El pueblo, principal productor de Derecho (página 2)

Debe prestársele singular atención a la problemática social de la época, ya que es el factor determinante para la gran transformación de aquel sistema jurídico y se le debe otorgar la importancia que merece el hecho de que los plebeyos se hayan retirado amotinados al monte Aventino, cosa que a todas luces debe compararse con una suerte de poder constituyente que aún cuando no se conoce para ese entonces, la voluntad del pueblo yace en el todo el proceso de creación de la Ley de las XII Tablas.

1.3 El Corpus Iuris Civilis.

El reinado del Emperador Justiniano (527-565) señala un último momento de grandiosidad en la ciencia del Derecho, y prepara para la posteridad la legislación romana. Se esforzó para recuperar la integridad del Imperio y lograr la unidad religiosa pero no logró grandes resultados. Sin embargo, su nombre va unido a la obra de codificación jurídica más grande que reconoce la historia; el gobierno de Justiniano se extendió desde 527 hasta el 565. Éste emperador constituye el ejemplo del déspota ilustrado que con responsabilidad sólo ante Dios, consideraba a sus súbditos como niños mimados. Justiniano era un emperador sin descanso, tanto el senado como los tribunales y funcionarios se convirtieron en simples instrumentos de la voluntad imperial; hasta tal punto era la eficiencia judicial de aquel entonces que todos aquellos que querían llevar de prisa algún asunto se dirigían a la corte del emperador con sus peticiones y quejas.

Los funcionarios de la corte trabajaban hasta la saciedad para responder a las exigencias del emperador y del pueblo. El emperador como eje de la corte y del imperio, decidía sobre todas las cosas por su cuenta. Los principales funcionarios, por lo tanto, tuvieron que vivir en palacio, el emperador además para mantener en un plano humilde a sus secretarios, prefería escribir él mismo los edictos y prescriptos. Así, pues, lo que Justiniano instauró fue una obra verdaderamente suya, aunque fuese más el resultado de su inquietud que de su energía. Procopio en su afán de difamarlo, afirma que Justiniano era estúpido como una mula y sólo servía para entorpecer la maquinaria del gobierno. Pero a un soberano que ha dejado obras como el Corpus Iiuris Civilis, no se le puede tratar de ese modo.

Justiniano dominaba tanto por figura como por su expresión; ésta siempre era amable, mirando con ojos entreabiertos. Pero de su voz medio silbante surgían grandes resoluciones, frecuentemente sobre vida y muerte.

La obra de Justiniano puede analizarse a través de las guerras que realizó con fines defensivos y ofensivos, de las construcciones y trabajos de ingeniería cumplidos en el Imperio durante su reinado y de la famosa compilación legislativa que fue el Corpus Iuris Civilis, que se llevo a cabo por su orden y que lo hizo inmortal.

Justiniano tubo la idea de conseguir restaurar el antiguo imperio romano y bajo esta guía inicio una serie de guerras, en partes ofensivas y defensivas. En sus decretos, Justiniano pudo darse el nombre de Caesar Flavius Justinianus, Alamannicus, Gothicus, Franciscus, Germanicus, Anticus, Alanicus, Vandalicus, Africanus. Pero este anverso brillante de su política exterior tubo también su reverso. El éxito se pagó caro para el imperio porque tuvo como consecuencia el agotamiento económico del Estado. Puede decirse en dos palabras que a causa de la política exterior de Justiniano el Imperio atravesó una crisis económica intensa y extrema.

La gran obra de codificación de Justiniano abarcó los dos elementos ya conocidos: el jus o iure y las leges. Se comenzó con las primeras y con ellas se formó el código. Inmediatamente se dedicó la difícil tarea de compilar, la segunda, con la cual se compuso el Digesto. A Ello se unió un texto elemental, destinado al estudio del derecho, el cual sin embargo, tuvo fuerza de Ley, y después las constituciones imperiales que se promulgaron posteriormente y que no fueron recopiladas oficialmente sino en forma privada, formando las Novelas (Novellas Constitutiones).

Justiniano tuvo en ésta obra legislativa un auxiliar importantísimo, Triboniano, hombre de gran talento, de actividad gigantesca, poeta y prosista, escribió temas muy diversos de historia, ciencia y filosofía. Su condición abarcó como propios todos los asuntos y todo el conocimiento de su tiempo. Fue acusado de paganismo, avaricia e impiedad.

Se hizo tan impopular que por una revuelta el Emperador tuvo que destituirlo, aunque luego volvió a ganar su favor. Parece haber tenido influencia sobre Justiniano en forma mayor a la de los otros jurisconsultos que intervinieron en la extensa obra legislativa del Emperador, pues a partir de su muerte en el año 545, la actividad jurídica de Justiniano decayó, pese a haberle sobrevivido veinte años.

Justiniano ordenó compilar las leyes o constituciones imperiales y el iure o ius, o sea las opiniones de jurisconsultos (la jurisprudencia). Empezando por las leyes o constituciones imperiales, Justiniano nombró una comisión compuesta de diez miembros entre los cuales se encontraban Trimoniano y Teófilo, profesores de la escuela de derecho de Constantinopla, para recuperar las constituciones imperiales de vigor, agregando las constituciones imperiales no recopiladas y suprimiendo en la compilación las repeticiones y contradicciones. Ésta compilación recibió el nombre de Novus Justinianus Codex (Nuevo código de Justiniano) y fue promulgado por la constitución Summa Reipublicae, comenzó a tener vigor quedando derogados en esta forma los tres códigos anteriores, así como las demás constituciones que se habían dictado.

Justiniano encargó a Triboniano, que entonces era cuestor del sagrado palacio (quaestor sacri palati) nombrar una comisión para que bajo la dirección del mismo Triboniano recopilara el derecho conservado en las obras de los jurisconsultos que habían gozado del ius respondendi, o sea una recopilación de opiniones de juristas. Triboniano escogió para constituir esta comisión dieciséis jurisconsultos: once abogados, dos profesores de la escuela de derecho de Beirut, que fueron Doroteo y Anatolio, dos de la escuela de Constantinopla, Teófilo y Cratino, y un ex profesor de la misma escuela, llamado Constantino, que había colaborado en la compilación del primer código.

A esta comisión se le dieron amplias facultades para suprimir, enmendar, corregir, completar o modificar cuanto estimaran oportuno, eliminando todo aquello que hubiere caído en desuso y alterando cuando fuere necesario el texto original de los jurisconsultos cuyas opiniones se recopilaran. Justiniano escogió para la obra, anticipadamente, el titulo de Digesta o Pandectas. La comisión nombrada concluyó el trabajo en el término de tres años, mucho antes de lo que esperaba Justiniano, quien había calculado diez años para terminar tal recopilación. La mayor parte de los autores opinan que la prisa perjudicó el trabajo de los compiladores y la perfección de la compilación misma.

El Digesto comprende opiniones de 39 jurisconsultos y de ellos los que aparecen citados en mayor cantidad de oportunidades son Paulo y Ulpiano; una tercera parte del Digesto procede de las obras de tres jurisconsultos.

Terminado el Digesto o Pandectas, Justiniano nombró una comisión de tres miembros (Triboniano, Doroteo y Teófilo), para elaborar en cuatro libros un compendio jurídico, propio para estudiantes, al que anticipadamente dió el nombre de Institutas, palabra que se deriva de instituere, enseñar. A ese compendio le sirvieron de modelo las Instituciones de Gayo, las de Florentino, Ulpiano y Marciano. Las Instituciones constan de cuatro libros, los cuales a su vez se dividen en títulos y en párrafos correlativamente numerados, excepto el inicial, y comprende materias de derecho privado.

El primer libro se refiere a las personas, el segundo y tercero a las cosas (derechos reales, obligaciones y sucesiones) y el cuarto a las acciones y procedimientos. Las Institutas es un libro elemental, que destinado a la enseñanza del derecho, tenia a la vez fuerza legal. Como dice Artiles (2.000):

Las Institutas, ofrecen un doble carácter: es un texto de leyes, pues fueron promulgadas por el legislador como tales, y al mismo tiempo un libro elemental porque Justiniano ordenó que se compusiera precisamente para facilitar la enseñanza y estudios del derecho. Era el libro de los maestros, quienes debían enseñarlo, y el de los alumnos, quienes debían aprenderlo. De aquí procedieron todos los esfuerzos de los jurisconsultos, doctores y maestros, para exponer su sentido e interpretar sus términos. (p. 207)

Las obras legislativas mencionadas no llenaron por completo la ambición de Justiniano en su dedicación legislativa, quien comprendió que sus compilaciones habían acogido algunas instituciones caducas y que muchas disposiciones necesitaban, para ser aplicadas, de una interpretación que no le quiso dejar a los magistrados judiciales, por ello siguió publicando constituciones nuevas, redactadas la mayor parte en griego en estilos pomposos y minuciosos. La mayoría de las constituciones se refieren al derecho público y eclesiástico, existiendo algunas muy importantes en materia de derecho privado.

No se sabe a ciencia cierta si llegaron a agruparse en una colección o una recopilación oficial. Tienen interés histórico en cuanto a su forma por ser las constituciones o recopilaciones privadas, El Corpus Iuris Civilis es una obra definitiva de legislación, en la cual se consagra el sistema del derecho Justiniano enriquecido con nuevas ideas. Justiniano se propuso desterrar del derecho vigente las controversias y divergencias de opinión, tan corrientes en los juristas clásicos, por lo cual los compiladores se limitan siempre (o al menos lo pretenden) a seguir un solo criterio.

El Corpus Iuris Civilis constituye una verdadera victoria, pues se resume en un Código siglos de historia jurídica donde antes existía un caos doctrinal. Una vez promulgada la compilación, el Emperador prohíbe volver al manejo de los textos primitivos de los juristas y da fuerza de ley al compendio oficial, a un tiempo de la compilación y creación original de la jurisprudencia romana. Jamás código alguno se escribió con materiales tan preciosos.

1.4 Comentario del autor.

Gracias al Corpus Iuris Civilis la obra maravillosa del derecho romano alcanza definitiva consagración y se resume en la forma acabada a que debe su perdurabilidad. Ya nada importaba que se extinguiese el gran imperio romano.

La obra de Justiniano, es verdaderamente maravillosa, pese a los graves defectos que contiene, cosa natural en toda obra humana. Los errores eran inevitables, considerando la brevedad del tiempo, y de la cultura general de la época.

Al parecer, Justiniano desconocía de la existencia de éstos errores, pues presenta su obra como algo perfecto, como un cuerpo unificado de leyes adaptadas a las necesidades de la práctica, sin repeticiones, sin contradicciones y sin elementos inútiles o superfluos, llegando al extremo en esta idea de prohibir los comentarios a la misma.

Debe observarse que el algunos autores consideran que el Corpus Iuris Civilis como obra legislativa era verdaderamente poco practico, demasiado voluminoso, por haber sido compuesto a manera de un mosaico, con pasajes de autores diferentes y de periodos históricos distintos, y finalmente por la división de la obra misma en varias partes en la que se encuentran frecuentes discordancias entre ellas. Por otra parte, tiene un gran valor la compilación Justinianea si se le considera como una compilación jurídica, como una colección de escritores antiguos, en lo que se condensa lo mejor de la jurisprudencia romana.

