La incidencia de las técnicas de reproducción humana asistida en la filiación en Perú (página 6)

¿Qué se entiende por el derecho a tener un hijo? La primera acepción de este derecho, es el derecho a realizar los actos naturales que de suyo se ordenan a la procreación. Se puede asegurar que puesto que se tiene esa capacidad se tiene también el derecho a ejercerla según la realidad -que es esa capacidad. No es éste el caso contemplado. Una segunda acepción sería el derecho a tratar a alguien como si fuese un hijo natural. Estamos ante los temas de la adopción. Propiamente hay que hablar que la ya existencia de personas que, teniendo el derecho a los medios para su desarrollo humano, en edad temprana se ven separados de sus padres naturales. Uno de los medios que tiene la sociedad para atender este derecho es encargárselo a algunas personas en concreto, y para hacerlo de una forma más completa le reconoce como si fuese hijo natural. En este caso lo que hay que atender es en primer caso el derecho del niño, y las posibilidades de esas personas para satisfacerlo. La tercera acepción, es dicho con palabras que ciertamente suenan fuertes- el derecho a exigir la fabricación de un niño, de acuerdo con el encargo que se hace, y que por tanto me es entregado ya que lo he encargado. Se puede discutir acerca de qué características se podrán fijar o no en el niño que se encarga, pero sustancialmente es el derecho a que otras personas produzcan un niño y me lo entreguen. Habitualmente la expresión "derecho a tener un hijo", se utiliza con esta última acepción. Estudiemos este último significado. Esta afirmación de un derecho se suele fundamentar en algunas realidades, que conviene tener en cuenta porque ayudan a comprender a las personas que lo reclaman. No es la misma situación la del matrimonio constituido establemente y que reúne una serie de condiciones económicas, sicológicas, e incluso espirituales para atender a la nueva criatura, que, pongamos por caso, una pareja de homosexuales. Tampoco es lo mismo que los que lo han encargado den sus células germinales, a que todo tenga un origen extraño a los que solicitan el niño. Por último hay que reconocer que es una experiencia muy distinta la del que recibe un niño de una madre sustitutoriaque la del que recibe una implantación de un embrión de cinco días y lleva a término el embarazo. Su calificación ética no viene sólo de que satisface un deseo sino también, y sobre todo, de que es la manufactura de un individuo humano. En el apartado siguiente al tratar de la fecundación in vitro lo veremos, pero advirtamos de que no se puede razonar como si tras el deseo todo valiese, porque no se debe satisfacer un deseo "a toda costa", sino cuando lo que cuesta no ponga en peligro todo el bien de lo que se hace. Por otra parte, y este es el aspecto más importante, el derecho se plantea como derecho a tener un alguien, derecho a poseer un alguien. Ciertamente después se le piensa cuidar y querer, pero el planteamiento esta viciado porque su origen está en la satisfacción de un deseo de un persona y ninguna persona puede ser contemplada como la satisfacción de otra, sino querida por si misma. Por eso este planteamiento no presta ninguna atención a los medios por los que esa persona venga a la existencia, porque no interesa la persona en sí, sino tan sólo su función de objeto de satisfacción de un deseo de otras personas. Precisamente esa no atención es la que marca la diferencia con respecto a los padres que también desean un hijo pero que lo que hacen es poner los actos de amor que abren la posibilidad al nuevo ser. No es un problema de quién tiene un mayor deseo. Sino cómo se contempla a la nueva criatura. Los que lo ven como fruto de su amor y don que reciben.La aparición de una nueva vida tiene siempre algo de sorpresa, y esto ayuda a verla como el don que por otra parte es. De hecho lo que ocurre es que una mentalidad anticoncepcionista, o de control de la fecundidad de los actos sexuales para que no se produzca un nacimiento, supone ejercer un dominio sobre la finalidad procreativa del acto sexual. El ejercicio de este dominio puede llevar a que también se plantee conseguir su fin que haya fecundación- aunque no se dé el acto sexual.La capacidad procreativa ha quedado sometida a la voluntad de la persona desligándola de su relación natural con el acto sexual, por ello su objetivo se puede pretender con cualquier medio. Por último, nos parece que es muy importante comprender y acompañar en el sufrimiento a las parejas que deseando tener un hijo son estériles.. En definitiva transmitir la vida, y amar a una criatura que comienza su existencia es de las obras más importantes que una persona puede llevar a cabo. Por otra parte el matrimonio tiene una orientación hacia los hijos, y por ello su presencia favorece la plenitud de la vida matrimonial con la familia. Pero este comprender no puede hacerse a costa de la verdad sobre otras personas, aunque sean muy pequeñitas. La dignidad humana exige ser concebido en un acto de amor por dos personas que expresan realmente el amor de donación que les une. No se tiene derecho a un hijo sino a poner los actos que de suyo se ordenan a la procreación. 8. EL DERECHO A CONOCER AL PADRE.En la demanda que ha dado origen a la excepción de cosa juzgada, aparte de invocarse como fundamento de derecho al inciso 6 del artículo 402 del Código Civil, se ha argumentado el "derecho de la menor a conocer quién es su padre", cosa distinta (según se afirma) a la pretensión de la primera demanda, en la cual se solicitaba el reconocimiento de paternidad. Frente a ello, en primera instancia, el Segundo Juzgado de Familia de Piura se hace las siguientes preguntas: "¿Qué sentido tendría la pura declaración sin reconocimiento?, ¿será que puede existir alguna declaración judicial de filiación paterna extramatrimonial que carezca de consecuencias jurídicas?" En segunda instancia, la Primera Sala Civil de Piura, sostiene que "la filiación es consustancial e innata al ser humana en el sentido de que el status filii es un atributo natural, siendo aceptado y fomentado actualmente que toda persona debe conocer su filiación (derecho a conocer su propio origen biológico) no solo para generar consecuencias legales sino para permitir la[105]concreción y goce de su derecho a la identidad" 214Se afirma que "es parcialmente atendible" el agravio expresado en el sentido de que efectivamente la pretensión de reconocimiento de paternidad es distinta de la de "solicitar ante el órgano jurisdiccional conocer quién es su padre biológico". ¿Entonces en qué quedamos?, ¿son dos pretensiones distintas o lo mismo dicho de otra manera? Al parecer, los vocales han dado una tercera opción: son pretensiones parecidas. Evidentemente, en este aspecto, la razón la tiene la primera instancia. En efecto, por más que se argumente el derecho a la identidad, entendido en este caso como el derecho que uno tiene de saber de quien es hijo, lo que se está haciendo es pedir (indirectamente) el reconocimiento de paternidad. La invocación al derecho a la identidad solo puede servir de refuerzo a la procreación. 9. EL ANONIMATO DEL DADOR Y LA RUPTURA DE LA PATERNIDAD: ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN. Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida ha introducido la figura de los dadores mal llamados «donantes» anónimos. Los dadores desaparecen absolutamente de la vida del ser que posteriormente puede resultar engendrado. En estos casos los dadores se autoexcluyen de las obligaciones y derechos inherentes a la paternidad y renuncian a su carácter referencial. 215En el Perú existen dos posturas muy incisivas al respecto; por un lado está la posición a favor de que el niño nacido por inseminación heteróloga conozca a su padre biológico por ser un derecho personalísimo el derecho a la identidad.Esta postura es defendida por Rubio Correa, quien considera que «la Constitución dice que toda persona tiene derecho a su identidad, y la identidad no es solo el nombre sino es saber quién es él, porque allí esta indudablemente su raíz biológica. Yo creo que por supuesto tiene derecho» y por otro lado; la postura contrario sensu y con mayor acogida la cual es defendida por Espinoza Espinoza quien menciona que si bien es cierto que es un derecho del niño el conocer su identidad (entendido en su amplia dimensión, abarcando el conocer sus datos de origen).Esta identidad estaría limitada ya que solo podrá conocer los datos genéticos de quien vendría a ser su padre biológico más no los datos personales, como puede ser el nombre, la dirección, u otros elementos que permitan identificar de una manera precisa al sujeto donante de esperma. Dicha cuestión se resume en la antagónica que existe entre el derecho a la identidad que tiene el niño con el derecho a la intimidad cuyo titular es el dador de los espermatozoides para la inseminación artificial, derechos que tienen igual rango de jerarquía ya que son derechos personalísimos y con un respaldo constitucional.Históricamente, el anonimato ha sido una pieza importante en la organización de los bancos de semen que inauguraron esta costumbre. Los propios bancos de semen[106]adoptaron la prohibición de revelar la identidad del dador, a no ser que fuera preciso hacer frente a un riesgo muy grave para la vida del nacido de semen cedido que requiriese conocer la identidad del padre genético para poder tratar la enfermedad. Tanto los médicos como los centros tenían el mayor interés en preservar en secreto la identidad del titular de los gametos.216 Dada la dificultad de reclutar donantes a los que, además, según la nueva regulación que se iba instaurando en la mayoría de los países europeos no se les podía pagar. En España, se ha indicado que al hablar de anonimato del donante (dador) debemos comenzar por preguntarnos quién es el padre jurídico-formal y social del ser nacido mediante técnicas de reproducción asistida con intervención de donante (dador), y también qué papel desempeña este último en cuanto transmisor de tal herencia genética, ya que es su relación con el así nacido lo que ahora nos preocupa. ¿Es posible que el dador tenga la paternidad del menor? Trabucchi217 considera que «la derivación biológica respecto de los autores de la vida no agota la complejidad de las relaciones de paternidad y de maternidad, que tienen para el Derecho un valor, no puramente cognoscitivo, sino en cuanto que acompañan al hombre en el tiempo posterior al nacimiento. 218Para la relación de paternidad, se requiere, junto y además de la presencia del factor físico, un elemento de autorresponsabilidad (que llamaremos de "responsabilidad")». Así pues para el mencionado autor, «si el productor del semen permanece ajeno al empleo que otro le dé, no se convierte en padre, no es suficiente el control del origen del semen: no basta una producción genérica de esperma para crear hipotéticas paternidades». Ergo, para Trabucchi, faltaría el elemento de autorresponsabilidad de los actos socialmente relevantes. Para Lledó Yagüe219la dación de semen no comporta la responsabilidad natural del acto sexual, ni tampoco es procreativo, iure proprio, en ese momento, sino que es un acto que per se, es sólo idóneo para la generación, pero no la provoca.Así pues, no es aquella donación (dación) un medio autosuficiente individualmente considerado para desencadenar, por sí misma, por la propia naturaleza de las cosas, ninguna fecundación, sino que, por el contrario, se requiere una instrumentalización y manipulación humana exterior en el recurso del proceso generativo, de modo y manera que la intervención del tercero sea quien decida, tanto la finalidad procreativa o no de aquella aportación (procediendo a la efectiva inseminación), como la propia elección de la receptora idónea desconocida para el donante (dador) de gametos en todo momento. 10. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 7 DE LA LEY GENERAL DE SALUD. La Ley General de Salud, ley Nº26842, publicada el 20 de Julio de 1997, dispone en su artículo 7º que: "Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su[107]infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida (…)".Nuestra Constitución señala en su artículo 2º inciso 1) que "toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece".Observamos que nuestra Carta Magna señala que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, norma suprema que como tal, prima ante toda otra, por lo que habría que analizar entonces por qué el ordenamiento jurídico no logra ponerse de acuerdo en cuanto al inicio a la vida y la protección del concebido, para evitar el uso de estas técnicas, pues es evidente que "el logro de un niño nacido no puede justificar en absoluto la muerte de 1406 cigotos".220El Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 2005-2009 señala "la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. 221 Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente". Si partimos de esta jurisprudencia y de la protección que recibe el concebido en nuestra legislación, entonces el artículo 7º de la Ley General de Salud que permite el uso de las técnicas de reproducción asistida, devendría en inconstitucional ya que permite la práctica de procedimientos que acarrean el asesinato de miles de vidas indefensas. Vale recordar que si estas técnicas tienen como objetivo que las parejas infértiles puedan procrear.Lo que debemos tener en cuenta es que la procreación es una facultad inherente al ser humano, sin embargo esta facultad es un derecho derivado del derecho a la vida, de la integridad y de la libertad de la persona, por lo que el proceso de congelación y descongelación que "implica daños irreversibles en los embriones, debido a la utilización de sustancias o protectores que suavizan los cambios de temperatura",[108] estos daños atentan contra la integridad física del embrión, y posteriormente contra el derecho a la vida, por lo que dichas técnicas no deben practicarse. 11. ¿ COMO NORMA EL ARTÍCULO 7° DE LA LEY GENERAL DE SALUD?. El artículo 7° de la Ley 26842, Ley General de Salud señala lo siguiente: Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de Técnicas de Reproducción Asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de las técnicas de reproducción asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Marcial Rubio Correa enseña que la norma jurídica es un mandato de que a ciertoque a cierto supuesto debe seguir lógico-jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para su eventual incumplimiento.222 Menciona además Rubio Correa que "la norma tiene tres elementos que conforman su estructura interna: el supuesto (S) que es aquella hipótesis que, de ocurrir, desencadena la consecuencia; la consecuencia (C) que es el efecto atribuido por el derecho a la verificación del supuesto en la realidad; y el nexo lógico – jurídico (N) que es el elemento lógico vinculante entre el supuesto y la consecuencia". 223Conforme lo anterior podemos analizar el artículo 7° de la siguiente manera: Supuesto o verificación de la realidad: Toda persona infértil tiene derecho a procrear mediante Técnicas de Reproducción Asistida.Nexo: Siempre que Consecuencia: la condición de madre genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona. Así conforme lo anterior podemos concluir de la siguiente manera: En primer término, establece un derecho subjetivo para las personas infértiles. En segundo término, establece un deber que obliga a las personas que actúan en estos tratamientos médicos y a las que a ellas se someten a exigir la coincidencia entre la maternidad genética con la maternidad gestante. Contrario sensu, establece una prohibición de naturaleza general que excluye todas aquellas técnicas o formas utilizadas que no hagan coincidir la maternidad genética a la gestante, estando en consecuencia, la ovodonación genéricamente prohibida. 12. OVODONACIÓN Y ABUSO DEL DERECHO. Conforme con la abundante doctrina existente al respecto, todo acto que contraría una norma concreta constituye un acto ilícito. Al respecto el reconocido maestro Sanmarquino Fernández Sessarego señala que: "En sentido amplio, lo ilícito no queda atrapado ni se agota únicamente en la malla de la positividad, sino que supone la violación de "algunas de las disposiciones de carácter superior y difuso que están en la base del ordenamiento social. 224 Acto ilícito es así no sólo aquella conducta que contradice un artículo concreto del ordenamiento positivo sino aquel comportamiento que, aún encontrándose en consonancia formal y aparente con una determinada norma, resulta contrario a lo prescrito en los principios generales del derecho que impregnan e informan la totalidad del sistema jurídico." "Sin embargo, si bien es cierto que la ilicitud, objetivamente considerada, resulta ser aquella conducta humana intersubjetiva contraria a la permitida por el ordenamiento jurídico.225"Es obvio refiere el maestro sanmarquino… "que en el ordenamiento jurídico existen prohibiciones "específicas", precisas, puntuales. Pero al lado de ellas encontramos también prohibiciones "genéricas", que comprenden un amplio espectro de conductas, sin referencia o descripción de cada una de ellas.[109]Ejemplo de este tipo de prohibición es la que, precisamente prescribe como conducta no permitida o prohibida, no tolerada o amparada por el ordenamiento jurídico a aquella, a través de la cual un determinado sujeto, actúa "abusivamente" un derecho subjetivo del que es titular, lesionando, de este modo, el interés de otro u otros sujetos. El acto abusivo se convierte, así, en la trasgresión de un deber genérico, derivado de una prohibición, también genérica." Continúa Fernández Sessarego: "Cuando mediante un principio general o una norma especial el legislador impide el uso "abusivo" de un derecho, el acto perpetrado "contra esa limitación cae de golpe en la categoría de la ilegalidad, aunque el legislador haya conservado en su texto la expresión abuso". Como lo señala Dabin con precisión, el "abuso" en sentido técnico desaparece cuando el legislador sólo concede un derecho con la reserva de que se use de un modo determinado "no abusivo", el mismo que corresponde apreciar al Juez. Si el titular del derecho lo ejercita en condiciones prohibidas, ello "colocaría a su titular fuera de su derecho legal". Así también, enseña Fernández Sessarego que "El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, un acto lícito, un comportamiento permitido por la ley. Pero, a través del llamado abuso del derecho, dicho comportamiento jurídicamente admitido, se convierte en un fenómeno que consiste en el ejercicio excesivo, irregular, desconsiderado, anormal y, en cualquier caso, antisocial de un derecho subjetivo susceptible de causar daño en relación con un interés ajeno. 226Es decir, sustancialmente contrario a la moral social. De este modo, no obstante sustentarse originariamente en un acto lícito, mediante una actuación socialmente inadmisible, aquel derecho subjetivo deja de ser "un derecho" para convertirse, transpuesto cierto límite que debe ser apreciado por el juez, en un acto que ya no es lícito y con el que se incurre, más bien en la trasgresión de un deber genérico de respeto al interés[110]de los demás. No puede perderse de vista que la solidaridad se traduce más intensamente a través de los deberes que de los derechos." 