La incidencia de las técnicas de reproducción humana asistida en la filiación en Perú (página 4)

Los embriones humanos obtenidos in vitro son seres humanos y sujetos de derechos.Una atenta consideración de las enseñanzas del Magisterio y de las verdades de razón antes recordadas, permite dar una respuesta a los numerosos problemas planteado por las intervenciones técnicas sobre las fases iniciales de la vida del ser humano y sobre el proceso de su concepción. ¿Qué respeto se debe al embrión humano en virtud de su naturaleza e identidad? El ser humano hade ser respetado "como persona "desde el primer instante de su existencia. Los procedimientos de fecundación artificial han hecho posible intervenir sobre los embriones y los fetos humanos con modalidades y fines de diverso género: diagnósticos y terapéuticos, científicos y comerciales. De todo ello surgen graves problemas. ¿Cabe hablar de un derecho a experimentar sobre embriones humanos en orden a la investigación científica? ¿Qué directrices o qué legislación se debe establecer en esta materia? La respuesta a estas cuestiones exige una profunda reflexión sobre la naturaleza y la identidad propia "se habla hoy de «estatuto» "del embrión humano. La Iglesia por su parte, en el Concilio Vaticano II, ha propuesto nuevamente a nuestros contemporáneos su doctrina constante y cierta, según la cual «la vida ya concebida ha de ser salvaguardada con extremos cuidados desde el momento de la concepción. El aborto y el infanticidio son crímenes abominables». Más recientemente la Carta de los derechos de la familia, publicada por la Santa Sede, subrayaba que «la vida humana ha de ser respetada y protegida de modo absoluto desde el momento de su concepción». Esta Congregación conoce las discusiones actuales sobre el inicio de la vida del hombre, sobre la individualidad del ser humano y sobre la identidad dela persona. 81 A ese propósito recuerda las enseñanzas contenidas en la Declaración sobre el aborto procurado: «Desde el momento en que el óvulo es fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo. Jamás llegará a ser humano si no lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de siempre (…) la genética moderna otorga una preciosa confirmación. Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el programa de lo que será ese viviente: un hombre, este hombre individual con sus características ya bien determinadas. Con la[49]fecundación inicia la aventura de una vida humana, cuyas principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar». Esta doctrina sigue siendo válida y es confirmada, en el caso de que fuese necesario, por los recientes avances de la biología humana, la cual reconoce que en el cigoto resultante de la fecundación, está ya constituida la identidad biológica de un nuevo individuo humano. El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepción y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida. ¿Es moralmente lícito el diagnóstico prenatal? Si el diagnóstico prenatal respeta la vida e integridad del embrión y del feto humano y si se orienta hacia su custodia o hacia su curación, la respuesta es afirmativa. El diagnóstico prenatal puede dar a conocer las condiciones del embrión o del feto cuando todavía está en el seno materno; y permite, o consiente prever, más precozmente y con mayor eficacia, algunas intervenciones terapéuticas, médicas o quirúrgicas. Ese diagnóstico es lícito si los métodos utilizados, con el consentimiento de los padres debidamente informados, salvaguardan la vida y la integridad del embrión y de su madre, sin exponerles a riesgos desproporcionados. Pero se opondrá gravemente a la ley moral cuando contempla la posibilidad, en dependencia de sus resultados, de provocar un aborto: un diagnóstico que atestigua la existencia de una malformación o de una enfermedad hereditaria no debe equivaler a una sentencia de muerte. Por consiguiente, la mujer que solicitase un diagnóstico con la debida intención de proceder al aborto en el caso de que se confirmase la existencia de una malformación o anomalía, cometería una acción gravemente ilícita. Igualmente obraría de modo contrario a la moral el cónyuge, los parientes o cualquier otra persona que aconsejase o impusiese el diagnóstico a la gestante con el mismo propósito de llegar en su caso al aborto. También será responsable de cooperación ilícita el especialista que, al hacer el diagnóstico o al comunicar sus resultados, contribuyese voluntariamente a establecer o a favorecer la concatenación entre diagnóstico prenatal y aborto. 82 Por último, se debe condenar, como violación del derecho a la vida de quien ha de nacer y como transgresión de los prioritarios derechos y deberes delos cónyuges, una directriz o un programa de las autoridades civiles y sanitarias, o de organizaciones científicas, que favoreciese de cualquier modo la conexión entre diagnóstico prenatal y aborto, o que incluso indujese a las mujeres gestantes a someterse al diagnóstico prenatal planificado, con objeto de eliminar los fetos afectados o portadores de malformaciones o enfermedades hereditarias.[50] ¿Son lícitas las intervenciones terapéuticas sobre el embrión humano? Como en cualquier acción médica sobre un paciente, son lícitas las intervenciones sobre el embrión humano siempre que respeten la vida y la integridad del embrión, que no lo expongan a riesgos desproporcionados, que tengan como fin su curación, la mejora de sus condiciones de salud o su supervivencia individual. Sea cual sea el tipo de terapia médica, quirúrgica o de otra clase, es preciso el consentimiento libre e informado de los padres, según las reglas deontológicas previstas para los niños. La aplicación de este principio moral puede requerir delicadas y particulares cautelas cuando se trate de la vida de un embrión o de un feto. La legitimidad y los criterios para tales intervenciones han sido claramente formulados por Juan Pablo II: «Una acción estrictamente terapéutica que se proponga como objetivo la curación de diversas enfermedades, como las originadas por defectos cromosómicos, será en principio considerada deseable, supuesto que tienda a promover verdaderamente el bienestar personal del individuo, sin causar daño a su integridad y sin deteriorar sus condiciones de vida. Una acción de este tipo se sitúa de hecho en la lógica de la tradición moral cristiana».¿Cómo valorar moralmente la investigación y la experimentación sobre embriones y fetos humanos? La investigación médica debe renunciar a intervenir sobre embriones vivos, a no ser que exista la certeza moral de que no se causará daño alguno a su vida y a su integridad ni a la de la madre, a la intervención sobre el embrión. Se desprende de esto que toda investigación, aunque se limite a la simple observación del embrión, será ilícita cuando, a causa de los métodos empleados o de los efectos inducidos, implicase un riesgo para la integridad física o la vida del embrión. Por lo que respecta a la experimentación, presupuesta la distinción general entre la que tiene una finalidad no directamente terapéutica y la que es claramente terapéutica para el sujeto mismo.83 Si se trata de embriones vivos, sean viables o no, deben ser respetados como todas las personas humanas; la experimentación no directamente terapéutica sobre embriones es ilícita.Ninguna finalidad, aunque fuese en sí misma noble, como la previsión de una utilidad para la ciencia, para otros seres humanos o para la sociedad, puede justificar de algún modo las experiencias sobre embriones o fetos humanos vivos, viables o no, dentro del seno materno o fuera de él. El consentimiento informado, requerido para la experimentación clínica en el adulto, no puede ser otorgado por los padres, ya que éstos no pueden disponer de la integridad ni de la vida del ser que debe todavía nacer. Por otra parte, la experimentación sobre los embriones o fetos comporta siempre el riesgo, y más frecuentemente la previsión cierta de un daño para su integridad física o incluso de su muerte. Utilizar el embrión humano o el feto, como objeto o instrumento de experimentación, es un delito contra su dignidad de ser humano, que tiene derecho al mismo[51]respeto debido al niño ya nacido y a toda persona humana. La Carta de los derechos de la familia, publicada por la Santa Sede, afirma: «El respeto de la dignidad del ser humano excluye todo tipo de manipulación experimental o explotación del embrión humano». La praxis de mantener envida embriones humanos, in vivo o in vitro, para fines experimentales o comerciales, es completamente contraria a la dignidad humana. En el supuesto de que la experimentación sea claramente terapéutica, cuando se trate de terapias experimentales utilizadas en beneficio del embrión como un intento extremo de salvar su vida, y a falta de otras terapias eficaces, puede ser lícito el recurso a fármacos o procedimientos todavía no enteramente seguros. Los cadáveres de embriones o fetos humanos, voluntariamente abortados o no, deben ser