La incidencia de las técnicas de reproducción humana asistida en la filiación en Perú

Introducción

El presente trabajo tiene como objetivo reflexionar sobre las Tecnicas de Reproducción Humana Asistida entre la mas importante fecundación "in vitro" tema de gran actualidad nacional e interés público por su estrecha conexión con uno de los valores fundamentales de nuestra realidad: el respeto y consideración a la vida, referente fundamental de todos los derechos y libertades humanas que es protegido por nuestra Constitucion y por los Instrumentos Internacionales. Sabemos que las ciencias médicas se han propuesto curar la enfermedad y preservar la vida en una medida jamás soñada. En épocas anteriores, prueba de ello, son los avances recientes en el estudio del genoma humano y sus posibilidades casi ilimitadas en áreas como: la ingeniería genética, la inseminación artificial, la fecundación "in vitro", los transplantes de órganos y otras técnicas. Sin embargo ante los adelantos de la ciencia, se vulnera los derechos fundamentales de la persona, en especial la vida, manipulando el genoma humano, realizando experimentos con los embriones que ocasionan la muerte de miles de ellos, ocasionando daños irreversibles al futuro biológico, en virtud del cual estas técnicas de reproducción asistida no deben permitirse por considerarlas inconstitucionales. En el Primer capitulo, se examina la Filiacion, los derechos de la persona como bien jurídico tutelado por la Constitucion, que son vulnerados por la técnica de Inseminacion Artificial y la Fecundacion in Vitro, (Tecnicas de Reproduccion Humana Asistida) al hablar sobre el inicio de la vida que se realiza con la concepción;y a la vez le faculta al marido a interponer las acciones correspondientes en base al Principio " Pateris is quem nuptiae demostran" y en el caso de que no hubo consentimiento del marido y la conyuge se insemino, si el conyuge no interpone la acción correspondiente dentro del plazo legal, de acuerdo al art. 361 el asume la paternidad del niño de su conyuge producto de una inseminación.

Consecuentemente si el marido no se considera padre del hijo de su conyuge puede interponer la impugnación de paternidad. Con respecto a los derechos reproductivos, la persona es libre de decidir; pero esta libertad no le da ningún derecho de atentar contra los derechos fundamentales del ser que se esta formando. Por este motivo no debemos permitir que se sigan realizando estas técnicas de reproducción que atentan contra nuestros derechos fundamentales, a la vez que justificándose las mujeres en el derecho a procrear, conciban mediante estas técnicas seres humanos sin padre, es decir estamos creando relaciones monoparentales. Se estaría rompiendo el esquema reproductivo de la filiación y se vulneraria el Principio del Interes Superior Del Niño. ( art. IX del T.P del Codigo del Niño y del Adolescente). En el segundo capitulo hago referencia a las técnicas de reproducción humana asistida en la cual es oportuno señalar que la ausencia del acto copulatorio, representa una constante de esta técnicas, sin embargo no puede ser calificada de asexual, pues concurre la unión de dos células que dan origen a un nuevo ser, el cual es sujeto de derechos; el problema se suscita con respecto a los embriones que son implantados en el utero de la mujer, para algunos juristas, sostienen que no estamos en presencia de una vida. Según el cual la vida humana comienza con la concepción, debe entenderse como referido al inicio de la gestación. (que marca la concepción). De lo cual se desprende que el embrión creado in vitro no es sujeto de derecho.

La fecundación de células sexuales en un laboratorio es un acto biológico el cual, en el estado de la legislación, no genera ningún efecto jurídico. Dicho de otro modo, no hay concepción antes de la transferencia del embrión al útero. Lo cual considero inaceptable, porque la vida se inicia con la fecundación, es decir a los 14 dias y si el profesional de la ciencia, pretende realizar actos ilícitos basándose en la teoría del Sistema Nervioso, que sostiene que estaríamos ante una persona cuando se ha formado el cerebro, es decir cuando el embrión empiece a sentir dolor, sufrimiento, razón por el cual los embriones no son personas. Lo cual es irracional, porque se contradice al decir que al formarse el cerebro estamos ante una persona, el cerebro se forma a los 70 dias después de haberse realizado la fecundación. En el tercer capitulo.Me he propuesto analizar con especial relevancia el tratamiento de las técnicas de reproducción humana asistida y su incidencia en la filiación, los efectos que producen en referencia a la filiación en la cual se rompe el esquema reproductivo de la procreación porque el hijo tendría material genético distinto a uno de los conyuges, en la cual la relación filial se veria afectada pues el hijo que nacería tendría un padre legal y un padre genético, lo quedaría lugar a la impugnación de paternidad por no existir el hecho biológico ni volitivo del acto procreacional para que el ser humano naciera.

Asi es el de analizar con rigor las implicancias jurídicas, planteadas en la ley general de salud que colisiona el derecho de la persona en relación a las relaciones filiales que da lugar a la impugnación de paternidad , asi como en la necesidad de delinear las bases para una ley sobre la materia las cuales están planteadas en el art. 7 de la Ley General de Salud n°26842, la cual debe ser declarado inconstitucional porque atenta contra la vida y otros derechos fundamentales, vulnerando el Interes Superior del Niño, que colisiona el derecho de familia. Ademas deben ser declaradas causales de separación de cuerpos por Injuria Grave o Conducta deshonrosa. En el cuarto capitulo realizo una comparación de la Legislacion de Tecnicas de reproducción Humana Asistida de los países europeos y sudamericanos, en la cual se llega a la conclusión de que las técnicas de reproducion humana asistida en algunos países no esta regulada y en otros se tiene en cuenta el derecho a la vida la cual se inicia desde la concepción.A la vez hago referencia que el derecho alemán si bien permite las técnicas de procreación artificial, también aplica penas, es decir las considera como delitos.

Sin embargo, a pesar de que el avance de la ciencia ha sido muy importante en los últimos años, cabe preguntarse, si todo lo que técnicamente es capaz de realizar, en aras del bienestar y mejoramiento de la vida, es humanamente correcto y éticamente ilimitadas en áreas como: la ingeniería genética, la inseminación artificial, la fecundación "in vitro", los transplantes de órganos y otras técnicas. Sin embargo, a pesar de que el avance de la ciencia ha sido muy importante en los últimos años, cabe preguntarse, ¿Le es lícito a la ciencia todo lo que es capaz de realizar? Ante este tipo de interrogantes, en parte se debe al reconocimiento de que, ni con sus mayores avances, la ciencia ha logrado dar todas las respuestas para la vivencia de la vida a plenitud. Todo lo contrario esta causando daños al ser humano; de ser sujetos de derechos nos convertimos en objetos de derechos, es decir objetos de un laboratorio, en la cual nuestra vida depende del hombre de ciencia, el decide quien vive y quien muere, esto es indignante no hay respeto a la persona, a la vida; nos manipulan hacen experimentos , la congelación y descongelación, nos someten a una muerte segura. Debemos decantar los bienes jurídicos que poseemos, si bien es cierto que la ciencia se ha dado con la finalidad de brindarle al ser humano bienestar, sin embargo el hombre de ciencia la utiliza para destruir, eliminando con estas técnicas miles de vidas. Con éste trabajo busco no sólo analizar la Protección jurídica de los derechos de la persona, sino ver las implicancias que ocasionan la aplicación de las tecnicas de reproducción asistida (Inseminacion Artificial, fecundación in vitro, subrogación de maternidad, etc) vulnerando los derechos fundamentales de la persona, en especial porque atenta contra la vida, la criopreservacion, manipulación de los gametos y posteriormente su eliminación de embriones, que están planteadas en el art. 7 de la Ley general de salud n 26842, la cual debe declararse inconstitucional y declararse como delitos Tipo de manipulación genética en el código penal, y de esta manera llevar al lector a una reflexión profunda sobre el tema en cuestión.

Resumen

La Filiación es una Institución del Derecho de Familia que consiste en la relación paterno filial existente entre una persona con el padre que lo engendro y con la madre que lo alumbro. Es preciso recordar que no siempre ese lazo deviene de la unión sexual, ya que puede provenir de una Tecnica de Reproduccion Humana Asistida, donde desaparece la copula sexual. La Filiación Consanguínea se basa en un hecho biológico, cuando por medio de la relación sexual, realizada por la pareja la mujer es fecundada por el varón y finalmente alumbra. Así determinamos que la paternidad tiene como base la relación biológica del padre con respecto del hijo, es decir se atribuye la paternidad a quien haya aportado el semen. Es importante para la determinación de la Filiación y el ejercicio de las acciones correspondientes, la decisión de que el niño naciera y esta decisión debe emanar del acuerdo consensuado de las parejas. La Fecundación fue ejecutada sin el consentimiento del marido, tiene la facultad de Impugnar la Paternidad, ya que no solo faltaba el presupuesto biológico, sino también el volitivo. Es decir la decisión del acto procreacional para que ese ser naciera; se trata de una causa relevante, ya que sin esa decisión el niño no existiría. Ahora se da la posibilidad de sumar a dichos actos procreadores a terceros, individuos, sin que su posición jurídica (filiación, derechos y obligaciones) estuviera prevista por la ley. Es indudable que la aplicación de estas Técnicas de Reproduccion Humana Asistida, resulte indispensable el consentimiento del marido para convertirlo en padre legal del hijo que alumbra su esposa. Diversos son los métodos utilizados para este objetivo, poseyendo cada una de ellas consecuencias de carácter jurídico, que puede en un momento determinado, llegar a manos del aplicador del Derecho. El Código Civil, y en especial el Libro de Familia, por ejemplo no establecen norma alguna relacionada a los supuestos relativos a estas Técnica de Reproducción Asistida vinculados con el establecimiento de la Filiación, por lo que existe en el País una situación de anomia o vacío motivo por el cual se rompe el esquema reproductivo del Derecho. Derecho Genético en la Doctrina Nacional se viene desarrollando una vasta literatura jurídica, restando solo la elaboración legal para proteger los avances biocientificos de la Ciencia Genética. Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Teras), con respecto a la Ley General de Salud n° 26842, el recurrir a un tratamiento contra la infertilidad, se estaría colisionando el Derecho del Niño, porque hay un choque de ideas o principios en donde prima el INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, (art. IX del T.P del Código del Niño y del Adolescente) con relación a la Procreación y a la Identidad Biológica del Niño, producto de la Inseminación Artificial. No solo porque la Procreación, no es consecuencia del método natural, sino porque el hijo tendría material genético distinto al de uno de los cónyuges, en el caso de la Inseminación Artificial Heteróloga, siendo el Derecho de Familia el más afectado en el ámbito de las relaciones paterno filiales. Se afirma en la Doctrina que al existir una multiplicidad de materiales genéticos, el hecho de que existan elementos reproductivos de un tercero a la relación matrimonial, determina que la relación filial se vería afectada, pues el hijo que nacería tendría un padre legal y un padre genético. Así se alude al término Inseminación Artificial, no únicamente porque la forma empleada para lograr el encuentro de los gametos es atípica.porque termina en la sola implantación del componente genético. Es oportuno señalar que, la ausencia del acto copulatorio representa una constante de esta técnica de reproducción. Sin embargo no puede ser calificada de asexual, toda vez que concurre la unión de dos células que proceden de distintos seres, pero de la misma especie generando un nuevo individuo. Problemas como el de la Inseminación Artificial, supone junto al avance que en el plano biológico o científico propiamente signifique, una indudable derivación ética, social y jurídica, el tema alcanza una trascendental repercusión en cuanto a su posible legitimidad. Lo que no cabe es perseverar en la actual falta de consideración jurídica hacia tales adelantos científicos, La Tendencia actual adopta una posición permisiva, admitiendo la práctica de Inseminación Artificial de las parejas sin vínculo matrimonial y en la que se utiliza la intervención del cedente del semen, prohibiendo únicamente la Inseminación Post Mortem. Por cuanto se esta dejando de lado la Función Social Del Derecho de familia y la valoración del matrimonio como la Institución que jurídicamente garantiza los derechos del menor Es imperativo eldictado de sendas leyes sobre la materia que garanticen tanto "La proteccion de la vida humana"desde sus primeros estadios de desarrollo , asi como la institución de familia , cuya estabilidad podría verse afectada por la aplicación de estas técnicas en sus diferentes variantes Es de tener en cuenta que siendo las Técnicas de Reproducción Humana Asistida procesos supletorios de infertilidad, debería exigir la Ley General de Salud nº 26842 art. 7 demostrar el agotamiento de estos tratamientos a efectos de consolidar los medios y fines de la Procreación Asistida. El Ordenamiento Jurídico Peruano sobre la Reproducción Asistida solo cuenta con el artículo 7 de la Ley General de Salud n° 26842 que prescribe: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de las técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de Técnicas de Reproducción Asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. La situación se torna más confusa cuando el debate sobre los Derechos deriva hacia cuestiones futuristas como la Tecnología Genética, motivo por el cual los individuos tenemos un Derecho a la Libertad de Procreación. Que comprende tanto el Derecho a procrear, como el Derecho a no procrear (que incluye por consiguiente el derecho al aborto) limitado no solo a la procreación por medios cóitales, si no también se aplica a la procreación por medios no cóitales, como Fecundación in Vitro. Es importante la Herencia Genética en la conformación de la Personalidad, y esto excede de la relación jurídica de Filiación, afectando a su dignidad y al Derecho a la Intimidad como persona. Toda persona tiene en definitiva, Derechos a conocer su origen, en cambio y en la medida en que nada afecta a la personalidad del donante ni a su desarrollo físico o psíquico, el donante tiene Derecho a conocer la identidad de su hijo. Se debe aplicar el Principio de la Verdad Biologica en determinados casos e incluso para poder establecer la filiación en protección del hijo. Es necesario aclarar además que no es lo mismo la regulación normativa de las Técnicas, que la regulación normativa de los efectos de dichas técnicas . En el peru no existe normativa alguna respecto a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, aun cuando su practica se desarrolla ya dentro del Pais. Abstract The impact of human reproduction techniques in assisted The affiliation is an institution of family law consisting of the existing parent-child relationship between a person with the father who begot and the mother who gave birth. We must remember that not always that bond becomes sexual union, as it may come from a Technique Assisted Human Reproduction, where sexual intercourse disappears. The filiation by blood is based on a biological fact, when through sexual intercourse, by the couple, the woman is fertilized by the male and ultimately enlightening. So we determine paternity is based biological father's relationship with respect to the child, ie paternity who has provided the semen is attributed. It is important for the determination of filiation and exercise of the relevant shares, the decision that the child was born and this decision must come from the consensual agreement of couples. Fertilization was executed without the consent of the husband is entitled to contest paternity, as it not only lacked the biological budget but also volitional, ie the decision of procreational act for that to be born; It is a relevant cause, since without that decision the child does not exist. Now there is the possibility of adding to these procreative acts to others, individuals without legal position (affiliation, rights and obligations) was prescribed by ley.Es doubt that the application of these techniques Assisted Human Reproduction, is indispensable the husband's consent to become legal father of the child that illuminates his wife. Various methods are used for this purpose, possessing each legal consequences of which may at a certain moment, hands reaching Applicator law. The Civil Code, particularly the Family Book, for example do not establish any rules related to assumptions regarding these Assisted Reproduction Technique linked to the establishment of filiation. which exists in the country one vacuum state of anomie or why reproductive breaks law scheme. However already been talk of a Genetic Law at the National Doctrine and has been developing a vast legal literature, subtracting only legal development to protect the bioscience advances in science Genética.Las Assisted Human Reproduction Techniques with respect to the General Health Law No. 26842, resorting to infertility treatment, it would be colliding Children's Right, because there is a clash of ideas or principles where raw BEST INTEREST oF THE CHILD (Art. IX of TP Code of Child and Adolescent) relative to the procreation and Biological Identity of the Child, the product of artificial insemination. Not only because Procreation is not the result of natural method, but because the child would have different genetic material of one spouse, in the case of Artificial Insemination Heterologous, being the most affected in the area of family law parent-child relationships. It is stated in the Doctrine that since there is a multiplicity of genetic materials that exist reproductive elements of a third party to the marriage relationship, determines that the filial relationship would be affected, unstabilized, for the son to be born would have a legal father and a genetic father. Thus the term Artificial Insemination alluded, not only because the means employed to achieve the encounter of gametes is atypical, but also because it ends in the single implantation genetic component, allowing fertilization to occur randomly. Furthermore it should be noted that the absence of copulatory act represents a constant of this technique of reproduction. However it can not be described as asexual, since attends the union of two cells come from different beings, but of the same species generating a new individual. Problems such as Artificial Insemination, is adjacent to progress in the biological scientific terms or proper means, a definite ethical, social and legal referral, the issue reached a momentous impact in terms of its possible legitimacy. What does not fit is to persevere in the existing legal consideration. What does not fit is to persevere in the current lack of legal status to such scientific advances, because such an attitude would be to leave them in the hands of possible unscrupulous opportunists and perhaps other party to the right, knew not living up to his time .Current Trend adopts a permissive position, admitting the practice of artificial insemination of couples without marriage and the intervention of the donor of the semen used, prohibiting only Insemination Post Mortem. Because it is leaving aside the Social Function of family law and the valuation of marriage as the institution that legally guarantees the rights of children is imperative el dictado of separate laws on the subject to ensure both "The protection of human life" from early stages of development, as well as the institution of family, whose stability could be affected by the application of these techniques in different variants It is to be noted that being the Assisted Human Reproduction Techniques supplemental infertility processes should require the General Act Saludnº 26842 art. 7 show the depletion of these treatments in order to consolidate the means and ends of Assisted Procreation. The Peruvian legal system on Assisted Reproduction only has Article 7 of the General Health Law n ° 26842 prescribing Everyone has the right to appeal to their infertility treatment and to procreate using assisted reproductive techniques, provided the condition of genetic mother falls on the same person. For the application of Assisted Reproduction Techniques, prior consent is required in writing from the biological parents. The situation becomes more confusing when the debate on the Rights drift futuristic issues such as the Gene Technology, which is why individuals have a right to freedom of Procreation. That includes both the right to procreate, as the right not to procreate (which therefore includes the right to abortion) limited not only to procreation by coital means, if not also applied to procreation by noncoital media such as fertilization in vitro. Genetic inheritance is important in shaping the personality, and this exceeds the legal relationship of filiation, affecting their dignity and the right to privacy as a person. Everyone has ultimately Rights released its origin, however, and to the extent that nothing affects the personality of the donor or his physical or mental development, the donor has right to know the identity of her son. Should apply the Principle of Biological Truth in certain cases even to establish paternity in protection hijo.Es also necessary to clarify that is not the same normative regulation of media, that the legislation regulating the effects of such techniques in Peru there are no regulations regarding Tecnicas, even though their practice develops, and within the country. CAPITULO I.

Formulación del problema

La Filiación es la relación paterno filial existente, que debe emanar del acuerdo consensuado de las parejas, de lo contrario daría lugar a la Impugnación de Paternidad, la cual se fundamenta en la falta de consentimiento del marido por falta del presupuesto biológico y volitivo, en virtud del cual la Ley General de Salud n° 26842 colisiona el Derecho del Niño porque hay un choque de ideas o principios en donde prima el Interés Superior del Niño con relación a la Procreación y a la Identidad Biológica, siendo el Derecho de Familia en el aspecto de material genético, distinto al de uno los cónyuges, el más afectado con respecto a la relación filial, pues el hijo que nacería tendría un padre legal y un padre biológico. JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL PROBLEMA.- La Presente Investigación se justifica en que la cónyuge, después de haber llevado un Tratamiento de Fertilidad por dos años y no haber podido realizar la procreación. Recurrió a las Técnicas de Inseminación Artificial (TERAS) ccon la finalidad de procrear, motivo por el cual le inseminaron el semen de un tercero.(I.A.H) y de esta manera realizo la fecundación sin contar con el consentimiento del esposo, basándose en el art. 7 de la Ley General de Salud n° 26842, y el art. 361 del c.c, el esposo al enterarse de lo sucedido niega la paternidad, sustentándose en razón de pruebas que la contradicen, ya que no existió ningún vínculo biológico, ni elemento volitivo, ni hubo consentimiento de ambos cónyuges. Para que se dé un consentimiento determinado se necesita que exista la voluntad y el consentimiento de la pareja, pues el hijo va a nacer por esa decisión, fundamentándose en que la Filiación debe emanar del acuerdo consensuado de las parejas. Se trata de una causa relevante, ya que sin esa decisión el niño no existiría. En cambio la práctica de las TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA (TERHAS) que da lugar al nacimiento del niño, no es un hecho accidental, sino perfectamente planificado y buscado de propósito por ambos cónyuges. Es indudable que en la aplicación de estas Técnicas de Inseminación Artificial, resulta indispensable el consentimiento del marido para convertirlo en padre legal del hijo que alumbra su esposa. La ley ha querido asegurar la estabilidad de la pareja, especialmente en el matrimonio e impedir que un tercero en su interés personal ventile una relación extramatrimonial. Propone un límite en cuanto a la realización de esta técnica como fundamento ético, jurídico quienes deben ser los usuarios y los requisitos que deben cumplir las personas interesadas para recurrir a su uso, como establecer parámetros médicos para el actuar médico, esto teniendo en cuenta La Ley General de Salud n° 26842 vigente, considerándose el hecho de señalar como única condición del actuar médico, que la madre genética y la madre gestante recaiga sobre la misma persona, no basta para guiar a los directamente implicados en la utilización de esta técnica. Tratando en lo posible que no se desnaturalicen los "principios esenciales de la paternidad, de los derechos del concebido, de la persona y la familia". Por lo expuesto se propone una modificación a la Ley General de Salud nª 26842 , art. 7 en el sentido de que restrinja las técnicas de reproducción Humana asistida, a las solteras, viudas, divorciadas porque vulnera el Interés Superior del Niño, con relación a su Identidad Biológica y otros derechos del cual se le priva, ya que dicha Técnica es realizada con el semen de un donante. y con respecto a la Inseminación Artificial Homóloga, merece la tutela legal, ya que dicha técnica es realizada con el semen del esposo, y además en ambas Técnicas debe prevalecer el consentimiento de ambos cónyuges. El Tema elegido lo consideramos importante y trascendental especialmente desde el aspecto humano y jurídico, frente a la imposibilidad de muchas parejas que por algunas deficiencias o anomalías orgánicas no pueden concebir de modo natural, teniéndose presente que la común intención del varón y la mujer como pareja, generalmente expresan su deseo de ser padres.Resulta importante también el tema elegido por los problemas, interrogantes y consecuencias jurídicas que conllevan y no se plantean en la legislación civil nacional como resultado de la práctica de las técnicas de reproducción humana asistida. Siendo intrincados y complejos los problemas que conllevan y plantea el desarrollo tecnológico, los mismos que afectan cuestiones de orden ético y jurídico, se hace imperativo abordar este problema enfatizando la tutela jurídica y la protección prioritaria de la persona humana desde el momento de la concepción. OBJETIVOS. OBJETIVO GENERAL.

• Conocer y Analizar con rigor las implicancias jurídicas y sus repercusiones de la utilización de las Técnicas de Inseminación Artificial, Fecundación in Vitro planteada en la Ley General de Salud N° 26842, que colisiona Derecho de la Persona específicamente en el ámbito de las relaciones paterno filiales, que da lugar a la Impugnación de Paternidad, así como también en la urgente necesidad de establecer conclusiones validas, la que servirá para delinear las bases para una Ley sobre la materia en la que prima el Principio del "Interés Superior del Niño"y que se tenga presente la Función Social del Derecho de Familia.

OBJETIVOS ESPECIFICOS.

• Identificar cuáles son las consecuencias jurídicas de la relación filial entre el padre legal y el padre biológico en la Técnica de Inseminación Artificial y Fecundación in Vitro.

• Restringir las Técnicas de Inseminación Artificial Heteróloga y la técnica de Fecundación in Vitro porque vulnera los Derechos Fundamentales de la Persona.

• Modificar el art. 7 de la Ley General de Salud, que colisiona los derechos fundamentales de la persona con respecto a la vida, a la procreación e identidad biológica y que las Técnicas de Reproducción Humana Asistida sean consideradas como causal de divorcio.

• Otorgar una Ley con respecto a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que permita el acceso a datos biogenéticos al hijo producto de una Inseminación Artificial o Fecundación in Vitro, cuando tenga la mayoría de edad, con la finalidad de conocer su Identidad Biológica.

HIPOTESIS.- Si se aplicara la Ley General de Salud que colisiona los Derechos de la Persona con relación a la Procreación y a la Identidad Biológica del Interés Superior del Niño, ENTONCES afectaría a la relación paterno filial entre el padre legal y el padre biológico, lo que daría lugar a la Impugnación de Paternidad, por no existir el elemento biológico y volitivo. VARIABLES.

• VARIABLE DEPENDIENTE:

X: Si se aplicara la Ley General de Salud que colisiona los Derechos de la Persona con relación a la Procreación y a la Identidad Biológica del Interés Superior del Niño,

• INDICADORES

• Derecho a la Persona.

• Derecho a la Identidad.

• Derecho a la Procreacion.

• VARIABLE INDEPENDIENTE.

Y: Afectaria a la relación paterno filial entre el padre legal y el padre biológico, lo que daría lugar a la impugnación de paternidad, por no existir el elemento biológico y volitivo.

INDICADORES.

La Filiacion Clases de Filiacion. Filiacion Consanguinea. Filiacion Matrimonial. Filiacion Extramatrimonial. Filiacion Juridica. Filiacion Adoptiva. La Impugnacion de Paternidad.

LA FILIACION.

• 1. CONCEPTO.

Etimológicamente la palabra Filiación deriva de la voz latina FILIUS que a su vez deriva de FILIUM, que significa hijo, procedencia de los hijos respecto de los padres. El Dr. CORNEJO CHAVEZ1, se refiere:

• En sentido genérico que la Filiación es la relación que vincula a una persona con otra o con todos sus antepasados y sus ascendientes.

• En sentido estricto, la que vincula a los padres con los hijos.

Sin embargo a dicha relación se le denomina en forma más apropiada paterno filial, esto porque desde la posición del hijo está bien llamada Filiación, pero desde la posición de los padres está bien llamada paternidad o maternidad. Para NELSON REYES RIOS, la Filiación o relación paterno filial, es la relación o vínculo que une entre las personas descendientes, bien una de otra, o de un tronco común.2 Desde el punto de vista natural y biológico, todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, inclusive los niños nacidos de manera in Vitro o Inseminación Artificial, tienen de manera fetal un padre y una madre, sean estos conocidos o desconocidos. Que la Filiación crea el vínculo del parentesco consanguíneo en línea recta en primer grado, de aquí que la paternidad y Filiación Jurídica, creada entre los progenitores y el hijo a lo cual la ley le atribuye derechos y deberes. RIVERO HERNANDEZ3, sostiene que es aquella relación parental que vincula padres e hijos.

Además establece las clases de parentesco que son las siguientes:[1]

• Parentesco Legal. Es aquel que nace por Ley.

• Parentesco Consanguíneo. Es aquel que nace de dos personas distintas en relación.

• Parentesco por Afinidad. Es el parentesco legal. Ejemplo: El cuñado es pariente por afinidad, por ser este hermano de la esposa.

• Parentesco Religioso, Es aquella que nace de dos personas distintas en relación sanguínea, como es el caso de los compadres y ahijados.

2. TIPOS DE FILIACIÓN. Existen Dos Tipos de Filiación:

• a. FILIACION CONSANGUINEA.- Es la que se crea del hecho biológico de la procreación, este es derivado de una relación de descendencia.

La cual comprende:

• Es aquella que va unida a la del matrimonio entre los progenitores, que es su causa esencial, corresponde a aquellos hijos nacidos del matrimonio4 por lo que se considera hijo del matrimonio al concebido, después de establecido el vinculo matrimonial entre sus padres y mientras dure el mismo.

Así pues, se presume hijo del matrimonio, el que haya alumbrado la mujer durante el matrimonio, salvo prueba en contrario, esta presunción se fundamenta en dos supuestos: 1. La Fidelidad de la Esposa.

2. La Aptitud del Esposo para engendrar.

• Filiación Extramatrimonial.- Conocida como la Filiación Ilegitima, se da cuando el vínculo que se establece entre el padre y el hijo no están unidos por el matrimonio. Guillermo Borda5 se refiere a que son hijos extramatrimoniales, los nacidos fuera del matrimonio de una unión de[2]un hombre y una mujer.

• b. FILIACIÓN JURIDICA.- Es la que se refiere a la Adoptiva.

• Filiación Adoptiva,- Se establece como consecuencia del acto de adopción que se convierte al adoptante en padre o madre, y al adoptado en hijo. Es decir, a través de este tipo de Filiación se crea una relación jurídica que no existía. El Código Civil actual se refiere a la Filiación Adoptiva, la que proviene de la ley como una categoría de hijos equiparados al igual que los hijos matrimoniales pero no lo suficiente como para que merezcan la designación de hijos matrimoniales.

3. TEORIAS DE LA FILIACION. Las Teorías de la Filiación son:

• Teoría del Nacimiento, ello depende de que sus hijos nazcan en el momento en que sus padres estén casados, no importa el momento en que hayan sido concebidos.

• Teoría de la Concepción, serán matrimoniales los hijos engendrados por los padres casados, sean que nazcandurante el matrimonioo hayan sido concebidos después de disuelto el vinculo matrimonial.

De acuerdo con la Teoria del Nacimiento, los concebidos conanterioridad a la celebración de las nupcias, son matrimoniales si nacen cuando aquella ya ha sido contraída. Por el contrario no lo serán los nacidos después del fenecimiento del vínculo matrimonial, aunque hubieren sido procreados durante su vigencia. De acuerdo con la Teoria de la Concepción, los concebidos antes del matrimonio son extramatrimoniales, si bien susceptible de legitimación aunque su nacimiento ocurrió una vez efectuado el casamiento y quienes fueron concebidos durante el matrimonio, serán matrimoniales, no importa si el nacimiento se produce cuando el vínculo matrimonial ya se haya disuelto. La Filiación Matrimonial6 debe determinarse entonces, en base a la cuestión de que si es la concepción la que la origina, o si es el alumbramiento.

• Si se prefiere la Teoria de la Concepción serán matrimoniales los hijos concebidos por los padres casados dentro del matrimonio, no importando si nacen fuera de este.

• Si optamos por la Teoria del Nacimiento, la Filiación Matrimonial se determinara atendiendo al nacimiento producido dentro del matrimonio, no importando cuando ha sido concebido el hijo.

El Código Civil7, combina ambas teorías.

• Art. 1 c.c: "La persona humana es sujeto de derechos para todo cuanto le favorece.

• Art. 361 c.c: "El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución, tiene por padre al marido."

En consecuencia serán hijos matrimoniales, los que hubieren nacido durante el matrimonio a pesar de haber sido concebidos antes de este. Asi como también lo serán los nacidos en fecha posterior al terminodel matrimonio, que hubieran sido concebidos dentro de el.

• La Teoria Mixta adoptada por nuestro Código Civil, se enfrenta ante el problema que significa el nacimiento en fecha posterior al matrimonio, termino del [3]matrimonio (por disolución o anulación). No obstante tal problema se reduce al de poder determinar el periodo de gestación del hijo, ósea cuantos días transcurredesde su concepciónhasta su nacimiento, lo cual es muy difícil.

En nuestro Código se establece de plazo para la gestación 180 o 300 días.A pesar de la relativa uniformidad en la fijación de los indicados plazos, existe la posibilidad de discrepancias, ya que se considera en el computo debe incluirse EL DIES AQUO, y EL DIES AD QUEM, o únicamente debe considerarse que de ellos, o no debe contarse ninguno; y si el computo debe hacerse por días calendarios o de momento a momento. DIES AD QUEM, (día del nacimiento) DIES AQUO (día de la celebración del matrimonio o de su disolución). Sin embargo el marido puede Impugnar la Paternidad al nacer el hijo antes de los 180 días de la celebración del matrimonio, o al ser imposible, que haya cohabitado con su esposa en los primeros 121 días de los 300 anteriores al día del nacimiento del hijo. Respecto así al cómputo, debe hacerse por días calendario, hay que decir que los trescientos días a contarse no comienza con el hecho del nacimiento, si no desde el día anterior. 8 Además los trescientos días a contarse, no empiezan desde el día en que termina el matrimonio, sino desde el día siguiente. En lo que concierne al Hecho de la Concepción o Alumbramiento de una mujer casada, esto no da lugar a afirmar tajantemente que sea el marido efectivamente el padre del hijo. Referente a ello se dan dos situaciones:

• Que el nacimiento se produzca después de 180 días de la celebración del matrimonio y antes de vencidos los trescientos días posteriores a su término.

• Que el nacimiento haya ocurrido antes de cumplirse los 180 días de la celebración del matrimonio o después de los 300 días de su disolución o anulación.

En cuanto a la Primera Situación el Derecho Peruano9 se fundamenta:

• Que el hijo es del marido porque se basa en la Presunción "PATERIS EST QUEM NUPTIAE DEMOSTRANT". [4]

No obstante esta Presunción reposa en un doble fundamento: Primera Situación:

• En el hecho de la cohabitación presente en todo matrimonio, de manera que aun sin otro indicio se puede suponer que entre los cónyuges se ha producido el contacto carnal.

• De otro lado se supone que la mujer guarda la fidelidad a su marido, por consideraciones de orden ético, como por el cumplimiento de un deber que la ley le impone, por el cual los cónyuges solo pueden mantener relaciones sexuales entre ellos y no con terceras personas.

No obstante estas Presunciones no son absolutas, ya que el marido puede acreditar lo contrario. Por tal razón la Presunción será IURIS TANTUM, (admite prueba en contrario), en los supuestos en que la ley permita la Impugnación al marido; en los demás casos en que se presente la presunción, será IURE ET DE IURE (no admite prueba en contrario). Es de anotar que el Derecho delimite las presunciones considerablemente las Acciones Impugnatorias de la Paternidad. En cuanto a la Segunda Situación: Que el nacimiento se haya producido antes de cumplirse los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio o después de los trescientos días de su término. Hay que decir lo siguiente:

• Que el marido puede no ser el padre, por cuanto en la época de la concepción todavía no estaba casada con la madre.

• Que el marido pudo desconocer el embarazo o conocerlo y admitirlo, supuesto este último en que se le puede atribuir la paternidad, evidentemente la calidad de hijo será la de extramatrimonial,

Pero si el marido lo admite como suyo (pues bien pudo sostener relaciones sexuales antes de casarse con ella, o dejar pasar los plazos en que tiene expedita la acción de contestación de paternidad, o esta rechaza la calidad de hijo será la de matrimonial. Que de nacer el hijo después de los 300 días de disuelto el vinculo matrimonial o anulado el matrimonio, resulta incuestionable que el hijo fue concebido fuera del matrimonio, teniendo la calidad de extramatrimonial. [5]Por lo tanto, no opera la Presunción de Paternidad del Marido; para probar la paternidad del marido o de tercera persona, habrá que hacer uso de los medios probatorios con que cuenta el Derecho. 4. FILIACION MATRIMONIAL.

• CIRCUNSTANCIAS DE LA FILIACION.

El Dr. CORNEJO CHAVEZ,10sostiene que no es suficiente para resolver todos los problemas que presenta. Es Filiación por dos Circunstancias:

• La que existiendo por naturaleza un lapso considerable entre el momento en que el ser humano es concebido y aquel en que es alumbrado, es posible que estos dos momentos no ocurran dentro del matrimonio, es decir que concebido el hijo antes del matrimonio nazca dentro de el.

• Que el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo, no significa necesariamente que el padre de este sea el marido de aquella.