El principio de proporcionalidad en la ley 28457 (página 2)

Código :

Título Tentativo : El principio de Proporcionalidad y la Colisión de Derechos Constitucionales en la Ley Nº 28457 (Ley que regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial).

Área de Investigación : Derecho Constitucional.

Equipo de Investigación : Autor del proyecto: José Oscar Paredes Sivirichi.

Personal Auxiliar : Un encuestador y un secretario.

Profesor :

Alumno : Oscar Paredes Sivirichi.

Entidades con las que se coordinará la investigación:

• Ilustre Colegio de Abogados de Huaura.
• Poder Judicial y Ministerio Público.

DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN

I EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1.- FUNDAMENTACIÓN DEL PROBLEMA.-

1.1.- Descripción de la Realidad Problemática:

En el Perú, a partir de la vigencia de la Ley Nº 28457, Ley que regula el proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, los procesos de Filiación, tienen la naturaleza de los procesos monitorios puros, donde el Juez decide ab initio e inaudita parte, es decir mediante cognición sumaria, donde se produce una sentencia condicional a simple requerimiento del actor y, que si no es impugnada, surte todos los efectos de la Cosa Juzgada material. Analizando la ley en estudio no queda la menor duda que el legislador ha consagrado el proceso monitorio puro, pues los argumentos de la demanda no requieren ser acreditados de forma alguna. Así fluye nítidamente de lo establecido en los Artículos 1 y 2 de la ley referida. En efecto, dictado el auto que admite la demanda (resolución declaratoria de filiación) si no se opone el demandado, dicho auto se convierte en declaración judicial de paternidad constituyendo una resolución judicial con cosa Juzgada material. Si se opone, el demandado debe realizarse la prueba biológica del ADN dentro de los diez días siguientes y si no lo hace la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.

En consecuencia en este proceso especial, el dicho de la parte actora es suficiente para el amparo de su pretensión sin que haya necesidad de alguna de su corroboración con medio probatorio alguno. Esta opción del legislador nacional es absolutamente novedosa y diríamos sin precedente en nuestro país. En la legislación comparada puede encontrarse opciones y procesos especiales para las pretensiones de filiación, distintos al monitorio. Asi la ley de enjuiciamiento Civil de España contempla un proceso especial para la filiación y en su artículo 767, inciso 1 establece que en ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación de la si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde.

Asimismo la mencionada ley no dice nada de cómo se sustancia la prueba de ADN, Quien la realiza?, Como se realiza?, Que método se utiliza?, tampoco señala si serán aplicables las normas sobre la pericia del Código Procesal Civil?, los resultados de la prueba serán discutidos en contradictorio entre las partes?, será necesario una audiencia para discutir las conclusiones?, podrán las partes aportar una pericia de parte?, parece que no.

Es que esta ley es el resultado del halo de infalibilidad que rodea a la llamada prueba del ADN, tanto que en buena cuenta se ha dejado a su resultado el que se declare fundada o infundada la oposición. Si el resultado es negativo, la oposición es fundada (artículo 3); si es positivo, es infundada y "el mandato se convertirá" en declaración judicial de paternidad (artículo 4). Así de mecánico.

Estamos ante una nueve fase en la historia del derecho probatorio peruano: regresamos a la prueba plena legal. Ergo ya no más apreciación conjunta y razonada de la prueba, ya no más motivación de por qué se resuelve en sentido o en otro, pues quien decide es el laboratorio.

Como consecuencia, no solo se ha eliminado el contradictorio inicial, no solo se ha limitado la posibilidad de defenderse del demandado, no solo se ha eliminado todo rastro de contradictorio en la actuación de la única prueba legal posible, sino que además se ha eliminado toda posibilidad de apreciación crítica del resultado de la prueba científica, reduciendo al Juez a ser un elemento decorativo y simple protocolizador de lo que concluya el laboratorio. De allí que sea lícito preguntarnos si realmente esta ley vulnera los derechos fundamentales de intimidad, integridad y debido proceso del demandado.

Con estas ideas no se pretende dejar en orfandad a los derechos del hijo, pero no podemos eludir el conflicto entre derechos. El derecho de emplazar la propia filiación y el estado de familia coordinado con los derechos del presunto progenitor demandado, nos conduce a decir que esos derechos del hijo que requieren, sin duda tutela judicial efectiva y eficaz para no provocarle indefensión , se tienen que ejercer y encarrilar judicialmente valiéndose de medios probatorios que no sean inconstitucionales y asumiendo todos los riesgos de las eventuales deficiencias probatorias.

De otro lado, también se comprueban afectaciones gravosas al derecho a la integridad del presunto progenitor cuando en el primer párrafo del artículo 2 de la Ley 28457, se dispone que la oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN, dentro de los diez días siguientes. De esta manera, si bien no se empleará Vis Compulsiva para la aplicación de la prueba, se impone evidentemente su obligatoria actuación. La alternativa menos gravosa resulta ser la ponderación de la negativa conjuntamente con los demás medios probatorios como corroborante de la filiación que se reclama, si estos generan convicción de la relación paterno filial.

Por ello cabe preguntarse si este tipo de pruebas menoscaban el derecho de la persona a su integridad y su pueden ser impuestas coercitivamente. Así bien, cual ha de ser la consecuencia que en el aspecto probatorio le viene permitido al Juez ante la oposición del hipotético progenitor ( se trate de varón o mujer ) a someterse a los exámenes pertinentes o a las extracciones indispensables. A este respecto las razones expuestas para determinar la preferencia del derecho del niño a conocer a sus padres por los derechos fundamentales del presunto progenitor, sustentan también la consideración a que las pruebas biológicas no vulneren tales derechos de éste último. Ahora bien, aun descartando que las pruebas de referencia puedan vulnerar derechos de la persona, no pueden ser exigidas coactivamente del sujeto que a ellas a de someterse, por ende si el demando presunto progenitor se negara a someterse a la prueba de ADN, no puede inferirse en su contra un reconocimiento. Ni siquiera una presunción, a favor de la contraparte, porque ello significaría vulnerar el derecho constitucional a no declarar contra si mismo.

De otro lado cabe considerarse, si el demandado so pretexto del interés superior del niño, se encuentra obligado a revelar con que persona mantuvo relaciones sexuales durante el tiempo que se produjo la concepción del menor, mas aún se encuentra obligado a revelar su código genético, es decir el derecho fundamental de la intimidad del demandado es avasallado con el propósito de determinar la identidad biológica del menor.

Es evidente que la Ley 28457 ( Ley de Filiación Extramatrimonial), fue promulgada con el propósito de dar respuesta a problemas de carácter social de primera importancia cuyo tratamiento legal y judicial no han venido siendo adecuado ni acorde con la naturaleza de la pretensión. Desde esa perspectiva, si se trata de solucionar los problemas relativos a la identidad de los hijos no reconocidos de manera voluntaria por sus padres, estimamos que no caben objeciones. Sin embargo, lo que sí se puede y debe hacer es evaluar si la solución adoptada por el legislador ante tal problema social es o no adecuada, para lograr tal fin y solo ello se ha de determinar aplicando el principio de proporcionalidad de la medida adoptada por el legislador con el fin propuesto, a través de los diferentes estratos del Tes de Proporcionalidad, sólo así prodremos establecer si la norma legal analizada resulta inconstitucional al no haber sopesado los derechos fundamentales de identidad, integridad, debido proceso e intimidad puestos en juego a través de esta norma jurídica.

1.2. ENUNCIADO DEL PROBLEMA:

La Ley Nº 28457, ha generado un conflicto entre el Derecho a la Identidad y el Derecho al Debido Proceso, Intimidad e Integridad, por una desproporcionada aplicación del principio de proporcionalidad por parte del legislador.

1.3 DEFINICIÓN DEL PROBLEMA:

1.3.1. Problema Principal:

¿Existe un conflicto entre los Derechos a la Identidad, la Intimidad, la Integridad y el Debido Proceso, con la vigencia de la Ley Nº 28457?

¿El principio de proporcionalidad ha sido aplicado proporcionalmente por el legislador para evitar que el conflicto provocado sea inconstitucional?

1.3.2. Problema Secundario:

¿Es factible la existencia de conflictos entre Derechos Fundamentales, dentro de un ordenamiento constitucional regido bajo el principio de coherencia, unidad de la Constitución y concordancia práctica?

¿Es aplicable el principio de proporcionalidad, para solucionar los conflictos entre Derechos Fundamentales?

1.4. DELIMITACIÓN.-

1.4.1 Delimitación Espacial:

La presente investigación se realizará en los Juzgados de Paz Letrado de la Provincia de Barranca dentro del Distrito Judicial de Huaura.

1.4.2. Delimitación Temporal:

El período que comprenderá la realización del estudio abarcará los procesos de filiación extramatrimonial correspondientes a los años 2007 y 2008.