respetados como los restos mortales de los demás seres humanos. En particular, no pueden ser objeto de mutilaciones o autopsia si no existe seguridad de su muerte y sin el consentimiento de los padres o de la madre. Se debe salvaguardar además la exigencia moral de que no haya habido complicidad alguna con el aborto voluntario, y de evitar el peligro de escándalo. También en el caso de los fetos muertos, como cuando se trata de cadáveres de personas adultas, toda práctica comercial es ilícita y debe ser prohibida. ¿Qué juicio moral merece el uso para la investigación de embriones obtenidos? Los embriones humanos obtenidos in vitro son seres humanos y sujetos de derechos: su dignidad y su derecho a la vida deben ser respetados desde el primer momento de su existencia. Es inmoral producir embriones humanos destinados a ser explotados como «material biológico» disponible. En la práctica habitual de la fecundación in vitro no se transfieren todos los embriones al cuerpo de la mujer; algunos son destruidos. La Iglesia, del mismo modo que condena el aborto provocado, prohíbe también atentar contra la vida de estos seres humanos. Resulta obligado denunciar la particular gravedad de la destrucción voluntaria de los embriones humanos obtenidos «in vitro» con el solo objeto de investigar, ya se obtengan mediante la fecundación artificial o mediante la «fisión gemelar». Comportándose de tal modo, el investigador usurpa el lugar de Dios y, aunque no sea consciente de ello, se hace señor del destino ajeno, ya que determinaarbitrariamente a quién permitirá vivir y a quién mandará a la muerte, eliminando seres humanos indefensos. Los métodos de observación o de experimentación, que causan daños o imponen riesgos graves y desproporcionados a los embriones obtenidos in vitro, son moralmente ilícitos por la misma razón. Todo ser humano ha de ser respetado por sí mismo, y no puede quedar reducido a un puro y simple valor instrumental en beneficio de otros.Por ello no es conforme a la moral exponer deliberadamente a la muerte embriones humanos obtenidos «in vitro». Por haber sido producidos in vitro, estos embriones, no transferidos al cuerpo de la madre y denominados «embriones sobrantes», quedan expuestos a una suerte absurda, sin que sea posible ofrecerles vías de supervivencia seguras y lícitamente perseguibles. ¿Qué juicio merecen los otros procedimientos de manipulación de embriones ligados a las «Técnicas de ReproducciónHumana»? Las técnicas de fecundación in vitro pueden hacer posibles otras formas de manipulación biológica o genética de embriones humanos, como son. los intentos y proyectos de fecundación entre gametos humanos y animales, y la gestación de embriones humanos en útero de animales; y la hipótesis y el proyecto de construcción de úteros artificiales para el embrión humano. Estos procedimientos son contrarios a la dignidad de ser humano propia del embrión y, al mismo tiempo, lesionan el derecho de la persona a ser concebida y a nacer en el matrimonio y del matrimonio. También los intentos y las hipótesis de obtener un ser humano sin conexión alguna con la sexualidad [52]mediante «fisión gemelar», clonación, partenogénesis.Deben ser considerados contrarios a la moral en cuanto que están en contraste con la dignidad tanto de la procreación humana como de la unión conyugal. 84 La misma congelación de embriones, aunque se realice para mantener en vida al embrión "crioconservación ", constituye una ofensa al respeto debido a los seres humanos, por cuanto les expone a graves riesgos de muerte o de daño a la integridad física, les priva al menos temporalmente de la acogida y de la gestación materna y les pone en una situación susceptible de nuevas lesiones y manipulaciones. Algunos intentos de intervenir sobre el patrimonio cromosómico y genético no son terapéuticos, sino que miran a la producción de seres humanos seleccionados en cuanto al sexo o a otras cualidades prefijadas. Estas manipulaciones son contrarias a la dignidad. Estos procedimientos son contrarios a la dignidad de ser humano propia del embrión y, al mismo tiempo, lesionan el derecho de la persona a ser concebida y a nacer en el matrimonio y del matrimonio.85 También los intentos y las hipótesis de obtener un ser humano sin conexión alguna con la sexualidad mediante «fisión gemelar», clonación, partenogénesis, deben ser considerados contrarios a la moral en cuanto que están en contraste con la dignidad tanto de la procreación humana como de la unión conyugal. La misma congelación de embriones, aunque se realice para mantener en vida al embrión "crioconservación ", constituye una ofensa al respeto debido a los seres humanos, por cuanto les expone a graves riesgos de muerte ode daño a la integridad física. Les priva al menos temporalmente de la acogida y de la gestación materna y les pone en una situación susceptible de nuevas lesiones y manipulaciones. Algunos intentos de intervenir sobre el patrimonio cromosómico y genético no son terapéuticos, sino que miran a la producción de seres humanos seleccionados en cuanto al sexo o a otras cualidades prefijadas. Estas manipulaciones son contrarias a la dignidad personal del ser humano, a su integridad y a su identidad. No pueden justificarse de modo alguno a causa de posibles consecuencias beneficiosas para la humanidad futura. Cada persona merece respeto por si misma: en esto consiste la dignidady el derecho del ser humano desde su inicio. 4. ALGUNOS NÚCLEOS PROBLEMATICOS QUE PLANTEAN LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA EN EL CÓDIGOCIVIL PERUANO En primer término recordemos las palabras de Doberning Gago para quien"Los avances [53]científicos en el campo de la reproducción asistida han cambiado conceptos tan antiguos como el mismo hombre, tales como la paternidad y la maternidad, por lo que han afectado prácticamente a la totalidad de la llamadas relaciones familiares"86. En ese sentido a continuación revisaremos algunos núcleos problemáticos que surgen entre diversos aspectos de la regulación que hace nuestro Código Civil de 1984 y la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, para tal efecto analizaremos dichos núcleos de acuerdo a la estructuración por libros que hace nuestro código material vigente.[54] 4.1 LAS TERAS Y EL LIBRO I DEL CÓDIGO CIVIL: A) El derecho a la vida y la fecundación in vitro: En la aplicación de la fecundación in vitro se produce una situación en la que se estaría vulnerando la protección legal que recibe la vida humana; Como se sabe, el derecho a la vida es un derecho fundamental dentro de los derechos de la personalidad, es "esencialísimo", siendo un bien jurídico con protección constitucional consagradoen el Art. 2º.1 de la Constitución de 199387. Así Sáenz Dávalos –con el grueso de la doctrina nacional88– nos dice que: "la vida se identifica como el atributo natural primario por excelencia por cuanto de su reconocimiento depende la realización de otros derechos o libertades. Es por consiguiente de la individualización de la vida que nace el derecho a poseerla así como la posibilidad de que otrosatributos personales, alcancen la opción de potencialización".Tal consideración es expresión del personalismo, que se constituye en el supuesto ideológico de fondo que fundamenta todo el engranaje constitucional y, desde luego, el propio ordenamiento jurídico que lo desarrolla, es antes y por encima que nada: La persona, esto es, es la expresión de aquella básico idea que reza que"el Estado es para el hombre y no el hombre para el Estado". 89El derecho a la vida se conceptualiza como "el derecho a la propia existencia físico-biológicadel ser humano"90 que nuestro CódigoCivil acoge en su artículo 5 como uno de carácter irrenunciable que no puede ser objeto de cesiónno pudiendo sufrir limitación voluntaria su ejercicio. Al respecto Carlos Fernández Sessarego"El derecho a la vida es primordial 91entre los derechos atinentes a la persona y el presupuesto indispensable de todos los demás. De no existir el derecho a la vida carecería de sentido referirse a la constelación de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico para la protección y tutela de la persona humana"92. Ahora bien, el artículo 1º de nuestro C.C. establece que la vidahumana comienza con la concepción y que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Entonces, debemos preguntarnos ¿si existe vida humana real en el zigoto o huevo fecundado in vitro (en la probeta) con similar o igual protección[55]jurídica que la persona nacida? Esto es, se debe responder a la pregunta ¿cuándo o en qué momento comienza la vida del ser humano?. Esta pregunta es fundamental pues para que la fecundación in vitro tenga éxito y dado el aún alto costo del procedimiento cuando se extraen las células reproductivas tanto del hombre como de la mujer, no se extrae una sino varias; de la misma forma, cuando se fecunda, no se trabaja con un solo óvulo sino que se fecundan varios, así que primero se implanta uno de ellos, y si este no se