La incidencia de las técnicas de reproducción humana asistida en la filiación en Perú (página 2)

5. ACCIONES DE ESTADO Es aquella en la que pueden darse ciertas acciones orientadas a Negar o Impugnar la Filiación de una persona, o si no a Reclamar la Filiación con la que no se cuenta en los casos en los que así debería de ser. El Hijo Matrimonial queda emplazado por la sola virtud del casamiento de sus padres y la vigencia de la Presunción, y lo acredita con la respectiva presentación de los Certificados, de las Partidas de Matrimonio de sus Padres y de su propio Nacimiento.

• ACCIONES DE CONTESTACION.

• LA ACCION DE NEGACION DE PATERNIDAD.- Se da cuando el hijo alumbrado por mujer casada no se haya regido bajo la Presunción PATERIS IS QUEM NUPTIAE DEMOSTRANT, por lo que el marido se limita a negarlo, debiendo la mujer probar en sentido contrario.

• LA ACCION DE IMPUGNACION DE PATERNIDAD.- Por el contrario se da cuando el marido no considera como suyo el hijo nacido bajo la presunción de paternidad indicada en el párrafo anterior, es decir nacido dentro de los 180 días de celebrado el matrimonio y antes de 300 días de terminado este. En este caso el marido debe probar lo que afirma.

Se distinguen ambas Acciones en lo concerniente a la Prueba, recayendo está en la mujer y el hijo, tratándose de la acción de Negación o Desconocimiento y en el marido tratándose de Impugnación de Paternidad. Si el marido basa su acción en el hecho de haber nacido el hijo antes de los 180 días de la celebración del matrimonio, deberá probar la fecha de dicha celebración y la del nacimiento. Si basa su acción en el hecho de que el hijo nació después de los 300 días de la disolución o anulación del matrimonio, deberá acreditar la fecha de disolución o anulación; La del nacimiento si funda su acción en el hecho de que el hijo fue concebido durante un periodo de Separación Legal; entonces deberá probar la fecha de la separación y la del nacimiento lo cual puede hacerlo con las Partidas o Sentencias correspondientes. En cambio la madre o el hijo, a traves de su Representante Legal, deberá probar que a pesar de haber nacido en tales circunstancias, es el marido el verdadero progenitor. La Impugnación de Paternidad está orientada a contradecir la Presunción de Paternidad del Marido (alegando ausencia, enfermedad, accidente, impotencia, etc.) Aquí el marido no solo debe probar lo relacionado a las fechas entre las cuales transcurrieron los 121 días de los 300 anteriores al nacimiento, sino que deberá además demostrar que en dicho lapso no tuvo acceso carnal con su mujer. El art. 363 del c.c señala lo siguiente: El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:

• Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.

• Cuando sea manifiestamente imposible, dada las circunstancias que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.

• 6. PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.

La Prueba de Filiación Matrimonial puede entenderse con el Título con el cual una persona acredita frente a terceros dentro o fuera de juicio, el estado de hijo matrimonial. También puede entenderse como Prueba de Filiación Matrimonial, todas aquellas permitidas por la Ley Procesal Civil (medios probatorios típicos o atípicos (art. 192, 193 del c.p.c) que pueden demostrar que el demandante tiene la calidad de hijo matrimonial del demandado.

• Cuando esta judicialmente separado, durante el mismo periodo indicado en el inc. 2, salvo que hubiere cohabitado con su mujer en ese periodo.

• Cuando adolezca de impotencia absoluta.

• Cuando se demuestre atraves de la Prueba del ADN u otras de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

La Legislación establece la TEORIA DE LA FICCION, de que la concepción del hijo se produce dentro de los primeros 120 días de los 300 anteriores al nacimiento, en razón de que el concebido no puede nacer con vida, salvo excepcionalmente antes de los 120 días (cuarto mes) ni después de los trescientos días (décimo mes) Puede interponer la Acción Contestatoria el marido dentro de los 90 días contados desde el día siguiente del alumbramiento, si estuvo presente en el lugar o desde el día siguiente de su regreso. Cabe señalar que solo el marido en caso de incapacidad de este; es de recalcar que mientras el marido se halle en estado de incapacidad, no corre ningún plazo de Caducidad de la Acción, Pudiendo el marido interponer la correspondiente acción dentro de los 90 días de cesada su incapacidad (art. 364, 367, y 368 del c.c). La Acción de Contestación de Paternidad que inicio el marido deberá ser dirigida naturalmente contra la madre y contra el hijo, debiendo ser Representado este por el Curador Especial (art. 606 inc.1 c.c). De acuerdo con la opinión del Dr. CORNEJO CHAVEZ, la Prueba de Filiación Matrimonial debe entenderse como:

• Titulo e instrumento mediante el cual, una persona demuestra frente a terceros aun fuera de juicio su calidad de hijo matrimonial.

• Con el conjunto de Medios Probatorios exigidos o admitidos por la Ley Procesal dentro de un juicio, para obtener una sentencia que declare al demandante como hijo matrimonial del demandado.

Esta distinción no es por demás privativa de la Filiación Matrimonial, si no que se da en muchos otros casos. Pero quien por no tener Instrumento Demostrativo, inicia el juicio para lograrlo, deberá utilizar Medios Probatorios de su calidad de propietario de la causa jurídica en que reposa su Título a fin de conseguir una Sentencia que le sirva de Titulo frente a Terceros fuera de juicio. En suma el hijo cuya Filiación Matrimonial ya está establecida, la demuestra con su Partida de Nacimiento y de Matrimonio de sus padres.

• 7. LA PRUEBA GENÉTICA EN EL CÓDIGO CIVIL

En el artículo 363 del Código Civil admite en su inciso 5 la prueba de ADN, en el artículo 378 se preceptúa : " En los procesos de filiación se admitirá toda clase de pruebas, incluso las biológicas o de marcadores genéticos las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte", en el artículo 402 se le agrega al inciso 6, que preceptúa "La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada… "Cuando se acredite el vinculo parental entre el presunto padre y el hijo o través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza; en el artículo 413 se establece "En los procesos sobre declaración en paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza"; el artículo 415 preceptúa "El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra validez científica con igual o mayor grado de certeza. 11 Si estas dieran resultado negativo quedará exento de lo dispuesto en este artículo". Con estos artículos ponemos al código civil peruano en la vanguardia junto a otros códigos modernos como por ejemplo el Código Civil Español en su artículo 127 preceptúa que "En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas"; en Panamá el[6]artículo 272 del Código de Familia preceptúa que: "El hijo o hija que no haya sido reconocido por su padre, tiene derecho a exigir judicialmente el reconocimiento de la paternidad" en este artículo se olvidaron de insertar la figura del representante judicial, legal, y natural (quien ejerce la patria potestad); en el Código de Familia de Bolivia, en su artículo 180 preceptúa que "La filiación paterna de un hijo que puede atribuirse legalmente a dos maridos sucesivos de la madre, se establece en caso de controversia, por todos los medios de prueba admitiéndose lo que sea más verosímil, con arreglo a los datos aportados y a las circunstancias particulares del juez"; en Argentina, el Código Civil en su artículo 258 preceptúa que: "El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el patrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, alegando que el no puede ser padre o que la paternidad presumida por ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia, podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre" 8. FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.- Es aquella en la que pueden darse ciertas circunstancias, orientadas a ser reconocido voluntariamente por sus padres o mediante la Sentencia Declaratoria Judicial de Paternidad o Maternidad. El Hijo Extramatrimonial solo se emplaza atraves del Reconocimiento Voluntario que realicen sus padres, y en caso de Negación mediante la Prueba de mayor validez científica: el Acido Dexociribonucleico (ADN) o mediante la Sentencia Declaratoria Judicial de Paternidad o Maternidad.

• 9. ACCIONES DE ESTADO.

Conforme al art. 408 dispone: La acción puede ejecutarse ante el Juez del domicilio del demandante o del demandado, que se justifica por la necesidad de favorecer al hijo. La Ley establece quienes son los Titulares de la Acción:

• La Acción corresponde solo al Hijo, porque es el quien tiene interés de buscar el emplazamiento de su estado.

• A la madre aunque sea menor de edad, puede ejercitarla en nombre del hijo, durante la minoría de este.

• Entra el Administrador si este ha sido nombrado y es conocido, contra el defensor de herencia a falta de herederos declarados; aun cuando la Jurisprudencia no ha seguido un criterio uniforme.

Los Requisitos para interponer una demanda sobre Declaración Judicial de Paternidad son los siguientes:

• Que haya sido concebido o nacido un Hijo Extramatrimonial.

• Que el presunto padre se haya negado a reconocerlo voluntariamente.

• Que se de uno o varios casos de la Investigación de Paternidad contemplada en el art. 402.

• Que la declare el Órgano Jurisdiccional.

En cuanto a los Plazos de Interposición; el código vigente a establecido en su art. 410: Que no caduca la acción para que se declare la Filiación Extramatrimonial.

• 10. RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.

Consiste en el Acto Jurídico que contiene una Declaración Formal de la Paternidad o la Maternidad, hecha por el padre o la madre, con referencia al hijo determinado concretamente, habido fuera del matrimonio. Tal Acto Jurídico es: Unilateral, Declarativo, Autentico, Solemne, Irrevocable y que no admite modalidad alguna. Puede ser reconocido por el padre o la madre conjuntamente o por uno solo de ellos.

• CARACTERES ESENCIALES DEL RECONOCIMIENTO.

El Acto Jurídico del Reconocimiento presenta los siguientes caracteres:

• Es un Acto Solemne Ab Probatione, porque la Ley exige se verifique por medio de un Acto Autentico en el Registro civil, o en una Escritura Pública o en un Testamento.

• Es un Acto realizado en un Documento Privado que solo podría servir como comienzo de Prueba Escrita, para ejercer la Acción de Indagación de la Paternidad.

• Es un Acto Autentico que presenta confianza, que sea Fehaciente, ofrece una Certidumbre y una Garantía Publica y ofrece Fe Plena en el momento de la prueba. La presencia de un Funcionario Público que autentica el documento es la mejor prueba de que no habrá alteraciones, ni fraudes en la redacción del mismo.

• Es un Acto Unilateral puesto que solo exige la voluntad del autor, el reconocimiento, la aceptación de hijo extramatrimonial.

• Es un Acto Declarativo, porque se hace con el objeto de declarar en el la Paternidad o la Maternidad de una persona, y se hace con ese solo objeto, pues no admite modalidad alguna.

• Es un Acto Irrevocable, porque el que lo aceptado no puede retractarse. El reconocimiento hace nacer en el hijo extramatrimonial una serie de derechos que la voluntad del declarante no puede despojarlo por actos posteriores.

• Es un Acto Individual, puesto que solo produce efectos entre los padres o del padre que emanan y el hijo.

• Es un Acto Incondicional, porque es puro y simple, porque no esta sujeto a condición, plazo o cargo, que pueda modificar sus consecuencias jurídicas.

• PRINCIPOS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.

El Dr. CORNEJO CHAVEZ12, dice que hay Tres Principios que rigen universalmente los Efectos del Reconocimiento Voluntario: El que de una vez practicado el ejercicio de la Acción Invalidatoria, el Reconocimiento es Irrevocable. El que dicho Acto Jurídico no admite modalidad alguna, plazo condición, cargo, por lo cual no es posible recortar los efectos que la ley le atribuye. El que de tales efectos surten respecto del padre o madre reconociente y no arrastran al que no ha efectuado el Reconocimiento. El Código Civil consagra estos Tres Principios en los artículos: 21, 395,421, 818, que a la letra dicen:Artículo 21: Al hijo extramatrimonial le corresponde los apellidos del progenitor[7]que lo haya reconocido, si es reconocido por ambos lleva el primer apellido de los dos. Rige la misma Regla en el caso de Filiación y Declaración Judicial.Artículo 395: El Reconocimiento no admite modalidad y es Irrevocable.Artículo 421: La Patria Potestad de los Hijos Extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que lo ha reconocido.Artículo 818: Todos los hijos tienen Derechos Sucesorios respecto de sus padres.

• ASTINGENCIAS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.

El Dr. CORNEJO CHAVEZ13, sostiene que Tres Astingencias resultan pertinentes a [8]saber:

• Los modos en que el hijo se emplaza en su estatus y los medios en los cuales acredita su Filiación, no son ni pueden ser iguales.

• Las denominaciones del Hijo Ilegitimo y del Hijo Extramatrimonial no constituyen una nota tan banal como pudiera creerse, la primera califica, la segunda solo lo describe.

• En fin, pese a la Declaración Legal siempre habrá un hijo que no tiene los mismos derechos que los otros; es el que con cierta explicable equivocacidad, se llama: Hijo Alimentista, que no es un hijo cierto como el matrimonial, sino apenas posible o verosímil, como se vera después.

• 11. FORMAS DEL RECONOCIMIENTO.

El Reconocimiento es un acto formal que exige determinadas solemnidades, establecidas por ley para que tenga validez y eficacia. La ley establece que el Reconocimiento debe constar en el Registro de Nacimiento, en Escritura Pública o en Testamento.

• Reconocimiento en el Registro de Estado Civil.

Se debe hacer delante del Oficial del Registro en los siguientes casos:

• Al asentar la Partida de Nacimiento del Hijo que tiene que ir firmado por el padre. Por declaración posterior, asentando un acta en el mismo Registro, por el que practica, ante dos testigos y autorizada por el Funcionario del Registro Civil y el Alcalde.

• Reconocimiento por Escritura Pública.

El reconocimiento de un hijo extramatrimonial, puede hacerse también delante del notario, por Escritura Pública. Este Documento produce también fe plena debido a la solemnidad con que se ha revestido el acto.

• Reconocimiento por Testamento.

Se puede reconocer a un Hijo Extramatrimonial por Testamento cualquiera que sea la forma de este, de tal modo que en un Testamento Cerrado ante un notario u Testamento Ológrafo se podrá reconocer un Hijo Extramatrimonial.

• 12. INVALIDACION DEL RECONOCIMIENTO.

El Dr. CORNEJO CHAVEZ14, se refiere a la Invalidez del Reconocimiento.[9] Se puede producir en Tesis General por dos vías:

• LA REVOCACION: Consiste en una declaración por la que el mismo Reconociente deja sin efecto el reconocimiento que practico, fundándose llanamente en que la relación paterno filial materia de este acto es falsa, o más simplemente sin expresar la razón en que funda su cambio de voluntad.

• IMPUGNACION O NEGACION DEL RECONOCIMIENTO.- El Reconocimiento puede ser negado por el padre o la madre que no intervienen en el, por el propio hijo, por sus descendientes si hubiera muerto y por quienes tengan interés legítimo. (art. 399 c.c). Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 395 del c.c.

La Legislación Civil no determina concretamente las causales en que puede fundarse la Impugnación. Quienes pueden Impugnar el Reconocimiento:

• Los Padres no intervinientes en el Reconocimiento, luego el propio hijo y sus descendientes, si el hijo hubiera muerto.

• Finalmente pueden negarlo todos quienes tengan interés legítimo, aparte de lo que dispone el numeral 395 en el sentido de que el Reconocimiento no es revocable y no admite modalidad alguna.

• 13. SENTENCIA DECLARATORIA JUDICIAL DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.

Viene a ser un modo específico de Emplazamiento de la Paternidad o la Maternidad de una persona determinada, cuando el padre o la madre se resiste a reconocerlo voluntariamente, ya porque desconfía de la verdad del vínculo biológico, ya por mala fe o intención deliberada de causar daño, casos en los cuales es necesario investigar judicialmente. 15También se dice que son Acciones que permiten la Investigación de la Paternidad como de la Maternidad Extramatrimonial. Con la finalidad de que en su oportunidad el Órgano Jurisdiccional declare mediante Sentencia, la relación paterno filial existente entre una persona y sus progenitores, que[10]se han negado a reconocerlo de manera voluntaria. En este sentido se exige un pronunciamiento por parte del Juez, para conocer el Fundamento de la Investigación de la relación paterna filial. Las razones en que se fundamenta son:

• La Dificultad de la Prueba derivada de las circunstancias de ocultación, y disimulo en que comúnmente se desarrolla las relaciones sexuales extramatrimoniales.

• El carácter inmoral de tales relaciones sexuales, sobre todo cuando son la fuente de relación adulterina, carácter que pareciera hacer inaconsejable toda Investigación Judicial.

• 14. LAS PRUEBAS BIOLOGICAS EN LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL Y SU REPERCUSION JURIDICA.

PRUEBA DEL ADN. Gracias a los adelantos de la ciencia16 han quedado de lado las[11]pruebas negativas, en caso de duda o malicia el Juez pude recurrir a la prueba genética del ADN. La cual determina con una certeza del 99% la relación Filial, esta prueba asegura la identificación del progenitor. Su comprobada eficacia se basa en que no puede haber dos personas con igual ADN a menos que sean gemelos. El ADN (ácido dexociribonucleico), es una molécula química que forma los genes, tiene en su composición una serie de cuatro bases nitrogenadas que se acomodan en pares y cada una de ellas constituye una letra del código genético. El ser humano en cada célula tiene tres mil millones de pares de bases, el orden en que se dispone es diferente en cada persona, pero es idéntico en cada una de las células del individuo.

• 15.  ¿ES EL ADN UNA CAUSAL O UN MEDIO PROBATORIO PARA RECLAMAR LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL?

Debe advertirse que la prueba del ADN u otras pruebas de genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza, han merecido un doble ha merecido un doble tratamiento en nuestra legislación; por un lado, constituyen un medio probatorio, por otro son una causal para demandar la declaración de la paternidad extramatrimonial. Lo primero se aprecia cuando el artículo 2 de la Ley Nº 27048, modificando el artículo 413 del Código Civil, dispone que: "En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza". Siendo así, este medio probatorio puede ser ofrecido como medio de defensa del demandado para desestimar las presunciones que se derivan de las causales de los incisos 1 al 5 del artículo 402 del Código Civil. 17Lo segundo se advierte cuando el artículo 2 de la Ley Nº 27048, modificando el artículo 402 del Código Civil, introduce como inciso 6 la causal-prueba de ADN u otras pruebas genéticas con igual o mayor grado de certeza. [12]De ello se evidencia que la causal prueba puede ser invocada de manera autónoma para acceder a un proceso de declaración de paternidad extramatrimonial, sin perjuicio de referir y acreditar hechos que no califican en las demás causales para formar convicción al juzgador. Esta es la disyuntiva en la cual se pone el Segundo Juzgado de Familia de Piura, que declara fundada la excepción de cosa juzgada. Para esta instancia, "el ADN debe ser considerado como prueba de carácter pericial".Sin embargo, para la Primera Sala Civil de Piura, se le considera una "nueva causal que se adiciona a las ya existentes". Resulta curioso que este órgano colegiado, no obstante ha seguido a un sector de la doctrina nacional, que también entiende a todos los supuestos del artículo 402 del Código Civil como causales, no lo haya hecho de manera completa. En efecto, la doctrina citada precisa que, en el caso de invocar el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil, luego de haberse declarado infundada una demanda anterior, basada en otra causal, "resulta evidente que no podrá prosperar la excepción de cosa juzgada por cuanto se de causas petendi diferentes; salvo que, se incurra en el error de configurar esta nueva causa.

• 16. DICTAMEN N° 011-2008-MP-FN-FSC CON RESPECTO A LA IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO:

"Al respecto, como lo señala el doctor Plácido Vilcachagua, la previsión legislativa que recoge el art. 399° del Código Civil, esto es, la impugnación del reconocimiento, "tiende a atacar el reconocimiento, no por vicios del acto, sino por no concordar con la realidad biológica, es decir, por no ser el reconociente en verdad el padre o madre del reconocido", como tal, el supuesto que recoge la norma implica una legitimidad para obrar basada, entre otros, en la existencia del vínculo de parentesco consanguíneo al que alude el art. 236° del Código Civil, que se ve directamente afectado con un reconocimiento de paternidad o maternidad no acorde con la realidad del vínculo biológico, Subyaciendo, por tanto el interés moral a que se refiere el art. VI del Título Preliminar del Código Civil, como resulta ser el alegado en la demanda sub análisis, por ende, al negarse el acceso a la tutela judicial efectiva consagrada por el numeral 3ro. delartículo 139° de la Constitución Política del Estado, entendida como "(…) un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio, es de concluirse que la causal in procedendo debe ser amparada. "Dra. Gladys M. Echaíz Ramos. Fiscal Suprema Titular. Fiscalía Suprema en lo Civil. o síquica que impide tener descendencia cuando otros métodos han fracasado o resultado ineficaces de manera tal que, como acto médico, robustecen el derecho a la salud reproductiva positiva (poder tener descendencia). No es alternativo, pues siendo la finalidad directa la procreación ésta no puede estar supeditada a la mera voluntad de la persona. 17. AFECTACION DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA. Actualmente el sometimiento de la persona a un análisis genético, determina de una manera indiscutible su identificación y su propia personalidad, sin ningún problema de confusión o error. Es debido a esta posibilidad de conocer el patrimonio genético de una persona, que se deben comportar acciones de protección e intangibilidad de aquel, referidas a la indisponibilidad, inalienabilidad y protección ante terceros. El objetivo científico del análisis consiste en el examen de las características humanas determinadas genéticamente, por lo que este análisis puede afectar la integridad física, la dignidad o la intimidad del individuo, derechos tutelados por la Constitución. Si bien la persona tiene Derechos Fundamentales e Inalienables, entre los cuales el primero es el Derecho a la Vida y al Desarrollo Integral de la misma, un derecho básico de la persona podría ser el respeto a la Intangibilidad de su Patrimonio Genético. Porque el genoma de cada individuo se diferencia de cualquier otro por su carácter estrictamente personal. Por ello el Genoma no puede ser objeto de inmoralidad ni de injusticias, como por ejemplo casos comercialización con ánimo lucrativo o patrimonialista. El Código Genético es un bien de la persona, un derecho individual e intangible, ya que su dotación genética es inmutable y por tanto una dotación especial de la personalidad humana. El Patrimonio Genético constituye un elemento especial, por lo que se debe imponer el respeto de todos; es un derecho intransmisible, ya que tiene por objeto lo mas intrínseco y configurador del ser humano que merece tutela y protección en el Ordenamiento Jurídico. [13]Linda Nielsen18ha desarrollado claramente a la hora de normalizar los datos que se obtienen de las pruebas genéticas de manera que no se vulneren los Derechos Fundamentales de la Persona: Así señala los siguientes: Protección de:

• Autonomía, Dignidad Humana, Intimidad, Equidad, Justicia.

Protección contra:

• Coerción y Compulsión, Una Visión Reduccionista de la Vida, Control Social, Discriminación, Estigmatización.

En contraposición con esto existen ciertos intereses sociales fundamentales que también deben ser considerados, como son:

• Libertad de Investigación, Libertad de Contrato, Eficiencia en la Administración Pública, Eficiencia en la Atención Médica, Esclarecimiento de Delitos.

Nuestra legislación sobre menores dice: "Todo niño y adolescente tiene derecho a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado". Así en su art. 8: En caso de que se produjera alteración, sustitución o privación legal de la identidad del estado, buscara mecanismos mas idóneos para establecer su verdadera identidad(por ejemplo: en un laboratorio especializado en pruebas del ADN).El ADN es transmitido de padres a hijos atraves de los cromosomas del ovulo y del espermatozoide. Según los estudiosos, cada padre transmite a su hijo la mitad de su ADN, de tal forma que todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres. 18. EL DERECHO A LA SALUD Y A LA INTIMIDAD.Creemos en una necesidad de amparo de la salud por el derecho a la intimidad y para tal afirmación nos basamos en la existencia de actos discriminatorios que podrían generarse si no existiera restricción al conocimiento del estado de salud de una persona. Al respecto existe una corriente que sostiene la "ilegitimidad de los exámenes obligatorios de salud física y mental a que las organizaciones estatales y privadas someten a los individuos". Contra esto existe la posición de quienes consideran que existen ciertas circunstancias justificantes de la obligatoriedad de dichos exámenes, como entre los que se incluirían "la defensa de la salud pública o de la organización de sistemas de medicina social", por citar un ejemplo. DERECHO A LA INTIMIDAD. Es el derecho que tiene toda persona a guardar para sí, y para quienes considere aptos de conocerlos, ciertos aspectos de su persona, de su vida, que considera no deben ser divulgados y deben permanecer en reserva ante quienes el sujeto considere necesario y por las razones que crea convenientes .Para Delia Ferreira "la soledad tiene para la formación de la personalidad una gran importancia; de allí la necesidad de impedir que lo colectivo se apodere de ella y la destruya". Esta referencia a la soledad nos parece de suma importancia y debe ser a nuestro parecer incorporada a nuestra legislación. Porque tanto en la Constitución como en el código civil, se toma en consideración como derecho a la intimidad sólo el tomar conocimiento de los aspectos de la vida privada de una persona, ya sea que se considere su divulgación o no, pero en ningún momento se expresa el derecho que todos tenemos a permanecer en soledad y que consideramos es relevante en la formación de la personalidad. Con respecto a la soledad la Dra. Ann Cavoukian plantea que la intimidad es "el derecho a estar libre de intromisiones o, simplemente, a que lo dejen a uno en paz". Normativa Ambito Internacional.

• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana en Bogotá el 2 de mayo de 1948.

Artículo 5.- "Toda persona tiene derecho a la protección de la ley, contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar".

• Declaración Universal de los Derechos Humanos: Aprobada en diciembre de 1948 por la ONU en París.

Artículo 12.-"Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio, o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales ataques o injerencias".

• Convenio Europeo de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las libertades Fundamentales: Aprobado en Roma el 4 de noviembre de 1950.

Artículo 8, inciso 1.-"Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia".Artículo 8, inciso 2.- "No se admitirán interferencias con este derecho ejercidas por la autoridad pública, salvo cuando fueran necesarias, en una sociedad democrática, y dentro de los márgenes previstos por la ley, para proteger los intereses de la seguridad nacional, de la salud pública, el bienestar económico del país, la prevención del crimen, la conservación del orden, la protección de la salud y de las buenas costumbres, o para la protección de los derechos o libertades de otros".

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Aprobado por la U.N. EN 1966.

Artículo 17, inciso 1.- "Nadie estará sujeto a injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni tampoco de ataques ilegales a su honor o reputación".

• Convención Americana de Derechos Humanos: Aprobada por la OEA en San José de Costa Rica en noviembre de 1969.

Artículo 11, inciso 1.- "Nadie debe ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación".Ambito Nacional Constitución de 1993 En nuestro país existe el reconocimiento le legal del derecho a la intimidad por parte de la Carta Magna en el artículo 2, incisos 5, 6 y 7.

• Artículo 2 .- " Toda persona tiene derecho: (…)

• Inc. 5.- A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibir de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyen por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

• Inc. 6.- A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

• Inc. 7.- Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias.

Código Civil Artículo 14.- "La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden".Importancia del Derecho a la Intimidad. Un atentado contra el derecho a la intimidad podría acarrear un atentado contra otros Derechos Humanos como por ejemplo, el de la dignidad humana, la integridad, etc. De esta manera el preámbulo del Proyecto del Convenio sobre Bioética señala en el artículo número 1, que los Estados partes en el Convenio "protegerá la dignidad e identidad de todo ser humano y garantizarán a toda persona, sin discriminación, el respeto de su integridad y demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina". Límites al derecho a la intimidad La normativa del Consejo de Europa reconoce que el respeto de la dignidad de la persona y del derecho a la protección de su vida privada no es limitado, pues puede ser restringido cuando concurren circunstancias que cumplan con las siguientes condiciones:

• Que estén previstas por la ley.

• Que constituyan una medida necesaria en una sociedad democrática.

19. Excepciones a la protección del Derecho a la Intimidad. Derecho a la Identidad Genetica. La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre sí, de los cuales algunos son de carácter predominantemente espiritual, psicológico, o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea cultural, ideológica, los que perfilan el ser "uno mismo";constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir "yo" al referirse a "un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales?, la que se va forjando en el tiempo. Identidad es la calidad de lo idéntico, la relación entre cosas idénticas y la circunstancia de ser efectivamente la persona que se dice ser. Los genes representan la forma en que nuestra libertad se ve limitada por el pasado. Debido a la relación de los genes tanto con la identidad, como con la esencia, puede ser que parezca que los genes[14]marcan el destino a una persona más que las enfermedades usuales, con independencia de cuál sea su comportamiento.Por ello los genes están relacionados con nuestro futuro, y fundamentalmente es el derecho a ser percibido y reconocido por el otro como quien se es. porque así como toda la vida del ser humano está dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad.Porque la existencia es co-existencia, es ser en si, ser-en-los-otros y ser en el mundo. De Cupis, "la identidad personal, cabe decir el ser en sí mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no puede en sí y de por sí ser destruida, porque la verdad, por ser la verdad, no puede ser eliminada"(…) 20. Alcance de los derechos a la integridad personal, libertad personal y vida privada y familiar El artículo 11 de la Convención Americana requiere la protección estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar.Prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la vida privada de sus familias. Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha interpretado el artículo 7 de la Convención Americana al señalar que éste incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido; es el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones.19 Asimismo, el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. Además, la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres, por consiguiente la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico. Además, el artículo 17 de la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar de una persona en la sociedad en general.Ya que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia. Asimismo, el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva.Lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan directamente vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Respecto a los derechos reproductivos, se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. 20 Finalmente, el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas. 21. IDENTIDAD GENÉTICA E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO: IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN E IDENTIDAD GENÉTICAEl artículo 409° del Código Civil establece que se podrá declarar judicialmente la maternidad extramatrimonial, siempre y cuando concurran dos elementos: "el hecho del parto y la identidad del hijo". En ese sentido, contrario sensu y mutatis mutandi se podrá impugnar la maternidad extramatrimonial cuando se demuestre la inexistencia del hecho del parto o se pruebe la inexistencia de identidad de la madre con el hijo.Nuevamente el profesor Enrique Varsi explica con mucha ilustración lo anterior21: Todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber sido engendrado. Esta es la denominada filiación biológica (hecho físico o natural) que surge del acto propio de la concepción en relación a los progenitores. De allí que se diga que "la filiación humana está basada, pues, en la aportación de material[15]genético con el que se produce la fecundación". Para que surta efectos legales debe ser conocida conforme a Derecho, de manera tal que la filiación legal (hecho jurídico) es aquella que determina la ley (presunción matrimonial de paternidad o declaración judicial) o la voluntad procreacional del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de estado), adquiriéndose la calidad de padre o madre. La Filiación está determinada por la paternidad y la maternidad de manera tal que, el título de adquisición del estado de hijo tiene su causa en la procreación, constituyendo ésta el presupuesto biológico fundamental en la relación jurídica paterno filial. Sin embargo, esta relación puede constituirse sin hecho biológico (filiación sin procreación: adopción) o existir hecho biológico y no filiación (procreación sin filiación: expósitos) o no existir una procreación propiamente dicha y una filiación por determinarse (reproducción asistida y filiación indeterminada).En lo referido a las fuentes de la filiación MARCIAL RUBIO, alineándose con la Teoría de la Voluntad Procreacional, alega que existen tres formas de producir la relación paterno-filial para el Derecho: 1) La consanguinidad, como regla general, 2) la adopción y, 3) la voluntad del marido de asumir la paternidad del hijo de su cónyuge que no sea hijo suyo, y la voluntad de quien declara ser padre o da la condición de hijo a alguien que no tiene vínculo genético con él. El problema surge cuando se intenta correlacionar el vínculo biológico con el jurídico. Mientras el biológico es natural, ilimitado y reservado en su determinación, el jurídico es creado, limitado y concreto en su establecimiento.Como vemos, se contraponen, hasta cierto punto. 22 Escapa del Derecho la posibilidad de crear un vínculo biológico. Sólo lo puede reconocer o impugnar, de allí que el vínculo jurídico no es el elemento creador de la filiación, sino que es el elemento calificador y condicionante de la misma.23Existen, asumiendo esta posición, dos cuestiones elementales en lo que atañe a la[16]filiación, a saber: el hecho biológico de la procreación y el acto jurídico de su prueba. Estos dos presupuestos básicos relacionados a la filiación sientan sus bases en las ciencias biológicas, las que tienen como regla evidente el hecho de que cada hijo tiene necesariamente un padre que lo fecundó y una madre que lo alumbró. 22. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FILIACIÓN EN EL PERÚ. El Régimen de Filiación en nuestro ordenamiento jurídico, conforme a nuestra tradición jurídica y nuestra actual constitución, no ha sido siempre el mismo. Producto de la misma es la regulación de la Constitución de 1979 y la de 1993, sobre la igualdad de los hijos y la equiparación de clases de filiación que implícitamente reconoce el derecho a investigar la paternidad, desarrollada posteriormente por el Código Civil de 1984 y por la Ley Nº 27048 que regula lo relativo a la actuación de las pruebas biológicas.Esta corriente defiende la primacía del principio de veracidad o favor veritatis, por considerarlo como el criterio ideal y más justo. Aunque el legislador también puede establecer ciertas limitaciones a fin de proteger valores y derechos que el ordenamiento jurídico considera igualmente importantesfundamentalmente la estabilidad del status familiae, por lo que se puede decir que aún mantiene vigencia el favor legitimitatis,aunque ciertamente haya perdido su rigidez y sea otro su fundamento, conservando más que nada su tradicional denominación. CAPITULO II.

Tecnicas de reproduccion humana asistida

1. Concepto de tecnicas de reproduccion humana asistida. La Reproducción Asistida puede ser definida como el conjunto de técnicas o métodos y procedimientos utilizados para obtener la concepción mediante la manipulación de los gametos masculinos y femeninos por personal profesional especializado. A decir del reconocido profesor de derecho genético Enrique Varsi: "Las Técnicas de Reproducción Asistida son aquellos métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad en la persona, brindándole la posibilidad de tener descendencia. 24 En si podemos decir que representan una terapia puesto que nada curan, solamente palian los efectos de la esterilidad. De esta manera se dice que las TERAS son métodos supletorios, no alternativos. Supletorios pues buscan superar una deficiencia biológica. La Técnica de Reproducción Asistida se ha de utilizar, cuando el hombre es estéril o la mujer padezca de infertilidad o esterilidad. Se dice que la mujer es infértil, cuando en dos o más gestaciones consecutivas ha sido incapaz de llevar a una etapa viable el producto concebido. Por otro lado se habla de esterilidad cuando hay incapacidad en la pareja para lograr un embarazo en un tiempo de 12 o 18 meses, llevando una vida sexual activa sin seguir ningún método anticonceptivo. La Esterilidad masculina o femenina es un fenómeno fisiológico, cuando no se ha dado la maduración de los órganos sexuales, es decir, antes de la pubertad. La esterilidad como fenómeno patológico se presenta después de la pubertad. 2. CAUSAS DE ESTERILIDAD.En el hombre las causas de esterilidad patológica pueden ser las siguientes:

• Ausencia de espermatozoides, es decir falta de los elementos masculinos fecundantes en el líquido espermático (azoospermia).

• Pobre calidad de semen (aspermatismo).

• Numero escaso de espermatozoides (oligospermia).

• Poca vitalidad de los espermatozoide, por lo que son incapaces para fecundar el ovulo (necrospermia).

• Ausencia en el semen de un fenómeno especial capaz de disolver el tapón mucoso [17]que obstruye la entrada al contacto cervical uterino.

En la mujer las causas de esterilidad patológica pueden ser las siguientes:

• Ausencia de la producción mensual de óvulos.

• Algunas causas que impiden la copula carnal con el hombre.

• Ascenso progresivo de los espermatozoides por el útero y trompas de Falopio, impide la fecundación del ovulo.

• Inflamación de la mucosa vaginal. Que impide la acción fecundante de los espermatozoides.

Varsi refiere que "Las TERAS se clasifican en:[18]

• Inseminación artificial (IA): La Inseminación artificial: tiene como fin esencial la procreación pues el semen se inocula, de manera directa pero asistida, en la vagina de la mujer, y no da la posibilidad de realizar experimentación alguna (salvo en lo que respecta a la selección de gametos masculinos). Como tal es un proceso de baja tecnología médica.

• La Fecundación extracorpórea: busca la unión del espermatozoide y óvulo en una probeta y tiene entre sus objetivos (además) la investigación humana científica.. Esta técnica sí implica procesos de alta tecnología médica, sobre todo considerando sus innumerables derivaciones. Los avances biotecnológicos permiten que estas técnicas pueden realizarse estando en vida la pareja o el cedente, o después de producida la muerte pues la crioconservación de gametos y del embrión permiten la transferencia en cualquier momento. (…)

3. CLASES DE TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA. 3.1 INSEMINACION ARTIFICIAL. Es la técnica que consiste en trasladar el semen de un varón, recogido previamente en el interior de la vagina o del útero de una mujer, sin que se realice el coito entre ambos25.Finalidades. Los objetivos principales de la inseminación artificial son:

• Asegurar la existencia de óvulos disponibles

• Acercar los espermatozoides al óvulo en el aparato genital femenino

• Mejorar e Incrementar el potencial de fertilidad de los espermatozoides realizando una serie de procedimiento de laboratorio al eyaculado, llamados en conjunto "capacitación espermática".

Indicaciones. La inseminación artificial se realiza en aquellas parejas que no se han podido embarazar debido a que:

• La mujer tiene algún problema a nivel del cuello del útero como: alteración en el moco cervical, presencia de anticuerpos antiesperma, estenosis (estrechez), secuelas de conización, tratamiento con láser o criocirugía, etc.

• El hombre muestra alteraciones en el semen como son disminución del número de espermatozoides y/o de su movilidad, disminución en el volumen del eyaculado, aumento excesivo en el número de espermatozoides, malformaciones anatómicas de su aparato reproductor o alteraciones funcionales de la eyaculación.

• La pareja presenta una esterilidad inexplicable (aquella en que todos los estudios demuestran normalidad pero no se logra la fecundación).

Clases de Inseminacion Artificial.

• Inseminacion Artificial Homologa.- Cuando el semen procede del marido. Este tipo de manipulación se utiliza en el caso en que ambos cónyuges, son fértiles, pero no han podido concebir por medio del acto sexual.

• Inseminacion Artificial Heterologa.- Cuando el semen procede de un tercero o donante. donador (semen congelado de banco), y se indica cuando el varón no tiene espermatozoides o cuando es portador de alguna enfermedad hereditaria. No se recomienda usar semen fresco de donador por el riesgo de contraer el SIDA.

Dependiendo del sitio donde se deposite el semen la inseminación artificial puede ser INTRAVAGINAL, INTRACERVICAL, INTRAUTERINA, INTRAPERITONEAL o INTRATUBARIA. Con la inseminación intrauterina se obtiene la mejor tasa de embarazo, entre el 20-25% de probabilidades de embarazo por intento. Se recomiendan 5 ciclos consecutivos de inseminación artificial para agotar las probabilidades de éxito. Una vez lograda la fecundación, el desarrollo del embarazo es normal; el riesgo de presentar un aborto, parto prematuro o un bebé con una malformación congénita es el mismo que en un embarazo obtenido por coito vaginal. Para incrementar el porcentaje de éxito se recomienda aumentar la cantidad de óvulos en el tracto genital femenino estimulando los ovarios con medicamentos que inducen ovulación múltiple (estimulación ovárica). El seguimiento folicular indicará el momento de la ovulación y el día óptimo para la inseminación. En la inseminación homóloga, la muestra de semen se obtiene por masturbación el mismo día en que se va a realizar la inseminación. La Técnica de Capacitación Espermática se selecciona según la calidad de la muestra de semen. Tiene una duración de hasta 2 horas y debe iniciarse a los 30 minutos después de obtenida la muestra. Cuando la muestra capacitada está lista para la inseminación se deposita en un catéter especial conectado a una jeringa; la paciente se coloca en posición ginecológica, se aplica un espejo vaginal estéril para localizar el cervix (igual que en una exploración vaginal de rutina) y por su orificio se introduce el catéter hacia el interior del útero y se deposita el semen capacitado (inseminación intrauterina). Si el caso lo precisa, se puede depositar también semen capacitado en el interior del cervix (inseminación intracervical). El catéter se retira lentamente y se deja a la paciente en reposo 20 minutos, concluyendo así el procedimiento. Se indica reposo relativo al día siguiente y coito vaginal. Se recomienda administrar algún medicamento progestágeno para ayudar a la implantación del embrión. PROBLEMAS QUE OCASIONA LA INSEMINACION ARTIFICIAL HETEROLOGA.Uno de los problemas que enfrenta esta técnica de reproducción, es la filiación, debido a que en muchos casos esta filiación no puede establecerse de modo claro, en efecto, en la maternidad subrogada convergen madres genéticas y legales, lo que da cabida a [19]la vulneración de derechos del niño como el derecho a la identidad genética y el derecho de conocer26 su origen biológico. Bajo la idea de evitar cualquier posible afectación a las relaciones familiares de la pareja receptora, era común que el niño crezca creyendo una verdad biológica que no necesariamente coincidía con la realidad, se le ocultaba su origen biológico.27 Con la consagración de los derechos del niño a través de la Convención Internacional, que consagra la doctrina de la protección integral, al principio del interés superior del niño, el fortalecimiento de los derechos fundamentales de los infantes y la asignación que se les brinda como sujeto de derechos, es que muchas concepciones fueron cambiando, se entiende pues que no sólo convergen los derechos e intereses del donante, sino también los intereses y derechos del ser humano nacido de un proceso de reproducción asistida. Ser humano que por obvias razones no pudo expresar su voluntad en aquel proceso que dio lugar a su nacimiento.Enrique Varsi nos hablaba de la nueva dimensión que viene adoptando el derecho familiar genético, no solamente para el niño, sino también paraaquella persona que cedió el material genético para la reproducción, en efecto, convergen el derecho del hijo a conocer sus orígenes, saber quién fue su progenitor es fundamental. Y, el derecho del cedente de saber cómo fue el hijo que permitió tener con su acto de disposición. Decíamos que la evolución de los derechos del niño dio lugar a nuevas concepciones, se ha venido confinando el manto del padre anónimo y el derecho a la intimidad genética, en la idea que el niño en su calidad de sujeto de derechos tiene la plena potestad de conocer sus orígenes biológicos. El derecho a la identidad es un derecho fundamental que asiste a todo infante, a todo adolescente y a toda persona adulta; además debemos de tener en cuenta que ningún derecho es absoluto. Por lo mismo, no existiría motivo alguno para brindarle tal privilegio al derecho del cedente al anonimato. Alex Plácido resumía esta situación en forma muy concreta, cuando mencionaba que el carácter medular de la aspiración del ser humano es conocer quiénes lo han engendrado, a conocer su identidad está por encima del derecho de los padres a resguardar su intimidad, y en caso de contraposición entre ambos derechos el primero debe prevalecer. 28El Derecho a la Identidad que implica saber quien eres, de donde provienes y cual es tu historia, es un derecho fundamental de toda persona, como tal. Debe recibir la máxima protección por parte del estado, Mencionaba el Dr. Plácido, un derecho fundamental como éste, no puede ser privado por la acción del estado ni de ningún particular, dado que de ser así, ello implicaría un desmedro de la personalidad, a la dignidad y un atentado a la realización del ser humano.El Derecho a la Identidad que forma parte de aquella gama de derechos llamados de tercera generación, es de orden constitucional. [29] Quedando establecido que el derecho del niño a la identidad no puede verse limitado por el derecho a la intimidad o al anonimato del padre genético. 3.2.LA CESION DE GAMETOS. Se trata de poner en contacto el espermatozoide con el ovocito en un cultivo adecuado reproduciendo las condiciones naturales en las que se da la fecundación. Se utilizan unas decenas de miles de espermatozoides, y varios óvulos según el número de embriones que se quieran obtener. Pasadas 30 horas de la fertilización el cigoto comienza a dividirse en dos células, a las 40 horas puede constituir ya un embrión de 4 células, y a las 66 horas de 8 células. Transferencia del embrión al seno materno Esta es la fase más delicada porque se trata de que el embrión anide en el endometrio. Hay diversos factores que se tienen en cuenta: El momento: cuanto antes se haga mayor posibilidad tiene de desarrollo en un ambiente natural. Se procura que sea en las 24-48 horas tras la fecundación. El diagnóstico genético preimplantacional: que siempre se hace en el caso de la técnica FIVET y que requiere que el embrión tenga ya 6 u 8 células. El número de embriones que se transfieren, un mayor número facilita el que alguno anide. Hay que tener en cuenta que la tasa de éxito de la FIVET es del 15 % debido a la peor evolución del embrión obtenido por esta técnica respecto al natural, sobre todo debido a alteraciones genéticas. Por otra parte si se eleva el número surge el embarazo múltiple con los problemas que esto conlleva. Bien sea porque naturalmente se produce el aborto de algunos embriones o porque se los destruya con la llamada "reducción embrionaria" este hecho[20]influye en el número de embriones a transferir. Normalmente se transfieren de tres a cuatro. Señala "prudentemente" Varsi que la cesión de gametos es lícita en cuanto se respete la dignidad de las partes intervinientes. Para Varsi, la dignidad de la persona humana será el límite de cualquier acto o cometido médico.30 Sin embargo resulta contradictorio cuando en una anterior publicación menciona que: "consagremos el derecho universal y connatural a la vida, no difundamos más el derecho a sobrevivir, del cual son beneficiarios directos los actuales embriones crioconservados.Con este criterio debe prohibirse la crioconservación y a formación de bancos de embriones pues atentan directamente contra el derecho a la vida, salud, integridad y dignidad del concebido." Entendemos en su reciente publicación, que sólo un "aggiornado" Varsi puede considerar que para la ovodonación sólo será necesario de la participación de 04 personas: La primera de ellas será la del cedente de gametos masculinos; la segunda, la del cedente de gametos femeninos, la tercera, la de la mujer infértil y finalmente de la participación de una niña nacida del cometido médico de ovodonación.31 Sin embargo la ciencia médica como está y conforme se ha comprobado por los hechos ocurridos, nos informan todo lo contrario. Desde luego, un "renovado" Varsi32 y la gran mayoría de los que opinan a favor de la realización de técnicas de reproducción asistida sin ningún control olvidan o quizás quieren olvidar de la existencia de otros participantes que han sido necesarios para el nacimiento de la menor. Nos referimos a los cuatro embriones que actualmente se encuentra crioconservados. 33Al respecto cabe la siguiente pregunta: ¿Que pasará con la dignidad de estas criaturas humanas que se encuentran crioconservadas? ¿Quién velará por los derechos de estos concebidos cuyo desarrollo biológico ha sido detenido injustamente?, ¿Quién será el gran juez que resuelva sobre la vida y los derechos y la dignidad de estas criaturas humanas? Es un dilema pendiente por resolver. 3.3 CRIOPRESERVACIONDE EMBRIONES. Las técnicas de reproducción humana asistida acarrean[21]diversos problemas éticos jurídicos, entre ellos tenemos:Como hemos manifestado, las técnicas de reproducción asistida acarrean diversos problemas ético jurídicos. entre ellos tenemos la crioconservación de embriones, procedimiento que "se aplica cuando existe un número excesivo de embriones, cuya transferencia conllevaría un elevado riesgo de embarazo múltiple o cuando por alguna razón médica es necesario posponer la transferencia".Cuando se generan embriones múltiples tras la FIV, los pacientes pueden elegir congelar los embriones que no se transfieren al útero de la mujer.Esos embriones se mantienen en nitrógeno líquido congelados hasta un máximo de 5 años. La ventaja es que los pacientes que no consiguen concebir tras el primer ciclo pueden reintentarlo utilizando los embriones congelados, sin tener que realizar de nuevo un ciclo de FIV completo: sólo tendrían que realizar la transferencia de dichos embriones, sin pasar de nuevo por la estimulación, la extracción y la fecundación. En el caso de pacientes que consiguen un embarazo, pueden mantenerlos para un segundo embarazo posterior.34Los embriones restantes procecentes de FIV pueden donarse a otras mujeres o parejas para reproducción o para investigar con ellos. si, a pesar de todo, siguen existiendo embriones criopreservados que, por el tiempo transcurrido o por otras razones, no vayan a utilizarse para su implantación, las dos alternativas posibles: son la donación para la investigación y la destrucción. En el caso de donación de embriones para investigación, ésta se debe llevarse a cabo en centros acreditados y en base a proyectos autorizados por las autoridades correspondientes. Normalmente, se establecen plazos post fecundación para la investigación en los embriones y, una vez terminada la investigación, no se permite llevar a cabo una transferencia embrionaria con ellos. La Investigación con embriones procedentes de FIV ha permitido hasta el momento la realización de estudios en células madre, de gran importancia en la comprensión del desarrollo embrionario. En el avance de las terapias regenerativas de tejidos. en cuanto a la destrucción de los embriones congelados, se considera como última alternativa.Tanto la utilización de embriones para fines de investigación como su destrucción generan extensos debates éticos entre partidarios y oponentes.35 Que se traducen en leyes que limitan las posibilidades existentes, muy variables[22]dependiendo de los países.El Tribunal Constitucional manifiesta que la concepción de un ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna,constituyéndose así una nueva vida. Si partimos de esta jurisprudencia, entonces ¿cómo se puede someter a un ser humano a los altos grados de congelación a los que son sometidos dichos embriones sobrantes?, así al hacer uso de estas técnicas y al congelar y crioconservar embriones surgen mayores interrogantes como el tiempo de congelación y cuántas veces se repite este proceso.El proceso de congelación al que son sometidos estos seres humanos es aberrante, puesto que "son crioconservados en tanques de nitrógenolíquido para eventualmente volver a utilizarlos en una ulterior implantación"a solicitud de la misma pareja.

En caso de que éstos ya no lo deseen, serán considerados "material biológico" para investigación,36de este modo la congelación de los embriones aparece como "el supremo atentado contra el carácter personal del embrión, ya que se le expone a un claro riesgo de muerte", no sin antes atentar contra su salud e integridad física.37Además, cuando estos embriones son descongelados, no todos sobreviven, "se estima un 25% de pérdida pos descongelamiento". Es decir que no sólo se les somete a una serie de manipulaciones en el proceso de fecundación in vitro.Sino que además se les congela y "al descongelamiento se les somete a nuevas sustancias tóxicas para comprobar si están vivos", un doble riesgo de alteración, daño y destrucción. Nuestro fundamento lo encontramos en la declaración universal de derechos humanos, la cual en su artículo 3º señala que "todo individuo tiene derecho a la vida. en tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido".38Puesto que al utilizar este método estaríamos interrumpiendo la vida del embrión por un plazo indefinido, manteniéndolo congelado o descongelándolo para manipularlo.[23]Poniendo en juego su salud e integridad física, esto hasta que alguien decida adoptarlo, sea para utilizado para investigaciones científicas, o, en el peor de los casos, destruirlo.La violencia y permanencia del cuerpo del embrión en su estado de congelación atentan grave y directamente contra la dignidad de un cuerpo humano individual y personal, "es un acto intrínsecamente injusto, no sólo porque se le exponga a graves riesgos de muerte o de daño irreparable. Sino porque también supone la interrupción del proceso biológico de desarrollo por tiempo indefinido".39La congelación de embriones es una práctica éticamente contraria al respeto de la dignidad humana, la cual se reconoce en base al respeto y protección incondicionados de su vida.La dignidad humana se ve gravemente transgredida, ya que se paraliza el desarrollo natural y se le somete a un riesgo adicional: "pueden dañarse al ser congelados y tener que ser reanimados tras la congelación"40, para luego hacer un control de calidad. Lo cual resulta discriminatorio, ya que el menos viable será desechado como una simple célula sin recordar que se trata de un ser humano, una persona que por ser tal merece el respeto y la dignidad de todo ser humano. CRIOPRESERVACIÓN DE OVOCITOS. La criopreservación de ovocitos maduros sin fertilizar ha sido llevada a cabo con éxito, por ejemplo en mujeres que tienen alta probabilidad de perder sus reservas de ovocitos debido a que deben ser sometidas a un proceso de quimioterapia. CRIOPRESERVACIÓN DEL TEJIDO OVÁRICO. La criopreservación del tejido ovárico interesa a las mujeres que quieren preservar su función reproductora más allá del límite natural, o cuya capacidad reproductiva está amenazada por una terapia agresiva contra el cáncer, por ejemplo. La investigación en este terreno es prometedora.

• FECUNDACION IN VITRO. (FIV).

La Fecundación in Vitro (FIV o IVF por sus siglas en inglés) es una técnica por la cual la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. La FIV es el principal tratamiento para la esterilidad cuando[24]otros métodos de reproducción asistida no han tenido éxito. El proceso implica el control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo uno o varios ovocitos de los ovarios maternos, para permitir que sean fecundados por espermatozoides en un medio líquido.

El ovocito fecundado (que algunos denominan comopreembrión) pueden entonces ser transferidos al úterode la mujer, para iniciar un embarazo, siempre antes de los 14 días desde que el ovocito es fecundado, tiempo durante el cual el cigoto recibe el nombre de preembrión, después de esas 2 semanas recibe el nombre deembrión hasta los 57 días desde la fecundacióndel óvulo. A partir de esos 57 ya empieza a tener forma humana y recibe el nombre de feto. El término in vitro es un término en latín que significa en cristal. Se utiliza porque en los primeros experimentos biológicos en los que se realizaban cultivos de tejidos fuera de los organismos vivos de los cuales procedían, se realizaban en contenedores de cristal, tales como tubos de ensayo,probetas o placas de Petri.En la actualidad, el término in vitro se refiere a cualquier procedimiento biológico que se realiza fuera del organismo en el que tendría lugar normalmente. Para distinguirlo de un experimento in vivo donde el tejido permanece dentro del organismo vivo en el que normalmente se encuentra. Coloquialmente, a los bebés concebidos a través de FIV se les denomina bebés probeta, refiriéndose a contenedores de cristal o plástico denominados probetas, que se utilizan frecuentemente en los laboratorios de química y biología.Sin embargo, normalmente la fecundación in vitro se realiza en placas planas denominadas placas de Petri; las placas de Petri utilizadas más a menudo están producidas en plástico, sin embargo, el nombre FIV sigue conservándose. PASOS DE LA FIV. La Fecundación in Vitro tiene lugar en cinco pasos: inducción de la ovulación, captación de los ovocitos, fertilización, cultivo embrionario y transferencia embrionaria. Inducción de la Ovulación.

Con la inducción de la ovulación obtenemos un control sobre la ovulación y el reclutamiento de varios folículos, es decir, vamos a obtener un mayor número de óvulos que en un ciclo menstrual normal, para poder conseguir un número adecuado de embriones, incrementando así la posibilidad de gestación. Durante este proceso, que dura entre una semana y diez días normalmente, se suministran hormonas que van a permitir el crecimiento de un mayor número de ovulos. Generalmente la fecundación in vitro es iniciada en el tercer día de la menstruación y consiste de un régimen de medicación para estimular el desarrollo de folículos múltiples en los ovarios. En la mayoría de las pacientes se emplean inyecciones de gonadotropinas (generalmente análogos de la FSH), realizando controles frecuentes de los niveles de estradiol, y del crecimiento folicular medianteultrasonografía ginecológica. Para controlar este crecimiento se realizan analíticas y controles ecográficos. Captación Ovocitaria. Cuando el tamaño de los folículos es el adecuado, se administra una hormona que va a producir una ovulación controlada. Se administra 36 horas antes de la captación ovocitaria. Esta captación se realiza en quirófano bajo sedación, utilizando una aguja especial, que a través de la vagina, recoge el fluido que se encuentra en los folículos, y que a su vez contienen los óvulos. La extracción de los ovocitos se programa unas 36 horas después de la inducción de la ovulación y se realiza por vía transvaginal, utilizando una aguja guiada por ultrasonido, que pincha la pared vaginal para alcanzar los ovarios. Un médico aspira los folículos ayudado por un ecógrafo y recoge el líquido folicular en unos tubos que serán introducidos a un termo bloque hasta que pasen al laboratorio. 41El líquido folicular es un fluido amarillento y seroso que contiene linfocitos y células de la granulosa aisladas o formando cúmulos con o sin ovocitos. En el laboratorio es donde serán separados de este fluido y colocados en medio de cultivo dentro de un incubador. Tras una o dos horas, la paciente puede marcharse del hospital. Las punciones se programan normalmente cada 30 minutos aunque la búsqueda de los ovocitos no suele durar más de 15 minutos. En estos procesos se utiliza anestesia local, general o parcial para evitar el dolor producido por la punción. Fertilización. Una vez tenemos la muestra de esperma, se procesa para inseminar los óvulos. En una placa de cultivo se preparan varias microgotas, en las cuales colocaremos una concentración adecuada de espermatozoides. Más tarde, colocamos un óvulo en cada una de estas microgotas, y de este modo, en unas horas, uno de los espermatozoides[25]penetrará en el óvulo, produciendo la fertilización o fecundación. Una vez en el laboratorio, los complejos cúmulo corona ovocito extraídos se lavan en medio HEPES para mantener el pH, recortando las células de la granulosa que los rodean y preparándolos para la fecundación. Los ovocitos deben permanecer al menos 4 horas en el incubador (medio simple rico en glucosa) hasta su inseminación, es decir, aproximadamente 40 horas tras la inducción de la ovulación que sería el momento de la ovulación espontánea. (Esto es propiamente la Fecundación in Vitro.) Esta placa con los óvulos y los espermatozoides se deja en el incubador, estando así en condiciones similares a las fisiológicas, es decir, 37º C, con una concentración del 6% de CO2 y elevada humedad relativa (95%). A las 18-20 horas tras la inseminación, verificamos si ha tenido lugar la fecundación, observándolos bajo el microscopio. Cultivo Embrionario. Una vez el óvulo ha sido fecundado y se ha obtenido un cigoto, éste es cultivado para promover su división celular y crecimiento para dar lugar a unembrión. Este cultivo dura entre 2 y 5 días, y es muy importante que se lleve a cabo en las condiciones óptimas para el embrión, ya que de ello dependerá su calidad y la tasa de implantación del mismo cuando sea transferido a un útero. Para que el crecimiento del embrión se lleve a cabo en las mejores condiciones posibles se utilizan distintos tipos de medio de cultivo:

• Medios Simples: Son óptimos para el crecimiento inicial del embrión (hasta los 3 días de cultivo). A partir del día cuatro no garantizan el desarrollo óptimo debido al comienzo de la transcripción activa del embrión, para lo que se requieren sustancias que estos medios no contienen. Los embriones suelen ser cultivados durante 3 días antes de su implantación, periodo tras el cual alcanzarían un estadio de 6-8 células

• Medios complejos: su composición es más compleja, incluye vitaminas, aminoácidos, metales, suero. Son medios comerciales que han sido diseñados para el cultivo de células somáticas en cultivo, como el medio Ham F10, de modo que aunque mejoran el desarrollo embrionario hasta blastocisto (día 5).Tras cinco días de cultivo el embrión alcanza el estadio de blastocisto, en el que está compuesto por 12-16 células y posee una alta tasa de implantación. Suelen cultivarse hasta este estadio cuando previamente se han dado abortos o fallos de implantación en la paciente.

• Medios secuenciales: tienen en cuenta el hecho de que el embrión atraviesa distintos ambientes desde que es fecundado en la trompa de Falopio hasta que alcanza el útero. Los medios secuenciales se componen de tres tipos de medios: un medio para la preparación de los gametos (medio simple), otro para el desarrollo hasta el día 3 (medio G1) y un tercero para alcanzar la fase de blastocisto (medio G2).

Estos medios sí están optimizados para el desarrollo de los embriones hasta blastocisto pero son más sensibles a la temperatura, y por lo tanto más inestables. Los embriones conseguidos (que son los óvulos previamente fecundados) van a pasar uno o dos días más en el incubador, observando su evolución, para determinar su calidad y poder seleccionar así los embriones de mejor calidad para posteriormente transferirlos.

Embrión de 8 células listo para ser transferido. Transferencia Embrionaria. Tras estos días en el incubador se realiza la transferencia de uno, dos o tres embriones, dependiendo el número de cada caso en concreto, según consejo médico y deseo de los pacientes. El proceso total no lleva más de media hora. El número de embriones que se transfieren depende del número disponible, la edad de la mujer, consideraciones diagnósticas y limitaciones legales (en algunos países, el número máximo se limita a dos o a tres, en España se pueden transferir un máximo de 3 embriones). Los embriones que se consideran "mejores" se transfieren al útero de la mujer a través de una cánula de plástico muy fino, que se introduce a través de la vagina y el cérvix y se controla mediante su visualización por ultrasonidos o ecoguiada. La cánula puede ser flexible, lo cual resulta más cara pero es el más recomendable ya que reduce el daño al introducirse por la vagina hasta llegar al útero. O cánula rígida, más barata pero menos eficaz. Hay que tener cuidado con estimular el útero al realizar la transferencia. Si se punza el útero con la cánula puede dar lugar a contracciones del útero, perjudiciales para la implantación del embrión tras la transferencia. Por lo tanto no son recomendadas la utilización de la pinzas Pozzi o cualquier instrumento que punce o agreda el cuello del útero ya que provoca contracciones perjudiciales para el embarazo. Para disminuir el riesgo de contracciones se le administra a la mujer receptora de los embriones progesterona, que es una hormona que relaja el músculo liso y evita las contracciones. Se introducen los embriones en la cavidad uterina mediante una cánula muy fina, guiada ecográficamente, para colocar los embriones en el lugar más adecuado. Se espera entonces se produzca la implantación que pueda dar lugar a un embarazo. CLASES DE FECUNDACION IN VITRO.

• FECUNDACION IN VITRO HOMOLOGA.- Es aquella que se realiza con el semen del esposo.

• FECUNDACION IN VITRO HETERÓLOGA.- Es aquella que se realiza con el semen de un tercero. (donante).

VALORACIÓN ÉTICA DE LA FIV.La valoración ética de las técnicas de reproducción humana, depende mucho de los valores religiosos y antropológicos, presentes o no, a la hora de juzgar la aceptación de las mismas. a la pregunta anteriormente planteada, de si ¿le es lícito a la ciencia y la técnica hacer todo lo que tiene capacidad de hacer?, la respuesta es que, no todo lo que desde el punto de vista científico – médico puede realizarse, es éticamente aceptable. Es necesario con una actitud abierta y crítica, darnos la oportunidad de discernir entre el rechazo a priori de la tecnología, producto de la inteligencia humana, y su capacidad para contribuir al bienestar humano, y el abuso de la misma con finalidades distintas a la preservación de la vida, rechazando aquellas intervenciones técnicas con finalidades distintas a las reproductivas. Marciano Vidal propone el rechazo de las siguientes: • Fecundar óvulos humanos y producir embriones para trasplantes de médula ósea con el fin de salvar a otro hijo. • Mantener embriones vivos para proveer muestras utilizables. • Comerciar con embriones o con sus células con fines cosméticos. En los países avanzados de Europa, se utilizan, desechos de fetos humanos abortados como materia prima para muchos de sus productos. En Estados Unidos, la industria del aborto factura aproximadamente seiscientos millones de dólares anuales por esta actividad. • Utilizar industrialmente embriones para importación o exportación. PROBLEMAS DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA EN LA FIV. Los principales problemas asociados a la fecundación in vitro son los siguientes:

En la mujer: 

• Riesgos derivados de la estimulación: Síndrome de hiperestimulación ovárico. Se da durante la fase lútea del ciclo menstrual y consiste en una respuesta anormalmente alta de los ovarios ante la estimulación hormonal, y que además es persistente en el tiempo. Se trata de una complicación derivada de los tratamientos hormonales de estimulación ovárica en reproducción asistida, principalmente relacionados con la administración de hCG. Los síntomas más destacados de este síndrome son la ascitis, el crecimiento ovárico y el dolor abdominal. La probabilidad de que ocurra una respuesta exagerada (hiperestimulación) con riesgo para una paciente es inferior al 1%, siendo la complicación más grave la torsión de ovarios, que puede desembocar en hemorragias internas.

• Los que derivan de la aspiración de óvulos: La aguja de aspiración puede producir lesiones en los órganos pélvicos provocando hemorragias, lesiones e infecciones en las estructuras pélvicas; así como ruptura de quistes endometriósicos e incluso osteomielitis vertebral.

En el bebé: