El principio de proporcionalidad en la ley 28457 (página 8)

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CAPITULO XI: CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS NULA

CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS FORMULADA A TRAVÉS DE LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO EN RELACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD; ANÁLISIS DE SENTENCIAS:

En el capitulo precedente se ha demostrado la hipótesis planteada por el investigador, llevando a cabo el análisis del principio de proporcionalidad a través del tes de Idoneidad y Necesidad de los derechos fundamentales de identidad del hijo extramatrimonial no reconocido frente al derecho a la intimidad, integridad y debido proceso del demandado, concluyéndose que la hipótesis nula formulada es la lo siguiente:

Que la Ley Nº 28457, Ley de Filiación Extramatrimonial es constitucional al proteger el Derecho fundamental a la Identidad de los menores no reconocidos, pues dicha medida legislativa mantiene proporción con el derecho a la integridad e intimidad del demandado.

Que la Ley Nº 28457, Ley de Filiación Extramatrimonial es inconstitucional al buscar proteger el Derecho fundamental a la Identidad de los menores no reconocidos, pues dicha medida legislativa es desproporcionada frente al derecho al debido proceso del demandado, afectando el contenido esencial de este derecho.

En este orden de ideas corresponde contrastar la hipótesis nula formulada utilizando como universo a las Sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional Peruano obteniendo como muestra de comprobación de hipótesis cinco sentencias expedidas por dicho Tribunal Constitucional

Se analiza las siguientes sentencias.

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY N° 28389

 Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos

c/. Congreso de la República

 Magistrados firmantes

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

TEST DE PROPORCIONALIDAD – CONTENIDO

 Fecha : DEL 3 DE JUNIO DE 2005

Resolución : N.º 0050-2004-AI/TC (acumulados)

Fecha de publicación : 02 / 02 / 2006

1. Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Cusco; por el Colegio de Abogados del Callao; por más de cinco mil ciudadanos con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil representados por Juan Peña Figueroa, Víctor Lazo Cárdenas y Adolfo Juan Arbulú Castro; y, por más de cinco mil ciudadanos con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil representados por el doctor Carlos Blancas Bustamante, contra las Leyes N° 28389 y N° 28449.

   Síntesis

   Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la Ley N° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el Decreto Ley N° 20530.

    

   DATOS GENERALES

     Violación constitucional invocada

   Las demandas de inconstitucionalidad promovidas por cuatro demandantes, se encuentran dirigidas contra el Congreso de la República.

   Los actos lesivos denunciados los habrían producido la Ley de Reforma Constitucional N° 28389, publicada el 17 de noviembre del 2004, y la Ley N° 28449, publicada el 30 de diciembre del 2004, las cuales modifican el régimen pensionario regulado por el Decreto Ley N° 20530.

2. ASUNTO
3. IV.             ANTECEDENTES

1. A.     Demandas

1. a.    Respecto al Expediente Nº 0050-2004-AI/TC.

Con fecha 6 de diciembre de 2004, el Ilustre Colegio de Abogados del Cusco interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 2 y 3 de la Ley N° 28389, ley que modifica los artículos 11, 103 y Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política.

El demandante alega los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

• -         Que la norma impugnada incurre en una inconstitucionalidad por la forma, porque no se respetaron los límites de la reforma constitucional desarrollados en la sentencia recaída del Expediente N° 014-2002-AI/TC.
• -         Que es inconstitucional por el fondo, porque con la modificación del artículo 103 y de la Primera Disposición Final y Transitoria, se determina que las normas se apliquen a las relaciones jurídicas existentes, lo que en materia pensionaria significa que se está despojando a los pensionistas de sus derechos ya adquiridos. Añade que, en todo caso, la modificación debería orientarse a quienes aún no han adquirido el derecho, en adelante, y no en forma retroactiva en términos objetivos.
• -         Que a la familia le corresponde una especial protección en materia de seguridad social, de modo que, al atentarse contra la irrenunciabilidad de los derechos sociales, se desconoce el carácter alimentario de las pensiones.
• -         Que el derecho a la pensión se entiende como una relación jurídica de Derecho Público Patrimonial de carácter obligatorio, cuya prestación principal es la pensión mensual que cuantitativamente se otorga, estimada en base a la proporción de las aportaciones.
• -         Que la norma impugnada ha sustituido sustancialmente el sistema de la seguridad social en lo que concierne a los derechos de los titulares, sobrevivientes, trabajadores y ciudadanía en general y, por lo tanto, viola la Constitución, principalmente en sus artículos 1, 2 incisos 1, 2 y 16, 10, 11, 12, 16, 26 inciso 2; 5 y 103 y en la Primera Disposición Final y Transitoria, referida a los derechos adquiridos de los pensionistas del Decreto Ley N° 20530, y Segunda Disposición Final y Transitoria, que trata sobre el reajuste periódico y progresivo de los derechos sociales.
• -         Que la ley de reforma constitucional afecta los regímenes pensionarios regulados por el Decreto Ley N° 20530 y el Decreto Legislativo N° 19990, los de las Fuerzas Armadas y Policiales, a los trabajadores en actividad y a la ciudadanía en general, puesto que desaparecerá la protección de los derechos adquiridos y la nivelación quedará prohibida constitucionalmente. Con ello se pretendería burlar la sentencia de inconstitucionalidad que en su momento dejó sin efecto la Ley N° 27617, que pretendió hacer efectivos dichos recortes.
• -         Que la norma impugnada contravendría jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que considera que el derecho pensionario se obtiene desde el momento en que se reúnen los requisitos establecidos por ley, incluso en el supuesto de que el trabajador permanezca laborando.
• -         Que se estaría posibilitando reformular las previsiones legales en materia pensionaria previstas y ofrecidas por las AFP.
• -         Que se atenta contra la seguridad jurídica y contra el derecho a la propiedad, al no respetarse los criterios del test de razonabilidad, ni preverse ningún tipo de resarcimiento a favor de los pensionistas.
• -         Que si lo que se busca es la financiación del sistema pensionario con equidad, razonabilidad y proporcionalidad, se debería recurrir a la contribución solidaria conforme lo prevé la Ley N° 28046, y no afectando derechos fundamentales reconocidos.

1. b.    Respecto al Expediente Nº 0051-2004-AI/TC

Con fecha 7 de diciembre de 2004, el Ilustre Colegio de Abogados del Callao interpone demanda de inconstitucionalidad contra el segundo y quinto párrafo del texto modificatorio de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993, contenido en el artículo 3 de la Ley Nº 28389, debido a que su existencia legislativa colisiona abiertamente los artículos 70 y 103 de la Constitución.

El demandante aduce los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

• -         Que el Tribunal Constitucional deba dictar una sentencia interpretativa reductora, a fin de establecer que el texto legal de la norma impugnada sólo puede ser entendido como aplicable para aquellos trabajadores del Estado que son beneficiarios del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 y que no han consolidado o adquirido su derecho a la nivelación de pensiones hasta antes de que entre en vigencia la modificación constitucional, por no haber cumplido con laborar por veinte o más años en la Administración Pública.
• -         Que la ley de reforma constitucional afecta la protección de los derechos adquiridos, en la medida que las normas legales que reconocen derechos fundamentales no pueden ser dejadas de lado por quienes las han reconocido, es decir, por el propio Estado.

1. c.    Respecto al Expediente Nº 004-2005-PI/TC

Con fecha 15 de febrero de 2005, más de cinco mil ciudadanos, representados por los señores Juan Peña Figueroa, Víctor Lazo Cárdenas y Adolfo Juan Arbulú Castro, interponen demanda de inconstitucionalidad contra el segundo y quinto párrafo del texto modificatorio de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, contenido en el artículo 3 de la Ley N° 28389; asimismo, solicitan que se extienda la declaración de inconstitucionalidad, por conexión o consecuencia, a los artículos 3, 4 y 7 (en el extremo de la modificación del artículo 32, 35 y 36 del Decreto Ley N° 20530) de la Ley N° 28449, que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530, en la parte que no contiene la salvedad de no ser aplicables a los trabajadores y pensionistas beneficiarios del Decreto Ley N° 20530 que ya han consolidado su derecho a la nivelación de pensiones.

Los demandantes argumentan los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

• -         Que el Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de las normas impugnadas mediante una sentencia aditiva que agregue a los artículos impugnados el concepto de que sólo pueden ser entendidos como aplicables para aquellos trabajadores del Estado que son beneficiarios del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 y que no ha consolidado o adquirido su derecho a la nivelación de pensiones hasta antes de la entrada en vigencia de la modificación normativa.
• -         Que las pensiones de sobrevivientes, incluida la de viudez, están ligadas a la pensión obtenida por su titular o causante, y que así como dicha pensión una vez consolidada no puede ser modificada sino respecto de quienes tienen aún un derecho no consolidado, las modificaciones que se hagan a las pensiones de viudez deben aplicarse únicamente a los sobrevivientes de quienes al momento de la emisión de la norma modificatoria aún no habían consolidado su derecho previsional, es decir, en caso que no hubiesen cumplido la condición suspensiva del fallecimiento del causante, por ser una modalidad de acto jurídico y no un requisito.
• -         Respecto a la sustitución del artículo 35 del Decreto Ley N° 20530, que el nuevo texto legal que establece la Ley N° 28449 ha variado el porcentaje de las pensiones de orfandad en forma descendente, tanto en los casos que exista o no exista cónyuge.
• -         Finalmente, que las normas legales que reconocen derechos fundamentales no pueden ser dejadas de lado por parte de quien las ha reconocido, es decir, el propio Estado.

1. d.    Respecto al Expediente Nº 007-2005-PI/TC

Con fecha 3 de marzo de 2005, más de cinco mil ciudadanos, representados por don Carlos Blancas Bustamante, interponen demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3 de la Ley Nº 28389, solicitando, asimismo, que la declaración de inconstitucionalidad se extienda, por conexión o consecuencia, a la Ley N° 28449, que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530, así como a las demás normas legales que se hayan dictado o se dicten después de haberse interpuesto la presente demanda, y que tengan como sustento el nuevo texto constitucional aprobado por la Ley N° 28389.

Los demandantes precisan los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

• -         Que la Ley Nº 28389 incurre en vicio de inconstitucionalidad referido al fondo, dado que su contenido excede la potestad de reformar la Constitución asignada al Congreso en el artículo 206 de la Constitución, y transgrede los límites materiales de la reforma constitucional, pues está prohibido al legislador que adopte leyes y reformas que vacíen de contenido a los derechos o intereses legales, con el propósito de privarlos de efectos reales y prácticos mediante su poder de legislar.
• -         Que la norma sometida a control constitucional reforma malamente los derechos fundamentales a la seguridad social y a la propiedad, desconociendo su prelación como principios y valores superiores del Estado Constitucional, concepción humanista que se encuentra plasmada en el artículo 1 de la Constitución. Agregan que estos derechos están consagrados en los principales tratados internacionales de protección de los derechos humanos, los mismos que han sido formalmente ratificados por el Perú, por lo que tienen un preeminente nivel de protección por su carácter de derechos humanos fundamentales, de conformidad con lo establecido por el artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.
• -         Que el artículo 3 de la Ley N° 28389, que modifica la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, vulnera flagrantemente el contenido esencial de esta norma constitucional, porque establece la aplicación inmediata de las nuevas reglas pensionarias que se establezcan por ley, produciéndose la "desconstitucionalización" o "desfundamentalización" de los derechos a la seguridad social, especialmente el derecho a la nivelación de las pensiones de jubilación, que ostenta rango constitucional en virtud de la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979, y cuya aplicación ultractiva fue garantizada a quienes hubieran adquirido legalmente el derecho por la Primera Disposición Final y Transitoria de la actual Constitución. Y, además, que se prohíbe la nivelación de las pensiones con las remuneraciones y se elimina el derecho al reajuste de las pensiones, al subordinársele a las decisiones y posibilidades económicas del Estado.
• -         Finalmente, que en el marco del Estado social consagrado en el artículo 43 de la Constitución, es en sí mismo un deber de la autoridad garantizar la aplicación progresiva de los derechos sociales conforme al cual, si bien los mandatos constitucionales en que residen tales derechos no son, en todos los casos, inmediatamente aplicables por el Estado obligado a cumplirlos, éste debe tender, de una manera clara y constante, a su realización progresiva, según su capacidad económica y las posibilidades de la sociedad.

1. e.    Respecto al Expediente Nº 009-2005-PI/TC

Con fecha 9 de marzo de 2005, el Ilustre Colegio de Abogados del Cusco interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28449, específicamente sus artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, y su Primera, Tercera y Quinta Disposición Final y Transitoria.

El demandante esgrime los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

• -         Que los pensionistas se ven afectados en la medida que, sin tenerse en cuenta los derechos adquiridos, la ley impugnada aplica nuevas reglas a los pensionistas del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530; agregando que, en el nuevo marco normativo, la nivelación de las pensiones queda prohibida y se establecen máximos a los montos pensionarios.
• -         Que se quebranta la seguridad jurídica en la medida que la ley sometida a control constitucional pretende modificar o suprimir derechos fundamentales, como lo son los derechos legalmente adquiridos en materia pensionaria, a la vida, a la dignidad, a la igualdad ante la ley, a la propiedad, "a la irretroactividad de las normas", a la intangibilidad de los fondos de pensiones, a la seguridad social y a la progresividad de los derechos sociales.
• -         Que siendo el Congreso de la República un poder constituido, no puede exceder las atribuciones que le otorga la propia Constitución. Así, al desarrollar una norma que es contraria no sólo al orden legal sino a los fallos jurisprudenciales que en materia constitucional delimita las facultades del Congreso, se estaría atentando también contra la garantía de la cosa juzgada. Añade que muchos pensionistas han conquistado sus derechos pensionarios en la vía judicial; y que, sin embargo, la ley impugnada justifica toda decisión que en lo sucesivo regule el cumplimiento de las obligaciones pensionarias, desconociendo la protección efectiva a la tutela jurisdiccional efectiva y la seguridad jurídica de los pensionistas, así como las sentencias de inconstitucionalidad que han reivindicado los derechos pensionarios.

La aplicación del test de razonabilidad a la equidad pensionaria

1. Debe analizarse, a la luz del principio de idoneidad o adecuación, si con la reforma de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución se persigue un fin constitucionalmente legítimo y si, para ello, dicha reforma es idónea.

   En este sentido, mediante la reforma constitucional de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución se busca que las personas tengan una pensión equitativa, como exigencia de la realización de los valores superiores justicia e igualdad.

   Es indudable, pues, que tal finalidad es constitucionalmente incuestionable; su legitimidad radica en el hecho mismo de que es un imperativo del Estado social y democrático de Derecho promover la justicia distributiva entre sus miembros.

2. El análisis del principio de idoneidad en el caso pensionario

   Este Colegiado considera que la realización de la reforma constitucional de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución constituye la alternativa más adecuada, y constitucionalmente legítima, para reducir y eliminar la brecha existente entre quienes perciben una pensión bastante elevada y los que perciben una pensión ínfima.

   Es evidente, entonces, que el principio de necesidad se cumple en el caso concreto.

3. El análisis del principio de necesidad en el caso pensionario
4. El análisis del principio de proporcionalidad strictu sensu en el caso pensionario

La reforma constitucional de la Ley N° 28389 no afecta el contenido esencial del derecho a la pensión porque no prohibe su acceso a él, no priva a quienes son pensionistas de su ejercicio ni desconoce la existencia de una pensión mínima.

Por lo demás, este Colegiado estima que la intervención, en el caso concreto, del derecho fundamental a la pensión, es legítima constitucionalmente, en la medida que el grado de realización del objetivo de la injerencia -justicia e igualdad pensionaria- es proporcional al grado de afectación del derecho; asimismo, porque no lo vacía de contenido ni tampoco desprotege a quienes gozan de él.

El tribunal Constitucional a través de esta sentencia ha establecido

"… .El principio de idoneidad – o juicio de adecuación – consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Tratándose del análisis de una intervención en la prohibición de discriminación, el análisis consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idóneo, será inconstitucional… "

1.2 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY N° 28389

 Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos

c/. Congreso de la República

 Magistrados firmantes

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

Fecha : Del 2 de noviembre de 2005

Resolución :N.º 0045-2004-AI/TC

Fecha de publicación :31/03/2006

Expediente Nº : EXP. N.° 0024-2005-PI/TC

DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante: Miguel Ángel Mufarech Nemy

 Norma sometida a control: Artículo Único de la Ley N.° 28607

 Bien constitucional cuya afectación se alega: Derecho de igualdad ante la ley

 Petitorio: Que se declare la inconstitucionalidad del Artículo Único de la Ley N.° 28607.

Asunto:

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Miguel Ángel Mufarech Nemy, en su condición de Presidente del Gobierno Regional de Lima, contra la Ley N.° 28607, cuyo Artículo Único modifica los artículos 91°, 191° y 194° de la Constitución de 1993.

El estándar de razonabilidad en la obligación de renuncia de Alcaldes y Presidentes Regionales

1. La modificación constitucional producida en los artículos 91°, 191° y 194° de la Constitución merece ser analizada en su razonabilidad, tomando como base su análisis respecto al "núcleo esencial" que posee el texto constitucional. Para ello corresponde realizar un estudio basado en la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad strictu sensu de las normas impugnadas, utilizando los conceptos vertidos respecto a estos por este Colegiado en la sentencia del Expediente N.° 0050-2004-AI/TC y otros. Ahora bien, ¿qué es lo que está deseando el Constituyente derivado básicamente a través de dichas normas? La respuesta puede ser reconducida hacia lo siguiente: garantizar la identidad de oportunidades entre los candidatos, estén estos ejerciendo previamente, o no, un cargo público.
2. Respecto al juicio de adecuación de la medida legislativa realizada, es claro que el impedimento de que los Alcaldes y Presidentes Regionales se mantengan en el cargo cumplirá el fin deseado por la modificación de la Constitución. Es idónea esta medida para que se pueda asegurar la transparencia electoral, tal como lo concibe el artículo 176° de la Norma Fundamental, pues una elección debe traducir la "expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos", y ello sólo se podrá lograr a través de la renuncia anticipada de quienes desean participar en una justa electoral y manejan fondos públicos. En este sentido, se estará logrando una verdadera igualdad entre aquellos candidatos que participan de una elección, sin que ello signifique la vulneración de principio de igualdad alguno; por el contrario, se estaría propiciando su pleno respeto. Es más, la reforma constitucional está logrando subsanar los errores que el originario artículo 91°, inciso 1) de la Constitución establecía, y que impedía postular al Congreso de la República a todas "las autoridades regionales", sin distinción, por lo que la norma no excluía a los consejeros regionales, máxime si las funciones asignadas a estos no conllevaba utilización de fondos públicos. Por este motivo, es conveniente que se haya trasladado y precisado el impedimento a partir del modificado artículo 91°, inciso 1, en concordancia con el nuevo artículo 191°. Por lo dicho, la norma cuestionada no efectúa un tratamiento discriminatorio, sino uno que garantiza la igualdad entre los participantes de la lid electoral.
3. Con relación al juicio de necesidad de la medida, consideramos que la misma era el único camino valedero para conseguir el fin perseguido por la norma. Sólo exigiendo la renuncia anticipada de quienes desean postular a los cargos públicos enunciados se estará evitando que se distorsione el sistema electoral y la posibilidad de incurrir en clientelaje o corrupción. La equiparación de las posiciones de los que participan en un proceso electoral también se podría lograr a través de una suspensión del ejercicio del cargo tanto del Presidente Regional como del Alcalde; sin embargo, los supuestos previstos para el caso de la Presidencia de la República establecidos en el artículo 114° de la Constitución se refieren a una situación ajena a la voluntad de quien desea acceder al nuevo cargo, pues está destinada a desarrollar los casos de una incapacidad temporal o de un sometimiento a proceso judicial, por lo que no podrían asimilarse al deseo legítimo de una postulación subsecuente de un Presidente Regional o de un Alcalde. Por ende, la mejor opción legislativa, y la única que, a entender del Constituyente derivado, permite la equivalencia entre los recursos que manejen los candidatos a un cargo público, es la utilizada en la reforma constitucional. Por otro lado, las normas cuestionadas no sólo impide a los Presidentes Regionales y a los Alcaldes postular libremente a un cargo de alcance nacional (Presidencia, Vicepresidencia o Parlamento), sino también a uno que también involucra gestión ejecutiva (un Presidente Regional debe renunciar si busca ser Alcalde, y un Alcalde debe hacerlo si busca ser Presidente Regional).
4. En referencia al juicio de proporcionalidad de las normas impugnadas, ella no sólo no afecta otros bienes o derechos constitucionales, sino por el contrario, y tal como se ha estado afirmando, posibilita un verdadero ejercicio democrático de postulación de los ciudadanos a los cargos públicos. De esta forma, obligarlos a que prescindan de las múltiples ventajas que cuentan los Alcaldes y Presidentes Regionales cuando están sus cargos, permitirá un mejor sistema de elección. Ello comporta un evidente propósito de justicia; además, la nueva configuración constitucional evitará que quienes se encuentren postulando a un cargo, no puedan descuidarse de las tareas propias de las funciones que el propio pueblo les encargó a través de un sufragio universal. Queda claro que ello es también aplicable a los Presidentes Regionales, a los Alcaldes y a los Congresistas cuando se encuentren postulando a una reelección. En fin, lo que se estará consiguiendo con las modificadas normas del artículo 91° 191° y 194° de la Constitución es equiparar la situación de las personas que, encontrándose en una situación de desigualdad fáctica, postulan a un cargo público.
5. En conclusión, el que se haya dispuesto como obligación de todo Alcalde o Presidente Regional que renuncie como requisito previo a su participación en un proceso electoral, no resulta una medida injustificada, o carente de base razonable, en el sentido de que ha cumplido con superar los tests de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad. El equilibrio de posiciones que se está logrando para todos los candidatos, y la observancia de un manejo transparente de los fondos y recursos públicos de quienes desean postular, está siendo conseguido a través de la modificación constitucional sometida a control. El tribunal Constitucional a través de esta sentencia ha establecido

"… .

El principio de idoneidad – o juicio de adecuación – consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Tratándose del análisis de una intervención en la prohibición de discriminación, el análisis consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idóneo, será inconstitucional

1.3 SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 27466,

Exp. N.º 045-2004-PI/TC

DATOS GENERALES

Demandante: Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima.

Norma impugnada: Artículo 3º de la Ley N.° 27466, modificatoria de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.

Vicio de inconstitucionalidad alegado: Inconstitucionalidad por el fondo. Infracción del principio-derecho igualdad enunciado en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución.

Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la disposición impugnada.

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 3º de la Ley N.° 27466, modificatoria de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.

3. NORMA DEMANDADA DE INCONSTITUCIONALIDAD

 Artículo 3º de la Ley N.° 27466

Ley que modifica la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura y complementa el proceso de ratificación de magistrados

Artículo 3.- Deroga y modifica Disposiciones Transitorias y Finales de la Ley Nº 27368

Deróganse la Segunda y Tercera Disposiciones Transitorias y Finales de la Ley Nº 27368, y modifícase la Cuarta en los términos siguientes:

"Cuarta.- Bonificación para los magistrados titulares que aspiren a cargo superior

Los magistrados titulares del Poder Judicial y del Ministerio Público que postulen al cargo inmediatamente superior, así como aquéllos postulantes, que hayan cursado el programa de formación académica, tendrán una bonificación de hasta un 10% (diez por ciento) del total del puntaje obtenido".

4. ANTECEDENTES

1. Demanda

 La demanda de inconstitucionalidad solicita se declare la inconstitucionalidad de la disposición impugnada porque considera que la bonificación de hasta el 10% sobre la calificación total obtenida que se otorga a magistrados titulares (del Poder Judicial y el Ministerio Público) que postulan al ascenso, contraviene lo establecido por el artículo 2°, inciso 2) de la Constitución, que reconoce la igualdad ante la ley.

Considera que la disposición impugnada contraviene el principio de igualdad por "establecer un trato desigual al conceder privilegios a los magistrados titulares", atentándose así los "derechos del grupo de abogados" "e inclusive magistrados suplentes y provisionales" que aspiran al cargo de magistrado titular.

Afirma que el derecho a la igualdad, en cuanto derecho fundamental, implica una prohibición de "discriminación jurídica", conforme a la cual la persona no debe ser objeto de un tratamiento "dispar" respecto a quienes se encuentran en la misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable. Sin embargo, tal excepción no existiría y se configuraría un tratamiento diferenciador arbitrario, "no razonable y excepcional a favor de magistrados titulares"; lo cual, además, ocasionaría el desaliento de la incorporación de abogados en ejercicio libre de buen nivel académico pues la disposición cuestionada establece una "asimetría en el establecimiento de oportunidades en los postulantes", contraria al derecho a la igualdad.

Refiere que se infringe el principio de igualdad porque se contempla una "evaluación diferenciada en situaciones idénticas (postulación ante el CNM)" que deviene discriminatoria respecto al resto de postulantes.

§5. EXAMEN DE LA DISPOSICIÓN A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

§5.1 la INTERVENCIÓN EN EL PRINCIPIO IGUALDAD

11. El problema, aquí, consiste en determinar si el tratamiento distinto establecido por la disposición legislativa impugnada puede considerarse como una "intervención" en el derecho a la igualdad, esto es, como una intervención en la prohibición de discriminación.

La disposición impugnada establece:

"Los magistrados titulares del Poder Judicial y del Ministerio Público que postulen al cargo inmediatamente superior, así como aquellos postulantes que hayan cursado el programa de formación académica, tendrán una bonificación de hasta un 10% (diez por ciento) del total del puntaje obtenido".

12. La disposición impugnada reconoce el otorgamiento de una bonificación de hasta un 10% del total del puntaje obtenido. Se trata de una bonificación otorgada para abogados que han cursado el programa de formación académica y magistrados titulares. La norma comprende dos grupos de destinatarios: por un lado, magistrados titulares que ya son miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público que pretender ascender en la carrera; por otro, abogados (en ejercicio liberal de la profesión e, incluso, magistrados suplentes y provisionales) que postulan a la magistratura y han seguido el programa de formación académica. A este grupo, conformado por personas que pretenden ascender y que postulan a la magistratura, se le asigna la mencionada bonificación. Será designado como Grupo A.

El segundo grupo, al que no se concede la bonificación, está conformado por abogados (en ejercicio liberal de la profesión e, incluso, magistrados suplentes y provisionales) que también postulan a la magistratura, pero que no han recibido el programa de formación académica (PROFA). Sin embargo, este segundo grupo de "postulantes" comprende varios subgrupos: a) quienes postulan a la carrera de la magistratura desde el nivel inicial de Juez o Fiscal y b) quienes postulan al cargo de Vocal o Fiscal Superior, o, de Vocal o Fiscal Supremo. A este segundo conjunto de personas denominaremos Grupo B.

13. En consecuencia, tendríamos, por un lado: a) postulantes a la carrera de la magistratura con PROFA y, b), postulantes a la carrera de la magistratura sin PROFA; por otro: aspirantes al cargo de Vocal o Fiscal Supremo, o de Vocal o Fiscal Superior. Este grupo está conformado por: a) magistrados titulares que pretenden ascender, b), postulantes a estos cargos con PROFA y, c), postulantes a estos cargos sin PROFA.

La relevancia de esta disección radica en que permite identificar los concretos grupos de destinatarios de la disposición diferenciadora para, así, precisar en qué consiste la diferencia en cada uno de ellos. De esta forma se tiene dos problemas concretos: (1) ¿es discriminatoria la concesión de la bonificación a postulantes, con PROFA, a la carrera judicial, respecto a aquellos sin PROFA?, (2), ¿es discriminatoria la concesión de la bonificación a magistrados titulares y postulantes con PROFA, para el cargo de Vocal o Fiscal, Superior o Supremo, con respecto a postulantes sin PROFA? Adviértase que este último problema exige tratar de modo separado el trato diferente entre (1) magistrados titulares frente a postulantes sin PROFA y, (2), postulantes con PROFA frente a postulantes sin PROFA. De modo diferente, el primer problema inquiere únicamente acerca del trato diferente entre postulantes con PROFA frente a postulantes sin PROFA. No obstante, este supuesto es parecido al segundo antes mencionado, por ello, puede reconducirse a él. Por lo tanto, se tendría dos pares de grupos cuyo trato diferente habría de examinarse: (1) magistrados titulares frente a postulantes sin PROFA, (2), postulantes con PROFA frente a postulantes sin PROFA. Los primeros miembros de cada par forman parte del Grupo A y los segundos del Grupo B.

14. ¿En qué consiste aquí la intervención en el principio derecho de igualdad? En el caso la intervención consiste en la introducción de un trato diferenciado en los destinatarios de la norma. Dicho trato diferenciado no concierne a los requisitos de los postulantes, sino a su calificación. Se trata de la introducción de una condición relacionada a la calificación del postulante: la bonificación de hasta un 10% sobre la calificación total obtenida a personas del Grupo A. ¿Cuál es la consecuencia de este trato diferenciado? El efecto de ello es la ventaja de las personas del Grupo A con respecto a las del Grupo B. Debido a la bonificación, las personas del Grupo A tienen mayor posibilidad de éxito de acceder al ejercicio del cargo de magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, con respecto a las personas del Grupo B. Supóngase que dos personas, una del Grupo A y otra del Grupo B, luego de la calificación total, han alcanzado ambos 70 puntos sobre 100. Represéntese el caso extremo donde, en base a la bonificación, la asignación de un 1% ó 0.5 %, ocasionaría concretamente un incremento en 0.7 ó 0.35 punto, respectivamente. La persona del Grupo A obtendría 70.7 ó 70.35 puntos a causa de la bonificación mientras que la persona del Grupo B permanecería con los 70 puntos. En este contexto, el aventajamiento en 0.7 o de 0.35 punto de la persona del Grupo A respecto a la otra, conduce a que aquella tenga mayor posibilidad de acceder a la magistratura. Este aventajamiento se incrementa si la bonificación concedida es mayor, por ejemplo, 10%; en cuyo caso -para volver al ejemplo citado-, la persona del Grupo A alcanzaría un total de 77 puntos; es decir, 7 puntos de aventajamiento respecto a la persona del Grupo B.

Ahora bien, el resultado de este aventajamiento es simplemente que las personas del Grupo A podrán acceder al cargo de magistrado o ascender, mientras que las del Grupo B, quedarán postergadas. Lo que prima facie constituye sólo una bonificación, termina siendo una condición que deja al margen a las personas del Grupo B, para acceder a la magistratura. Se trata, así, de una intervención de intensidad gravísima en el derecho de estas personas.

En síntesis, la intervención en el principio-igualdad consiste en una bonificación que otorga una mayor calificación de las personas del Grupo A respecto a las Grupo B. Por consiguiente, una mayor posibilidad de acceder al cargo de magistrado. Tal intervención favorece al Grupo A. La intervención representa aquí el "medio" adoptado por el legislador y que será objeto de análisis conforme al principio de proporcionalidad.

15. El rasgo común entre los componentes del Grupo A y del Grupo B reside en que se trata de abogados postulantes al cargo de magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público. En este contexto, ¿es discriminatoria la concesión de la bonificación al Grupo A, en detrimento del Grupo B?

§5.2 EL FIN DEL TRATAMIENTO DIFERENTE

16. Determinada la intervención en la igualdad que concretamente se produce en el caso, corresponde ahora determinar la finalidad del tratamiento diferenciado. El problema consiste aquí en determinar si el tratamiento diferente que la ley ha configurado respecto a dos grupos de destinatarios tiene o promueve un objetivo y un fin constitucional.

17. Para determinar la finalidad del trato diferente de la disposición impugnada ha menester inquirir acerca de la ratio de la Ley en la que está inspirada. La Ley N.º 27466, publicada el 30 de mayo de 2001, deja en suspenso y modifica determinados artículos de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (suspensión del requisito del PROFA para postulación a magistrado, modificación relativa a la ratificación -artículo 1º-), deroga y modifica Disposiciones Transitorias y Finales de la Ley N.º 27368 -modificatoria también de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura- (artículo 3º), establece diversos aspectos concernientes al proceso de ratificación (artículo 2º, 1ª y 2ª Disposición Final y Transitoria), deroga una disposición de la Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura (artículo 5º) y regula otros aspectos concernientes a formación, como la regulación del Convenio entre Academia de la Magistratura y Universidades (artículo 4º).

18. Como se aprecia, el conjunto de materias abordadas están orientadas a posibilitar el nombramiento y ratificación de magistrados. La ocassio legis es el de una presencia importante de magistrados provisionales. La provisionalidad de la judicatura es el problema que pretende ser enfrentado por el legislador a través de la modificación de aspectos que posibiliten un procedimiento más expeditivo para la incorporación de magistrados así como para su ratificación. El medio adoptado por el legislador es la flexibilización de requisitos.

La finalidad no es necesariamente la misma. La incorporación de magistrados está orientada a la satisfacción del derecho a la tutela jurisdiccional (desde el punto de vista subjetivo) y la potestad de administrar justicia (desde el punto de vista objetivo). Estos fines constitucionales no podrían ser cumplidos o realizados si no se incrementara el número de magistrados. La provisión de magistrados es, así, un medio para la optimización del derecho a la tutela jurisdiccional y de la potestad de administrar justicia.

La ratificación de magistrados es, en cambio, un medio a través del cual se pretende la realización del principio de independencia (artículo 139°, inciso 2 Constitución). Sin embargo, en cuanto el asunto objeto de examen no concierne a la ratificación, esta finalidad debe ser excluida del análisis.

Lo anterior permite advertir la finalidad de la Ley de la que forma parte la disposición impugnada. Es dentro de este contexto finalístico donde ella debe entenderse. Se trata de la incorporación de magistrados en una situación de provisionalidad que urgía una atención inmediata.

Esta interpretación se corrobora si se observa el Expediente Público de la Ley N.º 27466 donde, en el Dictamen de la Comisión de Justicia, se advierte que "es necesario y urgente acabar con la provisionalidad de Jueces y Fiscales en el Poder Judicial y en el Ministerio Público", concluyéndose seguidamente en la conveniencia de excluir la acreditación del PROFA, en cuanto requisito para la postulación al cargo de magistrado.

El Congreso, en la contestación de la demanda, ha afirmado que "La Ley N.º 27466 es una norma de naturaleza temporal, dada para solucionar el exceso de provisionalidad en el Poder Judicial y el Ministerio Público. (…)" (fojas 78).

19. El artículo 3º de la Ley N.º 27466, que modifica la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Ley N.º 27368, carece de una justificación específica que se halle consignada en el Expediente Público de dicha Ley. En el citado Dictamen se afirma que la propuesta de la bonificación se da "de conformidad con la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Ley N.º 27368."21 Esta mención en el Dictamen permite advertir que la finalidad de la asignación de la bonificación cuestionada no tuvo una consideración específica, sino que se remitió a la que ya había inspirado a la disposición a la que modifica (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Ley N.º 27368). De acuerdo a esto queda sin precisar cuál fue la finalidad o la razón por la cual se asignó la bonificación a postulantes con PROFA. Por otra parte, tomando en cuenta la remisión antes señalada, la ratio de la disposición a la que modifica podría dar alguna explicación al respecto.

En efecto, en el Expediente Público de la Ley N.º 27368 se encuentra una referencia a la disposición impugnada en su versión originaria que concede la bonificación -"no menor del 10%"- únicamente para magistrados que ascendían. De ésta alguna referencia se puede obtener. Del estudio del Expediente Público de la Ley N.º 27368 se advierte que ella tuvo como origen un Proyecto presentado por el Consejo Nacional de la Magistratura junto con otros. Es justamente el Proyecto del Consejo donde se fundamenta la adjudicación de una bonificación en los siguientes términos: "Finalmente, una manera operativa para que no resulta inútil la formación que brinde la Academia de la Magistratura, es que los egresados de la misma cuenten con una bonificación en el puntaje de los procesos de selección de magistrados, el cual puede ser establecido en el Reglamento respectivo." (Apartado 3.2, numeral 6, cursiva del Tribunal Constitucional). El Proyecto del Consejo no incluye, sin embargo, esta disposición en el texto articulado; lo cual, hay que entender, se deba a la remisión que se efectúa al respectivo Reglamento. Sin embargo, es en el Proyecto presentado por Congresistas -posterior al del Consejo- donde se incluye la mencionada bonificación en los mismos términos al comprendido en la Cuarta disposición Final y Transitoria. Este Proyecto legislativo no cuenta, sin embargo, con una exposición de motivos que justifique tal Disposición. No existiendo una justificación expresa del legislador, hay que entender que la expresada en el Proyecto del Consejo de la Magistratura fue adoptada también por el legislador de entonces.

20. Así las cosas, se advierte que la finalidad de la disposición de la bonificación fue "para que no result[e] inútil la formación que brinde la Academia de la Magistratura", de modo tal que los "egresados de la misma cuenten con una bonificación en el puntaje de los procesos de selección de magistrados". La finalidad sería, así, evitar que el curso del PROFA carezca de consecuencia alguna en el puntaje del proceso de selección debido a que durante ese periodo el requisito del PROFA se hallaba suspendido. Sería así la búsqueda de un criterio de justicia el que justificaría la asignación de la bonificación. La finalidad, así concebida, sería sin embargo, muy genérica y no aportaría, por ello, al esclarecimiento del examen de proporcionalidad. De modo diferente, el Congreso ha sostenido una tesis distinta.

21. El objetivo del trato diferenciado a postulantes con PROFA. Para el Congreso, la "finalidad" que justifica la "desigualdad" reside en "garantizar la excelencia en el ejercicio de la carrera de los jueces y fiscales y el acceso a dichos cargos por quienes se encuentran debidamente preparados para iniciar la carrera judicial (…)" (fojas 73, cursiva del Tribunal Constitucional). En concepto del Congreso, "si los jueces no están instruidos y no son especialistas en temas de función jurisdiccional, no la ejercerían en forma idónea" (fojas 74, cursiva del Tribunal Constitucional). La idea es entonces la conformación de una judicatura "instruida" y "especializada", la misma que conduciría a la idoneidad judicial. Instrucción o formación, por un lado, y especialización, por otro, son dos conceptos diferentes. Por esta razón tienen que ser considerados como dos fines mediatos distintos. Esta misma idea ha sido expresada por el Procurador del Congreso en la Audiencia Pública, cuando, en relación a la formación, manifiesta que "no se puede entender un Estado de derecho si el Poder Judicial no funciona bien, con abogados aspirantes con formación (… )" (énfasis del Tribunal Constitucional); luego, que la "finalidad de la norma" es "asegurar que los magistrados tengan una formación adecuada" (énfasis del Tribunal Constitucional). En la contestación de la demanda se afirma, en relación a la profesionalización de los aspirantes, que "la especialización viene dada por la Academia de la Magistratura"; a continuación afirma que "resulta necesario profesionalizar la magistratura" (fojas 74 a 75, cursiva del Tribunal Constitucional). En resumen, el tratamiento diferenciado tendría como finalidad la conformación de una judicatura con formación adecuada y especializada. La conformación de una judicatura con tales características constituye, así, el estado de cosas pretendido a través del tratamiento diferenciado. He aquí el objetivo de dicho tratamiento.

22. El fin o finalidad del tratamiento diferenciado a postulantes con PROFA. El Congreso estima que en la medida que la finalidad de la disposición cuestionada es garantizar la idoneidad de magistrados y que, si de conformidad con el artículo 151º de la Constitución, la Academia de la Magistratura tiene como función la formación y capacitación de jueces y fiscales "para efectos de su selección", "es razonable que esa previsión constitucional de aseguramiento de magistrados idóneos se vea reforzada mediante la bonificación de un 10% sobre el puntaje total obtenido (…)" tanto a magistrados que ascienden y postulantes con PROFA (fojas 75).

Como se aprecia, en concepto del Congreso, la ratio de la función de la Academia de la Magistratura sería garantizar la "idoneidad" de la magistratura. En consecuencia, la bonificación "reforzaría" esa finalidad; diríase: la bonificación cuestionada optimiza la idoneidad de la magistratura en cuanto fin constitucional implícito al artículo 151º de la Constitución, 1er párrafo. La idoneidad de la magistratura aparece aquí como un principio implícito al artículo 151º de la Constitución.

Indudablemente, al haber la Constitución instituido la Academia de la Magistratura, ello supone la adopción de un medio para garantizar la idoneidad de la magistratura, apareciendo así ésta como un principio implícito de la Constitución. Pero, además, el carácter implícito de este principio en el ordenamiento constitucional, se deriva de que él es inherente al derecho a la tutela jurisdiccional (artículo 139°, inciso 3, Const.) y a la potestad de administrar justicia encomendada al Poder Judicial (artículo 138º, 1er párrafo). En efecto, el derecho a la tutela jurisdiccional no sólo significa el acceso a la protección jurisdiccional, sino además a una calidad óptima de ésta, condición que, entre otros aspectos, presupone, como elemento fundamental, la idoneidad de la magistratura.

Según lo anterior, tendríamos que el objetivo sería la conformación de un estado de cosas: la instauración de una judicatura con formación adecuada y especializada; la finalidad estaría constituida por la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a cuya prosecución se justifica el estado de cosas pretendido en el objetivo del trato diferenciado.

23. El objetivo y el fin del trato diferenciado a magistrados. Respecto a la bonificación otorgada a magistrados para el ascenso con respecto al grupo de postulantes a Vocal o Fiscal, Superior o Supremo, sin PROFA, el Congreso ha argumentado en su contestación que ello se justifica también en que la idoneidad de la magistratura se alcanza a través del ascenso de jueces con experiencia (fojas 72 y siguientes). Este mismo criterio ha sido reafirmado en la Audiencia Pública por parte del Procurador del Congreso. En efecto, refiriéndose a la bonificación a magistrados, sostuvo: "este grupo tiene experiencia en tanto que los magistrados ya han participado de la carrera en la magistratura y al igual que los fiscales tienen ya una cuota de experiencia en la resolución de conflictos".

Es decir, mientras que a los postulantes con PROFA se les reconoce la bonificación justificada en la preparación especializada que reciben (PROFA), sería la experiencia de los magistrados la que posibilitaría la idoneidad de la magistratura. En este supuesto, el estado de cosas pretendido, en cuanto objetivo del trato diferenciado, es la conformación de una judicatura con experiencia, lo cual estaría justificado en la prosecución del principio idoneidad de la judicatura.

TES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

§5.3 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A MAGISTRADOS

Establecidos el objetivo y la finalidad del trato diferente, corresponde inquirir ahora por su idoneidad. En cuanto a la idoneidad del medio con el objetivo, ha de preguntarse: ¿Hay una relación de causalidad entre el favorecimiento al Grupo A, con experiencia -magistrados titulares-, con respecto al Grupo B para la conformación de una judicatura experimentada (objetivo)? El análisis de causalidad medio-fin debe elaborarse aquí sobre premisas empíricas.

25. Corresponde analizar entonces: (1) si la bonificación concedida a postulantes con PROFA es un medio conducente a la conformación de una judicatura preparada, (2), si la bonificación concedida a magistrados (para el ascenso) es conducente a la conformación de una judicatura experimentada.

26. Procede examinar ahora si el favorecimiento a magistrados frente a postulantes no magistrados constituye, o no, un medio conducente a la conformación de una judicatura con experiencia. La promoción de magistrados para el ascenso conduce evidentemente a la conformación de una judicatura provista de experiencia. Es decir, magistrados adiestrados en la función jurisdiccional como consecuencia de una permanencia relativamente dilatada en el tiempo en dicha actividad. Hay desde esa perspectiva idoneidad entre el trato discriminatorio -intervención- y el objetivo.

27. Corresponde ahora dilucidar si, además, hay idoneidad entre el objetivo y el fin. Es decir, si existe una relación entre la conformación de una judicatura con experiencia (objetivo) y la idoneidad de la judicatura (fin). Evidentemente, la experiencia desempeña un rol trascendente en el adecuado ejercicio de la función jurisdiccional. Esto se infiere de la propia Constitución cuando establece, entre los requisitos para ser Vocal de la Corte Suprema, el de haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años (artículo 147°, inciso4). De modo diferente, a postulantes que no son magistrados se exige un periodo mayor en sus respectivas actividades (ejercicio libre de la abogacía o cátedra universitaria): quince años. La ratio de esta distinción parecería indicar que el propio Constituyente ha valorado la experiencia judicial como un elemento de mayor valor respecto a la experiencia en el ejercicio libre o en la cátedra universitaria para la magistratura. Esta conclusión debe empero ser relativizada. Se trata de un especial requisito para la más alta instancia del ejercicio de la magistratura (Vocales y Fiscales Supremos) que, por tanto, no puede ser proyectada a magistrados de instancias menores. La ratio se circunscribe a explicar un requisito de esta específica instancia judicial, no extensiva, por tanto, al de la segunda instancia -Vocales y Fiscales Superiores-.

28. Sin embargo, el nexo no es del todo exacto. La experiencia judicial constituye un elemento que puede contribuir a la idoneidad judicial, pero se trata de un vínculo contingente. La idoneidad puede prescindir de experiencia judicial. La sola experiencia judicial no conduce necesariamente o, por definición, a la idoneidad. Por el contrario, el nexo no es contingente, sino totalmente exacto entre judicatura debidamente preparada e idoneidad judicial. Evidentemente, aún cuando una judicatura experimentada no es el único elemento que puede conducir a la realización de la idoneidad judicial, representa un medio que, entre otros, puede conducir al mismo. Por esto, puede concluirse afirmativamente en el sentido de que existe idoneidad entre el tratamiento diferenciado y el fin consistente en la consecución de la idoneidad judicial.

§5.4 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A MAGISTRADOS

29. Superado el examen de idoneidad, procede, ahora, examinar el tratamiento diferenciado a la luz del subprincipio de necesidad. Conforme se precisó, dos aspectos han de analizarse bajo este principio: a) si existen medios alternativos igualmente idóneos para la realización el objetivo y, b), si tales medios no afectan el principio de igualdad o, de hacerlo, la afectación reviste menor intensidad que la del cuestionado.

30. Los medios alternativos. El objetivo de la conformación de jueces con experiencia puede realizarse a través de la implementación de una preparación específicamente orientada a suministrar aspectos específicos que la experiencia judicial provee. Tal capacitación puede darse una vez que el postulante ya ha ingresado a la magistratura.

31. Por otra parte, la adopción de este medio no ocasiona una intervención en el principio-derecho de igualdad. Tanto magistrados como postulantes que no tienen tal condición pueden, en igualdad de condiciones, ascender o postular a la magistratura y puede, por otra parte, igualmente, alcanzarse la conformación de una judicatura con experiencia.

32. Un tratamiento discriminatorio en función de la experiencia no es conducente a la consecución de la idoneidad de la magistratura. Evidentemente, el legislador es libre de optar por cualquier medio conducente a la realización u optimización de un bien o principio constitucional como, en este caso, el de idoneidad de la judicatura; sin embargo, el medio adoptado no debe ser discriminatorio. En consecuencia, el tratamiento diferenciado no supera el test de necesidad.

§5.5 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A POSTULANTES CON PROFA

33. Corresponde ahora examinar el trato diferenciado entre postulantes con PROFA y postulantes sin PROFA ¿Hay una relación de causalidad entre el favorecimiento al Grupo A, con PROFA, con respecto al Grupo B, sin PROFA, para la conformación de una judicatura preparada (objetivo)?

34. El objetivo de este tratamiento diferenciado, conforme se analizó precedentemente, es la conformación de una judicatura con formación adecuada y especializada; la finalidad viene a ser la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a cuya prosecución se justifica el estado de cosas pretendido en el objetivo.

35. ¿Es conducente el favorecimiento de postulantes con PROFA, con respecto a los que carecen de él, a la conformación de una judicatura con formación adecuada? La respuesta es afirmativa. En efecto, la formación de magistrados es conducente a la conformación de una judicatura de tal naturaleza. Sin embargo, debe advertirse que el proceso de "formación" es mucho más amplio que el provisto por una capacitación postuniversitaria. La formación jurídica comprende la que se presta en la del nivel de pregrado como en la de postgrado, empero, es el pregrado la fase sustancial y de mayor importancia en la formación jurídica, lo cual no implica negar que los estudios ulteriores a los universitarios contribuirán al perfeccionamiento y profundización de la formación jurídica. Si por formación se entiende el aprestamiento en una actividad profesional determinada, ella se adquiere esencialmente durante los estudios universitarios. No obstante, puede afirmarse que, en vía de principio, una formación ulterior a la universitaria puede contribuir a la conformación de una judicatura adecuadamente formada. Aun cuando el vínculo no resulta del todo evidente, la presunción de constitucionalidad de la ley conduce a que se estime que el trato diferenciado guarda un vínculo de idoneidad con la conformación de una judicatura adecuadamente formada (objetivo).

36. ¿Existe una relación de idoneidad entre el objetivo -la judicatura adecuadamente formada– y la finalidad -idoneidad judicial-? La respuesta es también afirmativa. La conformación de una judicatura adecuadamente formada conduce a la realización del principio de idoneidad judicial. En consecuencia, el tratamiento diferenciado habría superado el examen del principio de idoneidad.

37. ¿Es conducente el favorecimiento de postulantes con PROFA, con respecto a los que carecen de él, a la conformación de una judicatura especializada? El concepto de especialización es muy específico, no se trata de una formación general cuando, más bien, de un adiestramiento en una actividad determinada. La formación brindada por la Academia está orientada justamente al adiestramiento del abogado en el ejercicio de la función jurisdiccional. El favorecimiento de postulantes con PROFA -el tratamiento diferenciado- es así conducente a la conformación de una judicatura especializada. Ahora bien, la conformación de una judicatura especializada, en cuanto objetivo, es conducente a la realización del principio de idoneidad judicial, el fin. En consecuencia, el tratamiento diferenciado examinado ha superado el examen bajo el subprincipio de idoneidad.

§5.6 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE A POSTULANTES CON PROFA

69. Superado el examen de idoneidad corresponde, ahora, examinar el tratamiento diferenciado a la luz del subprincipio de necesidad. Ha de analizarse, entonces: a) la existencia de medios alternativos igualmente idóneos para la realización del objetivo y, b), si ellos no afectan el principio de igualdad.

69. Los medios alternativos. La conformación de una judicatura adecuadamente formada y especializada puede alcanzarse a través de un medio que no implica la intervención en la igualdad. La conformación de una judicatura formada y especializada puede alcanzarse a través de la implementación del curso del PROFA, sin que para ello, empero, sea indispensable la adopción del trato diferenciado cuestionado. En efecto, el PROFA puede extenderse a abogados que ya han ingresado a la carrera judicial -en cualquier nivel- y han de iniciar el ejercicio de su función jurisdiccional. Justamente, antes de iniciar sus labores los magistrados incorporados podrían recibir la formación y especialización. Para cumplir este cometido, no es necesario acudir a un tratamiento contrario a la igualdad como el cuestionado. Si se pretende alcanzar una judicatura formada y especializada, este cometido puede realizarse a través de una vía que no suponga la adopción del medio aquí cuestionado. En suma, el medio aquí planteado es igualmente idóneo al examinado y, además, no ocasiona una intervención en la igualdad. El legislador disponía, al menos, de un medio alternativo igualmente idóneo al empleado que no contravenía la igualdad. En consecuencia, la disposición cuestionada no supera el examen bajo el subprincipio de necesidad y, por lo tanto, infringe el principio derecho de igualdad.

El tribunal constitucional a través de esta sentencia ha establecido

" ..Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad a aquellos utilizados para alcanzar el fin constitucionalmente válido. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. De existir otras vías manifiestamente menos dañosas para el derecho fundamental a aquella medida por la que optó el legislador, éste resultará inconstitucional (FJ 39).

POSICIÓN ASUMIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL EN RELACIÓN A LA FILIACIÓN DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.

Existe un pronunciamiento de los tribunales extranjeros acerca de la constitucionalidad de la filiación de hijos extramatrimoniales, uno de esos pronunciamientos lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Constitucional Español de fecha diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cuatro en la cual se advierte que el proceso de filiación de hijos extramatrimoniales no se fundamenta en apercibimiento fictos, es decir que el silencio del demandado sea tomado como aceptación de paternidad del hijo no reconocido, sino por el contrario el proceso judicial se caracteriza por una valoración conjunta de todos los medios probatorios aportados al proceso por las partes, otorgándose valoración probatoria a la conducta procesal del demandado que se niega a someterse a la prueba de ADN. Asimismo dicha sentencia evalúa una posible vulneración a los derechos fundamentales a la Integridad e Intimidad del demandado, concluyendo que  en efecto, el derecho a la integridad física no se infringe cuando se trata de realizar una prueba prevista por la Ley y acordada razonadamente por la Autoridad judicial en el seno de un proceso. Tampoco se vulnera el derecho a la intimidad cuando se imponen determinadas limitaciones como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula, como es el caso de la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante pruebas biológicas en un juicio sobre filiación.a favor del interés Superior del Niño se permite

Asimismo dicho Tribunal ha resaltado que en esta clase de juicios ( Filiación Extramatrimonial ) se produce una colisión entre los derechos fundamentales de las distintas partes implicadas; y que no hay duda de que, en los supuestos de filiación, prevalece el interés social y de orden público que subyace en las declaraciones de paternidad, en las que están en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los hijos, lo que trasciende a los derechos alegados por el individuo afectado, cuando está en juego además la certeza de un pronunciamiento judicial. Sin que los derechos constitucionales a la intimidad, y a la integridad física, puedan convertirse en una suerte de consagración de la impunidad, con desconocimiento de las cargas y deberes resultantes de una conducta que tiene una íntima relación con el respeto de posibles vínculos familiares.

Por último el Tribunal Constitucional Español aplica el Principio de Proporcionalidad basado en el tes de idoneidad, necesidad y ponderación a los derechos fundamentales de intimidad e integridad física del demandado en colisión con el derecho de identidad del hijo cuya paternidad se pretende, concluyendo que dicha sentencia no vulnera los derechos del demandad antes señalados, cabe precisarse como se dijo inicialmente, que en el nalisis del caso presentado los medios probatorios aportados se valoran conjuntamente con la conducta procesal del demandado que se negare a someterse a la prueba de ADN.

Para mayor conocimiento de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional Español, se efectúa un extracto de dicha sentencia

SENTENCIA

En el Recurso de amparo núm. 1407/1992, promovido por doña E. D. A. N., representada por la Procuradora doña María Luz Albacar Medina y defendida por la Abogada doña Consuelo Abril González, contra la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 30 abril 1992 (rollo núm. 1126/1990), que revocó la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que había declarado la paternidad del demandado. Ha comparecido don E. M. V., representado por la Procuradora doña María Concepción Aporta Estévez y dirigido por el Abogado don Agustín Lozano Aguado. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, y ha sido Ponente el Presidente don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, quien expresa el parecer de la Sala.  

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 3 junio 1992 (presentado en el Juzgado de Guardia el anterior día 2), se interpuso el recurso de amparo de referencia contra la Sentencia emitida por el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 30 abril 1992 (rollo 1126/1990), que revocó la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, y desestimó la demanda de paternidad presentada por la actora. Se pide la anulación de la sentencia de casación, por vulnerar los arts. 14, 15, 18 y 24.1 CE, y que se reconozca el derecho a la filiación declarado por la sentencia de apelación.

2. La pretensión de amparo nace de los siguientes hechos:

 a) La recurrente dedujo en julio de 1987 demanda contra don E. M. V., mayor de edad, casado, para que se dictara sentencia con el siguiente fallo: que el demandado es el padre de la menor M. A. G., con el correspondiente cambio de apellidos, sin que pueda compartir la patria potestad sobre la hija ni tenga derecho a visitas, así como que se le condene al pago de diversas cantidades en concepto de alimentos.

 b) El Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Madrid dictó Sentencia el 15 septiembre 1988 (autos 895/1987), desestimando la demanda. El Juzgado declaró no probada la paternidad del demandado, porque no se había logrado «la prueba plena e indubitada que precisaba la parte demandante»: el nombre del padre que consta en la certificación en extracto de nacimiento es manifestación de parte, las fotografías en donde se ve al demandado con ella y con otros amigos y amigas en actitudes de familiaridad no son suficientemente esclarecedoras, las actas notariales de manifestaciones no tienen valor, los testigos que han depuesto en los autos «casi absolutamente todo lo que saben es por manifestaciones de la demandante», y las certificaciones de los hoteles «no revelan nada de nada».

 De estos datos la sentencia de instancia infirió que «falta la prueba de la relación sexual y no se ha probado ninguno de los hechos cuya concatenación lógica habría de llevar a la atribución de la paternidad al demandado»; de donde dedujo que la falta de prueba biológica, a causa de la negativa del demandado a someterse a ella, no significaba nada en su perjuicio, con apoyo en la STS 10 noviembre 1986.

 c) La Audiencia Provincial (Sección Décima) de Madrid, por Sentencia de 26 febrero 1990 (rollo 873/1988), estimó el recurso de apelación, y tras revocar la dictada por el Juzgado declaró que el señor M. es padre extramatrimonial de la menor M., disponiendo el cambio de apellidos, y el abono de 50.000 ptas. mensuales en concepto de alimentos para su hija.

 La sentencia razonó la importancia de las pruebas biológicas de paternidad, tanto para proteger derechos fundamentales (arts. 14 y 39 CE) como para alcanzar una convicción fiable, dado que sus resultados son absolutos, si excluyen la paternidad, y abrumadores, si la proyectan. Aceptando que, en sí misma considerada, la negativa del demandado no puede ser valorada como ficta confessio, subrayó la necesidad de valorar muy singularmente tal negativa, debidamente integrada en el conjunto de la prueba. A seguido, tras resaltar que el demandado había contestado a la pretensión de la señora A. con ambigüedades, valoró la prueba en sentido favorable a la demandante: «dos testigos -que no han sido tachados- aseguran en sus respectivas declaraciones que presenciaron cómo actora y demandado se introducían juntos, en varias ocasiones, para pernoctar, en una misma habitación, llegando una de ellas a asegurar que oyó a la actora, tras llamar telefónicamente al demandado, cómo se oponía en su conversación con el mismo a abortar, lo que al parecer le sugería el demandado. Las fotografías acompañadas a la demanda es obvio que no acreditan la existencia de relaciones sexuales de carácter coital, pero sí prueban, una al menos, relación de desenvuelta y franca relación amistosa, estando algunas de ellas realizadas en dormitorios. Al mismo tiempo, el demandado afirma que se alojó en los hoteles que se indican en la demanda, si bien niega que lo hiciera con la actora (no se entiende muy bien tal conocimiento por ésta del currículum itinerante del demandado) como tampoco se entiende muy bien el conocimiento por aquélla del grupo sanguíneo de éste».

 Finalmente, la Sala valoró la reiterada negativa del demandado a la realización de la prueba biológica, alegando básicamente sus derechos constitucionales (arts. 15 y 18 CE), tanto en la instancia (en dos ocasiones, en que fue requerido por el Juzgado para ello), como en grado de recurso: la sentencia narra que, tras haberse resuelto por la Audiencia que se practicara dicha prueba en apelación, para lo que fue requerido el demandado «poniendo de manifiesto tanto la seria trascendencia de tal prueba como las posibles consecuencias legales en el caso de que reiterase su negativa», el demandado manifestó personalmente ante la Sala «que no hay ninguna razón por la que tenga que someterse a este tipo de prueba y que en uso de sus derechos constitucionales se niega a ello». La Sala afirmó que «todo el material probatorio expuesto sería valorado como insuficiente para acreditar las pretensiones actoras si no fuese acompañado de la reiterada y contumaz negativa del demandado a la realización de la llamada prueba biológica»; pues «la reiterada y bizarra negativa del demandado a la prueba biológica venía … a dificultar muy sustancialmente la normal sobrellevanza de esa carga (de probar, en virtud del art. 1214 CC), convirtiendo la necesidad de probar en empresa cuasidiabólica». Por lo que alcanzó la conclusión de que, «integrando esa negativa, dada su naturaleza y circunstancias, en el conjunto de las pruebas practicadas, y valorando todo ello conjuntamente y conforme a las exigencias de una sana crítica, ha sido acreditado que la menor M. es hija extramatrimonial del demandado (art. 135 del Código Civil)».

 d) El Tribunal Supremo, mediante la Sentencia de 30 abril 1992 impugnada en amparo, estimó el recurso de casación interpuesto por el señor M., y desestimó la demanda de la actora. La sentencia mantiene los hechos declarados probados por la sentencia de apelación, al desechar el motivo que acusaba a ésta de incidir en error en la apreciación de la prueba, pero estima el segundo motivo del recurso, por violación de los arts. 14 y 39 de la Constitución, así como del art. 127 del Código Civil.

 El núcleo de la sentencia consiste en la valoración efectuada por la Audiencia de la negativa del varón demandado a someterse a la prueba de paternidad. El Tribunal reconoce la trascendencia decisiva de la prueba biológica, porque si hubiera arrojado un resultado «positivo», hubiera podido ensamblarse «lógica y racionalmente con la mediocridad -más bien inane- (sic) de esos pequeños indicios (aportados por la demandante) para la convicción de paternidad más real y acertada (;) pero en el presente caso en que -sí, voluntaria y obstinadamente- quiebra la posibilidad de una contrastación biológica, queda la demanda sin un soporte serio de prueba, para señalar con la exigible seguridad y certeza la paternidad del demandado».

 La Sala de casación reconoce que la investigación de la paternidad merece una mayor y más específica protección, ante la terminante prescripción del ordenamiento vigente (art. 39 CE y art. 127 CC), que porta un mensaje legal enderezado al bien público, dado que la primera célula de la sociedad es la familia y su átomo más irradiante es la relación paterno-filial, si bien dicha investigación no puede imponerse a la fuerza hoy día obligatoriamente, «porque ello quizá vulneraría el art. 10.1 de la Constitución», por cuanto «pudiera reflejar una cierta vejación». Para resolver satisfactoriamente los derechos en pugna, cuando se produce la negativa a colaborar en la práctica de las pruebas biológicas, la sentencia afirma que es preciso evitar que tal negativa sea considerada como ficta confessio, y por ello hay que relacionarla con las demás pruebas para obtener la convicción indispensable para enjuiciar el litigio. En la búsqueda de la verdad material, «ese indicio probatorio que comporta la negativa del demandado a prestarse a las pruebas biológicas ha de estar acompañada de forma incontrovertible de otras pruebas absolutamente definidas, que conduzcan derechamente al juzgador al convencimiento de la paternidad, como pueden ser cierta posesión de estado, relación epistolar que acredite ciertos sentimientos de relación afectiva, información testifical y de documentos gráficos, directos, personales y no ambiguos en su constatación de las relaciones extramatrimoniales existentes».

 Al observar que la Audiencia había afirmado que el material probatorio obrante en las actuaciones era insuficiente para acreditar la paternidad del demandado, la sentencia de casación declara con contundencia que ahí incurre en error: «porque precisamente dada la inocuidad de esas pruebas generales -testigos, fotografías, etc.- es por lo que no puede prestar soporte probatorio bastante para la fundada y definitiva determinación de la paternidad del demandado, por haberse negado a tal colaboración».

2. La demandante de amparo alega que la sentencia de casación infringe lo dispuesto en los arts. 14, 15, 18 y 24.1 CE.  Al casar la resolución favorable a la paternidad, la sentencia vulnera el art. 14 CE, porque crea una situación de desigualdad material mucho más grave que la que intenta paliar, ya que la oposición reiterada del padre a someterse a pruebas biológicas, cuando esa actitud responde a afanes obstruccionistas denota un fraude de ley y un ejercicio antisocial de derecho, que en ningún caso puede triunfar sobre el derecho del hijo a la igualdad ante la ley, respecto a los hijos matrimoniales.