desarrolla como se espera se van insertando los restantes, son estos óvulos fecundados en espera los que se llaman los "óvulos supernumerarios", siendo el desecho de los mismos la situación que significaría la vulneración del derecho a la vida. Encontrarle respuesta a la primera pregunta de las planteadas en el párrafo anterior. La que interroga sobre si en el feto o embrión existe vida humana con protección jurídicaha sido una constante preocupación del hombre, quien desde la aparición de las primeras culturas, que intuían el problema y de forma rudimentaria intentaron explicarlo a través de mitos y leyendas93; para luego, con el avance de las ciencias antiguas se sostuvo que el embrión recibía el aliento vital al momento de nacer; empero, sería Aristóteles quien afirmara que el feto ya es un ser con vida propia; más tarde, bajo la influencia del cristianismo se indicaba que éste adquiría la vida con la infusión del espíritu, 94y esto ocurra de la siguiente manera: cuando el feto era varón lo adquiría a los cuarenta días de la concepción, mientras que cuando eran mujeres se producía en tornoal tercer mes. Por ello, precisar cuál es el momento en que se da la génesis de la vida humana ha sido un tema de constante discusión en loscírculos filosóficos, teleológicos, científicos, jurídicos y otros. Antes de seguir con el desarrollo de este aspecto debemos diferenciar dos momentos particulares en el proceso de procreación del ser humano: el comienzo de la vida humana y el comienzo de la existencia de la persona.El comienzo de la vida humana, adelantamos nuestra posición , se da con la concepción que es el proceso de formación del embrión 95o, según otra terminología, preembrión o embrión es la célulafecundada a partir del momento de la fusión de los núcleos celulares, así como toda célula aislada totipotente capaz de división y desarrollo hacia un individuo. [56] Mientras que el comienzo de laexistencia de la persona se da a partir de su nacimiento, tal como dispone el primer artículo de nuestro código material vigente96. Entonces, continuando con el tema, el progreso de las ciencias médicas permitió superar estas concepciones filosóficas y teleológicas y hoy, gracias a los datos científicos, se sabe que la vida intrauterina pasa por todo un proceso biológico cuyo momento inicial tiene lugar con la fecundación, seguidamente se da la concepción, la anidación, la actividad cerebral y finalmente el nacimiento. Es entonces, alrededor de estos momentos de la vida humana dependiente que surgen diferentes posturas con las que se trata de determinar cuando tiene lugar el inicio de la vida, entre las que se cuentan: a.- La postura de la fecundación.- En primer lugar es necesario manifestar que la fecundación está sujeto a todo un proceso biológico y que por esa razón no puede limitar a un solo acto; se hace esta precisión, porque comúnmente se le ha venido confundiendo con la concepción,y esto porque la rapidez con que se produce la fecundación implica ya la concepción instantánea97; pero, lo que en realidad ocurre es que la concepción es producto de la fecundación, y esto, claramente se puede observar en la reproducción asistida98y en especial en la fecundación in vitrodonde el proceso de fecundación dura entre diez y venticinco horas. Entonces, cuando elespermatozoide hace contacto con el óvulo, fenómeno que ocurre en las trompasde Falopio, comienza el proceso de la fecundación, en ese momento el óvulo empieza a generar la membrana de fecundación, la cual impedirá que los demás espermatozoides ingresen. Luego, el espermatozoide valiéndose de una enzima (hialuronidasa) que perfora la paredovular penetra al interior del óvulo.Tan pronto como la cabeza del espermatozoide penetra en el óvulo se produce en la célula fecundada un bloqueo absoluto que impedirá la poliespermia .Los partidarios de esta postura indican que con el avance de la ciencia no queda más que afirmar que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la fecundación, que viene a ser la unión del gameto femenino y masculino, es decir, cuando el espermatozoide hace contacto con el óvulo, surgiendo con ello una nueva vida, distinta a la de sus padres, titular de un patrimonio genético único, inédito y, hasta ahora, irrepetible. Así, la fecundación marca el comienzo de un proceso continuo de desarrollo, en cuyas etapas sucesivas la dotación genética de cada individuo se mantiene en cada una de sus células y durante toda su vida. De este modo, puede hablarse con propiedad deuna identidad biológica de cada individuo vivo desde su concepción hasta su muerte. Esta posición99ha sido recogida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, al [57]emitir la sentencia de fecha 05 de marzo del 2002. Dicho fallo resolvíala acción de amparo planteada por la Asociación Civil Portal de Belén contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación argentina a fin de que se le ordene revocar la autorización y prohíba la fabricación y comercialización de la píldora "Imediat", por ser un fármaco con efectos abortivos. El alto tribunal resolvió ordenar al Estado Nacional que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación, distribución y comercialización del medicamento. La resolución se basó en que: la vida humana comienza con la concepción; la concepción ocurre en el momento de la fecundación. b. La postura de la concepciónLa concepción es el segundo instante en la formación de la vida y, es en este momento en que verdaderamente comienza la vida humana, pues, es el punto final de una fase compleja llamado proceso de fertilización. El óvulo ya fecundado u ovocito pronucleado es una célula que contiene dos núcleos con 23 cromosomas cada uno, 100el del hombre y el de la mujer, pero con diferente información genética. En este estado el ovocito pronucleado va sufriendo grandes cambios, dando lugar a la denominada "singamia"101 que es el intercambio de información genética de cada uno de los pronúcleos aportados por los padres. Luego de ello se da lugar a la formación del cigoto (óvulo fecundado), éste es una célula diploide que contiene los 46 cromosomas que definen a la especie con toda la información que ese individuo necesita para cada fase de su vida. Esta fusión se realiza en un proceso que dura de 22 a 23 horas contadas desde la fecundación.102 c.- La postura de la anidación. Los que propugnan la postura de la anidación manifiestan que la vida[58]humana comienza con la implantación del óvulo fecundado (cigoto) en el útero de la madre, y esto ocurre aproximadamente 14 días después de la fecundación. Este evento biológico esta sujeto a una compleja y a la vez organizada serie de cambios quefinalmente concluye en la formación del feto.El respaldo de esta tesis la encontramos en diferentes postulados.Así, se dice que la anidación del óvulo fecundado implica unaserie de estímulos y respuestas integradas, es decir, se aprecia undiálogo activo entre las células maternas y las células delembrión y por consiguiente, un rol activo para ambos. En esta etapa del proceso biológico se deja atrás la probabilidad y se llega a la certeza de la vida humana; y esto enrazón de que a partir de este momento existe un salto cualitativoen el desarrollo del cigoto y que el mismo está dado por sufijación en el útero materno 103la cual logra una vinculaciónorgánica recibiendo los primeros impulsos necesarios para su desarrollo, pues hasta ese momento el embrión no tiene contactocon el organismo materno y existe un 50% de probabilidades deque, por causas naturales, no llegue a anidar en el úteromaterno; también se dice que previamente a la anidación no se garantiza la individualidad del ser en formación, por cuanto sólo hay un conglomerado de células humanas sin identidad propia. Pues basan su fundamento en que antes del término de la anidación, 104un óvulo fecundado puede originar más de un individuo, es el caso del embarazo gemelar[59]monocigótico,también, en ocasiones, de forma extraordinaria, se puede producir un embrión por la fusión de dos embriones, es decir se da la formación de quimeras. Por ello, según estas observaciones, la individualidad del embrión no se produce hasta la anidación que ocurre alrededor del día 14 después de la fecundación. En contra de esta postura surge la idea de que equiparar la implantación con el inicio de la vida humana se estaría dejando absolutamente desprotegido a los embriones hasta antes de su anidación en la matriz materna como, también, los óvulos fecundados in vitro, sea cual fuere el estado de evolución que los mismos hayan alcanzado . d.-La postura de la formación de los rudimentos del sistema nervioso central. Los impulsores de esta postura manifiestan que estaremos, frente a un ser con vida cuando en éste se produce la primera actividad del sistema nervioso central. 