Quizá el obstáculo mayor que se encontró la compilación justinianea fue que los dos objetivos que se propuso Justiniano con ella eran entre si inconciliables, pues uno buscaba dar a su pueblo un código práctico para que se rigiera por él, y el otro buscaba conservar la jurisprudencia clásica, cuando la realidad era que la jurisprudencia clásica no podía mantenerse todavía sin alteraciones si se la utilizaba para el primer objetivo, pues había transcurrido mucho tiempo desde que los juristas clásicos habían escrito sus obras y los tiempos del Imperio, la vida, las costumbres, la economía, la religión habían cambiado, con las consecuentes diferencias que se reflejaban en el derecho.

CAPÍTULO II

DE LA HISTORIA DEL CONSTITUCIONALISMO.

2.1 Breve reseña histórica de la Revolución Francesa y el Poder Constituyente.

La Teoría del Poder Constituyente emerge en Francia, es erigida en tiempos de la revolución francesa por el religioso Emmanuel Sieyes cuando el pueblo francés muere de hambre a causa del bajo rendimiento agrícola y las guerras que han padecido y financiado estando la monarquía y parte del clero en posesión de los limitados recursos económicos. La construcción de Sieyes tiene o se edifica cuando la tambaleante y arruinada monarquía francesa se halla forzada a convocar al parlamento por recomendación del primer ministro, éste parlamento se denomina "Estados Generales" y se organiza de la siguiente manera: la nobleza, el clero y el tercer estado.

En este último orden, ajustado a los estratos sociales comunes no favorecidos, ejerce un papel predominante la "burguesía". En el parlamento, se vota por ordenes y el tercer estado o también estado llano; se encuentra en desventaja numérica frente a la unión que hay a la hora de votar entre la nobleza y el clero; Definitivamente es imprescindible una reforma para alcanzar el control de la asamblea parlamentaria.

En 1.791 se instaura una monarquía constitucional en la que el rey es obligado a jurar la constitución, regla primordial de atención directa que da sentido y descifra el resto de las normas que se componen y articulan entre si. Por fin la nobleza comprende el papel que jugará a partir de ese momento, que no es otro que un simbolismo, un ornamento, quedando sin el ejercicio de la soberanía de la que había abusado tanto en el pasado; el rey intenta huir de Francia en 1.791 y hecho prisionero; pretende frenar la

revolución y se hace sumamente impopular; la historia de Luis XVI acaba con su ejecución brutal en la guillotina en el año 1.792 con el acaecimiento de la proclamación de la república. Se señalan tres etapas en la formación de un Estado, en la primera etapa los individuos que viven aislados en un Estado de naturaleza racionalmente concebido, resuelven reunirse y por éste solo hecho pasan a instituir una nación; es en la nación donde el Poder Constituyente radica en forma irrefutable e intransferible.

El Poder Constituyente es una facultad suprema que emana de la voluntad popular y da nacimiento a la constitución, como dice Combellas (2.001): "La constitución es cristalización jurídica de un acto constituyente"(p.6); una vez realizada la constitución, el poder constituyente permanece en cada uno de los ciudadanos apenas los representantes del pueblo o constituyentistas hayan cumplido con su labor. Éste poder se aparta, nunca desaparece, le da paso a los poderes que el mismo ha creado, que son, nada menos que la organización institucional de los poderes establecidos por la constitución. Lo que en palabras de Bobbio (1.986) sería: "Sólo el poder puede crear derecho y sólo el derecho puede limitar el poder" (p10). El poder constituyente es la voluntad de los ciudadanos de organizar el estado y los preceptos solemnes que contienen los derechos inalienables e inherentes a los seres humanos. Al ser creador del Estado y facultad que reside inequívocamente en el pueblo, el poder constituyente es externo a dicho Estado y no quedará subyugado a las normas que ha contribuido a instaurar.

En la segunda etapa, la nación lleva adelante la decisión de actuar en común y los asociados convienen en cuales son las carestías publicas y los medios para proveerlas, el poder ya pertenece al conjunto y es en este momento en el que nace la constitución. En la tercera etapa, los asociados son demasiado numerosos y están esparcidos en una superficie tan extensa que no les permite ejercitar por si mismos su voluntad común, nace entonces el gobierno, ejercido por representantes de la nación.

Frente a la tercera fase, es decir, dado el espacio geográfico y las proporciones cuantitativas de la población que amerita la escogencia de delegados que configuren el sistema político, económico y orgánico del Estado, actuando en nombre y representación del soberano, haciendo uso de la supuesta racionalidad que presume el pueblo; Yace en la democracia representativa el pesimismo del escritor, pedagogo y filosofo suizo Jean Jacques Rousseau por cuanto es prácticamente imposible garantizar que los representantes escogidos por el pueblo no se envilezcan con el poder y hagan su voluntad a beneficio propio o de manera errónea, en vez realizar cabalmente la noble labor que se le ha encomendado.

Luego de la revolución que marcó un hito en la historia universal y cuya bandera ha sido la defensa axiológica materializada en una aclamación de igualdad, libertad y fraternidad que se observa en "La declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano", Francia guarda una turbulenta historia constitucional en los años 1.791, 1793 y 1.795 la cual finiquita con la constitución de Napoleón Bonaparte en 1.799.

CAPÍTULO III

DE LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

3.1 La norma jurídica.

Para poder comprender lo que es la norma jurídica, es necesario entender que brota de las fuentes del derecho como un juicio lógico que lleva a la realización de actos que debidos que contribuyen a la tranquilidad moral y personal de los hombres y a la omisión de actos indebidos que puedan llegar a alejarlo de dicha tranquilidad.

La norma jurídica se crea por el hombre con la pretensión de regular las obras propias y de sus semejantes por él mismo, dice Kelsen (1.981) "Para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada el derecho relaciona una sanción con la conducta contraria"(p.76).

Ahora bien; se entiende el significado de la norma jurídica, y que brota de fuentes históricas que son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes y que son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra época, en base en los cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica.