13. EL JUEZ FRENTE A UNA CONDUCTA ABUSIVA O CONTRARIA A UN DEBER GENÉRICO LEGAL. Es taxativo Fernández Sessarego cuando menciona que: "La vigencia del abuso del derecho radica fundamentalmente en la correcta interpretación que de él efectúe la jurisprudencia. Corresponde a ésta decidir, en última instancia y casuísticamente, sobre los alcances de su aplicación así como determinar las correspondientes sanciones que surgen ante su presencia generadora de perturbaciones en las relaciones sociales. El papel de los jueces es determinante en los países en los cuales el abuso del derecho no ha logrado aún convertirse en una específica cláusula general del derecho positivo. En esta especial circunstancia, la jurisprudencia tiene que sustentarse tanto en los principios generales del derecho fundamentalmente en el de la buena fe y en el de las buenas costumbres como en la conciencia jurídica colectiva, a la que hemos aludido en la precedencia. La sensibilidad axiológica del juez, se expresa en su rechazo a que se lesione el interés de una persona siempre que éste sea digno de tutela jurídica sobre la base de un ejercicio abusivo de un derecho subjetivo, máxime cuando ello no reporta utilidad alguna para su titular o cuando el acto abusivo se comete contrariando la finalidad económica social inherente al derecho. La conciencia valorativa del juez vivencia, en este caso, la injusticia y la falta de solidaridad de la conducta agraviante del titular del derecho subjetivo, pese a que ella se sustenta, en su origen, en una situación lícita." "La función del juez es de la mayor importancia tratándose del abuso del derecho desde que, a su intuición axiológica, a su sensibilidad valorativa, deberá agregar una especial capacidad de análisis de las circunstancia del caso. En efecto el juez deberá de apreciar objetivamente si el titular, en el ejercicio de su derecho, ha contrariado la finalidad socio-económica del mismo. Debe por ello, conocer la estructura económico-social de cada derecho, tener una especial capacidad para definir la finalidad de cada derecho, el papel que asume en la formación de las relaciones sociales. La función judicial se alivia, en relación con la hipótesis anteriormente citada, en el caso de aquellos países cuyos ordenamientos jurídicos contienen reglas que expresamente prohíben el ejercicio abusivo del derecho. [111]En esta circunstancia el juez puede encontrarse frente a una norma que simplemente manifiesta que no se ampara el abuso del derecho, sin definirlo, o puede ser que halle en el propio ordenamiento, además, algunos criterios que faciliten su percepción del caso. Por lo expuesto, es conveniente la introducción en los códigos civiles de una cláusula prohibitiva del abuso del derecho. 227De esta forma, como apunta Warat, "se le otorga al juzgador el respaldo legal necesario para desarrollar plenamente la parte intuitiva del acto de decisión. Se discute si es técnicamente recomendable que los códigos, al fijar la norma prohibitiva del abuso del derecho, establezcan los criterios que han de servir al juez para la caracterización de dicho abuso. Las opiniones están divididas. Así un sector de la doctrina, en función del principio de certeza, prefiere la precisión normativa de tales criterios. De este modo, se aduce, se evitan arbitrariedades judiciales. Otro sector, en cambio, considera que es aconsejable a la manera de los códigos civiles suizo o peruano, no fijar ningún criterio, dejando al juez en libertad de estudiar casuísticamente los casos sometidos a su consideración, sin límites ni cortapisas. Ello, en tanto son varios los criterios, que pueden adoptarse en vista de la variada fenomenología que se suele presentar tratándose de actos abusivos. Los que se adhieren a esta posición confían, fundamentalmente, en la "prudentia iuris". Es tan rica la casuística de los actos abusivos que trae como consecuencia que la actividad creadora del juez sea más amplia en los que a ellos atañe que en el común de los casos que se someten a su jurisdicción. No obstante el juez tiene pautas concretas que han de orientar su función. Ellas, de no encontrarse en el texto mismo de la ley, han de buscarse en la cada vez más numerosa obra doctrinal y en los precedentes jurisprudenciales. Por ello, no cabe sostener que en esta hipótesis el juez pueda actuar de modo arbitrario. Por otro lado respecto a la materia que nos ocupa Fernández Sessarego nos responde: "El deber genérico de no ejercer de modo antisocial un derecho está contenido, como se ha señalado, en cláusulas o principios generales del derecho. Son cada vez más numerosos los ordenamientos jurídicos en los que tienen vigencia dichas cláusulas generales prohibitivas del ejercicio o de la omisión abusiva de un derecho subjetivo. Principios que informan todo el ordenamiento jurídico y nos indican que "abusar de un derecho" significa incumplir con un genérico deber a cargo del titular del derecho subjetivo, deber que se encuentra integrado en todas y en cada una de las situaciones jurídicas subjetivas. De ahí que el abuso del derecho no sería un acto lícito, sino por el contrario, configuraría una conducta expresamente prohibida por la ley" Así también menciona: "El abuso del derecho es en la actualidad, un principio general del derecho, tema central de la Teoría general del derecho. Se alude por ello, preferentemente en los títulos preliminares de los códigos civiles más modernos, como es el caso del peruano de 1984 y del español a partir de la reforma efectuada en 1974. No figura, en consecuencia, en la sede de la responsabilidad civil, ni debería tampoco aparecer sistemáticamente, como ocurre en algunos recientes códigos civiles, en la sección correspondiente al "ejercicio de los derechos", pese a que está estrechamente vinculado con estas materias. El abuso del derecho, que es un acto ilícito sui generis, tiene siempre su origen en el ejercicio de un derecho que afecta un interés existencial que no se halla normativamente protegido por el ordenamiento jurídico." Y se muestra más enfático cuando menciona que: "La consagración legislativa de la prohibición del abuso del derecho, bajo la fórmula que "la ley no ampara el abuso del derecho", origina en este siglo el nacimiento de un nuevo matiz dentro de la ilicitud jurídica. Ello, de otra parte, otorga al Juzgador un fundamento legal, cierto y preciso, sobre la base del cual puede elaborar sus fallos condenatorios de una conducta antisocial de peculiar característica." Conforme lo anterior, es válido entonces formularnos la siguiente pregunta: ¿Es lícita la maternidad por ovodonación en nuestro país? La respuesta es sencilla: No. Por ser un acto ilícito abusivo. En ese sentido Varsi 228es concluyente cuando señala: "En el ámbito nacional existe una prohibición tácita a la fecundación extracorpórea con óvulo de cedente (ovodonación), a la transferencia de embrión ajeno (embriodonación) y a los servicios de gestación (maternidad portadora)[112] subrogada pues la LGS (art.7) establece que la condición de madre genética debe coincidir con la de madre gestante." 14.¿QUE ALCANCE TIENE EL DERECHO A LA PROCREACION ARTIFICIAl? Frente a situaciones como las que se han mencionado, es necesario también analizar el problema desde la perspectiva de quienes han planteado la posibilidad de la existencia de un derecho fundamental a la procreación, concebido como derecho absoluto que forma parte de la autodeterminación del ser humano, posición que, sin duda, no compartimos y que abordaremos siguiendo para explicarla. En gran medida, las postulaciones que a este respecto ha formulado Santos Cifuentes229, para quien además de la libertad sexual y sus límites, se presenta el derecho o libertad de procrear y, ante la falta de normas reguladoras de dicha materia en el sentido que establezcanuna prohibición especifica de tal o cual técnica, estima que es perfectamente admisible su utilización en forma amplia, no solo con fines estrictamente terapéuticos. El derecho a la procreación, según un sector de la doctrina, encuentra su fundamento en el derecho a la libre regulación de la vida privada, en el derecho al desarrollo de la personalidad, por lo que el interés de procrear recibiría una tutela del ordenamiento jurídico y seria un derecho que no se relaciona con la familia, sino que con la persona. De modo que, como derecho derivado de la libertad personal, implicaría que toda mujer podría ser eventualmente usuaria de las técnicas de reproducción asistida y consecuentemente con ello dichos procedimientos no estarían reservados solamente a las parejas matrimoniales infértiles y no necesariamente se trataría entonces de tratamiento terapéutico para enfrentar la esterilidad.Pero, aun cuando para algunos se trata de un derecho el de la procreación, existen no pocas razones para llegar a la conclusión de que en realidad no lo es. Se ha discutido esta materia en casi todos los países europeos, y así el Consejo de Europa, en consulta efectuada a la Comisión Europea de Derechos del Hombre en cuanto a la existencia o no de un derecho aprocrear. Obtuvo como respuesta que el reconocimiento del derecho a la vida "debe ser interpretado en sentido pasivo: como una protección contra cualquier atentado contra la vida humana y no como un derecho active a crear vida". Además debemos hacer presente que en las Declaraciones de Derechos Humanos no encontramos un reconocimiento mas o menos explicito de este derecho a la procreación. Así, a modo de ejemplo, en la Declaration Universal de los Derechos Humanos de 1948 se establece que "los hombre y las mujeres, a partir de la edad nubil, tienen derecho, sin restriction alguna por motives de raza, nacionalidad o religion, a casarse y fundar una familia. Disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio".Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 señala que "se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello".En este mismo orden de ideas el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 también se refiere en su texto a la familia y su protección, pero no contiene ninguna disposición referente al derecho a la procreation. Disposiciones similares hallamos en el llamado Pacto de San José de Costa Rica de 1969. Como se puede apreciar, en las citadas Declaraciones de Derechos Humanos se hace solo referencia al derecho que tienen las personas a fundar una familia y la protección de esta como "el elemento natural y fundamental de la sociedad" que debe "ser protegida por la sociedad y el Estado".

• 15. EL DERECHO ANTE LOS AVANCES DE LA BIOTEGNOLOGIA

Ante el irrefrenable avance científico y tecnológico que, en el devenir de los últimos años, han tenido los procedimientos y estudios sobre genética y reproducción humana artificial, debemos preguntarnos sobre el papel que le corresponde al Derecho y si este debe entrar a regular todo el campo de los nuevos hallazgos y experimentaciones que los médicos, biólogos y hombres de ciencia en general van día a día colocando ante nuestro asombradosojos, o solo debe la normativa jurídica incursionar en algunas materias que sean las mas relevantes..¿,Hasta donde es necesario que exista una normativa legal que se preocupe de determinar con cierta precisión cual es el ámbito de lo permitido y cuales son los procedimientos que deben ser derechamente prohibidos, por tratarse de situaciones en que se están vulnerando claros principios éticos de general aceptación en nuestra sociedad? ¿Hay un momento en que el Derecho y la moral se confunden en este campo de materias tan conflictivas, producto de los increíbles descubrimientos a que nos ha conducido la moderna biotecnología?."Es de toda urgencia definir y proyectar soluciones a las nuevas creaciones de la vida, manteniendo lo vigente para la concepción en el seno materno, en lo que hace a su protección, pero paralelamente reconocer las situaciones distintas del embrión extracorpóreo". "En la investigación científica y en sus experimentos existen necesariamente limites, dictados ya sea por el orden ético como por el mismo orden de la naturaleza. No todo lo técnicamente posible es siempre moralmente lícito. Es importante en este orden de ideas la preocupación, respecto de estos avances en experimentaciones genéticas humanas de la UNESCO, que elaboró una "Declaración sobre el Genoma Humano" en que se trata de conciliar la dignidad de la persona, la libertad de investigación y la solidaridad entre los hombres.230 En dicha Declaración se contienen, entre otras, las siguientes consideraciones: "si bien es necesario que las investigaciones sobre el genoma humano se continúen, es necesario constatar que ellas pueden también abrir camino a desviaciones graves, contrarias a la dignidad humana y a los derechos fundamentales que son su corolario"; por otra parte se expresa que "la libertad de investigación no puede ser absoluta, y de ser necesario ella debe sufrir limitaciones. Ello es así especialmente cuando su expresión puede atentar contra el respeto de la dignidad humana donde ella funda su legitimidad. El dominio de la genética humana sería el caso por ejemplo de investigaciones que intentaran crear híbridos de hombre y animal"; otra afirmación de dicho documento es aquella en que se declara que "ningún avance científico podría prevalecer sobre el respeto a la dignidad y derechos de la persona humana". Esta Declaración es muy importante, pues en ella se condensan los principios básicos [113]destinados a proteger los derechos humanos ante los riesgos de la revolución científica y tecnológica. Especialmente "al definir las normas éticas universales que permiten defender los derechos de la dignidad humana.231 En este instrumento se integran conceptos de diversas disciplinas filosóficas, religiosas, jurídicas, científicas y médicas y "establece el respeto al Orden Biológico en la especie humana, tratando de proteger la integridad de su herencia, como fuerza conservadora de la naturaleza. Condena explícitamente el determinismo genético y el reduccionismo eugenésico que engendro el racismo. Acepta implícitamente la teoría de la evolución, la conservación de la varianza y la teoría particulada de la herencia con la existencia inmanente de los genes. Para ilustrar esta defensa del Genoma humano condena explícitamente la clonación de los individuos humanos y la terapia génica germinal. Por ello, lo afirma Corral Talciani acertadamente, "es cuestionable la eficacia que pudieran tener las normas jurídicas para encauzar este tipo de desarrollos científicos, cada vez más veloces y de vericuetos tan insospechados. Por si solo el derecho no será eficaz si no se enmarca en el fortalecimiento de toda una cultura que tome clara posición en favor de la vida humana, como un bien valioso per se, y que impida que el hombre, ahora desde el laboratorio, se erija nuevamente como el peor enemigo de lo humano, no solo en su existencia actual sino también en su devenir a traves de las nuevas generaciones. El Derecho no puede imponer coactivamente que el hombre sea perfecto y virtuoso, puede solo pretender que sea justo en las relaciones con los demás". Por otra parte, como lo señala acertadamente el profesor Corral Talciani, tampoco seria aceptable la postura de quienes propician que el Derecho se transforme en aliado de los avances científicos y se limite solamente a fijar algunas reglas mínimas para permitir así que la biotecnología se desarrolle libremente, transformando entonces al Derecho en una mera técnica legislativa. En realidad, el verdadero papel que debe asumir el Derecho frente a los avances biotecnológicos es de enfrentar estos problemas mediante una regulación que decididamente tome a su cargo la defensa de la persona y de su dignidad, pues no cabe duda alguna que esta constituye el mas alto valor que caracteriza al ser humano y por ende merece todo el respeto y protección que el Derecho puede garantizarle. Por ello es que estamos de acuerdo con la afirmación de que la función del Derecho frente a la biotecnología debe ser la de obtener la "valoración y el encauzamiento de los procesos científicos y tecnológicos para que ellos contribuyan a un autentico progreso humano y no terminen por atropellar al mismo hombre que querian servir.La defensa de la persona, de su dignidad y de sus valores, frente a los ataques que puedan provenir de la manipulación biogenética, y la conducción de la tecnología para que sirva de remedio a los males del hombre, es la gran tarea que ha de esperarse del Derecho y de los operadores jurídicos: legisladores, juristas y jueces". El Estado, quien tiene como función primordial lograr el bien común, debe procurar que a través de la oportuna intervención de sus órganos legislativos competentes se generen las normas que aseguren justamente que la ley contribuya a la realización de ese bien común que en este orden de materias no puede tener otra meta que no sea el de garantizar el derecho inviolable de todo ser humano a la vida. "Entre esos derechos fundamentales -que le pertenecen a la persona y son inherentes a su propia naturaleza humana– es precise recordar a este propósito: a) el derecho de todo ser humano a la vida y a la integridad física desde la concepción hasta la muerte; b) los derechos de la familia y del matrimonio como institution y, en este ámbito, el derecho de los hijos a ser[114]concebidos, traidos al mundo y educados por sus padres. De esta forma, parece ser una conclusión en que concuerda la mayoría, el que la ley que regule estas materias no puede autorizar la supresión de la vida de algunas personas que, como hemos dicho anteriormente, lo son desde el primer momento de la concepción, por lo que someter a experimentaciones y manipular embriones llegando hasta su destrucción.Constituye un atentado al derecho a la vida que pertenece como derecho fundamental e inalienable a todos los seres humanos desde el instante mismo de la concepción y hasta su muerte. 232 "La ley no podrá tolerar -es mas, deberá prohibir explícitamente- que seres humanos, aunque estén en estado embrional, puedan ser tratados como objetos de experimentación, mutilados o destruidos, con el pretexto de que han resultado superfluos o de que son incapaces de desarrollarse normalmente. En definitiva, el Derecho debe intervenir y regular el uso de todas estas técnicas que se ponen a disposición del ser humano, y quizás no podrá prohibirlas todas, pero los derechos inalienables de la persona deben ser siempre reconocidos y respetados por parte de la sociedad política y el Estado.

• 16. CIENCIA Y DERECHO.

Se ha mencionado que "si es que uno de los motivos determinantes o centrales de la vida de las personas es la de ser padres en pareja o no, ¿entonces por la que ciencia o el derecho habría de negarles tan legítima aspiración de vida? En realidad la pregunta resulta aparentemente legítima, sin embargo su respuesta envuelve una serie hechos colaterales que son necesarios abordar. En primer lugar, el avance actual de la ciencia no ha podido suprimir el "costo" de aquellos que han sido concebidos conjuntamente con aquellos que han sido "seleccionados" para desarrollarse y vivir. Como hemos mencionado anteriormente para el nacimiento de la menor de quien ahora se impugna su maternidad, se tuvo que concebir cuatro embriones humanos que ahora "esperan", por así decirlo, que "alguien", por así llamarlo, "decida" la continuación de su propia vida. En segundo lugar, la ciencia no ha impedido el abuso que se hace de ella y la posibilidad de que en vez de engendrar vida, engendre peligros para la propia humanidad.A decir de Jacques Testart: "Yo me decía que no podía serdispuesta a aceptar el riesgo de manera indiscriminada: exige que los automóviles se conduzcan prudentemente e incluso fija objetivamente, a través de una norma legal, ciertos parámetros de conducta. Así el reglamento correspondiente, establece –entre otras medidas de seguridad (relativa) velocidades máximas para que la circulación de vehiculos, según las circunstancias de uso: el riesgo existe siempre por debajo de tales velocidades y puede dar lugar a accidentes; pero por encima de ellas el riesgo es demasiado alto y por eso resulta socialmente intolerable. Por consiguiente, a aquel que ocasiona un daño [115]conduciendo por las calles céntricas de la ciudad a la velocidad obviamente antirreglamentaria de 100 kms. por hora, debe de aplicársele las medidas más severas orientadas a la erradicación del riesgo; además de obligarlo a la reparación del daño". Al respecto somos de la opinión que en un ámbito como este (de las técnicas de reproducción asistida) no puede existir la mínima sospecha de arbitrio, y cuando, a pesar de tomar todas la prudencia del caso, no se haya alcanzado todavía la certeza, debe prevalecer el principio de precaución.233 Para esto es útil incrementar la investigación y la reflexión interdisciplinar, de manera que se presente a la opinión pública la verdad más transparente sobre las implicancias antropológicas, sociales, éticas y jurídicas de la práctica científica. En todo caso debe regir como criterio principal el respeto a la persona, con respecto a no atentar contra la vida que es un derecho fundamental protegido por la Constitucion. CAPITULO IV. LA FILIACION Y LAS TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA EN EL DERECHO COMPARADO

• 1. PERÚ.

Sólo la Ley General de Salud Nº 26842 del 15 de Julio de 1996 en el artículo 7 manifiesta lo siguiente: "Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos"234A nivel del Perú éste constituye el único dispositivo que regula de forma más clara el uso de las Técnicas de Reproducción Asistida. Aunque resulta pertinente precisar que a diferencia de otros ordenamientos como lo hemos podido analizar más adelante, el ordenamiento jurídico Peruano destaca de forma considerable por la protección del concebido como sujeto de derecho.[116] De allí que la Constitución Política del Perú en su artículo 2 prescriba "que el concebido es un sujeto de derecho en todo cuanto le favorece" De igual forma el Código Civil Peruano destaca por la tradición histórica – romanista, al considerar que: "La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

• 2. DERECHO ESPAÑOL.

La Ley 35 de España del 22 de noviembre de 1988 regula la técnica de reproducción asistida. Es una ley amplia que ha despertado mucha polémica.Con la mayor amplitud establece que toda mujer puede ser usuaria de las técnicas de reproducción asistida. Se pueden presentar varios casos: a) Si se trata de inseminación artificial homóloga, o sea, en la esposa o compañera de vida con esperma y consentimiento del marido o compañero de vida. La ley no se pronuncia sobre este caso con relación a la filiación, pero esta será determinada como si no hubiera intervenido la reproducción artificial y, por lo tanto, el hijo será matrimonial y en caso de impugnación se admite toda clase de prueba. Este supuesto no produce muchos problemas. b) En el supuesto de inseminación heteróloga, es decir, cuando la esposa sea inseminada con esperma de donante anónimo, se necesita el consentimiento del marido. Al marido que prestó su consentimiento le está prohibido legalmente impugnar la filiación matrimonial del hijo producto de esta asistencia reproductiva. Se establece pues, una filiación matrimonial inimpugnable, garantizada también por el anonimato del donante, que debe mantenerse. Se formula así una ficción o presunción iuris et de iure impuesta por la ley. Si falta el consentimiento del padre, el hijo será extramatrimonial de la madre. Si lo inscribe como del marido, éste podrá impugnar la paternidad según el derecho común. c) Se permite la inseminación de la mujer sola, y el hijo que nazca tendrá el carácter extramatrimonial de la madre, pero no tendrá padre; se piensa que no se excluye de modo absoluto el conocimiento de la identidad de su progenitor, aunque es difícil por el anonimato del donante. d)Se contempla la fecundación post mortem, la que consiste en fecundar a la viuda del matrimonio con gametos conservados del marido fallecido, como caso excepcional cuando el marido dispuso en vida por escritura pública o testamento que su material reproductor pueda ser utilizado en los seis meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su esposa. La filiación de este hijo es matrimonial. El varón unido por vínculo no matrimonial también podrá hacer uso de este procedimiento. La maternidad subrogada o sustitutiva, la que se puede dar con la donación de óvulos o con el uso del útero de otra mujer, está regulado por el artículo 10 que establece que es nulo de pleno derecho el contrato en que se convenga la gestación con o sin precio a cargo de una mujer que renuncie a la filiación materna a favor del tercero contratante. La filiación de los hijos será determinada por el parto, y queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto al padre biológico.La ley sienta algunos principios. La técnica de reproducción sólo puede ser utilizada cuando existe posibilidad de éxito y no represente algún riesgo grave para la salud de la mujer o la posible descendencia; solo se pueden practicar en mujeres mayores de edad, en buen estado de salud y que consientan libremente; los establecimientos encargados de hacer esta técnica deben de dar las explicaciones del caso, los riesgos que con lleva, y los problemas biológicos, jurídicos, éticos o económicos; se prohíbe la fecundación de óvulos para cualquier fin distinto para la procreación humana; se transferirán al útero los embriones más adecuados. A los hijos nacidos con estas técnicas se les prohíbe conocer su identidad, lo que pone en duda su constitucionalidad. 3. DERECHO ALEMAN. La ley N° 745/90 del 13 de diciembre de 1990 titulada "Ley alemana de protección del embrión" sanciona con penas privativas de libertad y/o multa (según el caso ) las siguientes conductas: Utilización abusiva de las técnicas de reproducción (Art. 1): transferir a una mujer el óvulo de otra; fecundar artificialmente un óvulo con fines distintos que los de iniciar un embarazo en la mujer de quien proviene el óvulo; transferira una mujer más de tres embriones en un mismo ciclo, o más de tres óvulos en un mismo ciclo; retirar un embrión de una mujer antes de su implantación en el útero, con vistas a transferirlo a otra mujer o utilizando con un fin distinto al de su protección; practicar una fecundación artificial o transfiriera un embrión humano a una mujer dispuesta a abandonarlo en forma definitiva a terceros luego de su nacimiento; introducir artificialmente un espermatozoide humano en un óvulo humano, con un fin distinto que el de iniciar un embarazo en la mujer de donde proviene el óvulo; etc. Utilización abusiva de embriones humanos (Art. 2). Queda comprendida la enajenación de un embriónhumano concebido en forma extracorporal, antes del período de la anidación en el útero, su cesión ,adquisición , o utilización para un fin distinto al de su preservación. También comprende el desarrollo extracorporal de un embrión humano para un un fin distinto al de su protección; practicar una fecundaciónartificial o transfiriera un embrión humano a una mujer dispuesta a abandonarlo en forma definitiva a terceros luego de su nacimiento; introducir artificialmente un espermatozoide humano en un óvulo humano, con un fin distinto que el de iniciar un embarazo en la mujer de donde proviene el óvulo; etc.. –

• Interdicción de la selección del sexo (Art. 3), salvo que se realiza con la finalidad de proteger al niño de enfermedades hereditarias graves y ligadas al sexo.

• Fecundación y transferencia autoritaria de embriones y fecundación post mortem (Art. 4).

• Modificación artificial de células sexuales durante el curso de la gametogénesis (Art. 5).

• Clonación (Art. 6) y transferencia de embriones humanos obtenidos mediante esta técnica

• Creación de quimeras e híbridos (Art. 7): realizar la fecundación de un óvulo humano con esperma de un animal o fecundación de un óvulo animal con esperma de un hombre.; y transferir: a una mujer o a un animal, un embrión formado como consecuencia de estas manipulaciones. También comprende la transferencia de un embrión humano a un animal.

• Incumplimiento de la habilitación para la realización de "…la fecundación artificial, la transferencia de un embrión a una mujer o la conservación de un embrión humano, o de un óvulo humano en el cual un espermatozoide humano se hubiera introducido o hubiera sido introducido artificialmente" (Art. 11); ya que sólo un médico puede realizarlas (Art. 10)

Esta ley, en su Art. 8, contiene la definición de embrión estableciendo que " hay "embrión" desde que hay fecundacióny susceptibilidad de desarrollo del óvulo fecundado, a partir de la fusión de los núcleoscelulares…" 4.DerechoSuizo. La Constitución de Suiza prevé en su Art. 119, que se encuentra bajo el título "Medicina reproductiva e ingeniería genética en el ámbito humano", una serie de principios, tales como:

• "Todo ser humano es protegido del abuso de la medicina reproductiva y de la ingeniería genética…"

• "…Todo tipo de clonación e intervención genética de las células germinales y del embrión humano son inadmisibles.

• El patrimonio germinal y genético no humano no puede ser transferido al patrimonio genético humano, ni a la inversa.

• Las técnicas de procreación asistida pueden ser aplicadas sólo para suplir problemas de infertilidad o para evitar la transmisibilidad de enfermedades de mal grave o hereditarias, no pueden ser utilizadas para predeterminar las características del concebido o para fines de investigación; la fecundación de óvulos humanos fuera del cuerpo de la mujer es permitida sólo por las condiciones establecidas por la ley; fuera del cuerpo de la mujer puede permitirse el desarrollo del embrión sólo si el ovocito humano es transplantado a la mujer inmediatamente.

• La donación de embrión y todo otra forma de maternidad sustituta son inadmisibles.

• No se permite el comercio del patrimonio germinal humano ni de los productos del embrión.

• El patrimonio genético de una persona puede ser analizado, registrado o revelado solo con el consentimiento y en base a la prescripción legal.

• Cada persona tiene acceso a sus datos genéticos."

5. OTROS PAÍSES. No son muchos los países que han regulado legalmente la reproducción asistida. Además de los antes estudiado se han dictado leyes: en Suecia la Ley sobre la Inseminación Artificial (1984) y Ley sobre la Fecundación in vitro (1988); en Dinamarca la Ley sobre el Establecimiento de un Consejo Ético y la Regulación de Algunos Experimentos Biomédicos (1987); en Noruega la Ley sobre Fertilización Artificial (1987) y Ley sobre las Aplicaciones Biotecnológicas en Medicina (1994); en Alemania la Ley sobreprotección del Embrión Humano (1990); en Inglaterra la Ley sobre Fertilización Humana y Embriología (1991). El tema que estamos tratando ha sido incorporado a la Constitución en Suiza, dada la importancia de la ingeniería genética. Transcribiremos dos artículos: El Artículo 119. 1. El ser humano está protegido de los abusos de la medicina reproductiva y de la ingeniería genética. 2. La Confederación dicta prescripciones sobre la utilización del patrimonio germinal y genético humano. En este ámbito prevé la tutela de la dignidad humana, de la responsabilidad y de la familia y se atiene en particular a los siguientes principios: Todos los tipos de clonación y las intervenciones en el patrimonio genético de cédulas germinales y embriones humanos son inadmisibles. El patrimonio germinal y genético no humano no puede ser transferido al patrimonio genético humano ni ser fundido con este último. Las técnicas de procreación asistida pueden ser aplicadas sólo cuando no existan otros modos para curar la infecundidad o para evitar el peligro de transmisión de enfermedades graves, pero no para predefinir determinados caracteres en el nasciturus o para fines científicos; la fecundación de ovocitos humanos fuera del cuerpo de la mujer está permitida sólo en las condiciones establecidas por la ley; fuera del cuerpo de la mujer pueden ser cultivados como embriones sólo tantos ovocitos humanos cuantos se puedan implantar inmediatamente. La donación de embriones y toda otra forma de maternidad de alquiler son inadmisibles. No puede comerciarse el patrimonio germinal humano ni los productos de los embriones. El patrimonio genético de una persona puede ser analizado, registrado o revelado sólo con su consentimiento en base a una prescripción legal. Toda persona tiene acceso a sus datos genéticos. Artículo 120. 1.El ser humano y su ambiente están protegidos de los abusos de la ingeniería genética. 2.La Confederación dicta prescripciones sobre la utilización del patrimonio germinal y genético de los animales, plantas y de otros organismos. En ese ámbito tiene en cuenta la dignidad de la criatura así como la seguridad del ser humano, de los animales y del ambiente y protege la variedad genética de las especies animales y vegetales. 6. Legislación sobre los embriones sobrantes. En este apartado quisiera analizar que se ha legislado en México y en otros países sobre los embriones sobrantes resultado de las técnicas de fertilización in vitro (FIVET) y proponer la adopción como una posible solución. En México. En el Código Civil artículo 22 dice que "La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte, pero desde el momento en que un individuo es concebido entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente código". De acuerdo, con este artículo independientemente de la forma de concepción natural o en el laboratorio mediante un acto técnico, el individuo merece protección y por lo tanto se entendería que no se puede matar, usarse para experimentar y tampoco ser congelado. En este artículo se le da categoría de nasciturus al individuo concebido y no nacido (derecho romano), independientemente del nombre que se le otorgue embrión, preembrión o producto de la concepción. El artículo 337 del Código Civil establece "Para los efectos legales, sólo se reputa nacido al feto que, desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo al Registro Civil". Esto no quiere decir, de ninguna manera, que antes de reunirse esas condiciones el concebido o el ya nacido no sea persona. A lo que el Derecho Civil se está refiriendo con estas normas, es al principio formal de la persona humana no al principio natural de la persona humana. Al decir que "sólo se reputa nacido" al que es presentado Registro Civil o vive 24 horas, el Código Civil no está afirmando de ninguna manera que antes la persona no existía, sólo está indicando que la personalidad para efectos civiles sólo se consolida, sólo se convalida plenamente en aquella persona humana cuando se den los requisitos antes mencionados. En el artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone que: "En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece." El artículo 14 añade "Nadie podrá se privado de la vida, de la libertad". En caso del aborto, en el Código Penal artículo 329 no se penaliza a quien realice un aborto en caso de violación o peligro de salud de la madre, más no se deja de considerar individuo ni se considera excepción a los artículo 1 y 14. En la Constitución no está contemplado que al embrión, incluso al obtenido mediante una fertilización in vitro, se le pueda privar de la vida o de la libertad (sería el caso de congelarlo, se le privaría de la libertad de desarrollarse pues sigue vivo), pero tampoco está claramente contemplado el estatuto jurídico del embrión. Si revisamos lo que el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud en el artículo 56 expresa: "La investigación sobre fertilización asistida sólo será admisible cuando se aplique a la solución de problemas de esterilidad que no se puedan resolver de otra manera, respetándose el punto de vista moral, cultural y social de la pareja, aun si este difiere con el del investigador". Al analizarlo, la problemática jurídica que presentan las técnicas de procreación artificial como donadores de gametos, úteros subrogados, diagnóstico prenatal y reducción embrionaria (para establecer un control de calidad), y obviamente lo que concierne este análisis que es el estatuto de los embriones sobrantes no está contemplado. En la Ley General de Salud, artículo 466, contempla el caso de la inseminación artificial hecha sin consentimiento de la mujer como ilícita. También en caso de ser una mujer casa se requiere de la anuencia de su esposo. Este artículo no prevee todas las implicaciones jurídicas en el inseminación artificial como la donación de semen, y aunque en una inseminación exista consentimiento de ambos cónyuges, el acto sigue siendo injusto. De lo anterior concluyo que en México, no se ha legislado prácticamente nada sobre que se puede y que no se puede hacer con los embriones sobrantes. Se entiende por la Constitución que son individuos a los que no se puede privar de la vida y de su libertad, pero como mencioné anteriormente, las técnicas de fertilización in vitro llevan en sí la pérdida o muerte de embriones, y los que sobreviven son congelados. A mi parecer privados de su libertad de desarrollarse y de adquirir una capacidad jurídica por el nacimiento alrededor de 36 a 40 semanas después de ser concebido, permaneciendo congelados semanas, meses o años. En cuanto a la posibilidad de ser adoptados, no está contemplada pues aun no tienen capacidad jurídica (nombre, estado civil, nacionalidad, domicilio ni patrimonio). El artículo 86 del Código Civil establece que "El acta de adopción simple contendrá los nombres, apellidos y domicilio del adoptante y del adoptado…" En España.Al hacer un análisis de la evolución histórica de la Constitución Española encontramos lo siguiente: 1978. Art. 15: "Todos tienen derecho a la vida" 1985. Despenalizacion parcial del aborto, a partir de ahora eliminar a un niño no nacido porque su madre ha sido violada o porque su nacimiento traería alteraciones psíquicas a la madre o porque el niño presenta deficiencias ya es legítimo. 1989 Puede abortar si el nacimiento ha de traer dificultades económicas a la familia.1992 El niño puede ser eliminado por mero acuerdo entre la madre y el médico porque cause angustia el seguir el embarazo. En menos de una década se ha pasado de reconocer que todos los seres humanos tienen derecho a la vida a afirmar que el "todos" no incluye a los que no han llegado a una edad biológica de 3 meses. 1988 en materia de las técnicas de procreación artificial, el Parlamento Español aprueba dos leyes (ley 35/88 y 42/88) mediante las cuales el ser humano titular del derecho a la vida queda dividido para efectos legales en varias realidades distintas: preembrión hasta los 14 días, embrión hasta los dos meses y medio y feto hasta el nacimiento, correspondiendo un estatuto jurídico diferente a cada una de estas realidades.Conforme a estas leyes, el preembrión carece de toda protección jurídica, puede ser objeto de donación (art. 5.1 de la ley 35/88); puede ser congelado durante un plazo de cinco años y después ser destruido (art 11.3 de 35/88) decidiendo sobre él la oficina de congelación a cuya disposición queda a los dos años; se le puede hacer sujeto o más bien objeto de intervenciones para desaconsejar su transferencia al útero si no es de la calidad exigida (art 12.1) y puede ser usado para investigación y experimentación (Art. 15). Si un pre embrión es abortado se le declara como muerto aunque esté vivo con el fin de que pueda ser usado con fines farmacéuticos (art. 17.1) Al analizar este esquema legal se puede concluir que: a) Se le pone un nombre distinto a un grupo de seres humanos identificados por su edad.b) La ley establece cuando se les ha de considerar muertos o no viables, independientemente de la realidad.c) Se autoriza manipularlos, donarlos, destruirlos o usarlos como si fueran objetos y no sujetos.d) Se manipula al hombre al servicio del conocimiento técnico o científico como si fuera una cosa más de la naturaleza. e) Se contempla la donación de preembriones y no la adopción de los mismos, nuevamente se les "cosifica".7. EL CASO DE COSTA RICA. En Costa Rica se dictó el Decreto Presidencial No. 24029–S sobre la Regulación de la Reproducción Asistida del 3 de febrero de 1995. En este Decreto se hace una regulación parcial de la reproducción asistida: a) Se autoriza la reproducción asistida homóloga entre cónyuges por un equipo profesional interdisciplinario, previos requisitos indispensables, entre ellos: que sea el último medio técnico terapéutico para concebir, y que informado el matrimonio sobre la adopción renuncie a ella. b) También se permite la reproducción asistida heteróloga en el matrimonio cuando aun con las técnicas homólogas no se puede concebir, se identifique el tercero donante y se renuncie a las posibilidades a una adopción, entre otros requisitos. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia costarricense, por sentencia del 15 de marzo de 2002, con el voto disidente de dos magistrados, declaró la inconstitucionalidad de dicho Decreto por razones de forma y de fondo. Entre otras razones expresa las siguientes: a) El Decreto No. 24029–S es declarado inconstitucional y, como consecuencia, nulo por defecto de forma, al violar la reserva de ley que exige este tipo de norma que regula la materia que contiene y no un reglamento ejecutivo. b) Desde la concepción existe la persona y un ser vivo con derecho a ser protegido. c) El artículo 4.1 del Pacto de San José dispone el respeto a la vida desde el momento de la concepción. d) El embrión es un sujeto de derecho y no un mero objeto y debe ser protegido con igualdad a otro ser humano y solamente las tesis contrarias permitirían que sea congelado, vendido, sometido a experimentación e incluso desestimado. e) La aplicación de la técnica de la fecundación in vitro y la transferencia embrionaria atenta contra la vida humana.f) En esta técnica se produce una elevada pérdida de embriones que son seres humanos. g) Admite que se pueden mejorar las técnicas y desaparecer las objeciones. h) Ni por norma legal es posible autorizar la aplicación de esta técnica, aunque en el voto disidente se dice que no necesita de regulación legal para aplicarse. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CorteIDH_CP-36/12 ESPAÑOL LA PROHIBICION EN COSTA RICA DE LA FERTILIZACION IN VITRO VIOLA LOS DERECHOS HUMANOS San José, Costa Rica, 20 de diciembre de 2012.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos notificó el día de hoy la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas en el caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica (Fecundación In Vitro). El texto íntegro de la Sentencia y el resumen oficial de la misma pueden consultarse en el siguiente enlace: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm. El caso se relaciona con la prohibición general de practicar la fecundación in vitro (FIV) en Costa Rica a partir de una decisión emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el año 2000. Como lo menciona la Corte Interamericana en su Sentencia, con base en la prueba allegada al caso, en manifiesta afirmación de la vida han nacido en el mundo más de 5"000,000 de personas que no existirían de no ser por las técnicas de reproducción asistida. En su Sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que con la prohibición de la FIV se ha afectado los derechos a la vida privada y familiar, los derechos reproductivos, y a la integridad personal. Al analizar la interferencia desproporcionada e impacto discriminatorio de la restricción generada por la decisión de la Sala Constitucional, la Corte Interamericana tuvo como punto de partida que el derecho a la vida privada está estrechamente relacionado con:

• 1. El derecho a la familia, el cual conlleva, la obligación de favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.

• 2. La autonomía reproductiva.

• 3. El acceso a servicios de salud reproductiva, que comprende el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria.

Así, la Corte concluyó que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico. La Corte concluyó que el hecho de que las víctimas tuvieran que interrumpir sus tratamientos médicos o viajar a otros países para poder acceder a la fecundación in vitro, constituyó una interferencia en su vida privada y familiar, pues tuvieron que modificar sus posibilidades de acceder a la misma. Además, consideró que las víctimas que tuvieron que viajar a otros países se vieron expuestas a cargas desproporcionadas que no surgen cuando se puede acceder a la fecundación in vitro en el propio país. La Corte ha considerado que en este caso no resulta de aplicación el artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la medida en que, por las consideraciones que en ella se exponen. Si bien el óvulo fecundado por el espermatozoide da paso a una célula diferente, si el mismo no se implanta luego en el útero, sus posibilidades de supervivencia son nulas y no podría desarrollarse y convertirse en persona. No obstante, la Corte Interamericana tomó nota que el principal argumento utilizado por la Sala Constitucional para la proscripción de la FIV fue la supuesta afectación del derecho a la vida por dicha técnica de reproducción asistida en el entendido de que el artículo 4.1 de la Convención establece una protección absoluta del embrión y, por ende, la prohibición de la FIV en el entendido de que esta genera pérdida de embriones. Es por ello que la Corte Interamericana realiza una interpretación del artículo 4º conforme al sentido corriente de los términos, con análisis sistemático y evolutivo, conforme al objeto y fin del tratado y teniendo en cuenta los trabajos preparatorios, como medio complementario de interpretación. Además, el Tribunal tuvo en cuenta las principales decisiones relevantes en el derecho comparado y por parte de los órganos de protección en el sistema universal y en los sistemas regionales de protección de los derechos humanos.La Corte constata que dicho análisis no puede llevar a la conclusión de que el embrión pueda o deba ser tratado jurídicamente de manera igual a una "persona" para efectos del artículo 4.1 de la Convención. Además, la "concepción" en el sentido del mismo artículo, conforme a la prueba científica allegada, tiene lugar recién desde el momento en que el embrión se implanta en el útero. Por su parte, las palabras "en general" implican excepciones a la regla general establecida en dicho artículo. También la Corte hizo alusión a una protección gradual e incremental de la vida según su desarrollo. En cuanto a la alegada pérdida de embriones debido al uso de ésta técnica de reproducción asistida, la prueba obrante en el expediente es concordante en señalar que tanto en el embarazonatural como en el marco de la FIV existe pérdida de embriones de manera que se trata de un riesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la técnica de la FIV. Asimismo, la Corte consideró que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad por la Organización Mundial de la Salud y que las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas por la decisión de la Sala Constitucional debieron haber sido destinatarias de los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva, lo cual no les fue posible debido a dicha decisión. La Corte, le ordenó al Estado, entre otras, las siguientes medidas de reparación: i)Adoptar las medidas apropiadas para que quede sin efecto, con la mayor celeridad, posible la prohibición de practicar la fecundación in vitro y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimento al efecto; ii)Regular los aspectos que considere necesarios para la implementación de la fecundación in vitro y establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida; iii)Incluir gradualmente en la Caja Costarricense de Seguro Social la disponibilidad de la fecundación in vitro dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación; iv)Otorgar gratuitamente el tratamiento psicológico a las víctimas que así lo requieran. v)Publicar el resumen oficial elaborado por la Corte en el diario oficial, en un periódico de amplia circulación nacional y tenerlodisponible en un sitio web de la rama judicial; vi)Implementar programas y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminación dirigidos a funcionarios judiciales, y vii) pagar indemnizaciones compensatorias por daño material e inmaterial a las víctimas. La Corte Interamericana supervisará el cumplimiento íntegro de la Sentencia y dará por concluido el caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. La composición de la Corte para la emisión de esta Sentencia fue la siguiente: Diego García-Sayán (Perú), Presidente; Leonardo A. Franco (Argentina); Margarette May Macaulay (Jamaica); Rhadys Abreu Blondet (República Dominicana); Alberto Pérez Pérez (Uruguay), y Eduardo Vio Grossi (Chile). El Juez Vicepresidente Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica), por su nacionalidad, no participó en la tramitación del presente caso ni en la deliberación y firma de la Sentencia.es Pablo Saavedra Alessandri y la Secretaria Adjunta es Emilia Segares Rodríguez. Costa Rica (en adelante el "Estado").

Conclusiones

• 1. La Determinación de Paternidad en el caso del donante, debe ser prioridad en la futura Ley, y permitir que el niño que sea producto de una Inseminación Artificial Heterologa, puede acceder a los datos biogenéticos de su progenitor, cuando tenga los dieciocho años. Sin perjuicio del derecho del hijo a conocer a su progenitor.

• 2. La Ley General de Salud en su art. 7 debe ser modificado en cuanto que las Técnicas de Reproduccion Humana Asistida debe realizar como medida excepcional, y la exigencia de un respeto absoluto por la vida naciente, exige que solo pueda usarse con fin terapéutico y no alternativo de reproducción, considerando que el embrión no debe ser susceptible de manipulación ni eliminación sin vulnerar los derechos del niño, a conocer su filiación, sus orígenes genéticos y el derecho a vivir en el seno de una familia integrada y a la vez no permitir a las solteras acceder a esta técnica.

• 3. Nuestra legislación nacional, en lo referente al inicio de la vida humana, adopta la postura de la concepción, se haya producida ésta dentro del útero femenino o no, en consecuencia debe prohibirse todo tipo de investigación en embriones humanos, asimismo debe prohibirse la generación de más embriones humanos de los que van a ser transferidos al útero de la madre, resultando necesario que se determine el número máximo de óvulos que pueden ser fecundados con estos fines.

• 4. Lo que debe buscar el Ordenamiento Jurídico es dar una Ley sobre las Técnicas de Reproducción Humana Asistida por la complejidad que exige estos tratamientos en la que el padre legal coincida con el padre biológico y de esta manera se evitaría implicancias dentro del matrimonio; y a la vez debe tener en cuenta que no se vulnere los derechos fundamentales de la persona.

• 5. Queda demostrado que la fecundación asistida sin el consentimiento del marido constituye causal de injuria grave o conducta deshonrosa para demandar la separación de cuerpos o divorcio absoluto mas no causal de adulterio.

• 6. Deben ser consideradas como Delito Tipo por manipulación genética o manipulación ginecológica, porque son conductas contrarias a la integridad, dignidad, e individualidad del ser humano, ya atentan contra el derecho a la vida y otros derechos fundamentales de la persona, que son protegidos por la Constitución.

Recomendaciones

• Con relación al Libro I de nuestro Código Civil que trata sobre el Derechos de Personas se debe tener en cuenta lo siguiente: Cada embrión humano goza del derecho a la integridad por lo que toda intervención en él debe realizarse con fines terapéuticos y debe prohibirse todo tratamiento que suponga una alteración en su constitución o en la información genética que contenga, por lo que resulta imprescindibleprohibir prácticas como las de elección de sexo, determinación de características fenotípicas color de ojos, de cabello, etc.que responden a satisfacer gustos particulares de las personas..

• Con relación al derecho a la intimidad se debe establecer la prohibición de indicar en documentos públicos de fácil acceso las circunstancias en las que los menores han sido concebidos hasta los doce años, por lo que los registros médicos deben ser accesibles sólo para establecer su filiación e identidad biológica.

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• La donación de gametos masculinos debe realizarse adecuadamente sin perjuicio de aquello, el donador debe ser identificado adecuadamente en un registro especial que debe ser de libre acceso, pero que de todas formas debe existir.

• En lo concerniente a las relaciones que la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida con el Libro II de nuestro Código Civil se debe tener en cuenta lo siguiente: Para la aplicación de alguna técnica de reproducción humana asistida heteróloga se debe verificar que la situación de infertilidad no puede ser superada por la pareja de otra forma, pues se debe dar preeminencia a que las células sexuales pertenezcan a los cónyuges, propiciando adecuadamente la necesaria identidad genética entre los padres y su hijos.

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• La maternidad queda determinada por el hecho del parto por lo que los contratos o convenios de maternidad subrogada deben ser prohibidos expresamente, en consecuencia la madre portadora no estará obligada a hacer entrega del hijo ni es pasible de indemnización por daños y perjuicios por su negativa;

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• A pesar de la prohibición de la maternidad subrogada, de producirse ésta el estatus del hijo nacido en aplicación de aquella será el de matrimonial, en caso de que la mujer portadora mantenga vínculo uxordio vigente y su esposo no haya impugnado la paternidad, mientras que si es mujer sola, se trata de un hijo extramatrimonial.

Anexos

Ley General de Salud Nº 26842 Promulgada: 9 de julio de 1997. Publicada: 20 de julio de 1997 CONGRESO DE LA REPUBLICA Ley General de Salud Nº 26842 CONCORDANCIAS: D.S.Nº 007-98-SA EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPUBLICA; Ha dado la ley siguiente: LEY GENERAL DE SALUD. CONTENIDO TITULO PRELIMINAR TITULO PRIMERO : Derechos, deberes y responsabilidades concernientes a la salud individual. TITULO SEGUNDO : De los deberes, restricciones y responsabilidades en consideración de la salud de terceros Capítulo I :Del ejercicio de las profesiones médicas y afines y de las actividades técnicas y auxiliares en el campo de la salud. Capítulo II :De los establecimientos de salud y servicios médicos de apoyo. Capítulo III: De los productos farmacéuticos y galénicos, y de los recursos terapéuticos naturales.Capítulo IV :Del control nacional e internacional de las enfermedades transmisibles.Capítulo V:De los alimentos y bebidas, productos cosméticos y similares, insumos, instrumental y equipo de uso médicoquirúrgico u odontológico, productos sanitarios y productos de higiene personal y doméstica. Capítulo VI :De las sustancias y productos peligrosos para la salud. Capítulo VII :De la higiene y seguridad en los ambientes de trabajo. Capítulo VIII : De la protección del ambiente para la salud. TITULO TERCERO : Del fin de la vida. TITULO CUARTO : De la información en salud y su difusión. TITULO QUINTO :De la Autoridad de Salud. TITULO SEXTO : De las medidas de seguridad, infracciones y sanciones. Capítulo I : De las medidas de seguridad. Capítulo II : De las infracciones y sanciones. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS Y FINALES TITULO PRELIMINAR

• I. La salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamentalpara alcanzar el bienestar individual y colectivo.

• II. La protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.