105Con este acontecimiento, surgen los rudimentos de lo que será la corteza cerebral, por lo que recién con la presencia de la llamada línea primitiva o surco neural estaríamos frente a un ser viviente que, más allá de su composición genética,tiene una pauta selectiva específicamente humano. Algunos de sus adherentes sostienen que con la emisión de impulsos eléctricos cerebrales verificables puede estimarse que se ha iniciado la vida específicamente humana. La doctrina nacional ha dado por resuelto este problema al entender que el inicio de la vida humana comienza con la concepción.106Ha quedado consagrado en el articulo 1 del código civil;107 es decir, con la fecundación del ovulo femenino con el espermio masculino, ya sea dentro del cuerpo humano o no, pues científicamente,[60].108se ha demostrado que es el momento en que verdaderamente se inicia la vida[61]humana. Es el óvulo fecundado 109(gracias al acto de fecundación) ya contiene 46 cromosomas, que es la suma de los 23 cromosomas que aportacada uno de los padres110.De ahí estamos frente a una vida111 que merece la protección delDerecho. La doctrina nacional existe una posición contraria, así Monge Talavera nos dice que 112"El principio consagrado en el Código, según el cual "la vida humana comienza con la concepción", debe entenderse como referido al inicio de la gestación (que marca la concepción). De lo cual se desprende que el embrión creado in vitro no es sujeto de derecho. La fecundación de células sexuales en un laboratorio es un acto biológico el cual, en el estado de la legislación, no genera ningún efecto jurídico. Dicho de otro modo, no hay concepción antes de la transferencia del embrión in utero.113 B)El derecho a la vida y los embriones supernumerarios: El problema fundamental derivado de la fecundación in vitro, sea ésta homóloga o heteróloga, es el correspondiente a los embriones "supernumerarios" o crioconservados. Como se sabe la utilización de la reproducción in vitro implica necesariamente la "producción" de embriones sobrante o residuales. Y es que, como explica Raffo Magnasco, "por la circunstancia de que el procedimiento empleado consista en la fecundación de "varios óvulos" para luego "elegir" eimplantar en el seno materno, el embrión que demostrase "mayor viabilidad". Esto es se adopta unmetodo selectivo después de crear conscientemente "varias vidas humanas"eligiendo indiscriminadamente la más dotada, para luego proceder a la destrucción de las demás"114.Las razones que justifican la transferencia de varios embriones congelados-[62]descongelados, se centran en evitar que la mujer tenga que volver hacer el tratamiento de estimulación ni tampoco el de aspiración de los ovocitos. Además de que se logra reducir significativamente los costos de diversa índole que comprometen estas técnicas115Ahora bien ¿cuál es el destino que se le debe dar a estos embriones?.Para dar una respuesta a esta pregunta revisemos lo que indica la doctrina y jurisprudencia comparada. Veamos el casonorteamericano. Los fallos de los tribunales norteamericanos han sido uniformes en cuanto a su resultado, esto es, la prevalencia de la parte contraria a la implantación de los embriones, así el punto de partida de la jurisprudencia norteamericana a este respecto es la decisión de la Corte Suprema de Tennessee en Davis v. Davis. El litigio en este caso se centró en siete embriones criopreservados como resultado de los reiterados esfuerzos del matrimonio Davis por concebir un hijo. En el procedimiento de divorcio, la mujer originalmente solicitó que los embriones fueran implantados en su útero. Sin embargo, luego de contraer matrimonio por segunda vez, su petición varió en el sentido de que los embriones fueran donados a una pareja infértil. Por su parte, el marido se oponía a tal implantación o donación, solicitando que los embriones fueran destruidos. En su resolución la Corte Suprema de Tennessee estableció tres criterios que debían tenerse en cuenta para resolver este tipo de litigios: Primero, debía estarse a las preferencias de los progenitores..Tal como lo ha señalado la doctrina norteamericana, este criterio es difícilmente aplicable, ya que si las partes han iniciado una acción legal para resolver el destino de los embriones es porque no existe consenso entre ellas. 116 En segundo lugar, a falta de consenso actual entre los progenitores, los acuerdos anteriores entre las partes relativos al destino de los embriones deben tenerse como válidos y exigibles. Por último, en ausencia de acuerdo previo, debían tomarse en cuenta "los intereses relativos de las partes en cuanto al uso o no uso de los embriones". En este sentido, los intereses de la parte contraria a la implantación deberíanprevalecer, mientras la otra parte tenga "una razonable posibilidad de tener descendenciapor medios diversos al uso de los embriones en cuestión", incluyendo la adopción. Si no existiese otra alternativa para dicha parte, los argumentos a favor de la implantación podrían ser considerados. Sin embargo, si una de las partes sólo desea el control de los embriones para efectos de donarlos a otra pareja infértil, la posición de la parte contraria a la implantación es la que debe prevalecer. Tales circunstancias se presentan en nuestra realidad117 tal comoqueda comprobado con el relato que se hace del caso SequierosÁlvarezen donde "De los once óvulos que se obtuvieron con la estimulación ovárica,118 solo cuatro alcanzaron condiciones para serimplantados en el útero de Roxana. Si no se hubiera logrado elembarazo en el primer intento, la pareja habría tenido queempezar todo de nuevo, con el costo emocional y económico queimplicaba. Y de haberse obtenido más embriones, mantenerlos congelados les representaría 200 dólares mensuales"Ahora bien, en relación a la reproducción asistida (fecundaciónextracorporea), consideramos, que la vida humana debe ser protegida desde la concepción y tal como ya hemos indicado.No sólo desde que el producto de la concepción se implante en el útero, pues, la[63]eliminación de los llamados "embriones supernumerarios" comporta vulnerar la vida humana y su dignidad. Rubio Correa señala al respecto:"… las intervenciones en los embriones son lícitas al respetar la vida y la integridad, al disminuir los riesgos, al mejorar su calidad de vida. La investigación deberá asegurar que no se causo daño alguno a la vida y a la integridad del embrión y de la madre y deberá haber autorización de los padres"119.En ese orden de ideas la normativa que se ha de proponer, en nuestro país al respecto no puede considerar sino, como única,opción la crioconservación de los gametos tanto masculinos comofemeninos.120.C) El derecho a la integridad del embrión y las técnicas de reproducción humana asistida: El concebido tiene derecho a su integridad, esto es a la totalidad ounidad intacta que es propiamente el significado de la voz latina integer del cual proviene etimológicamente la palabra integridad. Nuestra Constitución Política de 1993 expresa a través de su artículo 2, Inc. 1 que: "Toda persona tiene derecho a su integridad moral, psíquica y física…" consagrándose así el derecho a la integridad del ser humano. Mientras que el Código Civil peruano acoge el derecho a la integridad a través del artículo 5º considerándolo como irrenunciable, no susceptible de cesión y no pudiendo sufrir limitación voluntaria que su ejercicio121. Por su parte Carlos Fernández Sessarego122considera que: "El derecho a la integridad física permite a la persona mantener la incolumidad de su cuerpo a fin de que, utilizándolo al máximo y en óptimas condiciones, pueda realizarse plenamente como ser libre. Al mencionarse a la integridad física debe entenderse que ella se refiere al cuerpo, es decir a la inescindible unidad psicosomática". YVarsi Rospigliosi123 sostiene que : "Como derecho la integridad se determina en la protección de la estructura corporal (integridad física) psicología (integridad[64]psíquica) y social (integral moral)". Ahora bien, el, ya acotado, artículo 5 del C.C. que tutela la integridad psicosomático.Incide sobre aspectos que no han merecido la debida atención por parte de la doctrina nacional nos referimos así a la cesión de líquido seminal o de óvulos para la inseminación o la fecundación artificiales, los mismos que aplicados en situaciones idóneas no han de producir una disminución permanente de la integridad física en tanto se trata de elementos susceptibles de regeneración. Nuestra legislación al brindarle protección jurídica a este derecho fundamental eindividual protege a la especie humana que como sujeto de derecho le corresponde a la persona y al concebido, protegiéndolo de cualquier acto perjudicial que atente su integridad psicosomática124. Aunque en la doctrina encontramos posiciones como la de Banda quien nos dice que "…La duda que algunos plantean se centra en que, aceptando que se trata desde ese instante de una vida humana que ha iniciado su proceso de desarrollo, a ese nuevo ser en ciernesno se le atribuye la calidad de "persona", por lo que, como consecuencia de ello, no seria en ese estadio de su evolución merecedor de todo el respeto y protección que el derecho asigna a la "persona", y por ello no sería titular aun del derecho a la vida y a la integridad física que se le reconoce y asegura a todas las "personas". Se afirma que en esa etapa de su desarrollo solo seria una esperanza de vida y solo merecería la protección jurídica como una "cosa" u "objeto", mas no como una "persona". Claro que el grueso de la doctrina coincide con Medina pues considera que el[65]"…embrión formado en el seno materno o fuera de él debe reconocérsele el derecho a la dignidad y a la salud e integridad; la violación del derecho a la salud ha de generar el consecuente resarcimiento"125. En ese orden de ideas, entre éstos actos perjudiciales se puede considerar la posibilidad de: • Que con la aplicación defectuosa por impericia o inidoneidad de las técnicas de reproducción asistida pueda concretarse un daño corporal o psíquico a la persona que puede dar lugar a la posibilidad de un resarcimiento económico por responsabilidad civil de parte del centro médico o clínica que intervino en la aplicación de dichas técnicas .