El derecho emana de las llamadas fuentes materiales o reales que sencillamente son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas. En otras palabras son aquellos factores políticos, sociales, y económicos que contribuyen a la formación del derecho y que deben ser tomados en cuenta por los legisladores para crear normas jurídicas; por ejemplo, la revolución francesa le dio origen a la llamada

"Declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano" que se menciona en el capitulo II de éste trabajo.

De igual forma existen las Fuentes formales, que se definen como los procesos de creación de las normas jurídicas. Para poder obtener el derecho de éstas fuentes es necesario seguir una serie de actos que darán como resultado una determinada norma jurídica. comenta Olaso (1.997) "Las fuentes materiales son el cauce o canal por donde se transportan las fuentes formales" (p.118).

Coexisten canales o vías que son: la legislación, jurisprudencia, costumbre, la doctrina y los principios generales del derecho, conocidos como fuentes indirectas que ayudan a la interpretación y aplicación del derecho, sobre las cuales no se profundizará en el ésta obra, por considerarse de singular importancia las fuentes directas.

Algunos autores como Olaso y García Maynez consideran que existen nuevas fuentes de derecho como las denominadas fuentes negociales, a las que en la actualidad se les concede el calificativo de fuentes de derecho y que el derecho objetivo, el cual sólo puede ser establecido por la voluntad de la sociedad en general; reconoce como base del mismo por su origen y propósito de producir determinados efectos jurídicos, previo cumplimiento de ciertos requisitos y dentro de los límites que el propio ordenamiento establece; pero el autor del presente trabajo considera que las llamadas fuentes negociales no son más que una parte de las fuentes materiales o reales al constituir paulatinamente por medio de su aplicación en la sociedad, una serie de fenómenos que acaecen según las necesidades del hombre.

Es importante afirmar que todas y cada una de las fuentes de validez jurídica formal de las normas de un sistema, en suma, va a recaer siempre y necesariamente en el pueblo como titular de los derechos y obligaciones que contienen las normas. Bien vale la pena citar a Del Vecchio (1.946):

Hay una fuente de la fuente del derecho, y es el espíritu humano y su propia fuerza y naturaleza; pues de ningún modo puede prescindirse del concurso de aquellas fuerzas vivas de la conciencia de las que nace realmente el derecho. (p.249)

Es comprensible que los individuos necesiten reglas que regulen sus relaciones reciprocas y es por ello que el derecho toma aquellas que considera más importantes para sus fines y las reconoce como relaciones jurídicas dándoles supuestos de hecho y consecuencias jurídicas con el fin de convertirlas en normas que conforman un ordenamiento jurídico, cuyos preceptos tienen carácter vinculante, o sea, que son de obligatorio cumplimiento y satisfacen esa necesidad de regulación que experimenta el hombre; aquellas relaciones humanas que el Derecho no selecciona, quedan fuera de su alcance y subyugadas al dominio de la moral, de la religión o de los convencionalismos sociales.

3.2 La llamada pirámide de Kelsen.

Una vez que se han creado normas jurídicas que regulan, prescriben y sancionan cuantiosos actos de la vida del hombre, surge la necesidad de sistematizarlas con el objeto de jerarquizarlas, lo que logrará establecer la importancia de unas sobre otras y determinar cuales son las normas que van a ser condicionantes y otorgarán la validez formal a aquellas que serán condicionadas; validez ésta que recaerá sobre una norma de normas, es decir, en un conjunto de preceptos fundamentales considerado a su vez, como vértice del ordenamiento jurídico. Kelsen (1.981) dice:

Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única. Ésta norma fundamental es la fuente de validez formal de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden determinado cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden. (p.135 )

Según el texto de Luis M. Olaso, se entiende que existe la posibilidad de que las normas jurídicas sean del mismo o de distinto rango. En el supuesto de que sean del mismo rango, estarán en relaciones de "coordinación" y en caso contrario, es decir, que sean de distinto rango estarán en relación de "subordinación".

La existencia de relaciones de subordinación permite una ordenación escalonada, es decir, jerarquizada de la norma jurídica y por tanto conoceremos el fundamento de su validez formal. Un orden jurídico es la totalidad de las normas de conducta, generales, especiales y también de las individualizadas (negocios jurídicos, sentencias).

Se conoce que una característica esencial de la norma jurídica es su generalidad, pero debe admitirse la existencia de las individualizadas por considerarse actos jurídicos en infinita variedad. Una norma abstracta se transforma en concreta por medio de un proceso de "generalización decreciente" (algo semejante al método deductivo de investigación), varias normas situadas en distintos planos jerárquicos, aplicándose cada vez más concretamente en orden decreciente.

En éste proceso de aplicación del Derecho cada norma va a estar condicionada por normas superiores, es decir, de mayor jerarquía, de las que constituye un acto de aplicación y a la vez que cada norma va a ser condicionante de normas inferiores o de menor jerarquía, a excepción de la constitución y la explicación la da el ya citado Combellas (2.001), cuando dice: "La constitución es cristalización jurídica de un acto constituyente" (p.6); y por ser el poder constituyente la inalienable voluntad del pueblo, la constitución va a ser condicionante de todas las demás normas.

Ejemplo Fig. 3.1:

Se exceptúan también los preceptos que se encuentran en el último plano de legalidad o nivel sub legal, llamado así porque contiene sencillamente normas individuales que en el sistema jurídico venezolano no constituyen una fuente de derecho positivo de carácter general; los actos administrativos de carácter singular que realiza el Estado" (nombramientos, remociones, contratos administrativos, Etc.); nivel éste que no es condicionante de ninguna norma y a su vez, va a ser condicionado por todas aquellas de mayor jerarquía.

Una opinión nada despreciable a propósito de lo antes dicho, es la que expresa a García Maynez (1980):

El orden jurídico es una larga jerarquía de preceptos, cada uno de los cuales desempeña un papel doble: en relación con los que están subordinados tiene carácter normativo (es condicionante); en relación con los superiores es un acto de aplicación (es condicionado).

En la Pirámide Jurídica o Pirámide de Kelsen se encuentran las Normas Constitucionales o nivel fundamental, que están contenidas en la Constitución y se ubican en el vértice de la pirámide, son el principio límite superior en el orden positivo, su validez no depende de ninguna otra norma en el orden jurídico-positivo.

Kelsen también plantea otros dos niveles de legalidad, subdividiendo el segundo nivel (llamado también nivel legal), en dos planos, en el primero se encuentran una serie de normas que forman la primera etapa en el proceso de aplicación de la Constitución, de la cual adquieren su validez formal y presentan notables diferencias como las leyes Formales, que son los actos de las Cámaras Legislativas actuando como cuerpos colegisladores, lo que se evidencia en el Art. 162 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en lo sucesivo se denominará CRBV, G. O. Nº 5.453 Extraordinario, de fecha 24 de marzo de 2000:

Art. 162 CRBV. El Poder Legislativo se ejercerá en cada Estado por un Consejo Legislativo conformado por un número no mayor de quince ni menor de siete integrantes, quienes proporcionalmente representarán a la población del Estado y de los Municipios. El Consejo Legislativo tendrá las atribuciones siguientes:

1.- Legislar sobre las materias de la competencia estadal.

2.- Sancionar la Ley de Presupuesto del Estado.

3.- Las demás que establezcan esta Constitución y la ley.

Los requisitos para ser integrante del Consejo Legislativo, la obligación de rendición anual de cuentas y la inmunidad en su jurisdicción territorial, se regirán por las normas que esta Constitución establece para los diputados y diputadas a la Asamblea Nacional, en cuanto les sean aplicables. Los legisladores o legisladoras estadales serán elegidos o elegidas por un período de cuatro años, pudiendo ser reelegidos o reelegidas por dos períodos consecutivos como máximo. La ley nacional regulará el régimen de la organización y el funcionamiento del Consejo Legislativo.

Se ubican también en el nivel legal, los llamados actos de gobierno y los actos parlamentarios sin forma de Ley, siendo los primeros aquellos que proceden del poder ejecutivo y que aplican inmediatamente la Constitución Nacional. Como por ejemplo, el acto en el que el presidente de la república llama a la Asamblea Nacional a sesiones extraordinarias; y los segundos aquellos cuya fuente es el Poder Legislativo y Se diferencian de la Ley formal en que no sigue el procedimiento señalado en la constitución para la elaboración de la misma.

El segundo plano de legalidad del cual hace referencia el célebre jurista alemán, está constituido por las normas reglamentarias o reglamentos que Proceden del Poder Ejecutivo y son de carácter general, teniendo ordinariamente como finalidad especifica el desarrollo en detalle de los mandatos contenidos en las normas superiores sin alterar su espíritu, propósito y razón.

El tercer nivel o nivel sub legal que plantea Kelsen en su jerarquización del orden normativo lo componen normas individualizadas que, como se indica a continuación, pueden proceder de tres fuentes como en efecto lo son el Poder Judicial el cual dicta sentencias que resuelven un caso concreto; asimismo provienen del Poder Ejecutivo que Además de su potestad reglamentaria, el gobierno de un país realiza sus funciones por medio de una multitud de actos administrativos; éste tercer nivel comporta las fuentes que Proceden de la voluntad particular, bien de los individuos como personas físicas o en grupos como personas complejas. La figura de éstas normas es el negocio jurídico (contratos, testamentos).

3.3 Hipótesis del autor.

Basta leer la Teoría Pura del derecho de Kelsen para observar que no existe tal pirámide, es decir, el jurista alemán no plantea una pirámide propiamente dicha, sino una relación por subordinación de una norma inferior para con una norma superior que otorga la validez formal al resto del ordenamiento jurídico; sin embargo el autor de éste trabajo considera que la idea de comparar la estructura jerárquica de las normas proviene de la misma Teoría Pura del derecho, cuando Kelsen (1.981) afirma que:

Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creación (y por consecuencia la validez) de una norma está predeterminada por otra norma, cuya creación, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma. Podemos de éste modo remontarnos hasta la norma fundamental de la cual depende la validez del orden jurídico en su conjunto. (p. 147)

De éste modo se entiende que la figura más apropiada para ejemplificar el planteamiento de Kelsen es una pirámide que posee un vértice representado en la constitución como norma fundamental, seguida por las leyes establecidas según los cánones de la norma superior mediante un proceso de creación formal hasta llegar en última instancia a un nivel de aplicación y ejecución de las normas por parte de los particulares y de los organismos creados por el Estado para tales efectos.

A lo largo de la historia el hombre ha creado hipótesis y teorías y doctrinas que han mejorado, dinamizado y evolucionado el derecho de una manera sorprendente, partiendo del derecho romano que aún sorprende a los estudiosos del derecho por su sentido de justicia y la perfección de su sistema jurídico, perfección que sin duda se obtuvo a lo largo del tiempo por intervención de los mismos agentes que intervenían activa o pasivamente en aquella sociedad.

A decir verdad, poco importa del sistema jurídico su rigidez o flexibilidad y la igualdad o desigualdad jerárquica de las normas cuando es el pueblo el principal creador de su propio derecho y de las condiciones por las cuales va a regular su relación con los demás individuos; es la voluntad del hombre esa fuerza suprema capaz de modificar y suprimir las normas, las instituciones, y la configuración del Estado que ha sido creado precisamente por él mismo para garantizar su bienestar y el de sus semejantes. Apropiado es citar a Reale (1.982), quien afirma que "la génesis de cualquier regla de derecho ocurre sólo en virtud de la interferencia de un centro de poder que, ante un complejo de hechos y valores, opta por la solución normativa" (pp. 110-111).

Evidentemente, el centro de poder que menciona Reale es el pueblo que ante la presencia de hechos (conflictos económicos, políticos, religiosos, etc.) y valores (patriotismo, moral, justicia, igualdad, solidaridad, etc.) opta por la solución normativa, es decir, se vale de las fuentes de derecho y de los mecanismos preexistentes para la creación del derecho (proyectos de Ley, proyectos de reforma parcial de las leyes, etc.) y se dispone a regular los nuevos fenómenos que afronta la colectividad; Tal y como lo contempla la CRBV; G. O. Nº 5.453 Extraordinario, de fecha 24 de marzo de 2000; en su exposición de motivos:

Los principios de la solidaridad social y del bien común conducen al establecimiento de ese Estado social, sometido al imperio de la Constitución y de la ley, convirtiéndolo, entonces, en un Estado de Derecho. Estado social de Derecho que se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada libremente por los medios de participación política y social para conformar el Estado democrático. Estado social y democrático de Derecho comprometido con el progreso integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran el concepto de Estado de Justicia.

Es el sistema jurídico un conglomerado de procedimientos y normas prescritas, que se configuran para activarse dinámicamente, a propósito de la regulación de hechos y fenómenos sociales que afectan considerablemente la cotidianidad de los individuos. Para ilustrar la hipótesis del autor, basta el siguiente gráfico, Fig. 3.2:

Leyenda:

1.- Centro de Poder (sociedad)

2.- complejo de Hechos (fenómenos políticos, económicos, religiosos, etc.)

3.- Fuentes de Derecho (directas e indirectas)

4.- Sistema Jurídico Jerarquizado.

5.- Vértice del Ordenamiento jurídico (constitución "nivel fundamental")

6.- Derecho Objetivo y Adjetivo (nivel legal).

7.- Contratos entre Particulares e Interpretación de la Ley (nivel sub legal).

8.- Generalidad Decreciente (forma en que las norma fundamental otorga la validez formal a los inferiores niveles de legalidad).

CAPÍTULO IV

DE LA HISTORIA CONTEMPORÁNEA DE VENEZUELA.

4.1 Fenómeno social que influyó en la producción del Derecho venezolano.

Venezuela ha sido un país con una tormentosa historia política que ha padecido durante muchos años la influencia de elementos que dificultan fuertemente la efectividad del Estado y de sus sistemas políticos; ha sido victima una y otra vez de la violencia endémica que atenta abiertamente contra la paz que pretende avalar el Estado.

Por causa de su mala administración económica, el Estado no ha proporcionado una eficacia ni una seguridad organizativa asociacional para los individuos y a lo largo del tiempo se ha desarrollado un bajo nivel de conciencia social producto de la misma ignorancia del pueblo que ha debilitado la moral y la los valores del país, siendo la sociedad civil una y otra vez testigo de los actos de corrupción, mala administración y violación de los derechos humanos, precisamente por quien tiene la responsabilidad absoluta del fiel cumplimiento de los preceptos establecidos por la carta fundamental.

Venezuela ha soportado el caudillismo, el autoritarismo y la inmoralidad e ineptitud de sus gobernantes que han regado descaradamente el árbol de la inseguridad jurídica, haciendo de la credibilidad en el Estado de derecho algo inexistente.

De los momentos más importantes de la historia contemporánea de Venezuela, resalta uno que marcó la vida social y política de ésta nación, es fácil imaginar que se habla de la cadena de sucesos conocida como "el carachazo", en el que el pueblo se lanzó a las calles a protestar por las precarias condiciones económicas que azotaban al país en aquel entonces.

Todo empezó en la ciudad de Guarenas, Estado Miranda por los disturbios ocasionados por un incremento en el costo del transporte colectivo y rápidamente se propagó por toda la ciudad capital y luego a lo largo de casi todo el territorio nacional; hubo una ola de saqueos, se suspendieron las garantías constitucionales y los cuerpos represivos del Estado fueron protagonistas de los sucesos más dolorosos que Venezuela y América Latina hayan presenciado en los últimos tiempos.

Centenares de muertos y heridos, decenas de desaparecidos, miles de millones de bolívares en pérdidas materiales y un amargo recuerdo que perdurará en la memoria de quienes tuvieron la desgracia de presenciar tales atrocidades fue el saldo de aquella tragedia.

A partir de éste momento la vida del país cambió por completo, sumida la población en una tensa calma durante los días y meses posteriores violenta explosión social, la élite política plantea la posibilidad de una enmienda del texto fundamental que tenía vigencia desde el año 1.961. el ex presidente Rafael Caldera, quien para la época ejercía su cargo como Senador Vitalicio en el hoy extinto Congreso Nacional, presidió una comisión bicameral especial designada por el Congreso.

Con el nombre de "Comisión Caldera" fue denominada la delegación que comenzó con la adopción de un procedimiento de enmienda contemplado por la misma constitución. El proyecto de enmienda constitucional de la Comisión Caldera no tuvo éxito como causa de la desidia político partidista. Luego del fracaso de la Comisión Caldera, surgió la tenue idea de convocar a una Asamblea Constituyente como solución a la crisis política que afectaba a Venezuela en aquellos años.

El 4 de Febrero de 1.992 un Teniente Coronel del ejército llamado Hugo Rafael Chávez Frías, protagonizó una rebelión con un grupo de jóvenes oficiales que buscaban derrocar a quien para entonces era presidente de la república, Carlos Andrés Pérez y fue sofocada a escasas horas en el Palacio de Miraflores aún cuando en dicha rebelión que tuvo gran repercusión popular, hubo una cantidad considerable de muertos y heridos. Inmediatamente después de la rendición Chávez y sus compañeros golpistas fueron juzgados y encarcelados.

En resumen, Chávez fue indultado años después por el ex presidente Rafael Caldera, quien se encontraba en su segundo periodo de gobierno; al salir de la cárcel, Chávez comenzó a hacer campaña política y en el año 1.998 fue electo presidente de la república y luego de la toma de posesión en 1.999, resurgió la idea de la convocatoria constituyente como una vía pacifica de transformar el destino político de la nación.

Discusiones y más discusiones fueron el preámbulo a la constituyente a causa del mecanismo que habría de emplearse para su convocatoria, pues algunos consideraban que debía la constituyente debía convocarse dentro del procedimiento de reforma contemplado dentro de la misma constitución de 1.961, pues la constituyente no figuraba como modalidad de revisión del texto fundamental; otros sostenían que el poder constituyente le correspondía al pueblo como soberano como lo contemplaba la Ley Orgánica del Sufragio.

La Corte Suprema de Justicia en el año 1.999, decidió autorizar la celebración del referéndum consultivo, bajo el argumento de que el pueblo puede ejercer directamente su voluntad como poder constituyente originario sobre materias no expresamente delegadas por la constitución.

Chávez emitió el decreto presidencial en el que autorizaba el referéndum consultivo que se realizó en abril de 1.999, y el pueblo autorizó abrumadoramente la convocatoria a la Asamblea Nacional constituyente.

Otra controversia surgió con respecto al alcance de los poderes de la Asamblea, pues algunos sostenían que como representación del poder constituyente originario, su jerarquía sería ilimitada y superior al de los poderes establecidos por la constitución; otros opinaban que la asamblea debía limitar su agenda a la aprobación de una nueva Constitución, modificando los poderes establecidos una vez que la Constitución fuese sancionada.

Luego de tantas discusiones, se determinó que El poder constituyente que se materializó en Venezuela en el año 1.999, no fue derivado o instituido, sino originario o revolucionario, ya que el procedimiento seguido no estaba establecido en la Constitución de 1961, la cual únicamente contemplaba la enmienda o reforma constitucional referidos a pequeños cambios de o en algunos artículos, o en cuestiones mas de fondo, respectivamente, pero nunca puede entenderse lo referido a hacer una nueva Constitución, un nuevo ordenamiento jurídico y consecuencialmente un nuevo Estado.

La Constitución vigente fue el producto de un llamado del pueblo a votación para que en forma legitima seleccionaran los integrantes de una Asamblea Nacional constituyente y así se hizo y finalmente dicho trabajo fue sometido a un referéndum popular quedando soberanamente aprobada por una votación abrumadora.

GLOSARIO

Constitución:

En sentido material, complejo de normas jurídicas fundamentales escritas o no escritas, que traza las líneas maestras de un ordenamiento jurídico. En sentido formal, conjunto de normas legislativas que ocupan una posición especial y suprema en el ordenamiento jurídico y que regulan las funciones y los órganos fundamentales del Estado. Estas normas son formuladas por órganos especiales, o bien mediante procedimientos más rigurosos que los correspondientes a las leyes ordinarias.

Costumbre:

Fuente del derecho, como norma impuesta por el uso social, de origen popular y, con frecuencia, manifestada de manera no escrita.

La autonomía de la voluntad privada, a escala social, se ha manifestado siempre con independencia del formalismo jurídico en todos los pueblos primitivos, pudiendo considerarse como uno de los primeros medios de expresión de regulación de la actividad social de trascendencia jurídica.

Derecho:

Etimológicamente, la palabra «derecho» deriva de la voz latina «directus», que significa lo derecho, lo recto, lo rígido. Sin embargo, para mencionar la realidad que nosotros llamamos derecho, los romanos empleaban la voz «ius».

La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas. En primer lugar, designa el conjunto de normas o reglas que rigen la actividad humana en la sociedad, cuya inobservancia está sancionada:

Derecho objetivo. En segundo lugar, designa esta palabra las facultades pertenecientes al individuo, un poder del individuo: Derecho subjetivo. En tercer lugar, el derecho como equivalente a justicia, como portador del valor justicia.

El derecho objetivo se puede definir como el conjunto de normas por las que se rige una sociedad. Para establecer un concepto de derecho más elaborado hay que determinar los elementos que caracterizan estas normas que llamamos jurídicas. Se plantea así una dificultad, en parte material (debido a la amplitud y complejidad de la realidad jurídica) y en parte formal (debido al significado múltiple del término derecho). Por lo tanto, la propiedad u oportunidad de una definición puede ser juzgada solamente desde la realidad a la que se refiere; cada corriente jurídica e incluso cada autor caracteriza el derecho de diferente manera.

El objetivo de reglamentación de las normas jurídicas es el comportamiento humano. Pero no es el derecho el único conjunto de normas que regulan la vida del hombre. Junto a él existen una reglas morales que pretenden igualmente dirigir las relaciones del hombre en sociedad.

Existen diversos criterios para llegar a una adecuada distinción entre derecho y moral. El derecho, sin ser esencialmente coactivo, posee la característica de coercibilidad, mientras que la moral no es coercitiva. Sin embargo, la diferencia más clara entre ambos conceptos procede del carácter de individualidad de la moral y de alteridad del derecho. El derecho regula los actos del hombre en cuanto ser social, que vive en sociedad, y cuyos actos trascienden a otros. En cuanto norma jurídica, el derecho se caracteriza por su coercibilidad y su alteridad.

Edicto:

Edicto es el escrito o aviso que se fija y expone en los parajes públicos para noticia de todos.

Estado:

Su concepto más generalizado se refleja en distintas definiciones doctrinales entre las que se encuentra la de SÁNCHEZ AGESTA que transcribimos: «una comunidad organizada en un territorio definido, mediante un orden jurídico servido por un cuerpo de funcionarios y definido y garantizado por un poder jurídico, autónomo y centralizado que tiende a realizar el bien común, en el ámbito de esa comunidad.

De esta manera, la idea de Estado integra la de comunidad: el Estado es la comunidad organizada. Pero en esta concepción subyace la distinción entre Estado-organización, de una parte, y Estado-nación o Estado-comunidad política, de otra, distinción que viene a salvar la que media entre Estado y sociedad. Otros autores, como MARITAIN, circunscriben el concepto de Estado a su organización estricta, es decir, al conjunto de órganos estatales considerados como meros instrumentos de la comunidad política, contraponiendo así de manera más abierta las ideas de Estado y sociedad.

Ley:

«Norma de Derecho emanada del Estado, de forma escrita y con un procedimiento solemne».

El término es multívoco, porque se alude con él a las reglas que regulan los fenómenos de la naturaleza, a las normas específicamente jurídicas, y distintas de las reglas naturales, a la norma de Derecho positivo (incluyendo, así, la costumbre), a un concepto tipo de norma aprobada por el legislativo y promulgada conforme a un procedimiento previo; en fin, actualmente entre nosotros, ciertas disposiciones emanadas de los entes autonómicos en que se organiza el Estado. Aquí interese el concepto de norma emanada del Estado.

Concebida como norma jurídica de convivencia, se dice de la ley que debe estar dirigida al bien general, en función de lo cual debe estar dirigida al bien general, en función de lo cual se le atribuyen unos requisitos, intrínsecos y extrínsecos («ordenación de la razón dirigida al bien común» la definió Santo Tomás).

Entre los primeros destaca la obligatoriedad, o necesidad de que la ley significa un mandato; porque el legislador, ha escrito FIORE, no da consejos, sino preceptos jurídicos. Naturalmente, no significa esto que la ley incumplida no sea ley, sino que tiene por fin ser vinculante como previsión de conducta que reclama exigencia.

Se predica de la ley su generalidad, esto es, que contenga una decisión tomada en abstracto de particulares situaciones, referida a todos los posibles casos y situaciones, referida a todos los posibles casos y situaciones fácticas que puedan darse.

En las comunidades autónomas suele emplearse el término ley para expresar las normas de máximo rango emanadas de sus respectivos parlamentos, variando no obstante la nomenclatura de otras disposiciones legales. Entre comunidades y legislación estatal juega el marco de las competencias respectivas, en lugar de la jerarquía normativa, con sujeción a la Constitución.

Monarquía:

Forma de gobierno o de Estado, según las épocas, en la cual la magistratura suprema de la organización política tiene un carácter no representativo y corresponde a una sola persona -rey, príncipe- llamada a su función con carácter vitalicio, generalmente por ley de herencia y a veces por elección o designación, exenta de responsabilidad.

Parlamento:

Órgano representativo que ejerce el poder legislativo. Su origen se remonta a la Constitución estamental medieval, surgida en los siglos XIII y XIV en Castilla, Aragón, Francia e Inglaterra, y que se caracteriza por la polarización del poder político en dos centros: el rey y la asamblea estamental. Ésta debía otorgar su consentimiento y consejo al rey para cada alteración sustancial del derecho, el establecimiento de nuevos tributos y los asuntos excepcionales o ardua negotia regni.

Plebiscito:

Instituto de democracia directa mediante el que se expresa directamente la voluntad del cuerpo electoral sobre una decisión sometida a su consulta. A diferencia del referéndum, el plebiscito no interviene en el procedimiento de aprobación de una norma o en relación con su vigencia; el término se emplea, en efecto, en relación con la adopción de decisiones fundamentales sobre la estructura o forma del Estado.

Poder constituyente:

Fuerza social o política que adopta la decisión sobre la forma de organizar la convivencia política, concretándose en un poder encargado de formular una Constitución. El origen de la doctrina del poder constituyente se encuentra en el covenant o pacto de la organización eclesiástica presbiteriana inglesa y escocesa, concepción que se mantiene en el Agreement of the People de CRONWELL y que pasa, de una parte, a Nueva Inglaterra (cartas constitucionales de Rhode Island y Connecticut) y, de otra, al continente (Revolución francesa), siendo sus teóricos CONDORCET y SIEYÈS. Se denomina «poder constituyente constituido» al órgano al que la propia Constitución atribuye la posibilidad de reformar aquélla (asamblea especial, mayorías reforzadas, el pueblo mediante referéndum, etc.)

Promulgación:

Acto mediante el que se proclama formalmente una ley aprobada por las Cámaras, a la vez que se ordena a autoridades y ciudadanos su cumplimiento.

República:

Forma de gobierno caracterizada por la representatividad de la jefatura del Estado. La noción de representatividad se articula, en este caso, como relación continua de la jefatura del Estado con el pueblo, lo que implica las ideas de responsabilidad y de limitación de la duración del cargo, para que aquella relación se actualice periódicamente. La república ha sido tradicionalmente contrapuesta a la monarquía, llegándose a definir por los rasgos inversos de ésta; hoy la distinción es más formal que real, particularmente desde el surgimiento de la monarquía constitucional. Mayor importancia que la distinción entre monarquía y república reviste hoy la diferenciación de varias especies dentro de la última, efectuada sobre la base del órgano capaz de fijar la orientación política general.

Soberanía.

En la definición clásica de BODINO, «poder supremo sobre los ciudadanos y súbditos no sometido a las leyes». Al comienzo del Estado moderno, el concepto surge como elemento defensivo de su independencia frente a otros poderes (Imperio, Iglesia, seres feudales); posteriormente, la idea de soberanía sirve para fortalecer y extender el poder del monarca absoluto. En su doble vertiente de poder supremo en el interior e independiente del exterior, la soberanía constituye en adelante atributo esencial del Estado, discutiéndose sólo sobre el órgano titular de la soberanía, que poseerá el derivado poder de legislar. De la creencia en el poder divino de los reyes se pasará a las teorías pactistas, para desembocar, con la Revolución francesa, en las concepciones de soberanía nacional y soberanía popular.

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Br., Ángel A. Velásquez C