1.4.3. Delimitación Social:

Las Unidades de análisis son los procesos judiciales de Filiación Extrajudicial y sus respectivos integrantes.

1.4.4 Delimitación Conceptual:

La presente investigación se enmarca dentro de los conceptos de Debido Proceso, Derecho a la Identidad, Derecho a la Integridad, Conflictos de Derechos Fundamentales, Proporcionalidad, Jerarquización, Ponderación y Máxima Razonabilidad de Derechos Fundamentales en conflicto.

2. FINALIDAD Y OBJETIVOS:

2.1 Finalidad de la investigación:

La finalidad que anima la presente investigación es investigar y determinar la existencia de un conflicto de derechos fundamentales que puede haberse generado con la vigencia de la Ley Nº 28457, y si el legislador ha aplicado completamente el principio de proporcionalidad, en su tarea legislativa.

2.2 Objetivos de la investigación:

La presente investigación busca lograr los siguientes objetivos:

2.2.1 Objetivos Generales:

A Determinar si existe un conflicto entre derechos fundamentales, con la vigencia de la Ley Nº 28457.

B Determinar si el principio de la proporcionalidad es un procedimiento válido para la solución de conflictos de derechos fundamentales.

C Determinar si el principio de proporcionalidad aplicado a los derechos fundamentales en conflicto contenidos en la Ley Nº 28457 nos permitirá determinar la constitucionalidad o no de dicho dispositivo legal.

2.2.2 Objetivos Específicos:

A Determinar si existe un conflicto entre los derechos fundamentales a la Identidad, la Integridad, la Intimidad y el Debido Proceso, con la vigencia de la Ley Nº 28457.

B Determinar cuál es la posición asumida por el Tribunal Constitucional en relación al principio de proporcionalidad en la solución de los conflictos entre derechos fundamentales.

C Determinar si el Tes de Proporcionalidad, basado en las etapas de idoneidad, necesidad y ponderación han sido correctamente aplicados por el legislador al momento de expedir la Ley Nº 28457.

D Proponer una solución legislativa que logre el mismo fin de la Ley Nº 28457,de manera proporcionada con los derechos a la intimidad, a la integridad y al debido proceso del demandado, a través de una completa aplicación del principio de proporcionalidad.

3.-HISPÓTESIS CAUSAL:

La hipótesis de la presente investigación es:

• La Ley Nº 28457, Ley de Filiación Extramatrimonial es constitucional al proteger el Derecho fundamental a la Identidad de los menores no reconocidos, pues dicha medida legislativa mantiene proporción con el derecho a la integridad e intimidad del demandado.
• La Ley Nº 28457, Ley de Filiación Extramatrimonial es inconstitucional al buscar proteger el Derecho fundamental a la Identidad de los menores no reconocidos, pues dicha medida legislativa es desproporcionada frente al derecho al debido proceso del demandado, afectando el contenido esencial de este derecho.

4.-VARIABLES EN ESTUDIO:

La presente investigación se centra en el estudio de la Ley Nº 28457, Ley de Filiación Extramatrimonial, a efectos de determinar su inconstitucionalidad por una desproporcionada aplicación del principio de proporcionalidad respecto de los derechos fundamentales de Identidad, Integridad, Intimidad y Debido Proceso que entran en conflicto con la vigencia de dicha norma. Así las variables de interés son:

1ª Variable Independiente: Derechos Fundamentales de Identidad, Integridad, Intimidad y Debido Proceso.

2ª Variable Independiente: Etapas de aplicación del principio de proporcionalidad.

3ª Variable Dependiente: La Ley Nº 28457, Ley de Filiación Extramatrimonial.

Variables de control: Sentencias de Filiación Extramatrimonial expedidas por los Juzgados de Paz Letrado en la ciudad de Barranca.

5.-INDICADORES Y SUB INDICADORES:

La presente investigación, que guarda relación con las variables dependientes e independientes, está relacionada al proceso judicial establecido mediante la Ley Nº 28457, para reconocer hijos nacidos fuera del matrimonio dentro del ordenamiento peruano, así como los derechos fundamentales que se encuentra inmersos dentro del referido proceso judicial y la manera cómo se ha aplicado el principio de proporcionalidad para evitar que el conflicto entre aquellos derechos involucrados resulte siendo desproporcionado, generando con ello la inconstitucionalidad de la misma. Así, los indicadores de interés son:

INDICADORES:

1er Indicador : Procesos Ordinarios y Procesos Monitorios.

2do Indicador : Norma Iusfundamental, Derecho Fundamental, Límites de los Derechos Fundamentales y Contenido esencial de los Derechos Fundamentales.

3er Indicador : Etapas o Pasos de aplicación del principio de proporcionalidad.

SUB INDICADORES:

1er Indicador : Proceso de Conocimiento, Abreviado, Sumarísimo y de Ejecucición, Procesos Monitorios Puros y Documentales.

2do Indicador : Estructura de la norma de derecho fundamental: Reglas y Principios.

3er Indicador : Examen de Idoneidad, de Necesidad y de Ponderación.

CAPÍTULO II: MARCO TEORICO

1. EL CONCEPTO DE NORMA IUSFUNDAMENTAL

1.1. EL CONCEPTO SEMÁNTICO DE NORMA

"Las normas de derecho fundamental son normas. Por lo tanto, el concepto de norma de derecho fundamental comparte todos los problemas del concepto de norma". El concepto de norma ha sido y es altamente discutido. Esto, porque toda definición de norma incluye decisiones acerca del objeto, el método y la estructura de la ciencia jurídica. De ahí las diferencias notables entre quien entiende por norma el "sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en especial, se autoriza un comportamiento" y quien piensa que se trata de una "expectativa de comportamiento contrafácticamente estabilizada", o un imperativo, o un modelo de comportamiento que, o es realizado o, en caso de su no realización, tiene como consecuencia una reacción social, o una expresión de una determinada forma o regla social Tan amplias divergencias sobre un concepto conducen a tres caminos teóricos: ensayar una nueva definición estricta o interna, que pretenda imponerse a las restantes por su mayor grado de verdad; intentar una definición comprensiva de todas las anteriores, que las supere por su grado de generalidad; o, finalmente, abandonar la búsqueda de ese concepto y reemplazarlo por otro. Alexy se ha inclinado por la segunda alternativa, y ha procurado encontrar un modelo de norma que, "por una parte, sea lo suficientemente fuerte como para constituir la base de ulteriores consideraciones, y por otra, lo suficientemente débil coma para ser conciliable con el mayor número de decisiones en el indicado campo de problemas". Según su criterio, los dos requisitos son satisfechos por el modelo de norma que él propone, al que llama por su ductilidad «modelo semántica», y que resultara conciliable con las más diferentes tesis sobre la validez.

El "modelo semántica de norma" que propone Alexy se basa en la distinci6n entre norma, enunciado normativo y enunciado deóntico, un ejemplo de enunciado normativo es:

"Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio" (art. 6.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Un enunciado normativo es la expresión de una norma. En el ejemplo, el enunciado expresa la norma según la cual está prohibido el trabajo forzoso u obligatorio. Una norma puede ser expresada por diversos enunciados normativos. Por ejemplo, la norma anterior podría haberse enunciado así:

Toda persona tiene derecho a no ejecutar Un trabajo forzoso u obligatorio.

O así.

Se prohíbe que una persona ejecute un trabajo forzoso u obligatorio.

Una norma es el significado de un enunciado normativo. Por eso, los criterios de identificación de una norma no pueden ser buscados en el ámbito de los enunciados normativos, sino en el de los enunciados deónticos. Los enunciados deónticos expresan modalidades deónticas, entre las cuales cabe mencionar las del mandato, la prohibición y la permisión. Dicho de otro modo, puede definirse al enunciado deóntico como un enunciado en el que se utilizan las expresiones deónticas «puede», «prohibido» y "deben". En suma, toda norma puede ser expresada a través de diversos énunciados normativos, y todos los enunciados normativos son reducibles a enunciados deónticos. Los enunciados deónticos permiten reconocer con más facilidad el carácter normativo de una expresión.

Es posible sostener que no todo enundado deóntico, sin embargo, es un enunciado normativo. No parece un enunciado normativo, por ejemplo, el siguiente enunciado deóntico, expresado por una madre a su hijo: «átate los zapatos». Esto conduce a sostener que la identificación de los enunciados normativos requiere un paso más. Y este paso consiste en echar mano de algún criterio de validez que cualifique normativamente a algunos enunciados deónticos.

Hay algunas razones de peso para procurar un concepto semántica de norma que sea adecuado a diversas teorías de la validez, como propone Alexy. La más importante es que facilita un ahondamiento en las cuestiones previas al juicio de validez, designando con el término norma a esa realidad anterior. La norma sería entonces para una postura que defienda esta separación, lo expresado por todo enunciado normativo, con independencia de su validez. Desde otra perspectiva puede objetarse que un concepto semántico aumenta excesivamente el universo de las normas, y que por tanto conviene vincular a las normas con algún criterio de identificación ultra-semántico.

¿Expresa una norma el famoso asaltante del banco que ordena: «¡no me dé ninguna moneda!»? Para la primera posición sí. Para la segunda, depende. Depende del concepto de validez. En todo caso, la cuestión de si el concepto de norma incluye o no al de validez se reduce a una cuestión terminológica puesto que quienes exigen la validez como requisito de la normatividad parten también de la observación de una realidad, para ellos pre-normativa, del mismo modo que quienes designan a esa realidad con el término "norma" en algún momento deberán plantearse el problema de la validez. Al menos, deberán hacerla si pretenden dotar de cierta generalidad a su concepto de norma. Sobre este punto se insistirá más adelante, al tratar del fundamento de los derechos humanos. Cabe anticipar, no obstante, que quiénes prefieren un concepto flexible del término "norma" suelen inclinarse por criterios de validez exclusivamente formales.

1.2. LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL

Se ha examinado sumariamente el concepto semántico de norma. Ahora bien, ¿qué es una norma de derecho fundamental? Como señala Alexy, esta pregunta puede ser planteada abstracta o concretamente: "es planteada abstractamente cuando se pregunta sobre la base de cuáles criterios una norma, independientemente de su pertenencia a un determinado orden jurídico o Constitución, puede ser identificada como norma de derecho fundamental. Es planteada concretamente cuando se pregunta cuáles normas de un determinado orden jurídico o de una determinada Constitución son normas de derecho fundamental y cuáles no". Aquí, a diferencia de lo que ocurre en el trabajo repetidamente citado de Alexy, interesa el estudio de los derechos fundamentales en general. Por tanto, la pregunta habrá de ser planteada abstractamente.

Una primera respuesta simple, según nuestro autor, consiste en sostener que son normas iusfundamentales aquellas que son expresadas a través de disposiciones iusfundamentales, y que disposiciones iusfundamentales son exclusivamente enunciados normativos contenidos en alguna ley fundamental o Constitución. Esta respuesta se enfrenta a dos problemas. El primero, que no todos los enunciados normativos de las constituciones expresan normas de derecho fundamental. El segundo, que parece insuficiente reducir las normas iusfundamentales a aquellas que son expresadas por enunciados iusfundamentales de la Constitución. Es cierto que aceptar este criterio permitiría una mayor seguridad sobre cuáles derechos son fundamentales y cuáles no, pero, dejando en este punto de lado a Alexy, existen dos objeciones de peso en contra.

La primera es que los derechos que las normas iusfundamentales consagran justamente vienen a constituir una valla infranqueable y supranormativa. Su fuerza propia es de una intensidad tal que puede ocurrir -al menos hipotéticamente- que se reconozca y aplique una norma iusfundamental que no sea explícita en la Constitución. Por otra parte, según se verá, la vida jurídica da lugar a la creación por los tribunales constitucionales de una serie de normas que explicitan, concretan y facilitan la aplicación de las normas iusfundamentales consagradas en las constituciones. La importancia de estas normas nuevas es tal que parece necesario dotarlas del carácter de fundamentalidad que no tendrían de tratarse de normas infra-fundamentales. Podría replicarse que con esta ampliación se pone en riesgo el carácter de fundamentalidad, al extenderlo tanto. Es cierto, pero no cabe otra solución a poco que se advierta la peculiar índole de la mayor parte de las normas iusfundamentalcs, técnicamente llamadas principios, que se examinará un poco más adelante.

1.2.1. Enunciados normativos y disposiciones iusfundamentales

Como es evidente, y ya se dijo, no todos los enunciados normativos de una Constitución expresan normas de derecho fundamental. Siguiendo la nomenclatura que propone Alexy, se denominará a los enunciados que sí lo hacen disposiciones de derecho fundamental. ¿Cómo identificados? Indica este autor que se han propuesto para ello puntos de vista materiales, estructurales y formales. Carl Schmitt, al definir los derechos fundamentales como «sólo aquellos derechos que pertenecen al fundamento mismo del Estado y que, por lo tanto, son reconocidos como tales en la Constitución», combina elementos materiales y estructurales. "Que un derecho pertenezca "al fundamento mismo del Estado" es una manifestación material. Según Schmitt, al fundamento del Estado liberal de derecho pertenece sólo un grupo de derechos, es decir, el de los "derechos individuales de libertad". Por lo tanto, "derechos fundamentales, es decir, derechos, fundamentales en sentido estricto", serían sólo los derechos que presentan una determinada estructura, la del derecho individual de libertad". Alexy, en cambio, propone un criterio formal, "que apunte a la forma de la positivización». Según la opinión de este autor, formulada en el ámbito del Derecho constitucional alemán, todos los enunciados del capítulo de la Ley Fundamental titulado, "Derechos fundamentales" (artículos l a 19), son disposiciones de derechos fundamentales, con independencia de su contenido y estructura. No obstante, sostiene: «no hay duda que una serie de otras disposiciones de la Ley Fundamental, como por ejemplo, la del artículo 103 párrafo 1 que dice que todos tienen el derecho a ser oídos judicialmente, expresa una norma de derecho fundamental". Para la identificación de estas disposiciones, a las que denomina, siguiendo a Klein, "disposiciones satélites correspondientes", ofrece como criterio formal el catálogo de derechos del artículo 93 párrafo 1 de la Ley Fundamental.

Alexy entiende que una definición orientada por criterios materiales y estructurales tiene inconvenientes. "Desde el primer momento, vincula el concepto de derecho fundamental con una determinada concepción del Estado, con respecto a la cual existen dudas de que sea la concepción de la Ley Fundamental. Un derecho tal como el del otorgamiento de condiciones mínimas de existencia, aun cuando pudiera ser fundamentado en normas del catálogo de derechos fundamentales, no podría ser llamado "derecho fundamental" ya que tiene una estructura diferente a la del derecho de libertad del Estado liberal de derecho. Por ello, es aconsejable no limitar de antemano el concepto de derecho fundamental -y, por lo tanto, el de la norma de derecho fundamental- en la manera propuesta por Schmitt". Un criterio exclusivamente estructural sería, por ejemplo, aquel que propusiera asignar carácter iusfundamental a todas las disposiciones de la Constitución en las que se confirieran derechos subjetivos. Esto sin embargo, "tendría el inconveniente de que normas que se encuentran en estrecha conexión sistemática y contextual con normas de derechos fundamentales que confieren derechos subjetivos, no podrán ser ya subsumidas bajo el concepto que mejor expresa esta conexión. Esto y el hecho de que una utilización amplia de expresiones tales Como "norma de derecho fundamental" o "disposición de derecho fundamental" responde a la tradición de la dogmática del derecho constitucional, justifican la no aceptación de este criterio".

La crítica que hace Alexy del punto de vista propuesto por Schmitt permite advertir que según su opinión el criterio material es aquel que identifica las disposiciones iusfundamentales partiendo de la estructura del Estado. Sin embargo, resulta necesario señalar que existe otro plano de este mismo criterio, complementario con el anterior, que

atiende al contenido material que subyace -de un modo más o menos directo- en todas las normas iusfundamentales. Ambos planos de la perspectiva material, aunque útiles, resultan por sí solos insuficientes para identificar por completo el conjunto de las disposiciones iusfundamentales. En efecto, no basta para ello con recurrir a conceptos tales como, de un lado, «el estado liberal» o "el estado social", o, del otro, "da dignidad humana", o "los derechos inherentes a la personalidad", aunque los tribunales con jurisdicción constitucional frecuentemente los empleen. Se requiere algo más.

Aquí se sostendrá que tampoco resulta satisfactorio -considerado autónomamente- el criterio formal defendido por Alexy. De la propia exposici6n del autor se infieren sus deficiencias. ¿Por qué sostiene A1exy que es evidente la existencia de otras normas iusfundamentales expresadas en enunciados normativos de la Ley Fundamental que no se encuentran en su Capítulo 1 ? Si esa evidencia existe, su origen es un criterio distinto del formal, ya agotado. No es un criterio estructural, pues la disposici6n del ejemplo (el art.103 párrafo 1) no tiene una estructura particular, que la distinga de otras. El origen se encuentra, por tanto, en un criterio material.

En suma, ninguno de los puntos de vista propuestos alcanza a dar razón por sí solos del modo en que se identifican las disposiciones iusfundamentales. Parece más adecuado, por tanto, un criterio mixto. A la pregunta acerca de cuáles enunciados normativos de una Constitución son disposiciones de derecho fundamental se responderá inicialmente recurriendo a un criterio formal. Pero resultará necesario completar la investigación mediante el recurso a criterios materiales y estructurales. Esto último será útil especialmente en el caso de constituciones en las que el catálogo de los derechos está disperso dentro del texto.