• El riesgo de dañar las estructuras biológicas del gameto masculino o femenino a la del propio embrión sea al lograr la fecundación o el implante, respectivamente. Entre los numerosos daños que pueden originarse a raíz de la manipulación genética, y específicamente por el uso de técnicas de fecundación asistida, son las siguientes: la manipulación genética con el objeto de seleccionar ciertos rasgos de la prole cuando son valorados como superiores por razones de diversa índole, la realización de prácticas eugenésicas, los derivados de la clonación, de la octogénesis -esto es, la posibilidad de completar la formación del feto in vitro, de la selección de sexo, los daños genéticos y por transmisión de enfermedades al concebido. Las cuestiones atinentes a la determinación de la filiación en supuestos de inseminación artificial heteróloga, los planteas referidos a la maternidad subrogada, la dación de gametos y su anonimato, el congelamiento y la destrucción de embriones, los límites y licitud o ilicitud de recurrir a tales métodos, entre otras. Claro que siendo más precisos nos referimos a los diversos supuestos de daños generados al nacido, por cualquiera de los intervinientes en el proceso de procreación no natural o los hijos nacidos mediante las modernas técnicas de fertilización, siendo estos: a.-La responsabilidad por daños a la salud del concebido,ya sea por la y/o causación de enfermedades, u otros derivados de la manipulación y/o experimentación con embriones humanos.El panorama que se presenta en el ámbito de la reproducción humana asistida difiere radicalmente de los cuestionamientos que surgen frente a la eventual responsabilidad de los progenitores en el marco de la concepción natural. Es que cuandolos futuros[66]padres acuden a las técnicas proporcionadas por la nueva genética deben extremar los recaudas a fin de evitarcualquier potencial daño a su prole, 126esto por cuanto lacircunstancia de que quienes aporten el material genético sea la propia pareja o un dador de gametos- conozcan o deban conocer la potencialidad de transmitir alguna tara o enfermedad grave a sus hijos, no obstante lo cual permiten la fecundación asistida, los hace responsables por tal acontecer127. b.-La eventual responsabilidad por la impugnación de la paternidad en la inseminación heteróloga.-Esto es cuando el esposo promoviera una acción de impugnación de la paternidad cuestionamiento ulteriormente la paternidad o cuando exista la negativa a aceptar el hijo, por lo que surge el deber de resarcir los daños generados por tal accionar, tanto frente a la esposa como frente al hijo procreado. c.- Los daños derivados del congelamiento de embriones.- Toda vez que, a raíz del congelamiento al que sean sometidos los embriones, se irrogue un daño a la salud del hijo, éste podría accionar contra los diversos sujetos involucrados, considerando de aplicación al caso lo antes dicho sobre los daños a la salud en el marco de la fecundación asistida.128 Finalmente algunos consideran que también se puede alegar el daño moral o psíquico que pudiera sufrir el niño al enterarse cómo fue procreado. De acuerdo a todo lo indicado, y en estricto respeto del derecho ala integridad aquí tratado en nuestro país está prohibida lainvestigación en embriones humanos que suponga una alteraciónen su constitución o en la información genética que contenga. D)Derecho a la libertad y las técnicas de reproducción humana asistida: El ser humano por su propia naturaleza existencial es un ser libre, la libertad es es una facultad inherente que la asiste a la naturaleza existencial del ser humano, que como hombre lo conduce a obrar de una u otra manera o dejar de obrar; siendo responsable de su accionar (de sus actos)129.Desde la perspectiva jurídica, y de manera objetiva, el derecho a la libertad está íntimamente vinculado al derecho a la vida; vinculándose con los derechos que tiene el hombre de auto determinación y de decidir libremente. Dentro de éste derecho a[67]decidir libremente resulta importante destacar el derecho de la persona a la disposición del propio cuerpo para la admisión y la práctica sin limitaciones de las técnicas de reproducción humana, enmarcadas y delimitadas obviamente dentro de la regla positiva que señala. "Todo le está permitido al hombre, respecto a sí mismo, excepto lo que está expresamenteprohibido por el derecho". En el caso de nuestra legislación está prohibición está establecida en el Art. 6 del Código Civil que expresamente señala: "Los actos de disposición del propio cuerpo estan prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o las buenas costumbres…". Sin embargo el mismo artículo acotado in fine establece "Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico, quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios…". Ahora bien, en relación a nuestro tema, el derecho a la libertad se relaciona con las técnicas de reproducción humana asistida en los siguientes puntos130:Elsometimiento o no a las TERAS a las mujeres solas., la donación de gametos. El[68]consentimiento de la pareja en la aplicación de las TERAS en matrimonios o concubinatos

• a. El sometimiento o no a las TERAS a las mujeres solas:

Los argumentos jurídicos que fundamentan la posibilidad de acceso a esta técnica de reproducción humana son muchos, como también los son los que se oponen. Dentro de los primeros un buen sector de la doctrina considera como un argumento sólido el derecho a procrear como parte del derecho fundamental de la vida, 131entendiéndose por ende también como derecho a generar a dar vida; así textos de orden internacional al parecer consideran como indisociable al derecho a fundar una familia con el derecho a dar vida como el Pacto de las Naciones Unidas, la Convención Americana, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, etc. Cabe destacar también que abona en favor de la realización de ésta práctica el derecho a la maternidad que tiene la mujer, sin discriminación por su procedencia. Ello se encuentra plasmado por ejemplo en la Declaración de la O.N.U. (artículo 102) del 07 de noviembre de 1967. Dentro de otros argumentos sólidos en pro de esta práctica tenemos: el desarrollo a la salud en la eventualidad de que la mujer sea estéril, el derecho a la libertad, el derecho a la intimidad, en otros132.Sin embargo, particularmente consideramos que encontrando amparo en nuestra Carta Magna son 2 los [69]principios constitucionales que viabilizan el derecho de la mujer soltera a ser inseminada artificialmente, estos son: El principio de igualdad y no discriminación de las personas consagradas en el artículo 2º inciso 2 de la Constitución Política del Perú de 1993 y el otro principio el de libre desarrollo de personalidad que lo encontramos en el Art. 2º Inciso 1 de nuestra Constitución Política vigente. Así J. A. Robertson esta de acuerdo –para el caso norteamericano133"en incluir dentro del derecho del matrimonio a procrear y el de hacerlo por los medios necesariospara obtener la procreación, sea a través de donantes o de maternidad subrogada"134. En ese sentido como un derecho que tendrá por finalidad lograr la perpetuación de la especie humana. Así acotado, este sería el llamado derecho a la procreación, pero ello no puede llevarnos a la conclusión de que su ejercicio pueda ser irrestricto. pues siempre será necesario tener presente las normas legales que regulan el ejercicio de la sexualidad (no es un derecho absoluto) . y, desde luego, que también debemos considerar las normas morales fundamentales a las que el ser humano se adhiere.135 Así debería entenderse solamente el posible derecho a la procreación, como aquel cuyo ejercicio es expresión de la sexualidad de la pareja humana con el fin de perpetuar la especie humana"136. Dentro de los argumentos los más significativos son: Que podría generarse una nueva familia matrilinear frente a ello se entiende137este hecho como una[70]excepción a la regla que no comporta un riesgo social; otro argumento de peso a tener en cuenta es el de considerar el interés superior del hijo traducido como el derecho a tener un padre y una madre; sin embargo hoy en día, en una sociedad moderna como la nuestra es menester pensar en lo frecuente de niños carentes de protección paternal que no cuenta con un padre y que se equipara por ende al nacido por ésta practica, desde luego éste hecho no es una justificación absoluta Pues hay quienes piensan que la estabilidad emocional del nuevo ser dependerá de las relaciones afectivas, sociales y económicas que ese nuevo ser establezca138 con su entorno y fundamentalmente con su madre para un desarrollo integral. Ahora, si el interés del niño se ve reflejado en el derecho a tener un padre y unamadre139; prohibiéndose esta técnica de reproducción se le estaría negando al derecho fundamental a la vida por la cual resulta incoherente y contradictoria dicha postura amén de pretender frustrarse el derecho de la mujer aser madre. Nuestra legislación vigente explícitamente no regula esta modalidad de reproducción asistida; aunque interpretando el Art. 7 de la Ley General de Salud 140 Podría colegirse que no estaría autorizado su uso, pues dicha norma prescribe que "Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos".Es decir, que para ejercitar el derecho a procrear mediante el uso de las TERAS sólo se exigen como requisitos: la identidad genética y consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Ahora bien, en el caso de varón aportante, se requeriría su consentimiento. Entonces de tratarse del caso de un donador este estaría reconociendo la paternidad con todos los derechos y obligaciones inherentes a ella lo que no es correcto porque las donaciones se realizan "anónimamente", por lo que la interpretación sistemática dejaría como única posibilidad el caso de parejas, trátese de concubinatos, matrimonios u otros. Pero si bien esa sería la regulación que esta situación recibiría actualmente en nuestro país, consideramos importante recordar que ésta técnica de reproducción debe ser regulada[71]apropiadamente150 a la luz de las instancias éticas, jurídicas, sociales y culturales.Pues, hoy en día es innegable los motivos diversos para que una mujer soltera se someta a la inseminación artificial como son: 141 La aversión a mantener relaciones sexuales con un hombre por traumas psicológicos previos como el haber sufrido violación; la liberación femenina; tener un espíritu extremadamente independiente o simplemente no contar con la pareja adecuada entre otras142. El caso más conocido, en nuestro país, de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en mujeres solas es el de Norma Lazo Villanueva, el mismo que fue reseñado por elDiario Oficial El Peruano de la siguiente forma: "El mayor anhelo de Norma Lazo Villanueva era ser madre. Después de realizarse como una exitosa negociante de prendas de vestir y sin poseer una pareja que concretara su sueño, decidió apostar por el avance de la tecnología. Esto no tendría mayor repercusión si no fuera porque esta mujer, que tiene 54 años de edad, acaba de dar a luz a la pequeña Romina Nicole, de dos kilos 200 gramos y de 46 centímetros de estatura. El caso más conocido, en nuestro país, de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en mujeres solas es el de Norma Lazo Villanueva, el mismo que fue reseñado por el Diario Oficial El Peruano de la siguiente forma: "El mayor anhelo de Norma Lazo Villanueva era ser madre. Después de realizarse como una exitosa negociante de prendas de vestir y sin poseer una pareja que concretara su sueño, decidió apostar por el avancede la tecnología. Esto no tendría mayor repercusión si no fuera porque esta mujer, que tiene 54 años de edad, acaba de dar a luz a la pequeña Romina Nicole, de dos kilos 200 gramos y de 46 centímetros de estatura. Norma Lazo, que por primera vez experimenta la satisfacción de concebir una niña, se muestra orgullosa y tras el logro obtenido da las gracias a Dios porque no ocurriera ningún percance durante la operación de cesárea en la mesa de parto"143. Otro dato que nos permite comprobar este caso es que efectivamente en nuestro país ocurre la "espermodonación"144.La normatividad de lege ferenda, consideramos que debe regular necesariamente el hecho de que el nuevo ser será inscrito en el Registro Civil sin consignarse datos de quien pueda inferirse elcarácter de la generación biológica, amén de mantenerse en el anonimato al dador y estableciéndose la filiación por el hecho del parto.[72]

• b. Donación de gametos:

Se conoce como gametos a "Cada una de las células sexuales, masculina y femenina.", es decir nos estamos refiriendo al óvulo y al espermatozoide, que como bien se ha definido son células. Resaltamos ese punto porque en nuestro país sobre la donación de material orgánico de origen humano existe una regulación general y especial. La regulación general está constituida por el artículo 6 de nuestro Código Civil que dispone que "Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres.145 Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios. Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia", y por los artículos 7 y 8 de la Ley general de Salud ley Nº 26482que dispone que "Toda persona tiene derecho a recibir órganos o tejidos de sereshumanos vivos, de cadáveres o de animales para conservar su vida o recuperar su salud. Puede, así mismo disponer a título gratuito de sus órganos y tejidos con fines de transplante, injerto o transfusión siempre que ello no ocasione grave prejuicio para su salud o comprometa su vida". Mientras que la regulación específica está conformada por la ley Nº 28189, Ley general de donación y trasplante de órganos y/o tejidos humanos y por el reglamento de ésta, el Decreto Supremo Nº 014-2005-SA. El problema es que, a excepción del Código Civil, el resto de normas indicadas trata sobre la donación de tejidos y órganos, no regulando nada específico para el caso de células, como son los gametos, por lo que en puridad, la legislación específica no puede ser aplicada para el caso específico que tratamos en este apartado. Ahora bien en el artículo 7 de la Ley General de Salud anteriormente reseñado[73]exige para la aplicación de las técnicas de reproducción asistida que "la condición de madre genética y de madre gestante recaiga en la misma persona". Ergo, está prohibida la donación de los gametos femeninos, que no son otrosque los óvulos, por lo tanto, a contrario sensuy en aplicación del artículo 2.24.a de la Constitución146, la donación de espermatozoides no está prohibida. Prueba de ello es la realización de las fertilizaciones in vitro que consignamos al tratar el caso de la aplicación de las TERAS a mujeres solas. La razón por la que se debe permitir la donación de esperma es porque no ocasiona una disminución permanente en la integridad física de la persona, pues, se tratan de elementos regenerables como sería el caso por ejemplo de la donación de sangre. Siendo viable en tanto y en cuanto el fin y el propósito sea noble o humanitario, no contrario al orden público ni a las buenas costumbres.Como sería el caso de que la pareja tenga que recurrir a la inseminación a fecundación artificial en su noble y común propósito de tener descendencia frente a la imposibilidad de no poder lograrlo de manera natural y normal. Con la finalidad de evitar casos tan complicados como en los que una mujer da el óvulo, otra lo gesta y una tercera es la que contrata a ambas y es la que se queda con el bebe, se debeprohibir expresamente la "donación" de óvulos y se debe regular adecuadamente la donación de gametos masculinos estableciendo las pruebas y exámenes que deben cumplir los donadores

• c. El consentimiento de la pareja en la aplicación de las TERASen matrimonios o uniones de hecho:

En primer término, y como no podía ser de otra forma para la aplicación de las TERAS se exige el consentimiento expreso de la mujer que se someterá a las mismas. Así el artículo 7 de la LeyGeneral de Salud prescribe que "Para la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos". El problema se suscita cuando la cónyuge o concubina se somete a la aplicación de una técnica de reproducción humana asistida sin el consentimiento de su esposo o pareja, pudiendo ser que incluso que la intervención se haga con gametos masculinos proporcionados por una tercera persona. Ante este supuesto el Código Civil peruano no ha contemplado como causal de negación de la paternidad el hecho de que el marido no haya consentido en la fecundación heteróloga. Por consiguiente, la fecundación heteróloga sin negación de la paternidad por el esposo sobre la base de las causales que prevé el artículo 363 del Código Civil dará lugar a un hijo matrimonial. Situación que no es la misma cuando estamos ante un concubinato, en donde [74]el concubino puede demostrar que no es el padre biológico de la menor en cuestión. E) Las TERAS y el derecho a la intimidad: Es también un derecho constitucional que le asiste a la persona,consagrado en el Art. 2º inciso 7 de la Constitución. La palabra intimidad etimológicamente proviene del adverbio latín intus que traducido significa por adentro, o hacia adentro. De tal manera que intimus debe traducirse como algo recóndito, profundo del ser. Juan Morales Godo señala.147"El ser humano toma conciencia de la vida privada (o íntima como la denomina nuestro sistema jurídico) cuando se percata de su individualidad, cuando percibe que ha sido lanzado al mundo para que se construya a sí mismo, cuando su libertad está condicionada más que por el pasado, por el futuro que debe diseñar (sic) .El derecho a la intimidad tiene su origen, como derecho autónomo en 1890, cuando 2 jóvenes abogados norteamericanos, Samuel Warren y Lovis Brandeis escribieron el ensayo "The right to privacy", en el que fundamentan la presencia de un espacio en la existencia del ser humano libre de intromisiones, que debe ser respetada y por ello la necesidad de su protección legal". Precisando que entre vida privada e intimidad existe un distingo fundamental pues el primero es el género dentro del cual queda inmerso la intimidad como aspecto específico. Sin embargo nuestro sistema jurídico indistintamente optó por la terminología de intimidad sin más distingo. Dentro del contexto jurídico se colige que por el derecho a la intimidad que el ser humano goza ninguna persona puede entrometerse en su recóndito o esfera individual salvo por razones de interés social o de orden público. A decir de Clara Mosquera Vásquez: "La intimidad no solo se refiere a la esfera de la reserva del individuo sino que abarca mucho más, llegando a su esfera genética. Me explicó, así como nadie puede hurgar en la esfera privada de ninguna persona sin previo consentimiento, nadie puede sin previo consentimiento descifrar el código genético de determinada persona. O si ya lo hizo, claro está, previo consentimiento expreso, no debe divulgar los resultados sin autorización, debiendo ser mantenidos estos en secreto".En el ámbito de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida el derecho a la intimidad también se encuentra vigente, abarcando el ámbito de la esfera genética entendida como el derecho a la intimidad genética. Por lo que cabe preguntarse ¿en qué medida el médico puede revelar los datos genéticos que obtiene de sus pacientes?. Al respecto coincidimos con Malaespina cuando nos indica que "la decisión estará librada al arbitrio de quien se ha sometido al estudio genético148. Ahora bien, cabe preguntarnos cuál es el ámbito de convergencia entre el derecho a la intimidad y las técnicas de reproducción humana asistida. Consideramos que el ámbito en el que ambos tópicos se intersecan está conformado por lo siguiente puntos: • Intimidad del menor procreado aplicando las TERAS. Respecto de este primer punto ni el artículo constitucional previamente[75]indicado ni el artículo 14 de nuestro Código Civil contemplan disposición alguna para proteger el dato de losmenores que han sido concebidos aplicando alguna técnica de reproducción humana asistida. Así es necesario regular el hecho que no se debe indicar en ningún documento público como sería el caso de la partida de nacimientoque el menor ha sido concebido mediante alguna TERA, quedando el resguardo de dichos datos a cargo de las instituciones médicas que las han aplicado. Asimismo ésta entidades prestadoras de servicios de salud sólo revelarán losdatos concernientes a la procreación del menor ante autoridad administrativa o jurisdiccional competente en los casos queespecifique la ley o cuando sea razonable que se entregue dichainformación, como es el caso en el que esté en juego la salud o vida del mismo. 4.2 LAS TERAS Y EL LIBRO II DEL CÓDIGO CIVIL: Partiendo del principio constitucional de protección a la familia pretendemos establecer aquí el tipo de familia que se origina a partir de la aplicación o empleo de las técnicas de reproducción humana a través de sus destinatarios sus implicancias dentro del contexto familiar como lafiliación y las relaciones de parentesco. La familia es considerada como la institución más antigua de la humanidades por ello que la familia en sentido amplio puede aceptarse como institución socio-cultural (convivientes ligados por vínculos de sangre o afectivos) y la familia fundada o basada en el matrimonio civil o religioso la que origina bien una institución jurídica o religiosa. Nuestro modelo predominante de familia es el de la familia nuclear fundada en el matrimonio a la cual el derecho de familia y nuestra constitución política brinda su atención y tutela obviamente sin desproteger a la familia fundada en la unión de hecho. 149Es necesario precisar que el concepto familia no es unívoco y que su conceptuación jurídica es más de carácter sociológico, no existiendo necesariamente conexión entre el concepto de familia y el de matrimonio. La familia no sólo se constituye mediante actos jurídicos sino también por el fenómeno social de la interrelación humana. Esto es de importancia a efectos de determinar las consecuencias surgidas en el ámbito social con motivo de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida toda vez que las relaciones personales que con ellas se crean son diversas y complejas teniendo relación y relevancia muy especialmente para relaciones concretas como alimentos, herencias, etc. amen de establecer[76]vinculaciones en las relaciones de parentesco.De conformidad con los artículos 236 a 238 de nuestro Código Civil vigente son 3 las formas de parentesco, por consanguinidad, por afinidad y legal150. Héctor Cornejo Chávez define el parentesco como "la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religión".El parentesco "nace de la naturaleza" cuando se sustenta en la consanguinidad y a tenor del Art. 236 del C.C. puede ser en "línea recta"cuando una persona desciende de otra (Vgr. hijo y padre) y será en línea colateral cuando se reconoce un tronco común (Vgr. tío y sobrino, primos, etc.). 151La línea "es la sucesión ordenada y completa de personas que proceden de un mismo tronco. Puede ser recta, cuando se forma con personas que descienden unas de otras, y colateral cuando se trata de personas que sin descender unas de otras unen sus respectivas líneas en un ascendiente común. La primera tiene dos ramas: la ascendiente, si se toma como punto de partida una persona con relación a sus antecesores, y la descendiente, cuando una persona sirve de referencia respecto de sussucesores". 152El grado "es la distancia, tránsito o intermedio entre dos parientes". El parentesco consanguíneo particularmente produce efectos relevantes como las implicancias en el ámbito de los impedimentos para contraer matrimonio, la invalidez del mismo, así como la vocación hereditaria en el campo sucesorio y la obligación específica de prestación de alimentos. Ahora bien, el parentesco por afinidad se encuentra enmarcado dentro del Art. 237 del C.C. que establece "el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los[77]cónyuges con los parientes consanguíneos del otro". Nace necesariamente del matrimonio encontrándose limitado al cónyuge, el mismo que queda unido así a todos los parientes consanguíneos del otro cónyuge. Cabe destacar que para darse el parentesco por afinidad el medio legal necesariamente es el matrimonio,no admitiéndose la posibilidad de éste parentesco por la simple unión de hecho o concubinato, así mismo es menester destacarque los esposos entre si no son parientes afines pues ellos son cónyuges teniendo entre sí un vínculo más estrecho que el parentesco, al que se denomina vínculo uxorio153Respecto del parentesco legal podemos afirmar, que es el que se forma a través de la adopción y está regulado en el artículo 238 del Código Civil y a decir de Marisol Fernández Revoredo y Olga Alcantara Francia. . "Con el objeto de otorgar a los adoptados, en virtud del nexo del parentesco legal, todos los derechos inherentes a la calidad de hijo, los mismos que se extienden154 a los adoptados como si en relación a éstos se tratara de un vínculo consanguíneo, lo cual es precisamente un factor que coadyuva a la integración de la familia". Es importante anotar que la adopción como institución se constituye como una alternativa paralela a las técnicas de reproducción humanaasistida para permitir la realización de la maternidad o paternidad de aquellas persona que por razones diversa no hayan podido procrear hijos a la par que como finalidad tiene el propósito sano de "integrar una familia, dándole el privilegio de tener un hijo, y al hijo darle el privilegio de tener una familia". Aunque Moisset de Espanés nos dice que las técnicas de reproducción asistida permitidas "…realiza dicha ansias paternales por procedimiento que es superior a la adopción, desde que se apoya en la maternidad efectiva de la esposa"155. Cabe anotar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 377 del CódigoCivil por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia [78]consanguínea..

• A) La filiación:

En principio la filiación es la relación de parentesco más importante que se da de hijo hacia sus padres y cuando ésta relación se da de progenitores a hijos se denomina paternidad o maternidad. La filiación (tradicionalmente) puede ser matrimonial o extramatrimonial, la primera es aquella en la que el hijo a sido tenido en las relaciones matrimoniales de los padres y la segunda cuando el hijo ha sido concebido y nacido fuera del matrimonio debiendo en éste caso, el hijo haber sido reconocido por su padre o madre o haber obtenido una sentenciafavorable sobre declaración judicial de filiación extramatrimonial paterna o materna según corresponda a fin de poder probar su filiación extramatrimonial legalmente.156 En uno y otro caso el presupuesto biológico es el que sustenta generalmente las categorías jurídicas de la filiación matrimonial y extramatrimonial, sin embargo también se da el caso en el que la norma sustantiva crea un vínculo jurídico estrictamente de parentesco puramente civil sin el presupuesto biológico (consanguíneo), siendo el caso de la denominada filiación sin procreación biológica, esto es propiamente la adopción de menores, de la que ya hablamos anteriormente. Partiendo de un análisis de las normas contenidas en nuestro código sustantivo que regulan la filiación podemos determinar diversasvariante variantes de estudio respecto de la filiación. a.-La presunción pater is est quem nuptiae demonstrant. Esta presunción sostiene que el hijo tenido por mujer casada se reputa hijo de su marido. A éste respecto puntualiza Cornejo Chávez que "ésta presunción reposa en un doble fundamento: de una parte, en la cohabitación o relación sexual que el matrimonio implica, de manera que, aún sin otro indicio se puede suponer que entre los cónyuges se ha producido y se produce el contacto carnal, y de otro lado, en la fidelidad que se supone que la mujer guarda a su marido, tanto por consideraciones de orden ético y de organización social como por un cumplimiento de un deber que la ley le impone"157. Esto es el deber de fidelidad. El artículo 361 de nuestro código sustantivo dice: "El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene[79]por padre al marido", éste artículo contiene la presunción pater is… que puede ser desmentida, pues, ésta presunción se funda en otras 2 presunciones: la presunción juristantum contenida en el Art. 363 del C. C. que permite que la presunción pater is… sea desvirtuada con prueba en contrario con la limitación contenida en el Art. 366º del C. C. que contiene la presunción juris et de jure. Debemos precisar que la presunción pater is… se funda en el vínculojurídico formal (matrimonio) y no en la consanguinidad por lo que el Art. 361 puede conllevar adiversas consecuencias: 1.Que el marido de la cónyuge en realidad sea efectivamente el padre biológico del hijo en cuyo caso la norma tiene concordancia con la naturaleza genética de las cosas, pues, sefundamenta en el vínculo consanguíneo y civil como variables de la presunción pater is… 2.Cuando el hijo tenido por la cónyuge en realidad no es hijo del marido, es decir, éste no es el padre del menor, no contestando el marido la paternidad, dejando vencer el plazo de caducidad fijado por ley o no resultando victorioso en la acción será considerado padre legal del menor por lapresunción pater is… en su variable no de vínculo consanguíneo sino de vínculo civil. 3. Que el marido no considerándose padre biológico del hijo de su cónyuge demande la acción contestatoria de la paternidad y logre que su demanda sea declarada fundada enconsecuencia el menor no será tenido por hijo suyo, ante ésta eventualidad el padre biológico del menor podrá reconocerlo de conformidad con lo dispuesto en el art. 390 del Código Civil y en estricta observancia al art. 396 del Código Civil acotado que dice: "El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiere negado y obtenido sentencia favorable" y ante la negativade que el padre biológico reconozca voluntariamente al menor, la madre de éste o representante legal podrá accionar la declaración judicial de filiación extra-matrimonial paterna. b.- La declaración judicial de filiación-extramatrimonial paterna.- La declaración judicial de filiación extramatrimonial paterna se basa en la investigación judicial de la paternidad y ocurre cuando el padre del hijo extramatrimonial voluntariamente no lo reconoce porque no se considera padre, desconfía de la verdad del vínculo o por mala fe. Ante ésta posibilidad es necesarioprobar la relación paterno-filial a través de la investigaciónjudicial de la paternidad, investigación que se ha facilitado con el proceso especialísimo de declaración de paternidad extramatrimonial creado por la Ley Nº 28457, que contempla que la negativa a someterse a la prueba de ADN posibilita la declaración de filiación. El Art. 402 de nuestro Código Civil señala: La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: 1)Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.2)Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.3)Cuando el supuesto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para éste efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. 4)En los casos de violación rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción. 5)En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción siempre que la promesa conste de manera indubitable. 6)Cuando se acredita el vínculo paternal entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese[80]negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiese realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza 158. Conforme se desprende del tenor del artículo mencionado no se encuentra permitida para todos casos la declaración judicial de filiación extramatrimonial paterna, pues el establecimiento de ésta, únicamente se subordinan y se circunscriben a cualesquiera de los seis casos expresamente enumerados en el artículo acotado por ser ésta de numerus clausus. Consideramos que dado el vertiginoso avance científico genético y biológico, el artículo acotado no debiera ser de numerus clausussino de numerus apertus en la que se establezca que la filiación extramatrimonial paterna sea de libre probanza. Ahora bien, estos presupuestos del artículo acotado todavía señala Cornejo Chávez: "Bajo la vigencia del código anterior, la jurisprudencia de los tribunales se inclinó en el sentido de que los casos puntualizados en su artículo 366 – mantenido, con importantes precisiones,por el Art. 402 del nuevo texto– contenían presunciones legales de paternidad…"159. Ahora si el hijo o quien lo representa interpone la acción respectiva y logra una sentencia favorable sobre su declaraciónjudicial de filiación extramatrimonial paterna, ésta sentencia será el medio de prueba de su filiación extramatrimonial a tenor de lo dispuesto en el art. 388 del Código Civil. En el vínculo consanguíneo se fundamenta la filiación extramatrimonial en el caso de los incisos 3, 4, 5 y 6 del Art. 402 del Código Civil, a éste respecto puntualiza. Rubio Correa que: "Podemos concluir diciendo que en la parte de declaración judicial de paternidad, el Código Civil peruano asume plenamente el principio de que la paternidad biológica determina la paternidad legal, y que esto escierto aún en la ratio de los dos primeros incisos del artículo 402, aunque en ellos también pude ocurrir que la paternidad sea asignada por la voluntad del sujeto actuante sin que haya sido en realidad el padre biológico"160c.-Declaración judicial de maternidad extramatrimonial.- El Art. 388 del Código Civil establece: "El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos" y el Art. 409 del acotado nos dice: "Lamaternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se prueba el hecho del parto y la identidad del hijo", en uno y otro caso la norma jurídica en lo posible se fundamenta en el principio de la consaguinidad para determinar la maternidad del hijo. Maternidad que por cierto está dada por la propia naturaleza, sin embargo ésta para que origine consecuencias jurídicas debe ser legitimada por el reconocimiento voluntario o forzoso (investigación[81]judicial) en este supuesto cuando se admite a controversia la relación materno-filial extra-matrimonial. La declaración judicial de maternidad extramatrimonial como acción es procedente respecto de aquellos hijos sin vínculo jurídico materno acreditado, casos de orfandad, expósitos, etc. que desconocen la identidad de la madre. La maternidad se acredita por el hecho del parto. Ahora probado el hecho del parto y la identidad del hijo en un proceso judicial sobre filiación materna dará lugar a que la maternidad extramatrimonial sea declarada judicialmente, estableciéndose así la filiación materna del hijo. El parto es un hecho biológico que acarrea consecuencias de orden jurídico. Acreditado el parto atribuye de pleno derecho la maternidad. Basta el certificado de nacimiento vivo para la atribución de maternidad. Debemos de precisar que en el certificado en mención de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7 del Código de los Niños y Adolescentes debe constar la identificación dactilar de la madre y respecto del recién nacido la identificación pelmatoscópica. El D.S. 38-94-JUS a través de su artículo 3 dispone que respecto de los nacimientos acontecidos en hospitales estatales y maternidades en el certificado médico deberá constar en el dorso la identificación de ladactiloscópica de la madre como del recién nacido, esto queda establecido también por las normas referidas a la expedición del DNI de los recién nacidos. 161 Respecto de la identidad del hijo éste supuesto trata de establecer que el recién nacido es de la parturienta, lo cual se establece normalmente con el[82]certificado de nacimiento. Enrique Varsi Rospigliosi y Paula Siverino Bavio, citando a Méndez Costa señalan al respecto "La identificación del nacido significa asegurarse de que el niño cuya inscripción de nacimiento se realiza, sea efectivamente hijo de la mujer que lo ha dado a luz y que se denuncia como madre. Constituye una cuestión técnica de gran importancia frente a la cantidad de casos de fraudes, suplantación, sustracción o entrega de hijo, y se cumplirá ante la dependencia del registro correspondiente al lugar donde viva el hijo mediante fotografías, impresionesdactiloscópicas, descripción de señas físicas y datos individuales162. B) La filiación y las técnicas de reproducción humana asistida:

• a. La inseminación artificial homóloga y la filiación del nuevo ser: