabras del TC "previstos en el ámbito internacional en el que se inserta nuestra Constitución", aunque no se deriven autónomamente de ella. El Tribunal fundamenta esa interpretación, fuertemente criticada, en el art. lO.2 CE . Han sido derivados del orden internacional límites tales como la moralidad y el orden público;

g) La facultad de limitar un derecho fundamental encuentra el límite en el respeto de su contenido esencial, de acuerdo con lo establecido en el mismo art. 53.1 CE, y también en el principio de proporcionalidad. Como se ha afirmado desde una posición crítica con esta jurisprudencia, la teoría de los límites de los derechos fundamentales "tiene que completarse necesariamente con la de los límites de los límites, porque de no ser así los derechos y libertades no tendrían ni una mínima resistencia frente a los demás bienes constitucionalmente protegidos (…)".

4.3.2. El concepto de límite iusfundamental en la doctrina constitucinalista española

No existe un desarrollo dogmático importante del tema de los límites iusfundamentales en la doctrina española. Existen, sí, algunos trabajos que lo abordan, pero lo hacen muy brevemente, o como aspecto colateral del objeto central.

No obstante, se han venido consolidando una serie de conceptos de relevancia que serán sumariamente analizados a continuación.

La doctrina española sobre los límites de los derechos fundamentales se encuentra claramente dividida en dos posiciones. La opinión mayoritaria se adhiere a la postura sostenida por el TC, que se sintetizó en el punto anterior. Desde este punto de vista: a) no hay diferencia entre regulación del ejercicio y verdadera limitación de los derechos fundamentales, y b) las reservas específicas de limitación tendrían la única función de indicar al legislador límites específicos, aunque sin coartarlo para la determinación de otros límites distintos El principal exponente de la posición minoritaria ha sido 1. de Otto, quien en un pequeño pero significativo trabajo expuso una concepción de los límites que bien puede ser calificada de «interna», Y que ha sido la plataforma desde la que han partido todos los constitucionalistas españoles que se han acercado al tema. De Otto entiende que entre delimitación, regulación del ejercicio y limitación de los derechos fundamentales existe una vinculación estrecha, que podríamos llamar intrínseca. Su postura será analizada con algún detenimiento en el punto siguiente.

4.4. CRÍTICA DE LOS LÍMITES IUSFUNDAMENTALES

4.4.1. Los límites de los derechos fundamentales y el conflictivismo

A continuación, analizaremos la teoría externa y la teoría interna desde el prisma que proporcionan las respuestas a las tres cuestiones siguientes: el concepto de Derecho que subyace en cada una de las teorías, las finalidades que persiguen, y, por último, las dificultades que presentan.

La teoría externa parte de una comprensión de los derechos fundamentales como ilimitados. Para sus sostenedores, los derechos carecen, en su génesis, de todo límite. La vida social, sin embargo -se advierte inmediatamente- exige una coordinación de los distintos derechos entre sí y con otros bienes. Esta exigencia lleva a la necesidad de recortar los derechos fundamentales para hacerlos operativos. Son los otros derechos y los bienes quienes, desde el exterior, vienen a constituirse en límites de cada derecho. Poco importa que se trate de límites instituidos por el constituyente o el legislador: lo decisivo, lo que hay que llevar a cabo, es una articulación de los derechos en juego que los salve de su impracticabilidad.

La finalidad de la teoría es doble: de un lado, se busca "otorgar a las personas una amplia tutela iusfundamental. En principio, el juez, al fallar un caso, debe entender que la parte tiene el derecho que alega. Después, durante el curso del proceso, se verá si existe o no alguna restricción legítima de ese derecho alegado, que conduzca a su no reconocimiento. Del otro lado, la teoría externa procura maximizar las garantías constitucionales frente a la actividad legislativa: todas las restricciones impuestas por el legislador, al ser auténticos límites, se encuentran sujetas a las garantías del principio de proporcionalidad y del contenido esencial.

Como contrapartida, y como dificultades insoslayables, desde estas premisas -en particular, desde una conceptualización de los derechos como libertades ilimitadas-, de un lado, la garantía del contenido esencial y el principio de proporcionalidad resultan inaplicables, y, de otro, no puede eludirse el conflictivismo, corno ya se ha mostrado en el capítulo 1, con las consecuencias negativas que se han ido apuntando a lo largo del trabajo: incontrolabilidad de las decisiones judiciales, anulación de los derechos fundamentales, inseguridad jurídica, etc.

El concepto de Derecho del que parte la teoría interna es distinto al de la teoría externa. Los derechos serían, desde su génesis, limitados e ilimitables. Las limitaciones deben ser descubiertas, para esta posición, dentro de la Constitución.

Los sostenedores de la teoría interna se proponen cuatro finalidades principales:

a) Sobre todo, evitar el planteamiento de falsos casos constitucionales. Explicar esta finalidad requiere dar un paso atrás: la teoría externa, al reconocer la titularidad del derecho a todo aquel que lo alegara -como consecuencia de considerar que los derechos fundamentales, en su génesis, se presentan ilimitados-, multiplica los litigios iusfundamentales. Esta secuela de los planteamientos de la teoría externa ha sido muy criticada por los defensores de la teoría interna. El caso más citado es el del pintor que pretende pintar en el cruce de dos calles muy transitadas: para los sostenedores de la teoría interna no se trata de un caso de libertad artística, puesto que ese derecho no ampara las expresiones realizadas en manifiesto perjuicio público.

b) Asegurar la controlabilidad de la hermenéutica constitucional, expulsando de ella todo criterio extra-contextual Y toda injerencia del poder legislativo. El límite es algo que puede ser descubierto en la Constitución misma.

c) Además quienes detienen la teoría interna se proponen impedir la perjudicial inflación de los derechos fundamentales que conduciría al debilitamiento de su fuerza normativas.

d) Por último, es objetivo de la teoría interna restringir la competencia del Tribunal Constitucional a los auténticos casos constitucionales, consecuencia inevitable de la "inflación" que se mencionó en el párrafo anterior.

Las dificultades que presenta la teoría interna, con ser distintas, no son menores que las de la teoría externa. En efecto, de un Jada, la amplitud semántica de las normas constitucionales parece desmentir categóricamente toda posibilidad de determinar apodícticamente, aun haciendo un gran esfuerzo hermenéutica, los perfiles de cada uno de los derechos en ellas reconocidos. Pero, dejando de lado esta crítica, resta otra de importancia decisiva como objeción a esta postura: el razonamiento de la teoría interna se asienta sobre un dogma probadamente falso, el de la autosuficiencia del texto constitucional y de las disposiciones iusfundamentales. Como ha quedado demostrado -aunque algo sintéticamente- en páginas anteriores, y se verá con mayor claridad en el capítulo siguiente, los criterios contextuales para la resolución de casos constitucionales no dan satisfacción a todos los problemas que ellos plantean. Por último, la teoría interna priva al litigante de las garantías del principio de proporcionalidad y del contenido esencial en aquellos casos en que pueda considerarse que el legislador no ha limitado un derecho fundamental, sino que ha explicitado su contenido, es decir. en todos los casos de delimitación y no de limitación de los derechos fundamentales, por fuerza más numerosos para esta teoría que para la teoría externa, puesto que las limitaciones se reducirían en este caso a las expresamente contenidas en el texto de la Constitución.

En suma, la teoría externa cae en el conflictivismo, y la interna, en su afán por superar a la anterior, en la ilusión de pensar que todas las soluciones constitucionales se encuentran en la Constitución. Pero ambas posiciones tienen algo en común, que las esteriliza como propuestas: identifican al derecho fundamental con la norma iusfundamental.

4.5.2. Hacia un replanteamiento de La cuestión de Los Límites

Desde nuestro punto de vista, resulta decisivo -como ocurrió y ocurrirá con otros temas tratados en este trabajodistinguir con toda claridad entre norma iusfundamental y derecho fundamental. Esta perspectiva nos permitirá, según se verá, una superación de las aporías a que conducen tanto la teoría externa como la teoría interna. Nos permitirá, por lo pronto, sosteñer las dos afirmaciones que concluirán esta argumentación:

a) el contenido de las normas iusfundamentales es limitado y regulable;

b) los derechos fundamentales son limitados pero ilimitables.

A) El contenido de las normas iusfundamentales es regulable

La consecuencia jurídica de una norma se produce cuando se cumplen todas sus condiciones. El cumplimiento de todas las condiciones (supuesto de hecho en sentido amplio) se da una vez que se ha satisfecho el supuesto de hecho estricto sensu y no se han satisfecho las restricciones. Que una norma tiene restricciones o límites es algo evidente; sobre lo que no hay discusiones. Los problemas surgen al intentar desvelar la relación entre el supuesto de hecho y las restricciones. Desde un punto de vista esa relación es de carácter interno, lo que lleva a pensar que sólo y exclusivamente dentro de la norma iusfundamental es posible determinar cuáles son sus restricciones. El contenido de la norma, para esta posición, nace limitado. Desde la otra perspectiva dogmática examinada, las restricciones son siempre externas a la norma iusfundamental, y no tienen, en principio, nada que ver con ella. La norma, entonces, sería, en principio, ilimitada, y las limitaciones irían surgiendo de la necesidad de aplicarla respetando el contenido (también amplio) de las otras. Dijimos un poco más arriba que ambas posiciones conducen a dificultades, y que no responden adecuadamente a lo que ocurre en la realidad. Corresponde fundamentar tales afirmaciones.

La clara distinción entre horma iusfundamental y derecho fundamental que hemos llevado a cabo en este mismo capítulo nos permite afirmar, sobre su base, lo siguiente: no parece que sea posible descubrir dentro de la norma iusfundamental el contenido completo del derecho fundamental, es decir, su supuesto de hecho y todas sus restricciones. He aquí el error en que cae la teoría interna. Además de la norma iusfundamental de que se trate, habrá que estudiar, especialmente, tres cosas: la finalidad del derecho fundamental involucrado -ya presente prima Jade en la investigación hermenéutica-; la finalidad de todos los derechos fundamentales, como criterio unificador; y los supuestos de hecho de las restantes normas iusfundamentales, por respeto a los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica. Resulta ineludible la ponderación de todos estos elementos. Eliminarla conduce, so capa de contextualidad y también de seguridad jurídica, a la mayor de las inseguridades: la que producen aquellas interpretaciones que encubren su proceder real. Además, como consecuencia que se torna inevitable en algunas jurisdicciones, los particulares dejan de contar con las garantías del principio de proporcionalidad y del contenido esencial para controlar las regulaciones legislativas en materia iusfundamental.

B) Los derechos fundamentales son ilimitables

Aceptar las insuficiencias de la teoría interna no exige una asunción acrítica de la teoría externa que, como ya hemos señalado, conduce inevitablemente al conflictivismo. La primera de las teorías fue refutada afirmando que las normas iusfundamentales son limitables. La segunda será corregida partiendo de que los derechos fundamentales no son limitables: protegen aquello que protegen y nada más. Es verdad que tienen un contenido limitado; pero, dentro de su limitación, dicho contenido es ilimitable. Y es un contenido que recibe de su fundamento un carácter coexistencial determinante, e inicial si se lo considera genéticamente. No resulta posible un derecho fundamental no-relaciona!. La búsqueda del respeto de los principios hermenéuticos de unidad de la Constitución y de concordancia práctica impone la necesidad de aceptar esta realidad. Es que -y entiéndase, una vez más, la circularidad- el sustrato último de esa necesidad de búsqueda, más que en el respeto de la Constitución, se encuentra en el carácter relacional del fenómeno jurídico y en la unidad interna de los bienes humanos y de la naturaleza humana. El túnel hermenéutica que es la norma iusfundamental, a cuya salida se encuentra el derecho fundamental, resulta iluminado desde delante por el derecho fundamental mismo, con sus exigencias, entre otras cosas, de respeto de su relacionalidad. Esto nos lleva a reiterar que es verdad que hay conflictos de normas iusfundamentales, pero que nunca, en ningún caso, existen auténticos conflictos de derechos. Lo anterior permite una moderación de la teoría externa. No parece sostenible afirmar que las restricciones no tienen nada que ver con la norma a la que restringen, que sean "externas" a ella. Muy por el contrario, existe entre ambas una relación estrecha, que proviene del carácter coexistencial del derecho fundamental del que la norma es sustentadora-sustentada.

Llegados a este punto, resulta oportuno pasar al examen del contenido esencial de los derechusfundamentales.

5. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

5.1. PLANTEAMIENTO

El objeto de estudio de este apartado está constituido por una cláusula constitucional: el arto 53.1 CE; ya citado. Vale la pena reiterar lo que allí se establece: los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título 1 de la Constitución "vinculan a todos los poderes públicos", y "sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades". El antecedente inmediato de esta norma se encuentra en el art.19, incs. 1 y 2, de la LF, donde se dispone lo siguiente: en aquellos casos en los que, de acuerdo con la Ley Fundamental, un derecho fundamental pueda ser restringido por la ley o en virtud de la ley, «ésta deberá tener carácter general y no ser limitada al caso individual. Además deberá citar el derecho "Fundamental indicando el artículo correspondiente" (inc. 1) y "en ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial" (inc. 2).

La lectura de los preceptos mencionados permite advertir su semejanza radical, y también sus diferencias más evidentes, no poco importantes, según se verá luego: en el caso español, la actividad legislativa que se intenta controlar mediante la garantía es la de "regulación del ejercicio" de los derechos fundamentales, a la que el mismo inciso habilita con carácter general ("podrá regularse"), en tanto que en Alemania lo que se pretende es contener la actividad limitadora de los derechos fundamentales, para la que no existe, al menos en el texto constitucional, Una reserva general, sino reservas particulares ("cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido (…)").

No obstante estas disimilitudes, resulta claro, como ya se ha dicho, el paralelismo entre el art. 53.1 CE y el 19.2 LF, lo que justifica que la mayoría de la doctrina española sobre el tema del contenido esencial haya tomado como punto de partida los desarrollos del Derecho constitucional germano.

La finalidad de la garantía del contenido esencial consiste en levantar una valla infranqueable a la actividad legislativa de regulación o limitación de los derechos fundamentales. Sobre este punto no hay disputas, aunque parece necesario, según se verá, prestar más atención a una aplicación positiva de la garantía. Las diferencias aparecen a la hora de concretar, de un lado, cuál es el objeto de la protección del contenido esencial, y, del otro, cuál es su naturaleza o, en otras palabras, las vías para su determinación. A la primera pregunta se han dado dos respuestas: a) el objeto de protección es el derecho fundamental como institución, considerado «objetivamente», lo que permitiría que en los casos particulares pudiera ser desconocido el contenido coyuntural del derecho fundamental de una persona determinada (teoría objetiva); b) lo que se tutela con la garantía del contenido esencial es el derecho fundamental como derecho subjetivo, es decir, cada posición iusfundamental (teoría subjetiva). La naturaleza y el modo de determinación también han originado dos posiciones: a) la de quienes entienden que el contenido esencial es un núcleo duro, impermeable a la acción legislativa, que puede ser hallado en el seno de cada uno de los derechos fundamentales (teoría absoluta); b) la de quienes sostienen que la exigencia de respeto del contenido esencial se identifica con la de justificación de toda intervención en los derechos fundamentales (teoría relativa).

En las páginas siguientes examinaremos la consistencia teórica de las distintas posiciones mencionadas, la relación que puede haber entre estas últimas y el conflictivismo, y la posición del TC 'sobre el tema. Finalmente, apuntaremos algunas notas para un replanteamiento de la cuestión. Estas notas tendrán tres columnas o puntos de partida: la distinción entre las normas iusfundamentales Y los derechos fundamentales; la consideración del importante rol que debe jugar el fundamento de los derechos fundamentales en la determinación de su contenido; Y la doble naturaleza, positiva y negativa, de los derechos fundamentales.

5.2. EL OBJETO DEL CONTENIDO ESENCIAL

5.2.1. Teoría objetiva

La teoría objetiva tiene su raíz en una perplejidad: la que produce a algunos autores el dato, para ellos incontrovertible, de que existen supuestos en los que el contenido esencial de un derecho fundamental concreto de una persona no sólo resulta afectado en los hechos, sino que debe ser afectado. Esta necesidad exige una explicación teórica que justifique tal afectación sin que de ella pueda derivarse una violación de la cláusula constitucional del contenido esencial. El caso arquetípico es la condena a prisión perpetua. Se sostiene que, aquí, el derecho fundamental a la libertad de movimiento de la persona condenada resulta realmente aniquilado. Para quienes sostienen la teoría objetiva, la teoría subjetiva se muestra incapaz de explicar cómo en esta clase de hipótesis no hay violación de los arts. 53.1 CE o 19.2 LF. Proponen, por ello, la siguiente interpretación: lo que la garantía del contenido esencial protege no es la libertad física concreta de esta o aquella persona (derecho subjetivo), sino el derecho en cuestión como institución jurídica (derecho objetivo). Por tanto, mientras su regulación objetiva no altere el contenido esencial del derecho-institución, no hay inconstitucionalidad

Esta posición fue duramente criticada, sobre la base de un argumento muy difícil de discutir: la tesis objetiva distorsiona la garantía del contenido esencial, impidiéndole el cumplimiento de la finalidad para la que fue elaborada. Ya que si esa garantía pretende garantizar algo, se trata justamente de los derechos fundamentales de cada persona concreta. Se aduce, desde otra perspectiva, que la teoría analizada permitiría a cualquier gobierno la violación sistemática de las posiciones individuales iusfundamentales, con tal que la regulación general objetiva fuese constitucionalmente correcta. La réplica de la tesis objetiva a estos argumentos no es convincente: se sostiene que en favor de la protección de la integridad de los derechos subjetivos individuales jugarían los principios de interdicción de la arbitrariedad y de proporcionalidad. En efecto, decir esto supone sostener la existencia de una separación radical entre los conceptos de proporcionalidad y contenido esencial, lo cual, como se verá en el capítulo próximo, no parece posible, puesto que la aplicación de la primera, si quiere de veras servir de técnica eficaz para la protección de los derechos humanos, no puede dejar de incluir, de un modo o de otro, un examen del contenido de esos mismos derechos.

Al razonamiento precedente se agregan otras observaciones también importantes: a) el art. 53.1 de la CE habla de "ejercicio" de los derechos fundamentales, término que sólo puede interpretarse en relación con derechos subjetivos concretos; b) según la propia Constitución, los derechos fundamentales son derechos inherentes a la dignidad de la persona humana (art. 10.1 CE)

5.2.2. Teoría subjetiva

Quienes sostienen la teoría subjetiva afirman que la protección de la garantía del contenido esencial tiene por objeto cada posición iusfundamental concreta, es decir, la dimensión individual de los derechos fundamentales. En apoyo de esta tesis se han replanteado, básicamente, los argumentos que ya hemos empleado para la refutación de la teoría objetiva, que tienen como punto de partida el carácter de los derechos fundamentales como derechos individuales Por lo demás, más allá de que las dificultades de una teoría para explicar casos extremos no necesariamente determina su abandono, "los ejemplos de restricciones individual izadas que los defensores de la teoría absoluta aducen en apoyo de su tesis (…) pueden ser explicados sin negar que la protección del contenido esencial se extiende a los derechos fundamentales en cuanto derechos subjetivos, siempre y cuando se defina adecuadamente cuál es ese contenido esencial".

En nuestra opinión, la postura más rigorosa ha sido la expuesta por K. Hesse, defendida recientemente en el ámbito jurídico español, Desde esta perspectiva, ninguna de las posiciones reseñadas responde íntegramente a las exigencias de la naturaleza de los derechos fundamentales. Como ha sido sostenido por Häberle, los derechos funda­mentales son, a la vez, derechos subjetivos indispensables para el desarrollo personal; e instituciones de las que depende el entero ordenamiento jurídico-político del Estado, lo cual requiere, entre otras cosas, que la garantía del contenido esencial se ponga en contacto con ambas dimensiones. La dimensión individual es patentemente ignorada por la teoría objetiva. La teoría subjetiva, por su parte, no deja suficiente­mente claro que las regulaciones objetivas de los derechos fundamentales también deben respetar su contenido esencial. En este caso, no obstante, el reproche debe ser matizado, puesto que desde las coordenadas de esta teoría toda vez que una regulación objetiva atentatoria de un derecho funda­mental afecte una posición iusfundamental concreta será declarada inconstitucional, con lo cual el control está, en última instancia, asegurado.

Lo dicho permite afirmar que la garantía del contenido esencial protege al derecho fundamental en toda su comple­jidad estructural, y, por tanto, su violación puede producirse tanto en el plano de la regulación objetiva o institucional como en la determinación de una posición iusfundamental concreta.

5.3. LA NATURALEZA DEL CONTENIDO ESENCIAL Y SU DETERMINACIÓN

5.3.1. Teoría absoluta

La teoría absoluta puede ser sintetizada en los siguientes puntos:

a) El contenido esencial brinda una protección en sen­tido fuerte. Corno el nombre de la teoría indica, es una pro­tección absoluta, que no cede ante nada. Por eso ha podido decir uno de sus defensores que: "lo que pretende la claúsula del contenido esencial es reforzar la garantía de los derechos fundamentales, haciendo más rigurosa la vinculación de: legislador a la Constitución cuando su actividad tiene por objeto el desarrollo del capítulo II del título 1"

b) El contenido esencial es una parte o núcleo duro de derecho fundamental. Cada derecho fundamental tiene un sector afectable por el legislador y otro inmune a su actuación. Hay, por tanto, un contenido esencial y otro no esencial. La teoría absoluta recoge, por tanto, la concepción espacial de la estructura de los derechos fundamentales. El contenido total de un derecho fundamental estaría integrado por dos círculos concéntricos, "compuestos por diversas fa­cultades y posiciones jurídicas que ganan en intensidad, en peculiaridad, en relevancia para la identificación del propio derecho, a medida que se van aproximando al centro".

c) El contenido no-esencial no queda absolutamente dis­ponible para el legislador: cualquier intervención legislativa en este ámbito debe superar el test de proporcionalidad. La diferencia estriba en que la intervención en la parte esencial del derecho fundamental queda vedada por la garantía de dicho contenido, y no puede justificarse por la razonabilidad. Como afirma un defensor de la teoría absoluta, una

vez que se establece que la facultad menoscabada por el legislador forma parte del contenido del derecho fundamental delimitado por la Constitución, «habría que (…) [analizar] si el límite supera los juicios (…) en que se proyecta el principio de proporcionalidad; y (..), aun cuando la restricción sea, en efecto, proporcionada, aún debería resolverse si la misma ha de declararse inconstitucional por afectar, no a una facultad o posibilidad de actuación integrante del contenido del derecho, sino constitutiva del absolutamente intangible contenido esencial".

5.3.2. Teoría relativa

Los caracteres esenciales de la teoría relativa son la contracara de los de la teoría absoluta. Veamos:

a) El contenido esencial es un límite en sentido débil. Es un límite relativo a… Depende, por tanto, de algo distinto del contenido mismo del derecho de que se trate.

b) El contenido esencial equivale a la justificación de la restricción. Por tanto, toda vez que la limitación de un de­recho fundamental se encuentre debidamente justificada, se habrá respetado el art. 53.1 CE. No hay sectores del derecho fundamental que no puedan ser afectados por el legislador, siempre y cuando exista una razón suficientemente poderosa. La garantía del contenido esencia] es una garantía de que toda limitación estará justificada. El contenido esencial, entonces, podría ser definido como "aquella parte del derecho que comienza cuando el límite deja de ser proporcionado", o como "aquello que queda después de una ponderación".

c) Para la teoría relativa, en síntesis, contenido esencial y principio de proporcionalidad son una sola cosa. El contenido esencial tiene, desde esta perspectiva, un valor sólo declarativo. Normativamente no agrega nada a la Constitución. Esto porque, como se verá con detalle en el capítulo siguiente, la exigencia de justificación de toda intervención en los derechos fundamentales se deriva de la Constitución sin necesidad de acudir a la cláusula del contenido esencial.

5.4. LA JURISPRUDENCIA DEL TC SOBRE EL CONTENIDO ESENCIAL

Este punto requiere recurrir, con algún detalle, a la STC 11/l981, en la que se estableció el modo de determinar el contenido esencial. Se trataba de un recurso de inconstitucionalidad promovido contra las normas contenidas en los títulos I y II (artículos 1 a126) y contra las disposiciones adicionales 1 a. y 4a. del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo de ese año, regulador del derecho de huelga y de los conflictos colectivos de trabajo.

Según el Tribunal,

"el tema de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los preceptos de la vigente regulación del derecho de huelga tiene que colocarse en directa relación con el artículo 53 de la Constitución, que permite que se regule el ejercicio de los derechos reco­nocidos en el capítulo 2° del título 1 -entre los que se encuentra el que nos ocupa-, siempre que en tal regulación legal se respete y no se rebase el contenido esencial".

En otras palabras: el enjuiciamiento de la constitu­cionalidad de la regulación legal de un derecho fundamental requiere, de acuerdo con lo establecido en el art. 53 CE, la determinación del contenido esencial del derecho en cuestión. Ahora bien, como paso previo, parecía oportuno plantearse qué es el contenido esencial. El Tribunal lo define con las siguientes palabras:

"(…) entendemos por "contenido esenciar" aquella parte del contenido de un derecho sin la cual éste pierde su peculiaridad, o,

dicho de otro modo, lo que hace que sea recognoscible como derecho perteneciente a un determinado tipo. Es también aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se otorga".

A partir de esta definición, el TC propone dos caminos hermenéuticos para, según sus palabras, "tratar de aproximarse a la idea de contenido esencial".

"El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar naturaleza jurídica o el modo de concebir o configurar cada derecho. Según esta idea, hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho. Muchas veces el "no­men" y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta.

Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades" democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales".

Inmediatamente el Tribunal define el segundo camino.

Según su criterio,

", (…) consiste en tratar de buscar lo que una importante tra­dición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolu­tamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometio a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección".

La lectura de las partes transcritas autoriza a afirmar la riqueza de la doctrina del TC sobre el contenido esencial, y permite brindar respuesta a las dos cuestiones que han gene­rado mayor polémica: el alcance y la naturaleza del contenido esencial.

El Tribunal define repetidamente al contenido esencial. En su opinión: a) está constituido por las facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito; b) es la parte del contenido del derecho absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. Como definición congruente con la a), el TC da la siguiente: el contenido esencial es la parte del contenido del derecho sin la cual éste pierde su peculiaridad. Es decir, la naturaleza jurídica o modo de concebir o de configurar cada derecho. Y con la b), esta otra: el contenido esencial es aquella parte del contenido que es ineludible mente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se reconoce. Estas defini­ciones aparejan dos vías de aproximación al contenido esencial de un derecho fundamental concreto. La primera consiste en establecer una relación entre el metalenguaje ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho y el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas. El tipo abstracto del derecho subjetivo -en el caso, fundamental- de que se trate, preexistente al momento normativo, y que resulta del análisis del metalenguaje, debe ser recognoscible en la regulación concreta. En suma, debe haber una relación de recognoscibilidad entre el metalenguaje y el lenguaje de la regulación de los derechos fundamentales. La irrecognoscibilidad equivale a violación del contenido esen­cial del derecho fundamental. El segundo camino consiste en buscar los intereses jurídicamente protegidos. Aunque, de acuerdo con la segunda definición que brinda el propio TC, la búsqueda no debería agotarse aquí, ya que el contenido esen­cial, en esta acepción, no es propiamente el interés protegido, sino la parte del derecho necesaria para que los intereses resulten realmente protegidos.

La exposición anterior merece varias observaciones. La reacción inmediata que surge de la lectura del fallo es de sorpresa: el TC decidió ocuparse frontalmente de uno de los temas más controvertidos de la hermenéutica constitucional contemporánea. En lugar de referirse al contenido esencial del derecho concreto que se encontraba en juego (el derecho de huelga), como ha venido haciendo el Tribunal Constitu­cional alemán, prefirió definir qué es el contenido esencial y elaborar una metodología apta para hallarlo con indepen­dencia de cual sea el derecho en cuestión. Hay que resaltar, no obstante, que el TC, como después se verá, evitó cuidadosamente conceptualizaciones que cerraran las puertas a ulteriores evoluciones de esta doctrina.

A continuación, quizá lo primero que impresiona de la sentencia es la claridad con que el TC se suscribió a la teoría absoluta. En uno de los primeros comentarios sobre la STC 11/1981, sin embargo, se sostuvo erróneamente que el Tri­bunal había eludido referirse a polémica entre la teoría abso­luta y la relativa. Si bien es verdad que no hubo en la sentencia una referencia expresa al problema, en las dos conceptualizaciones que el TC lleva a cabo el contenido esencial es definido como una parte del derecho, defendiendo, por tanto, una concepción espacial de su estructura. A esto se suma que, en otro lado, el contenido esencial es caracterizado como un núcleo. Ambos datos, reconocidos en el comentario aludido, permiten afirmar sin ninguna duda que el TC suscribió la teoría absoluta. Un argumento más refuerza lo anterior: al enjuiciarse la exigencia de referéndum previo en el centro de trabajo para la realización de la huelga que imponía el art. 3.1 del Real Decreto 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo, se dice en la sentencia:

"hay que estimar que el referéndum previo carece de justi­ficación, opera como una pura medida impeditiva del derecho que va más allá del contenido esencial y debe por ello considerarse inconstitucional".

Como se puede ver, en este párrafo se encuentran pre­sentes los dos requisitos que la teoría absoluta exige a las medidas limitadoras: justificación e intangibilidad del conte­nido esencial. En efecto, para quienes defienden esta posición "toda limitación de un derecho fundamental debe estar justificada y además respetar su contenido esencial, o, dicho de otro modo, aun cuando una disposición limitadora cuente a su favor con buenas razones, resultará ilegítima si llega a dañar el contenido mínimo o esencial de un derecho". Se exigieron idénticas condiciones en otros pasajes de la sentencia.

Hay que admitir, sin embargo, que en pronunciamientos posteriores el Tribunal escogió la teoría relativa, realizando simplemente un juicio económico, de eficacia, entre las medidas limitadoras y los fines perseguidos.

Menos sencillo es determinar si el Tribunal optó en la STC 11/1981 por la teoría objetiva o la subjetiva. Se ha afirmado que lo hizo por la primera, es decir, que el TC refirió "la garantía del contenido esencial a los distintos derechos fundamentales en cuanto categorías jurídicas generales con­sagradas por la Constitución (y no, por tanto, a las posiciones individuales o derechos subjetivos públicos concretos)". Ello significa, además, "que las dos vías se mueven en el plano de la abstracción y de las categorías jurídicas generales, sin descender a las situaciones concretas e individualizadas". Desde nuestro punto de vista, a pesar de que algunas expresiones utilizadas en la sentencia puedan hacer pensar 10 contrario, el TC se inclina implícitamente por la teoría sub­jetiva. De acuerdo con esto, se ha dicho que "la referencia contenida en la STC 11/1981 a "los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjeti­vos", como uno de tos caminos para la determinación del contenido esencial (…) induciría a concluir que el Tribunal Constitucional está pensando en que la cláusula del contenido esencial veda también los sacrificios individual izados de los derechos fundamentales, Y protege por tanto los derechos en su vertiente subjetiva; por ello, el Tribunal señala que el contenido esencial es aquella parte del contenido del derecho que debe ser preservada "para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos (…)".

Un problema importante lo plantea la relación entre una y otra caracterización del contenido esencial. Podría pensarse que cada derecho fundamental, según esta sentencia del TC, tiene dos contenidos, cada uno de los cuales es "una parte" del contenido total del derecho fundamental. El contenido esencial sería, de un lado, (a) aquello que singulariza a un derecho fundamental, y, del otro, (b) la parte del contenido del derecho que permite a su titular satisfacer aquellos intereses para cuya satisfacción el derecho se otorga.

La relación entre una y otra caracterización puede ser de cuatro tipos:

1) (a) está incluida en (b);

2) (b) está incluida en (a);

3) a) y b) son independientes entre sí;

4) a) y b) son complementarias.

La opción 3) torna imposible asegurar la no contradic­ción entre una y otra caracterización. Es decir, si se sostiene que ambas son independientes, no se puede asegurar que no serán contradictorias, esto es; que no llevarán a determina­ciones del contenido distintas e incompatibles.

Tampoco resulta satisfactoria la alternativa 1). De acuerdo con ella, lo que caracterizaría a un derecho fundamental es lo que en él hay de peculiar, y esto se reduciría al conjunto de los elementos que permiten que el titular del derecho de que se trate satisfaga el interés que le protege el derecho. Desde nuestro punto de vista, esta hipótesis es excesivamente austera: deja fuera de la protección del contenido esencial aspectos integrantes de su estructura, como, por ejemplo, el titular y el obligado. Dicho con otras palabras: también el titular y el obligado integran el contenido esencial de un derecho fundamental. Ni uno ni otro están absolutamente disponibles a la intervención legislativa.

La opción 2) quizá sea aceptable si se la entiende del siguiente modo: la caracterización b) no sería otra cosa que una especificación de la a). Aquello que peculiariza a un derecho fundamental no se agota en lo necesario para ase­gurar la satisfacción del interés para cuyo logro, ha sido reconocido; todos los elementos estructurales del derecho fundamental lo peculiarizan, permiten distinguirlo de un derecho fundamental cualquiera y de los restantes derechos fundamentales, y forman parte, por tanto, de su contenido esencial.

El TC parece inclinarse por la opción 4). Esto se des­prende de la siguiente afirmación:

"los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que pueda entenderse por "contenido esencial" de un derecho subjetivo no son alternativos ni menos todavía antitéticos, sino que, por el contrario, se pueden considerar como complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinación del contenido esencial de cada derecho concreto, pueden ser conjuntamente utilizados, para contrastar los resultados a los que por una u otra vía pueda llegarse".

En otro pasaje, además, el TC se refiere concretamente a las definiciones que él mismo ha dado del contenido esencial -y no a los caminos para su determinación- Y sostiene que son «dos puntos de vista (…) complementarios entre sí". La alternativa que adopta el Tribunal es la más ventajosa de las cuatro que se han enunciado. Se aproxima a la opción 2), en el sentido en que ha sido examinada más arriba. En efecto, la complementariedad entre una y otra caracterización propuesta en la sentencia es la que mejor se adapta a la índole del contenido esencial, que es, como se ha ido viendo, un concepto abierto, que se determina dialécticamente, por sucesivas aproximaciones.

Resta, para finalizar, resaltar dos notas más de la STC 11/1981, conectadas estrechamente con lo anterior: a) son numerosas las ocasiones en las que, a lo largo del FJ 8°, aclara que su intención es "tratar de aproximarse" a la idea de contenido esencial. El TC descarta así, implícitamente, la posibilidad de una conceptualización cerrada o definitiva del contenido esencial; b) la búsqueda del contenido esencial debe hacerse, según el Tribunal, y como ya ha sido dicho, con referencia "al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes a las sociedades democráticas". Las dos notas permiten reafirmar que para el TC, de un lado, el contenido esencial de un derecho fundamental no es una noción a la que pueda accederse a-problemáticamente.

Por tanto, sería admisible que hubiese alguna variante entre dos especificaciones simultáneas del contenido esencial. De otro lado, el contenido esencial se enriquece con referencia a las circunstancias concretas del momento de la búsqueda.

Ello conduce la admisibilidad constitucional de una variación en la determinación .del concepto referido a un derecho concreto a lo largo del tiempo.

5.5. LA GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL Y EL CON­FLICTIVISMO

El análisis del conflictivismo desde la perspectiva que otorga el contenido esencial de los derechos fundamentales depende estrictamente de cuál sea la posición que se adopte, en primer lugar, en lo relativo a los llamados conflictos de derechos y, luego, ante el concepto mismo de contenido esencial. La finalidad de este epígrafe es examinar si los planteamientos conflictivistas afectan a la determinación de los contenidos esenciales de los derechos en juego.

Para quienes niegan que exista la posibilidad real de un conflicto entre derechos fundamentales, el contenido esencial se presenta como un camino sugerente para superar las principales aporías hermenéuticas que plantean las normas iusfundamentales. Sobre esto corresponde remitir, para evitar repeticiones, a las consideraciones finales del próximo capítulo.

Hay que partir de una aclaración previa: las dos teorías mencionadas no toman en consideración -o, al menos, no valoran suficientemente- la dimensión institucional de los derechos fundaméntales. Esto conlleva la reducción de la función del contenido esencial a baremo de la constitucio­nalidad de las intervenciones legislati vas limitadoras de los derechos fundamentales. De modo que si para la consecución de alguna finalidad constitucional se regula el ejercicio de un derecho fundamental, dicha regulación no puede afectar el contenido esencial de ese derecho. El punto de partida es siempre, por tanto, una relación entre bienes públicos, que constituyen finalidades a perseguir por el legislador, y dere­chos fundamentales. El contenido esencial no servirá, desde este entendimiento del problema, para un análisis de la relación de los diferentes derechos entre sí.

La teoría absoluta obliga a responder afirmativamente a la cuestión planteada. En efecto, desde esta perspectiva debe concluirse que los conflictos entre derechos fundamentales y bienes públicos se trasladan a los contenidos esenciales de esos derechos. El contenido esencial es el núcleo geométrico del contenido total iusfundamental. La interpretación coordinada de las distintas cláusulas constitucionales permite la su­peración de los conflictos en un buen número de casos, pero existen otros, no poco importantes, en los que el conflicto no parece ser solucionable. Se trata, como ya hemos dicho, de supuestos en los que el núcleo absolutamente intangible apa­rece innegablemente violado. Es la hipótesis, entre otras, de la pena de prisión perpetua y la libertad física. La respuesta de la teoría absoluta a estos problemas pasa, se diga o no, por la jerarquización de los contenidos esenciales, y la negación o preterición ulterior de alguno de ellos.

La teoría relativa, en cambio, no traslada los conflictos iusfundamentales al contenido esencial de los derechos en juego. Pero esto ocurre a un alto precio: la garantía queda reducida a la necesidad de justificación de la intromisión en el derecho fundamental, lo cual es evidentemente poco, casi nada si se considera que dicha necesidad viene exigida constitucionalmente por el principio de razonabilidad.

Ambas posiciones, en fin, terminan relativizando el con­tenido esencial de los derechos fundamentales. La teoría absoluta hará depender el respeto del art. 53.1 CE en una regulación concreta de que la finalidad no consista en la con­secución de un bien que se considere de contenido jerárquica­mente superior al del derecho fundamental en cuestión. La relativa, por su parte, exigirá todavía menos: bastará con que la intromisión legislativa presente argumentos justificatorios (es decir, con que sea eficaz y haya un balance adecuado entre costos y beneficios).

5.6. APUNTES PARA UN REPLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL

Un análisis integral de la garantía del contenido esencial no puede soslayar el doble carácter, positivo y negativo, de los derechos fundamentales. Este será el punto de partida del presente apartado.

Es casi evidente que una parte de la actividad legislativa relacionada con los derechos fundamentales limita las normas iusfundamentales. No parece de importancia decisiva, en este sentido, el intento de distinguir con precisión entre configuración, limitación, delimitación, concretización, etc. Siempre y cuando, claro está, la referencia sea a la actividad legisla­tiva limitadora de las normas iusfundamentales (y no, como con frecuencia se hace, a presuntas limitaciones a los dere­chos fundamentales, por las razones apuntadas más arriba).

Vale la pena puntualizar, no obstante, que en la CE, a dife­rencia de lo que ocurre con la LF, parece manifiesto que toda intervención legislativa -limitadora, configuradora, delimita­dora- debe respetar el contenido esencial, según es 'posible inferir del carácter abarcativo que tiene la palabra "regular", empleada en el arto 53.1 CE. Ahora bien, como las normas iusfundamentales han consagrado -merced a su carácter operativo- un derecho fundamental prima Facie, la facultad limitadora del legislador está sujeta al respeto de su contenido esencial. Resulta clave, des­de nuestro punto de vista, dejar claro que el contenido esen­cial es el contenido del derecho fundamental y no de la norma iusfundamental. Esto se conecta con cuanto hemos dicho respecto de los límites en este mismo capítulo: las normas iusfundamentales son limitables, mientras que los derechos fundamentales no. De modo que el sujeto, el desti­natario y el objeto del derecho fundamental prima Facie no pueden ser alterados, es decir, modificados inconstitucionalmente por la ley limitadora de la norma iusfundamental. La pauta que permite distinguir las modificaciones constitucionales de las inconstitucionales es el fundamento del dere­.cho, convertible, como hemos dicho, con su finalidad. Estaremos en presencia de una modificación legal inconstitucional de la estructura del derecho fundamental toda vez que la ley en cuestión impida el cumplimiento del fin del derecho fundamental.

CAPITULO III: TEORIA CONFLICTIVISTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1.- LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y BIENES PÚBLICOS

1.1 PLANTEAMIENTO

De acuerdo con lo anticipado en la introducción a este capítulo, además de los conflictos entre derechos fundamentales, es también frecuente encontrar en la jurisprudencia casos que tienen origen en la afectación del contenido de normas iusfundamentales llevada a cabo por el legislador en aras de alcanzar algún fin de naturaleza constitucional, y que suelen ser resueltos como si existiera realmente en ellos un conflicto entre un derecho fundamental -y un bien público. Desde nuestro punto de vista, este planteamiento, al igual que el que ya ha sido examinado, conduce a graves dificultades prácticas, y adolece de no menos importantes deficiencias teóricas.

Existe un común denominador entre los di versos' casos que serán examinados a continuación. En todos ellos el Estado, a fin de realizar algún objetivo constitucional, afecta algún derecho fundamental. El titular de ese derecho pide a los tribunales la declaración de inconstitucionalidad de la medida. Llegado el momento de juzgar, el juez puede considerar que se encuentra ante un conflicto entre derechos fundamentales y bienes públicos. A continuación se pasará revista a una serie de casos que fueron planteados en forma conflictivista… … … … … … … … …

Detrás de la clase de enfoques que se criticarán en esta parte del trabajo se encuentra, indudablemente, una visión del Derecho y del Estado. En particular, un concepto de los derechos fundamentales y del bien común político. Corresponde aclarar de entrada que estas cuestiones recibirán su correspondiente tratamiento en los capítulos siguientes. En éste pretendemos continuar con una exposición cruda, casi neutral, del contlictivismo. No obstante, este afán puramente descriptivo no podrá evitar que aparezcan las deficiencias de los fallos analizados: planteamientos injustificados, elementos que no se tienen en cuenta, sobrevaloración de algún principio, etc.

Resta aclarar que cada uno de los casos examinados aborda una temática de riqueza tal que impide llevar a cabo en las páginas siguientes un tratamiento profundo de todos los problemas involucrados. Nuestra visión tendrá como meta exclusiva resaltar el conflictivismo presente en cada una de las sentencias. Sobre las restantes cuestiones no será posible -ni tampoco resulta necesario para nuestra investigación- formular juicio alguno.

1.2. EL CONFLICTIVISMO Y LOS PRINCIPIOS IUSFUNDAMENTALES

Llegados a este punto resulta necesario preguntarse qué visión tienen de los principios quienes sostienen posiciones conflictivitas. Es posible tomar como ejemplo el caso Pérez Arriaga. Los principios en juego en esta sentencia eran los siguientes:

Pa) toda persona tiene derecho a expresarse;

Pb) la libertad de prensa Ocupa un rol estratégico en el ordenamiento constitucional cuando su ejercicio afecta a asuntos de interés público, puesto que resulta vital para la supervivencia y el desarrollo del sistema democrático, y debe tener por tanto, una protección especial;

Pc) la vida privada de las personas debe ser tutelada frente a injerencias extrañas.

Obsérvese que los principios enunciados dejan mucho por averiguar: distan de ser una guía exenta de dificultades. El primero exige determinar cuáles son las expresiones que el constituyente quiso tutelar; el segundo deja al intérprete la tarea de determinar en qué consiste la protección especial que ha de brindársele a la libertad de prensa, así como la precisión del concepto de «asunto de interés público». El tercero, por último, requiere distinguir en la vida del hombre entre su vida pública y su vida privada, y concretar qué es una «injerencia extraña».

La CS decidió en Pérez Arriaga que debía ser aplicado

Pb). Pero si se observa el hilo argumentativo de la sentencia se advertirá que lo hizo sin relacionado como era necesario con el principio que ordena el respeto de la vida privada. Fue aplicado sin ponderación, como si se tratara de una regla. La visión conflictivista del tribunal lo llevó a simplificar la realidad normativa aplicable. Si el mundo jurídico es entendido disyuntivamente, con derechos irreconciliables entre sí, en una dialéctica a la que sólo se puede poner fin mediante la intervención judicial se procuran soluciones unívocas. Desde esta perspectiva, las circunstancias del caso sólo servirán para encuadrarlo en el presupuesto de hecho de las normas, pero no podrán contribuir a la creación de regla alguna. No se concibe la posibilidad de una existencia armónica de los derechos. Se parte de que uno de los dos deberá ser indefectiblemente sacrificado en aras del otro. Menguado de esta manera el poder normativo del caso, los principios quedan reducidos a reglas. Puede decirse, pues, que la visión conflictivista de los litigios sobre derechos fundamentales no acaba de acoger en todo su alcance la distinción entre principios y reglas, operando en beneficio de estas últimas.

Consecuencias similares surgen de planteamientos como los que se hicieron en el caso Hernández Carda, también analizado en el capítulo 1, aunque el TC admitiera en su sentencia que debían ponderarse los derechos en juego. El tratamiento de los principios como reglas es el resultado inevitable de una ponderación incompleta de los principios iusfundamentales aplicables. Esto, a su vez, tiene su origen en la identificación de los derechos fundamentales con los principios iusfundamentales. Si se silencia la consistencia propia del derecho fundamental, identificándolo con el principio, la ponderación pierde uno de sus términos esenciales, y no puede llegar a resultados satisfactorios.

La reducción del derecho fundamental a facultad ilimitada o a principio iusfundamental produce una consecuencia muy grave: las inevitables colisiones entre principios son resucitas mediante una ponderación mostrenca, reducida en última instancia a cálculo económico (Peralta) o a mera imposición (Pérez. Arriaga). Sin una ponderación completa, que tenga en cuenta todos los elementos que se han mencionado más arriba, los criterios fundantes de la aplicación de uno u otro principio se pierden en la irracionalidad. Esto conlleva, necesariamente, que resulte postergado en el caso un principio constitucional (que no se aplica) sin justificación suficiente. Un análisis más detallado de esta problemática tendrá lugar en el capítulo.

La solución de los casos mencionados hubiera sido diferente desde un planteamiento que se hiciera cargo de la distinción estructural entre reglas y principios. Las indeterminaciones de los principios son compartidas, aunque en menor medida, por las reglas, especialmente las de Derecho constitucional. En menor medida, porque las reglas proporcionan una solución al caso. Es precisamente en esta cualidad donde se encuentra la médula del asunto: sólo con base en una regla es posible alcanzar la solución del caso. Como ya se ha visto, el juego de los principios no permite este resultado. La aplicación de uno deja insatisfecho al otro. La respuesta jurídica debe darse un nivel más abajo: el de las reglas. En el caso de las colisiones de principios, a las imprecisiones comunes a toda norma, se agrega la carencia de regla.

La regla, en estos supuestos, hay que crearla. Surgirá de la ponderación entre las circunstancias del litigio y los diferentes principios en juego. Tendrá lugar en sede judicial un diálogo entre las circunstancias del caso y los presupuestos y consecuencias de uno y otro principio. La ponderación de uno y otro principio deberá incluir, indispensablemente, la consideración de los derechos fundamentales que cada uno de los principios reconoce. Cada derecho fundamental, abstractamente reconocido en el principio, revelará en la ponderación sus exigencias ontológicas.

El juez relaciona los principios en juego, los derechos fundamentales por ellos reconocidos, y los hechos del caso. La ponderación determinará la precedencia relativa de un principio sobre el otro. La relatividad viene dada por las circunstancias prácticas. El principio que prima, lo hace sólo en esas circunstancias concretas. Puede no ocurrir lo mismo en otras distintas. Por tanto, más que de primacía de un principio sobre otro, correspondería hablar de no-aplicabilidad en el caso del principio postergado. La nueva regla tendrá como supuesto de hecho las circunstancias del caso, y como consecuencia jurídica la del principio de mayor peso.

Esta propuesta parte de la posibilidad de encontrar armonía en la realidad, y de restituida al litigio; de que es factible que los derechos fundamentales convivan unos con otros, sin falsas disyuntivas. En efecto, las circunstancias del caso y las exigencias que se deriven de la consideración de los derechos que cada principio reconoce, según sean agregadas a uno u otro platillo, determinarán -y permitirán conocer- cuál es el principio aplicable. La figura presupone, entre otras cosas, que en las circunstancias es posible encontrar claves normativas potencialmente determinadoras de la imprecisión radical connatural a los principios.

2.- SOLUCIONES ALTERNATIVAS DADAS A LOS CONFLICTOS POR EL CONFLICTIVISMO: JERARQUIZACION, PONDERACION Y MAXIMA DE RAZONABILIDAD

2.1 JERARQUIZACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Un buen ejemplo de quienes postulan la existencia de un orden jerárquico entre los derechos fundamentales es el constitucionalista argentino M.A. Ekmekdjian, según este autor es equivocada la idea de que los derechos constitucionales tienen igual jerarquía y que la jurisprudencia debe armonizarlos. La posición de M.A. Ekmekdjian se puede sintetizar en la forma siguiente:

a) cada derecho subjetivo es la cobertura jurídica de uno o varios valores. En otras palabras el derecho subjetivo es un medio para brindar protección jurídica a un valor que, por definición, es un fin en sí mismo»;

b) Toda teoría de los valores supone que ellos se encuentran ordenados jerárquicamente;

c) Aceptados los dos puntos anteriores, es preciso concluir que los derechos se encuentran ordenados jerárquicamente.

Para determinar la jerarquía de los derechos, es necesario establecer la importancia relativa de cada valor. Ekmekdjian propone tres metodologías complementarias. La primera consiste en examinar la menor o mayor restringibilidad del derecho subjetivo que protege al valor de que se trate, puesto que «un derecho es menos restringible en la medida en que el valor al cual brinda cobertura (…) tenga mayor jerarquía». El segundo método empleado es el de la sustracción hipotética, esto es, «imaginar un mundo en el cual se negara una categoría de derechos (valores) y luego imaginar otro en el cual se aceptara ésa y se negara otra, y así sucesivamente, para comprobar cuál pérdida es más significativa». El tercer criterio es el de medir la posibilidad de renuncia del derecho por su titular. Según Ekmekdjian, «existen valores que la moral social considera tan esenciales que no permite al titular de los mismos el sacrificio voluntario de ellos, lo que hace dudosa, incluso, la calificación de "derechos subjetivos" a la cobertura jurídica que los protege. Si se los compara con los derechos que sí pueden ser renunciados, la mayor jerarquía de los primeros es obvia».

Luego de varias clasificaciones parciales, Ekmekdjian llega a una última clasificación, que no considera definitiva," sino sujeta a crítica. La jerarquía de los derechos sería así: 1°) derecho a la dignidad humana y sus derivados (libertad de conciencia, intimidad, defensa, etc.); 2°) derecho a la vida y sus derivados.(derecho a la salud, a la integridad física y sicológica, etc.); 3°) derecho a la libertad física; 4°) los restantes derechos personalísimos (propia identidad, nombre, imagen, domicilio, etc.); 5°) derecho a la información; 6°)derecho de asociación; 7°) los restantes derechos personajes; 8°) los derechos patrimoniales.

Según Ekmckdjian, «L os efectos e implicancias de este orden jerárquico de los derechos civiles (…) son fecundísimos en la hermenéutica jurídica». Esos efectos serían los siguientes: a) la restringibilidad de los derechos de la cúspide – de la escala es mínima, y va aumentando a medida que se desciende por ella; por ello, a') una ley no puede restringir un derecho de rango superior más intensamente que uno de rango inferior; a") el "índice de garantización» de un derecho determinado es el límite mínimo del «margen de garantización» que tiene todo derecho de rango superior al primero; b) para este autor, la escala jerárquica de los derechos es singularmente útil en materia de conflictos de derechos subjetivos. Sostiene que la afirmación jurisprudencial según la cual la interpretación debe armonizar los derechos «encierra una falacia porque, en caso de conflicto entre dos o más derechos, no hay armonización posible, sino que debe sacrificarse alguno en beneficio del otro u otros. Nosotros entendemos que, en tales casos, el derecho de rango superior debe prevalecer sobre el de rango inferior».

La crítica a la posición expuesta puede hacerse desde dos perspectivas. Desde un punto de vista interno, hay que seña-lar que, en primer lugar, al ser los valores fines en sí mismos carentes de referencia antropológica resulta inevitable que unos entren en colisión con otros, y que no existan posibilidades de solución. Es el drama interno del concepto de valor. Si los valores son fines en sí mismos, y no bienes relativos a la felicidad humana, resultará inevitable el choque de unos con otros. Para la filosofía de valores los valores no son, valen. Y la valía les es asignada por el sujeto.

2.2 LA PONDERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Para los conflictos se suele proponer también la ponderación, palabra Con la que se suele traducir el término inglés balancing, utilizado en el derecho estadounidense. Ponderar no sería otra cosa que sopesar los derechos en juego. Hemos visto que el conflictivismo ha seguido dos direcciones a la hora de conceptualizar los derechos fundamentales: los ha identificado con derechos subjetivos en principio ilimitados o con normas iusfundamentales. La ponderación es aplicada a una y otra formulación. Se parte de un conflicto de derechos entre sí o entre derechos y bienes. Planteadas así las cosas, se afirma que: a) todos los derechos y bienes son iguales y equivalentes entre sí; b) por ello, en palabras del TC «se impone una necesaria y casuística ponderación". Se ha sostenido, en esta línea, que "no se trata de determinar cuál es el bien más importante, pues, salvo excepciones, lo son todos por igual, especialmente cuando el conflicto se entabla entre los propios derechos fundamentales, sino de decidir cuál de las dos normativas resulta más necesaria, relevante o justificada para proteger el correspondiente bien o derecho"

Esta metodología se enfrenta a dos obstáculos que, a nuestro juicio, son imposibles de superar desde los presupuestos conflictivistas. El primer problema es el de la ponderación en sí misma considerada: formulada como se la formula, no parece una actividad racionalmente controlable. Nada se dice sobre los criterios que permiten decidirse por uno u otro derecho en juego. Referida a los derechos como facultades ilimitadas, no hay ninguna pauta que indique por qué una de las dos libertades enfrentadas (o, en su caso, el bien público) debe prevalecer. Y aplicada a la otra variante del conflictivismo, la que identifica derechos y normas, .existen dificultades similares. En efecto, decir que hay que sopesar .las normas aplicables es muy poco, especialmente teniendo en cuenta la fundamentalidad de los derechos humanos. La segunda dificultad consiste en la asunción, lisa y llana, de la necesidad de postergar alguno de los derechos fundamentales en juego. Si hay algo que ha caracterizado al discurso de los derechos humanos desde su aparición es, justamente, su resistencia a la postergación.

2.3.- LA MÁXIMA DE RAZONABILIAD

Los problemas prácticos a que se llega desde una postura conflictivista son resueltos muchas veces, al menos aparentemente, recurriendo a la máxima de razonabilidad. Constatados los problemas teóricos y prácticos a que conducen la ponderación incompleta y la jerarquización, se recurre a ella como técnica capaz de dar una respuesta superadora. En efecto, la proporcionalidad de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales para encontrar salida al presunto conflicto que en estos supuestos se daría entre fines públicos y derechos fundamentales; en tanto que uno de sus subprincipios, el de proporcionalidad stricto sensu, es aplicado para resolver los conflictos entre derechos.

De ahí que resulte necesaria una aproximación al principio de proporcionalidad. Decimos "una aproximación", y la precisión parece conveniente: no pretendemos un estudio exhaustivo del tema, sino tan sólo la indagación de sus aspectos esenciales, para centrarnos inmediatamente en la relación entre la proporcionalidad y nuestro objeto de estudio. La finalidad del capítulo es indagar la coherencia teórica de responder a las preguntas de índole práctica que plantea el conflictivismo, que no toma en cuenta el sustento ontológico de los derechos fundamentales, mediante la máxima de razonabilidad, cuya mera enunciación deja ver su dependencia clara de las finalidades de los derechos – y por tanto, en última instancia, de una ontología jurídica.

Antes de comenzar, cabe formular tres puntualizaciones.

Llama la atención el hecho de que la razonabilidad aplicada casi universalmente en el mundo jurídico occidental -tanto por los países del common law como por los del Derecho continental, por tribunales de instancias inferiores, por tribunales consitucionales y por tribunales internacionales. "Concebido en términos aparentemente diferentes en varios sistemas jurídicos, la proporcionalidad ha tenido un contenido y una aplicación similar en cada uno de ellos.

CAPITULO IV: LA PROPORCIONALIDAD Y EL CONFLICTIVISMO

1. LA PROPORCIONALIDAD Y EL CONFLICTIVISMO

Constatadas las insuficiencias de la ponderación incom­pleta y de la jerarquización a las que nos hemos referido en el capítulo III podría pensarse que la salida a los conflictos entre derechos y, sobre todo, entre derechos y bienes públicos consistiría en recurrir al principio de proporcionalidad como una técnica idónea para dar con el derecho fundamental o con el bien público postergable en el caso, con referencia a alguna idea de justicia, aunque manteniendo estrictamente una aproximación avalorativa al Derecho.

Teniendo en cuenta que los dos primeros subprincipios consisten, en líneas generales, en detectar cuestiones de hecho la clave del problema reside, pues, en el tercero. De modo que el intento de emplear la máxima de razonabilidad sin contradecir los presupuestos teóricos del conflictivismo depende de que resulte posible una aplicación avalorativa del subprincipio de razonabilidad stricto sensu, es decir, una aplicación que prescinda, por ejemplo, del examen de las finalidades de los derechos en juego, de las normas iusfundamentales y de la legislación ordinaria. En las páginas anteriores se ha expuesto un entendimiento de este sub­principio que descarta que esto sea viable. Sin embargo, podría argumentarse que aún existe una alternativa para el conflictivismo: quienes reducen la proporcionalidad en sentido estricto a una comparación entre las ventajas y las des­ventajas de la medida. controvertida quizá mantendrían que llevan a cabo un cálculo empírico -matemático- de costes y beneficios, no valorativo, y que consiguen en este asunto, por tanto, la deseada coherencia entre los presupuestos teóricos y la dinámica jurídica.

Existen tres líneas de razonamiento que echan por tierra la viabilidad de esta interpretación: la primera es decisiva, puesto que afecta a la coherencia interna del intento [a)]; la segunda se refiere a la admisibilidad de sus consecuencias

[b)]; la última, a su fidelidad como descripción de la realidad jurídica [c)]. Serán tratadas a continuación.

a) Incluso reduciendo la razonabilidad a un balance de­ ventajas y desventajas, la actividad valorativa deviene ine­vitable. En efecto, las ventajas o desventajas, los costes o beneficios, lo son respecto de algo que se considera valioso. Implica, por tanto, la asignación del carácter de ventajoso o beneficioso a determinadas realidades, valores o estados de cosas, y esto no puede ser llevado a cabo sin valorar esas y otras realidades.

La reducción de la razonabilidad a un cálculo de ventajas y perjuicios es injustificable para el conflictivismo. En primer lugar, no resulta posible fundamentar desde el formalismo jurídico la necesidad de realizar un balance entre costos y beneficios. Cualquier intento que se haga en esta dirección requerirá inevitablemente de valoraciones. En, segundo lugar, otro tanto ocurre a la hora de justificar desde aquí la recon­ducción de dicho balance o cálculo a un funcionalismo moral o económico. Esto torna el empleo de la razonabilidad en opción ideológica no justificada.

La peculiar índole de la proporcionalidad produce que todo lo que se predique respecto de ella conduzca, a la corta o a la larga, a valoraciones; estas últimas se encuentran en la base del principio, y 10 tornan irreductible a un cálculo pura­mente racional.

b) Desde otro punto de vista, el intento mencionado po­ne en riesgo la razón de ser del principio de proporcionalidad: asegurar que los derechos fundamentales son vallas infran­queables. En efecto, pretender que una medida es proporcio­nada sólo porque produce más beneficios que perjuicios para la generalidad de las personas no excluye de entre los per­juicios admisibles la violación de un derecho fundamental. Con ello pierden sentido los propios derechos fundamentales.

c) Por último, basta un superficial análisis de la juris­prudencia constitucional para constatar que prácticamente en todas las sentencias en las que se tratan cuestiones iusfundamentales y, en particular, en aquellas en las que se aplica la máxima de razonabilidad, aparecen, de un modo u otro, valo­raciones de los fines de los derechos y de las normas en juego: los tribunales constitucionales resuelven a diario cientos de casos iusfundamentales recurriendo a la interpretación teleológica de los derechos fundamentales. Una interpreta­ción de la razonabilidad que la presente como técnica no valorativa resulta incapaz de dar cuenta de este dato sociológico.

En suma, por lo dicho en a), el principio de proporcio­nalidad es incompatible con los presupuestos teóricos del conflictivismo. Esta conclusión permite llegar a otra: quienes aceptan la existencia de conflictos entre derechos fundamen­tales los resuelven bien de manera inaceptable (mediante jerarquizaciones y ponderaciones), o bien recurriendo a he­rramientas técnico-jurídicas cuya aplicación contradice los presupuestos de los que parten (caso de la máxima de razonabilidad). Ambas alternativas conducen a idéntico desen­lace: la necesidad de abandonar el conflictivismo y de replan­tearse los presupuestos teóricos que lo han producido.

RAZONABILIDAD, FINES Y BIENES

Durante el desarrollo de todo el trabajo se ha llevado a cabo una crítica del conflictivismo y del formalismo jurídico que se encuentra en sus orígenes. No se ha planteado en ningún momento una propuesta alternativa, superadora de las aporías que poco a poco se han ido señalando: tal pretensión excede el objeto de esta investigación. No obstante, a lo largo del trabajo fueron apareciendo, más o-menos explícitamente, las notas de una concepción que permitiría dejar de lado una visión conflictivista de los derechos fundamentales; es decir, las bases capaces de fundamentar el replanteamiento al que nos referimos al final del punto anterior. En estas páginas se ofrece una breve síntesis de estas ideas.

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