1.2.2. Las normas adscritas de derecho fundamental

Retornemos al problema -indudablemente conexo con el anterior- de las normas iusfundamentales que no son estatuidas directamente en la- Constitución, cuya existencia hemos postulado, a las que Alexy llama "normas adscritas de derecho fundamental". Junto a las normas directamente estatuidas, forman el conjunto de las normas iusfundamentales. Hay dos razones que pueden llevar a los tribunales a enunciar normas iusfundamentales adscritas: de un lado, la existencia de derechos fundamentales no reconocidos por una norma iusfundamental positiva, del otro, la necesidad de reducir la amplitud habitual de las normas iusfundamentales positivas.

El primer supuesto solo tiene lugar en aquellos ordenamientos en lus que no existe un numerus clausus de derechos fundamentales, es decir, en aquellos en los se admite la existencia de derechos no positivados en el texto constitucional. Un ejemplo significativo puede encontrarse en la enmienda IX de la Constitución estadounidense, en la que se establece:

"la enumeración en la Constitución de determinados derechos no deberá ser entendida como negación o desvalorización de otros retenidos por el pueblo".

Una norma similar se encuentra en el art. 33 de la Constitución argentina, en el que se establece:

"las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno"

El reconocimiento de estos derechos iusfundamentales no enumerados requiere la enunciación por los tribunales de normas cuyo carácter iusfundamental les vendrá principalmente de las normas directamente estatuidas a las que se las adscribe, así como, en menor medida, del derecho sobre el que recaen o al que aparecen vinculadas.

Con relación al segundo supuesto, de laxitud de la norma iusfundamental positiva, creemos que un ejemplo contribuirá a clarificar la exposición. Se trata de un ejemplo que ya ha sido examinado, aunque desde otra perspectiva, en el capítulo

1: el art. 19 CN. Conviene recordar los términos con los que en ese precepto se consagra el derecho a la intimidad:

"las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios, y extensa de la autoridad de los magistrados (… )".

Ahora bien, como ya se ha visto, el artículo transcrito nada dice expresarnenre, por ejemplo, sobre si la tenencia de drogas para consumo personal está o no incluida en el derecho a la intimidad. Ni si, en otras palabras,el Estado viola esa claúsula constitucional al penalizar a quien tiene drogas en pequeñas cantidades destinadas al propio consumo. Resulta necesaria, por tanto, la creación de una norma iusfundamental que resuelva el problema constitucional planteado por una ley penal de esta clase. Será una norma adscrita a la anterior. Los interrogantes anteriores fueron afrontados, como ya se ha examinado, por la CS, quien, en uno de los casos analizados en el capítulo 1, ha formulado la siguiente norma:

"entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pública se encuentra sin duda la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque al tratarse de una figura de peligro abstracto está ínsita la trascendencia a terceros (…)".

Pero aquí surge un nuevo problema, pues la aceptación de las normas adscritas como normas de derecho fundamental genera la cuestión de su reconocimiento: ¿cuáles son las normas adscritas? y también la de la validez: ¿cuáles adscripciones son realizadas conforme a derecho?. "La discusión sobre derechos fundamentales es, en gran parte, una pólemica acerca de cuáles normas están adscritas a las normas de derechos fundamentales directamente estatuidas". Retornando a nuestro ejemplo, que la norma enunciada por la Corte sea una norma adscrita de derecho fundamental no es, ni mucho menos, indiscutible, pese a la expresión: "sin duda" utilizada en el fallo. Rastreando casos anteriores, no es necesario retroceder mucho en el tiempo para comprobar que el mismo Tribunal -aunque con una composición parcialmente distinta- había formulado una norma exactamente opuesta:

"penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daños que puedan ocasionarse "de acuerdo a datos de la común experiencia" no se justifica frente a la norma del art. 19 (…)"

Según Alexy, "una adscripción se realiza conforme a derecho cuando la norma adscrita puede ser catalogada como válida. Para catalogar como válida a una norma de derecho fundamental directamente estatuida, basta la referencia a su positivación. En el caso de las normas adscritas, tal referencia está excluida por definición. Lo mismo vale para los conceptos sociológico y ético de validez. El que una norma valga social o éticamente no significa que, conforme a derecho, pueda ser adscrita a una norma de derecho fundamental estatuida directamente". Sin embargo, "los tres son relevantes dentro del marco del siguiente criterio: una norma adscrita vale y es una norma de derecho fundamental si para su adscripción a una norma de derecho fundamental estatuida directamente es posible dar una fundamentación iusfundamental correcta" Que esto es así puede verificarse examinando las argumentaciones mediante las cuales los jueces justifican las adscripciones que llevan a cabo; en particular, sus referencias constantes a las normas iusfundamentales directamente estatuidas (criterio normativo), a las opiniones de los jueces (criterio sociológico) y a las finalidades de los derechos involucrados (criterio ético)

2. EL CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL

2.1. LOS ANTECEDENTES DE LA NOCIÓN DE DERECHO FUNDAMENTAL

La noción de derecho subjetivo, como puso de manifiesto Villey, no era conocida en la Antigüedad. Según el profesor francés, debe situarse su origen en el s. XIV, más concretamente en ciertos escritos de Guillermo de Ockham, quien "negó la abstracción intelectual y redujo el ámbito de los entes cognoscibles al de los singulares aprehensibles por la sensibilidad". Esta merma epistemológica produjo un cercenamiento de la realidad; y lo jurídico, contemplado desde lo singular, quedó reducido a meras prerrogativas. Para Ockham, esas prerrogativas, "no pudiendo fundarse sobre un orden natural, ya que el orden que nosotros establecemos en la realidad para conocerla y regida formando conceptos, no es sino una especie de cañamazo tejido por nuestro espíritu para cuadricularla, no pueden tener su fuente sino en las voluntades que los establecen: la voluntad de Dios o las voluntades humanas". El positivismo y el subjetivismo jurídicos prefigurados por Ockham tuvieron su confirmación más acabada con la exaltación del individuo que se produjo en el humanismo. "Por su parte, la concepción moderna de la ciencia, al reducir su objeto a lo percibible empíricamente, y su método a la descomposición de las realidades con el fin de medidas cuantitativamente y descubrir sus causas eficientes, condujo a una percepción de la sociedad política como un conglomerado de individuos, considerados en principio como independientes los unos de los otros y agrupables sólo por asociación voluntaria". Como se ha visto, esta asociación se producía, para este pensamiento, mediante un pacto en el que, los individuos sacrificaban a la sociedad un conjunto de facultades o derechos, en aras de hacer la convivencia posible, y se reservaban otras, que recibían el nombre derechos naturales o innatos. Este significado del término derecho es el que fue empleado en las declaraciones de derechos y en las constituciones liberales y del estado social de derecho, es el que actualmente maneja el conflictivismo. Jurídico, y es el que se encuentra vigente en el diálogo social, político y jurídico.

El constitucionalismo supuso, entre otras cosas, el reconocimiento de algunos de los derechos humanos en textos normativos a los que se pretendía dotar de una firmeza peculiar. Existe cierto consenso doctrinal en reservar las voces "derecho constitucional" (Estados unidos, Argentina) y "derecho fundamental" (Alemania, España) para denominar a los derechos reconocidos constitucionalmente. La expresión «derecho fundamental» ha alcanzado especial relieve en el Derecho constitucional alemán, «donde bajo el título de los Grulldrechte se ha articulado el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado, en cuanto fundamento de todo el orden jurídico-político. Este es su sentido en la Grundgesetz de Bonn de 1949". La distinción entre «derecho humano" y "derecho fundamental" o "derecho constitucional" será preciso tenerla en cuenta especialmente a partir de este punto del trabajo: las referencias a los derechos fundamentales o constitucionales implicarán que el derecho del que se trate se encuentra reconocido en un texto constitucional.

Lo que llevamos dicho en los capítulos anteriores y en éste ha permitido constatar que el conflictivismo ha seguido dos direcciones a la hora de dar una definición de derecho fundamental: en algunas ocasiones el derecho aparece identificado con la norma, y en otras con una libertad en principio ilimitada. A continuación se pretende ahondar en este segundo sentido. El primero no parece necesario abordarlo, pues ya ha sido considerado en el punto anterior, al tratar de la norma iusfundamental. Alcanzar esta finalidad requerirá el desarrollo genérico de la noción de derecho fundamental, y permitirá, asimismo, sentar algunas pautas para su replanteamiento.

2.2. EL DERECHO FUNDAMENTAL COMO POSICIÓN JURÍDICA FUNDAMENTAL

La discusión sobre el concepto de derecho subjetivo, no obstante su considerable duración y los muy intensos y amplios esfuerzos desplegados, no ha conducido a un consenso. Nuevamente,la cuestión de la validez produce polémicas. Pero además, hay confusiones conceptuales causadas por un "planteamiento del problema incorrecto e impreciso", que ya criticara Kelsen "al formular las definiciones más arriba examinadas, no se paraba la atención en lo que el concepto del derecho subjetivo investigado debía ofrecer al jurista, del problema a que había de dar solución". Hay, a juicio de ALexy, dos distinciones relevantes que pueden aportar luz al problema: a) la distinción analítica entre norma y posición jurídica fundamental; b) la distinción entre razones para los derechos subjetivos, los derechos subjetivos como posiciones y relaciones jurídicas, y la imponibilidad jurídica de los derechos subjetivos. Ambos puntos serán desarrollados a Continuación.

2.2.1. La posición jurídica

La norma es aquello que es expresado en un enunciado normativo. La norma de derecho fundamental es aquello expresado en una disposición de derecho fundamental. Por ejemplo, en la disposición de derecho fundamental:

"se le reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones (…)" (art 20. ICE)

se expresa una norma universal que confiere un derecho frente al Estado. Ahora bien sobre la base de esta norma puede formularse una norma individual iusfundamental como la siguiente:

a tiene frente al Estado el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones.

Si esto es así, a se encuentra frente al Estado en una posición iusfundamental que consiste en que tiene frente al Estado el derecho a expresar libremente su opinión. "Esta posición puede ser expresada con el mismo enunciado mediante el cual se expresa aquella norma individual. Si vale la norma individual según la cual a tiene frente a b un derecho a G, entonces a se encuentra en una posición jurídica que está caracterizada por tener frente a b un derecho a G; y si una posición jurídica de a consiste en que a tiene frente a b un derecho a G, entonces vale la norma individual de que a tiene frente a b un derecho a G. Las normas pueden ser consideradas como cualificaciones de personas o de acciones. Desde esta perspectiva, tanto las personas como las acciones reciben propiedades o cualificaciones de las normas. "Así, puede decirse que una norma que le prohíbe a a hacer h le confiere a a la propiedad de ser alguien a quien le está prohibido hacer h. La propiedad de a, que puede ser expresada con el predicado monádico complejo "alguien a quien le está prohibido hacer h "es la posición en la que a es colocado a través de la nonna. Si sólo existieran posiciones de este tipo, naturalmente no valdría la pena hablar de posiciones. Lo interesante es cuando no se trata de propiedades sino de relaciones que pueden ser expresadas por predicados didácticos tales como "… tiene un derecho a G frente a…" o por predicados tridácticos como "… tiene frente a… un derecho a…"

2.2.2. Un modelo de tres gradas

"Si se entiende a los derechos subjetivos como posiciones y relaciones jurídicas en el sentido presentado más arriba, es posible distinguir entre: a) razones para los derechos subjetivos. b) Derechos Subjetivos como posiciones y relaciones jurídicas y c) la imponibilidad jurídica de los derechos subjetivos"

Las razones para los derechos relacionan a cada derecho con su fundamento. Un ejemplo de enunciado de este tipo es:

(1) la libertad de expresión es una exigencia de la naturaleza humana para una vida social digna y para el libre funcionamiento de la sociedad democrática.

Los enunciados de derechos tienen la estructura que se examinó precedentemente:

(2) a tiene derecho a la libertad de expresión.

Los enunciados sobre protección tienen una estructura de este tipo:

(3) a puede reclamar la violación de su derecho a expresarse libremente a través de una demanda.

La distinción entre estos enunciados, y el estudio de su interrelación, permitiría superar la polémica ya secular entre las teorías de la voluntad y del interés. La relación entre los enunciados (1) Y (2) es de medio a fin. Son claramente diferenciables, aunque existe entre ellos una unidad indisoluble en el seno de la noción de derecho fundamental. Los enunciados (2) pertenecen a la dimensión técnico-jurídica del Derecho. Los (l) a la filosófica. Unos no se comprenden plenamente sin los otros, porque el Derecho es una realidad que se comprende en último extremo como fundada en algo que no es ella misma, es decir, en la persona humana y en las exigencias de la vida en sociedad. A nivel técnico jurídico, los enunciados (1) permitirán reconocer aquellos derechos que son fundamentales, y guiarán la interpretación de los enunciados (2). Su utilidad es indudable, especialmente en los casos -numerosos en el campo de las normas de derecho fundamental- en los que haya que aplicar el principio de razonabilidad. Menos claro se presenta el estudio de las relaciones entre el enunciado (3) con los enunciados (1) y (2). Cabe comenzar por la relación con el enunciado (1). Para los enunciados sobre la protección, tales como «a puede reclamar la violación de su derecho a G a través de una demanda», existe una fundamentación común, un enunciado (1) que agrupa a todos, que podría ser expresado de este modo: "todo titular de un derecho subjetivo tiene simultáneamente un título frente al Estado para imponer su respeto". Esto nada dice sobre la relación existente entre el fundamento del derecho en concreto y el enunciado sobre la protección. Esta relación es, como todas aquellas en que está involucrado un elemento material, de ponderación o razonabilidad. Baste con afirmar que cuanto más "fuerte" sea el fundamento del derecho afectado, tanto más imperativa se tornará la protección. Menos sencilla aún es la relación de los enunciados (3) con los enunciados (2). "También los enunciados sobre la protección expresan una posición jurídica, es decir, la capacidad jurídica (…) para imponer un derecho. También esta posición puede ser llamada "derecho". Se trata, pues, de la relación entre dos posiciones o derechos". Para Kelsen, sólo es posible hablar de derecho subjetivo cuando existe la capacidad jurídica para su imposición:

El derecho subjetivo en sentido específico es el poder jurídico para hacer valer el deber existente.

Desde esta perspectiva, hablar de un enunciado tal como "a tiene frente a b un derecho a G" sería superfluo o incompleto. Alexy rebate esta conclusión sobre la base de dos argumentos, uno técnico y otro sistemático. Sostiene que, en primer lugar, "el uso de enunciados sobre derechos es posible y funcional también si se supone que un derecho subjetivo existe sólo si está dada la correspondiente capacidad de su imposición". En segundo lugar, afirma que "no parece necesario hablar de derechos sólo cuando existe la capacidad jurídica de su imposición (…) pues una tal definición estipulativa no refleja el uso existente del lenguaje ni es fecunda para el conocimiento de los sistemas jurídicos".

Las posiciones y relaciones derivadas directamente de la norma iusfundamental pueden ser definidas como derechos fundamentales prima facie. No son, por tanto, derechos fundamentales propter quid. Como ya ha sido dicho, la búsqueda del derecho fundamental stricto sensu, plena o completamente determinado, requiere, además del aporte de la norma iusfundamental (el derecho fundamental prima facie), y entre otras cosas, la guía normativa que proporcionan las circunstancias del caso.

2.3. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO FUNDAMENTAL

La descomposición estructural del derecho fundamental se llevará a cabo mediante el estudio de los enunciados sobre derechos fundamentales y los enunciados sobre fundamentación de derechos fundamentales. Una teoría sobre los derechos fundamentales que aspire a generalidad no puede evitar el tratamiento de las cuestiones de validez y fundamentación. Comencemos por los enunciados sobre derechos fundamentales. El enunciado "a tiene frente a b derecho a G, es un enunciado compuesto que puede ser seccionado en dos elementos: sujetos y objeto.

2.3.1. Los sujetos

Todo derecho fundamental tiene un titular y, al menos, un obligado. Quienes pueden ser sujetos de Derecho son llamados personas jurídicas. Seguidamente se harán las precisiones conceptuales que parecen pertinentes para el objeto de este trabajo.

En primer lugar, es necesario distinguir entre las personas jurídicas singulares y las personas jurídicas colectivas. "Esta distinción resulta relevante, toda vez que la negación de la existencia de sujetos colectivos de derechos conduce a una iusfilosofía cerradamente individualista, del mismo modo que la negación de la existencia de derechos en los individuos en cuanto tales lleva a una concepción totalitaria de la vida social (…)". No obstante, en última instancia, el titular del derecho fundamental siempre será el hombre; en el primer caso individualmente considerado, en el segundo, en cuanto forma cuerpos sociales. El Tribunal Constitucional español se ha pronunciado en el sentido aquí indicado al reconocer la titularidad del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio a una sociedad mercantil, y al reconocer la capacidad de ciertos derechos fundamentales a las administraciones públicas personificadas. No obstante, "siendo las personas jurídicas una creación del Derecho, corresponde al ordenamiento jurídico -como ha recordado el Alto Tribunaldelimitar su campo de actuación, fijando los límites concretos y específicos, y determinar en su caso si una concreta actividad puede ser desarrollada en un plano de igualdad por personas tanto físicas como jurídicas". La segunda precisión es de carácter material. Aunque el concepto jurídico de persona sea un término técnico, empleado por la ciencia jurídica, su raíz excede al derecho positivo, pues se trata de una realidad con la que el Derecho se encuentra, algo preexistente a las configuraciones jurídicas, a partir de la cual se construye el Derecho, pero no al revés. En síntesis, el núcleo esencial del sujeto de derecho fundamental tiene una fuente suprapositiva. Para finalizar, cabe señalar que la raíz del concepto jurídico de persona es el concepto ontológico de persona. La juridicidad es uno de los rasgos de la personeidad ontológica. La igualdad ontológica de los hombres deriva, por este camino, en la igualdad jurídica, principio reconocido universalmente desde el siglo XVIII.

Con respecto al obligado, basta distinguir los dos casos principales: los derechos fundamentales que se tienen frente a particulares -personas individuales o colectivas- y los que se tienen frente al Estado. No parece justificado reducir el sujeto pasivo al Estado, como se ha sostenido. En efecto, "en el Estado social de Derecho los derechos fundamentales adquieren (…) [una] función troqueladora y modeladora de todo el orden social (…), dejando de actuar por tanto como meras reivindicaciones frente al Estado". No es este, no obstante, el lugar apropiado para tratar los numerosos problemas que plantean los llamados "efectos horizontales" de los derechos fundamentales.

2.3.2. El objeto

El objeto es aquello sobre lo que el derecho recae. La teoría analítica de los derechos fundamentales ha distinguido a los derechos desde el objeto en: a) derechos a algo; b) libertades; c) competencias.

Los derechos a algo se enuncian mediante la fórmula: a tiene frente a b un derecho a G. Esto pone de manifiesto que el derecho a algo puede ser concebido como una relación triádica cuyo primer elemento es el titular del derecho, su segundo elemento el obligado, y su tercer elemento el objeto del derecho. El objeto es siempre una acción del destinatario. Esta acción puede ser negativa, dando lugar a los derechos de defensa, o positiva, dando lugar a los derechos a acciones positivas. Los derechos frente al Estado pueden ser derechos de defensa o derechos a acciones positivas. Los derechos de defensa se dividen en: derechos a que el Estado no impida u obstaculice determinadas acciones del titular del derecho (p. ej., la libertad de movimiento); derechos a que el Estado no afecte determinadas propiedades o situaciones del titular (p. ej., la inviolabilidad del domicilio); y derechos a que el Estado no elimine determinadas posiciones jurídicas del titular del derecho, es decir los derechos a la no derogación de determinadas normas. Los derechos a acciones positivas se dividen en dos grupos: derechos 'cuyo objeto es una acción fáctica (p. ej., el derecho a una subvención) y derechos cuyo objeto es una acción normativa (p. ej., a la protección de la vida mediante el dictado de leyes penales).

La base del concepto de libertad es una relación triádica éntre el titular de una libertad (o de una no-libertad), un impedimento de la libertad y un objeto de la libertad. Este último consiste en una alternativa de acción. Las libertades jurídicas se dividen en no protegidas y protegidas. Las primeras son las que pueden ser íntegramente referidas a permisiones. Una libertad jurídica no protegida, por tanto; "puede ser definida como la conjunción" de una permisión "jurídica de hacer algo y una permisión jurídica de omitirlo" (p. ej., la libertad de profesar una religión). Las segundas, las que están vinculadas a derechos o normas que aseguran la posibilidad de realizar las acciones permitidas (p. ej., la libertad de comerciar).

Las competencias son un grupo de derechos constituido por posiciones que pueden ser designadas con expresiones tales como "poder" o "poder jurídico". Más claramente, por competencia se entiende la capacidad de modificar una situación jurídica a través de una acción. La modificación de una situación jurídica a través de una acción puede ser descrita de dos maneras: como imposición de normas individuales o generales que no serían válidas sin esa acción, o como modificación de las posiciones jurídicas de los sujetos jurídicos que caen bajo estas normas. Son ejemplos de competencias la celebración de un matrimonio, la sanción de una ley o de un acto administrativo. Las acciones que son ejercicios de competencia se distinguen de las que no lo son por el hecho de que son institucionales, esto es, que presuponen reglas, para ellas constitutivas. Desde esta perspectiva, una competencia es una posición conferida por una norma de competencia. Tanto el Estado como los ciudadanos son titulares de competencias.

Entre los elementos que componen la estructura del derecho fundamental, el objeto es el factor nuclear. El objeto es aquello sobre lo que recae el interés o aquello en lo que consiste el bien para el sujeto: un algo, una libertad o una competencia. En la fórmula:

a tiene derecho a la libertad de expresión,

lo decisivo, desde el punto de vista práctico, jurídico, y también técnico, es el objeto. La libertad de expresión, y más concretamente, el contenido de la expresión de a en el caso concreto de que se trate, constituye el centro de los afanes de los operadores jurídicos involucrados. Ahora bien, la consideración del objeto de los derechos fundamentales va unida necesariamente a la del fundamento. A través del fundamento se podrá ver, en parte, la diferencia entre un derecho fundamental y un derecho no-fundamental. Además, desde la perspectiva del fundamento se observan algunas luces que sirven de guía para el hallazgo y la determinación del derecho en los casos concretos, lo cual pone de relieve la especial conexión entre objeto y sujeto en los derechos fundamentales, conexión que tal vez no sea tan íntima en el caso de los derechos subjetivos patrimoniales, por ejemplo.

2.3.4 El fundamento

El enunciado:

Debe reconocerse el derecho a la vida pues así lo exige la dignidad de la persona es un enunciado de fundamentación. Presupone, pues, que es posible fundamentar los derechos. No parece viable construir una teoría de los derechos fundamentales sin plantearse y resolver la cuestión de su fundamentación.

Alexy opina lo contrario. Al hacerla, incurre en una contradicción pues al comienzo de su obra citada declara que pretende la construcción de una teoría general de los derechos fundamentales, que, según sus propias palabras, "es una teoría en la que se consideran los problemas que se plantean en todos los derechos fundamentales o en todos los derechos fundamentales de un determinado tipo". Y al analizar otras teorías generales de los derechos fundamentales distintas de la que él propone, rechaza las que llama unipuntuales, que incurrirían en el error de remitir los derechos fundamentales a un único principio. Esta toma de posición lo conduce a adoptar una teoría estructural de los derechos fundamentales, basada, entre otros elementos, en un concepto semántica de norma, cuya característica quizá más relevante consiste en el hecho de ser conciliable con teorías de la validez del más diferente tipo, impidiendo de este modo la adopción de una teoría unipuntual. La consecuencia necesaria es la omisión de todo tratamiento de las cuestiones de validez normativa y, consecuentemente, también de la fundamentación de los derechos humanos. Ahora bien, esta opción metodológica le obliga a renunciar a la resolución de varios de los problemas más importantes que plantean "todos los derechos fundamentales", indisolublemente vinculados a las teorías de la validez. Esta renuncia tal vez mantenga la pretendida generalidad del conjunto de la tesis, pero desde luego la hace incompleta. En suma, una teoría conciliable con cualquier criterio de validez es general en el sentido de adaptarse a cualquiera de los grandes enfoques, pero no lo es en el significado de generalidad más consistente, defendido por el propio Alexy, pues deja sin respuesta varias de las preguntas más importantes formuladas sobre los derechos humanos, particularmente la referente a la vigencia de las normas injustas o inicuas, y también, como se ha señalado, las relativas al esclarecimiento de cuántos y cuáles son esos derechos. Omitir dar respuesta a estas preguntas se origina, en última instancia, en planteamientos metodológicos que fabrican "una realidad coherente con su peculiar racionalidad, mutilando, si es preciso, dimensiones cuya realidad es vivamente experimentada", y que dejan de lado el principio de la primacía de lo real como canon metodológico fundamental.

Una prueba de que esto es así lo constituye el hecho de que el centro del debate actual sobre los derechos fundamentales está ocupado en buena parte por la discusión acerca de las razones que los justifican. Las respuestas son básicamente dos: a) todo el Derecho nace de la voluntad del legislador; b) hay un sector del Derecho que se funda en instancias suprapositivas. Existen también posiciones intermedias, que proponen modelos consensualitas de fundamentación.

Pero como se ha demostrado convincentemente, sus condicionamientos epistemológicos permiten asimilarlas a las posturas positivistas.

La objeción más importante contra las posiciones positivistas proviene de la contradicción en que incurren al pretender fundamentar los derechos humanos exclusivamente en la normas de derecho positivas, olvidando que ellos, como se ha sostenido, "tienen sentido precisamente como límite de la norma y, en general, del poder. (…) Por eso, de estos derechos se dice que se declaran; y de ellos se dice también que se reconocen -no que se otorgan o se conceden- por las leyes positivas". De modo que "sólo si se admite una noción de Derecho compatible con la existencia de un núcleo fundamental de derecho distinto del derecho positivo, es posible una teoría de los derechos humanos coherente con lo que quiere expresarse con ella: que la ley positiva no es soberana frente al hombre, porque éste posee unos bienes jurídicos inherentes que preexisten a la ley positiva y que son medida de la justicia o injusticia de la ley positiva". Pero, además, existe una objeción vinculada directamente al objeto de estudio de este trabajo: plantear el fundamento de los derechos desde la pura formalidad conduce inevitablemente al conflictivismo jurídico y a la jerarquización de los derechos fundamentales, pues sin fundamento, los derechos carecen de finalidad, y, por tanto, del elemento que permite delimitar su alcance y diferenciar a uno de otro, entre otras cosas. Cuando los derechos no tienen' fines, no resulta posible limitar legítimamente las pretensiones de absolutización de titulares de derechos fundamentales (prima facie) complementarios; los derechos complementarios se vuelven derechos contradictorios. Esto conduce a disyuntivas, que como se ha visto, son resueltas mediante ponderaciones vacías de contenido o jerarquizaciones abstractas Y alejadas de la realidad.

Partiendo, entonces, de la imposibilidad de fundamentar los derechos humanos en la voluntad del legislador, es posible distinguir en la base justificatoria de los derechos dos niveles: «1) genérico o universal, que radica en las normas jurídicas, Y por el cual un tipo de derechos es atribuido a una clase de personas, como v. gr. el derecho a recibir alimentos es atribuido a todo hijo menor de edad; 2) inmediato, que radica en el título jurídico, que puede ser definido como la razón o fundamento inmediato por el cual una conducta es debida por un sujeto a otro, o bien como la razón precisa, objetiva Y formal, en virtud de la cual alguien es constituido titular de un derecho (…). Dicho de otro modo, se trata de la causa o razón inmediata por la que un derecho, atribuido genéricamente a una clase de personas -los hijos, en el ejemplo que pusimos más arriba- se concreta o determina a una persona singular Y en unas circunstancias máximamente determinadas (…)".

La fundamentabilidad de los derechos humanos radica en que su base justificatoria "tanto mediata como inmediata, se vincula al carácter personal del viviente humano Y a la dignidad que corresponde a toda persona". Como se ha señalado, "la justificación primera de cualquier derecho humano radica en un principio normativo, que no es sino una determinación del primer principio práctico según el cual "el bien debe hacerse y el mal evitarse", y que puede formularse del siguiente modo: "todo hombre debe salvaguardar el carácter de persona de todo hombre". El título, en tanto, es la condición de persona humana; "esto se hace evidente no bien se consideran las principales declaraciones de derechos y, en general, todos aquellos textos en los que se habla o discute acerca de los derechos humanos: en efecto, allí se reconocen esos derechos a las personas humanas sin exigirse más determinación que la de ser personas y cuando aparece requerida alguna calificación especial: "mujer embarazada", "persona en edad núbil", "padres", etc., es porque esa calidad se vincula con alguna de las dimensiones centrales del desarrollo o perfeccionamiento de la "personeidad".

Cada derecho humano, entonces, consiste en un bien humano básico, cuyo respeto viene exigido por la misma dignidad del hombre. La distinción entre un derecho fundamental y otro provendrá de las diversas exigencias de la dignidad humana. Desde esta perspectiva, la determinación de cada derecho "guarda relación con el modo de ser propio de cada hombre. Ahora bien, dicho modo de ser, que postula unos medios concretos sin los cuales la autorrealízación y la felicidad se tornan muy difíciles o imposibles, no comporta exigencias contradictorias o enfrentadas, porque el ser humano es básicamente una unidad. (…) Si se tiene esto presente, será posible sostener que la consideración de los derechos desde la perspectiva de su teleología, es decir, de lo que tratan de proteger en el ser humano en orden a una vida acorde con su dignidad, conduce a derechos equilibrados entre sí, que no se anulan mutuamente ni necesitan de límites externos como los proporcionados por la jerarquización".

3. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL: REGLAS Y PRINCIPIOS

Una vez conceptualizada la norma jurídica y la norma iusfundamental, corresponde examinar la estructura de esta última. La distinción ntre reglas y principios "constituye la base de la fundamentación iusfundamental y es una clave para la solución de problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir una teoría adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y tampoco una teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurídico". Dentro de las normas iusfundamentales es posible distinguir entre normas que son principios y normas que son reglas. Ambas componen, pues, el universo de las normas iusfundamentales. Unas excluyen a las otras. En ocasiones se subraya el carácter de principios. Por ejemplo, cuando se afirma que las disposiciones iusfundamentales son "conforme a la literalidad y morfología de sus palabras, fórmulas lapidarias (… ) que carecen en sí mismas, además de un único sentido material". Otras veces, en cambio, se acentúa el carácter de reglas; especialmente cuadno se quiere señalar el carácter normativo de la Constitución, olvidando que tan normativa es una regla como un principio. Ni una ni otras agotan el espectro de las normas iusfundamentales existentes. Hace ya más de cuarenta años que la doctrina alemana puso de relieve esta distinción, que tenía antecedentes en trabajos de la jurisprudencia sociológica estadounidense. Han aparecido varios trabajos de relevancia sobre el tema durante las tres últimas décadas.

Siguiendo a A1exy, aquí se defenderá la existencia de una diferencia cualitativa entre los principios y las reglas.

Para esta posición, los principios difieren de las reglas en su carácter prima Facie. Mientras los primeros ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, las segundas ordenan que algo sea realizado sin más. Los principios son, por tanto, mandatos de optimización, las reglas, mandatos de realización. Los principios pueden ser realizados en diferente grado. Las reglas, en cambio, "sólo pueden ser cumplidas o no". La diferencia más importante entre ambos conceptos se muestra claramente en las distintas soluciones a las que se llega en las colisiones de principios y en los conflictos de reglas. En ambos casos, dos normas, aplicadas independientemente, conducen a resultados contradictorios. En los conflictos de reglas, una de las reglas desplaza a la otra. Esto puede tener lugar de dos modos: introduciendo en una de las dos normas una cláusula de excepción que invalide el conflicto o declarando inválida una de las reglas.

En las colisiones de principios, a diferencia del caso anterior, uno de los dos principios debe ceder, pero no lo hace definitivamente. No se introduce en uno de los principios una cláusula de excepción ni se lo declara inválido. "Más bien lo que sucede es que bajo ciertas circunstancias un principio precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera diversa". De modo que los principios se distinguen también funcionalmente de las reglas, pues no son aplicables, como ellas, a la manera de "todo o nada", sino que suponen el recurso a otros criterios de decisión que han de ponderarse en razón de su "peso e importancia".

Al resolver una colisión de principios iusfundamentales se crea una norma adscrita de derecho fundamental, que tiene carácter de regla; "las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente". De modo que tanto las colisiones como los conflictos son resueltos mediante la aplicación de una regla. En el primer caso, se la crea, mientras que en el segundo se señala, la prevalencia de una de las que se encuentra en disputa.

4. LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

4.1. PLANTEAMIENTO

Las normas iusfundamentales, como se ha dicho reiteradamente, tutelan aspectos de la vida humana indispensables para un desarrollo digno de la personalidad. Por esa razón, una vez establecidas en la Constitución, deben ser respetadas por el legislador ordinario. Esta afirmación, a pesar de su sensatez irrebatible a los ojos de un observador occidental de fines del s. XX se enfrentó en los inicios del constitucionalismo a diversos problemas de orden teórico y práctico. La principal dificultad teórica tuvo su origen en la concepción de la ley -toda ley, también la ordinaria- como expresión de la voluntad de los ciudadanos, que afectó principalmente a la Europa continental. Si la ley expresaba siempre la voluntad del pueblo, no existía motivo para poner sobre ella ningún orden normativo. En segundo lugar, existía un importante escollo de orden operativo -derivado, por cierto, de lo anterior: se carecía de técnicas jurídicas que permitieran asegurar la supremacía de la Constitución.

La primera valla fue sorteada a la fuerza: rápidamente en algunos casos y más lentamente en otros, la realidad dejó ver que la legislación ordinaria muchas veces caía en contradicciones patentes con la Constitución, violando incluso las normas iusfundamentales. La superación del segundo obstáculo debe atribuirse en una medida determinante a la práctica constitucional estadounidense, y, más específicamente, a la tarea jurisdiccional de su SC. En efecto, fue en el célebre caso Marbury v. Madison, fallado en 1803, donde se sentaron las bases de la judicial review, doctrina esta que -dejando de lado algunas diferencias, especialmente la que separa a los regímenes de control concentrado de los de control difuso- constituye la columna vertebral de la jurisdicción constitucional en el mundo occidental. Hasta que se constataron las contradicciones entre legalidad y constitucionalidad y se consolidó el control de constitucionalidad en un orden jurídico concreto la vigencia de los derechos fundamentales se limitó al respeto del principio de legalidad.

No obstante, la sujeción del legislador a la Constitución no podía significar, ni significó nunca, la proscripción de toda intervención en las normas iusfundamentales. De modo que esta intervencíón ha quedado justificada históricamente por: en primer lugar, la amplitud característica de las normas iusfundamentales, que requiere como complemento casi indispensable de concreciones que las hagan aplicables. Tan es así, que en muchos casos es el propio constituyente quien expresamente habilita las intervenciones del legislador ordinario. Una segunda razón tiene su origen en la llamada naturaleza bifronte de las normas iusfundamentales: si se acepta que dichas normas imponen al legislador no sólo una obligación de abstención, es decir, un no-hacer, sino también una obligación de promoción, esto es, de hacer, entonces debe también aceptarse que tenga las. facultades adecuadas para el logro de esta finalidad.

Lo anterior deja claro que el legislador puede y debe intervenir en las normas iusfundamentales. Esto hace renacer el problema de la sujeción. Una sujeción en sentido fuerte requiere la formulación de límites a las facultades de regulación del legislador ordinario. En otras palabras, las regulaciones que el legislador establece a las normas iusfundamentales necesitan, a su vez, de límites que aseguren la sujeción de aquél a la Constitución. La doctrina y la jurisprudencia recientes han hablado, por ello, de la existencia de "límites de los límites".

A la luz de lo anterior resulta bastante claro que no pueden obviarse del estudio de la noción de norma iusfundamental y de derecho fundamental los conceptos de límites iusfundamentales y de límites de los límites. Habrá que examinarlos, claro está, desde el enfoque que impone el objeto de nuestro trabajo. En primer lugar, se indagará acerca de los límites: su conceptualización en la jurisprudencia y en la doctrina, su relación con el concepto de derecho y con el conflictivismo. En el epígrafe inmediatamente posterior se examinará el más importante límite de los límites: la garantía del llamado contenido esencial de los derechos fundamentales. Dejaremos para el capítulo próximo el estudio del segundo límite de los límites, es decir, el principio de proporcionalidad, que por su importancia para el tema de esta tesis merecía un tratamiento independiente. Para el desarrollo de los dos primeros temas, por exigencias de claridad y concisión, nos limitaremos al estudio de la jurisprudencia y doctrina españolas, aunque ello no eximirá de algunas convenientes aproximaciones al Derecho constitucional alemán.

4.2. LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ALEMÁN

La LF ha reconocido los derechos fundamentales de dos modos distintos: existen, de un lado, derechos que se encuentran sometidos a una reserva específica de limitación por el legislador, y, del otro, derechos reconocidos sin reserva, como la libertad religiosa (art. 4) o las libertades de creación y expresión artísticas, así como las de investigación y cátedra (art. 5.3).

Los derechos con reserva de limitación tienen, de acuerdo con la jurispmdencia y la doctrina constitucionales, dos clases de límites: a) los límites directos, que son los que surgen de la propia LF; y b) los límites indirectos, que son los creados por el legislador en uso de las reservas específicas establecidas en el texto constitucional. Desde otro punto de vista, que no tiene en cuenta tanto al sujeto limitador como al origen de la limitación, se ha hablado de: a) límites internos o intrínsecos; y b) límites externos o extrínsecos de los derechos fundamentales. Los primeros provendrían de la conceptualización del contenido de los derechos, es decir, de su "interior". Definidos negativamente, los límites internos no son " barreras al ejercicio de los derechos que cercan y reducen el espacio natural y original de éstos, sino (…) fronteras que delimitan su mismo contenido, de suerte que fuera de ellas ni hay ni nunca hubo derecho". Los límites externos, en cambio, tendrían origen en la necesidad de armonizar los conflictos del derecho fundamental de que se trate con otros derechos fundamentales y con bienes constitucionales. Vendrían, por tanto, impuestos "desde fuera" del derecho fundamental. En otras palabras, los límites externos serían restricciones de los derechos fundamentales que no estarían determinadas por la conceptualización del derecho en juego, como en el caso de los límites internos, sino por la existencia" de otros derechos fundamentales o de bienes públicos que se encontrarían en conflicto con él.

Por lo que se refiere a aquellos derechos fundamentales que la Constjtución reconocía sin establecer respecto de ellos reservas, se plantean algunos problemas. ¿Significa la omisión de reservas expresas que son ilimitables? El Tribunal Constitucional Federal entendió desde los comienzos que no, y creó entonces la noción de límites inmanentes, que serían aquellos límites derivados de la necesidad de articular los derechos fundamentales sin reserva con otros derechos fundamentales y con bienes públicos, y que pueden ser explicitados por el legislador aun en ausencia de habilitación constitucional expresa. El fundamento de la existencia de esta clase de límites sería, entonces, el principio de unidad de la Constitución.

Es opinión prácticamente unánime, con alguna excepción en la jurisprudencia que el establecimiento de límites inmanentes sólo puede hacerse mediante ley. Esta última afirmación se vincula parcialmente a una cuestión que ha dado lugar a polémica. Se trata de la naturaleza de los límites inmanentes: ¿son límites internos o externos? La respuesta es, por dos razones, de considerable importancia: a) de aceptarse que son delimitaciones del derecho fundamental, y no propiamente límites, no operaría respecto de ellos la reserva genérica de ley establecida para toda intervención "en la libertad y en la propiedad", de conformidad con el principio de Estado de Derecho del art. 20.3 LF. Actualmente este problema está superado, puesto que el Tribunal Constitucional desvinculó la reserva genérica de ley de aquella fórmula tradicional de la libertad y la propiedad, y la extendió, en base a la llamada teoría de la esencialidad (Wesentlichkeitstheorie), al conjunto de decisiones que considera esenciales, entendiendo por tales aquellas que lo son "para la realización de los derechos fundamentales"; b) si los límites inmanentes no son verdaderos límites, sino delimitaciones del contenido del derecho fundamental, explicitación de algo que ya se encuentra "dentro" de él, entonces les' serían inaplicables los controles establecidos en el art. 19.1 Y 2 LF, sobre el que volveremos más adelante:

"Art. 19, l. Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser limitado por ley o en virtud de una ley, ésta deberá tener carácter general y no ser aplicable al caso concreto. Además la ley deberá citar el derecho fundamental indicando el artículo.

2. En ningún caso un derecho fundamental puede ser afectado en su contenido esencial".

Las dos respuestas posibles del interrogante inicial -es decir, sostener que los límites inmanentes son internos a los derechos o afirmar, por el contrario, que son externos a elloa y han tenido defensores y detractores, tanto en Alemania como en España. El asunto recibirá un tratamiento conjunto a continuación del estudio del sistema constitucional español central para nuestro examen de los límites iusfundamentación según se avisó en la introducción.

Antes de pasar al siguiente punto corresponde hacer una precisión: si tanto los límites inmanentes como los que el legislador crea haciendo uso de una reserva de limitación requieren una ley, la diferencia entre unos y otros estribará en una sola cosa: en que los primeros deben tener por justificativo la necesidad de proteger otros derechos fundamentales o bienes de naturaleza constitucional, mientras que los segundos admitirían, al menos hipotéticamente, su establecimiento en tutela de derechos y bienes infraconstitucionales. En palabras del propio Tribunal Constitucional:

"sólo los derechos fundamentales de terceros que entren colisión y otros valores jurídicos de rango constitucional, consideración a la unidad de la Constitución y al orden general valores por ella protegido, son susceptibles de limitar también, determinadas relaciones, los derechos fundamentales reconocido como ilimitables".

Cabe reiterar, por último, que existe unanimidad de criterios al afirmar que todos los límites creados por el legislador para aquellos derechos sometidos a reserva, esto en tanto los internos como los externos, tienen como límite, a su vez, el respeto de la máxima de proporcionalidad y del contenido esencial de los derechos fundamentales (art. 19.2 LF).

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4.3. LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

Tanto la concepción de los límites del TC como la de la doctrina española que se ha ocupado de los límites parecen haber asumido casi al pie de la letra la del Derecho constitucional alemán. Se parte de una definición amplia del concepto de límite: "se emplea (..,) la expresión límites de los derechos fundamentales en un sentido general para aludir a toda acción jurídica que entrañe o haga posible una restricción de las facultades que, en cuanto derechos subjetivos, constituyen. el contenido de los citados derechos". A partir de aquí, se distingue, de un lado, entre límites internos y externos, y, del otro, entre límite.s necesarios, directos, e indirectos (o inmanentes).

Conviene comenzar con una enumeración de las disposiciones de la CE relacionadas con el tema de los límites iusfundamentales. Nos referiremos, también, a una norma constitucional concreta, para facilitar la exposición.

Las normas directamente involucradas son las siguientes: