La incidencia de las técnicas de reproducción humana asistida en la filiación en Perú (página 3)

• La  reproducción asistida puede producir alteraciones genéticas, malformaciones congénitas y riesgos a largo plazo en los niños producidos a través de ellas. Importantes estudios coinciden enseñalar que existe un aumento significativo de los cariotipos1 con anomalías en niños concebidos mediante microinyección intracitoplasmática, ICSI(entre 1,4% y 3,5%, según autores) comparado con los estimados para la población.

A nivel obstétrico:

• Embarazos múltiples: En ciclos donde se transfieren dos embriones la probabilidad de tener un embarazo gemelar es del 6%. En ciclos donde se transfieren tres embriones la probabilidad de tener un embarazo gemelar es del 12% y de tener un embarazo triple es del 3%. Es importante llevar a cabo controles ecográficos y medir los niveles de estradiol para cancelar el ciclo de reproducción asistida en el caso de que se detecten más de dos o tres folículos ovulatorios. Un embarazo múltiple tiene importantes riesgos de salud tanto para la madre como para los fetos, y normalmente desemboca en un parto prematuro.

• El uso de la reproducción asistida ha provocado un aumento en la incidencia de embarazos ectópicos, placenta previa, riesgo de aborto y embarazo pre-término.

ASPECTOS ÉTICOS Y JURÍDICOS DE LA FIV. Se indican a continuación algunos de los problemas éticos y jurídicos que pueden plantearse como consecuencia de la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida. 42 (véase J.Gafo ed., 1986, 1998):

• Hiperestimulación ovárica.

El tratamiento de estimulación ovárica puede dar lugar a embarazos múltiples. Cuando el número de embriones es excesivo se [26]corre el riesgo de que todos mueran, además del peligro que supone para la madre, en cuyo caso se plantea el dilema ético de si debe aplicarse una reducción embrionaria para dejar sólo un número de ellos compatible con una expectativa de supervivencia

• Selección de embriones

Cuando se realiza la FIV, puede observarse si el cigoto es de origen polispérmico (por tener más de dos pronúcleos), y por tanto poliploide, o si el embrión formado tiene un desarrollo celular anormal, en cuyo caso se eliminan.

• Manipulación Genética.

Dentro de la expresión "manipulación genética" se comprende las terapias génicas, la manipulación de embriones, la formación de híbridos y quimeras; las técnicas de clonación, la eugenesia positiva y negativa, todas las cuales deben considerarse implícitamente prohibidas por la Declaración de la Unesco al quedar comprendidas dentro de las practicas contrarias a la dignidad del ser humano. En el campo de las técnicas de reproducción asistida, la manipulación de embriones se da porque los espermatozoides deben recorrer un largo camino para llegar al núcleo del óvulo, deben reconocer la zona pelúcida, atravesarla, y fusionar su núcleo con el del óvulo. Aquí es cuando surge la manipulación de los gametos, esto se llama la disección parcial de la zona pelúcida del óvulo (PZD), la cual presenta riesgos ligados a lesiones del óvulo cerca del 4%, lo que comporta una pérdida elevada de embriones. La función de la zona pelúcida es seleccionar los espermatozoides que sean compatibles con el óvulo para lograr una correcta fecundación, al seleccionar esta envoltura, la PZD comporta una pérdida elevada de embriones, por los daños que se le ocasionan, debido a condiciones de cultivo no apropiadas, o contaminación de éste, ya que se le inyecta una sustancia y esto implica trastornos de la motilidad del espermio y luego daños que puede involucrar al embrión.

Muchos defensores de la manipulación y experimentación con embriones la consideran un mal menor puesto que quieren ocultar su mal actuar señalando que en vez de destruirlos, mejor deberían ser aprovechados por la ciencia. Este pensamiento resulta degradante para el ser humano, porque "la ciencia no puede imperar sobre el derecho a la vida e integridad del embrión"Puesto que si se le reconoce al embrión como persona, la experimentación sobre él queda ilegitimada. Estas investigaciones y manipulaciones genéticas son contrarias a la salud e integridad física del ser humano y que, al ser personas, no pueden ser tratadas como simple objetos de laboratorio.43 Pues merecen respeto en base a su dignidad y el derecho que tiene cada ser humano de vivir y de ser protegido desde su inicio. Toda manipulación, investigación o simple observación del embrión como experimento "será ilícita cuando, a causa de los métodos empleados de los efectos inducidos, implicasen un riesgo para la integridad física o vida del embrión". La manipulación genética es, sin duda, la prueba palpable del atropello a la dignidad humana, una manipulación que trasgrede la identidad del ser humano y que desgarra la esencia de toda persona. 44

• Embriones "descartados" y "sobrantes".

Como ya hemos visto, existe una serie de daños al embrión en los procedimientos a seguir en estas técnicas de reproducción asistida, las cuales lesionan al embrión, pero fuera de los daños que se les pueda ocasionar, estas técnicas van más allá, debido a que muchos de estos embriones son descartados, eliminados, desechados. 45Esta eliminación de embriones surge debido a que se fecunda un número elevado[27]de embriones y se eliminan aquellos que no posean las características solicitadas, ya que son sometidos a un análisis genético, previo a su implantación en el útero. Por lo que cabe recordar que se estarían seleccionando seres humanos, con su proceso vital ya iniciado para luego ser eliminados. Para muchos juristas, "destruir un embrión de dos semanas de vidas es equivalente a un aborto", posición que compartimos, ya que se trata de vidas humanas que son primero manipuladas, lesionadas, para luego de ser sometidas a distintas experimentaciones y de no cumplir los "requisitos" serán descartadas y desechadas. En estos procedimientos se deja en manos del médico la decisión de si los embriones son viables o no, y de no serlo, serán desechados. Esto quiere decir que "se pone en manos del hombre la suerte de otro ser humano"46. Resulta ética y moralmente reprobable crear deliberadamente embriones huérfanos, abandonados, "la producción creciente de embriones sobrantes no puede ser el precio a pagar por la práctica de la fecundación in vitro".Estas técnicas son realizadas aceptando el problema de los embrionessobrantes como inevitable, por lo que no deberían practicarse. Para la problemática de los embriones sobrantes se ha propuesto "la adopción prenatal por aquellas parejas que lo soliciten, sosteniendo que así se ayudará a las demás parejas estériles".

Esta medida resulta bastante utópica ya que al haber sido congelados, significó[28]que presentaban menores garantías de éxito para la implantación, además esta medida sería para aquellos embriones que no estuviesen enfermos y que tuviesen posibilidades para desarrollarse sanamente, por lo que no tendría sentido adoptar esta opción, ya que de igual modo habría embriones sobrantes. Además si se aceptara la adopción de embriones. "se abrirían las puertas a la selección y comercialización de seres humanos".47 Porque sería igual a la compraventa de un embrión, así el millonario mercado de la reproducción asistida encontraría una nueva fuente de enriquecimiento. Las cifras de embriones congelados, manipulados y descartados son sorprendentes, los Estados no pueden quedarse sin actuar ante una urgente y necesaria protección de estas vidas humanas. Es por eso que sabiendo el daño que ocasionan estas téc[29]nicas lo mejor sería no practicarlas, esa sería la única forma de detener la manipulación, daño y asesinato de miles de vidas indefensas. Si quienes practican la fecundación in vitro mantuvieran un completo respeto por la vida humana, desde su mismo comienzo, no se arriesgarían a manipularla, dañarla, colocándola en grave peligro de muerte. 48Es posible que quienes practican esta técnica tienen un móvil bueno, que es proporcionar un niño a un matrimonio sin descendencia, pero la bondad del motivo no implica que todo lo que se haga a continuación quede moralmente justificado, puesto que el fin no justifica los medios. Si se observan las acciones, lo que se juzga es la producción de una serie de seres humanos, para conseguir que uno solo llegue a desarrollarse, aún a costa de ponerlos a todos en peligro de muerte. Esto se hace para satisfacer los deseos de paternidad de un matrimonio estéril, pero estas prácticas resultan inadmisibles, ya que, ni lo que se hace es correcto, ni existe proporción entre el bien que se desea obtener y el mal que se ocasiona. 3.5 MICROINYECCION INTRACITOPLASMATICA. Es una de las técnicas mas novedosas y que mayor repercusion han tenido en el tratamiento de la infertilidad. Fundamentalmente la técnica consiste en la inyección de un solo espermatozoide dentro del ovulo. El ICSI permite que si nigun espermatozoide puede penetrar por si mismo dentrodel ovuloy fecundarlo, nosotros podemos introducirlo con ayuda de unos finísimos microcapilares (tan finos como un cabello) haciendo que fecunde. PREPARACION DE OVULOS PARA ICSI.- Una vez obtenidos los ovulospor aspiración de los folículos, es necesario tratarlos en el laboratorio antes de realizar la microinyeccion . Mientras que en la FIV los ovulos son inseminados mientras todavía permanecen dentro del cúmulos( grupos de cientos de células que rodean al ovulo) en la microinyeccion deben ser despojados de este asi como de todas las células que también le rodean , no solo para poder visualizar y ejecutar correctamente la micromanipulacion , sino para poder además comprobar de antemano el estado madurativo de los mismos, ya que solo aquellos que esten maduros en el momento de realizar la microinyeccion podrán ser fecundados con éxito. PREPARACION DE LOS ESPERMATOZOIDES. Antes de ser microinyectados los espermatozoides deben ser inmovilizados. Para ello los mejores espermatozoides previamente seleccionados uno para cada ovulo maduro que tengamos que microinyectar. La inmovilizacion evita que el espermatozoide pueda salir del ovulo una vez microinyectado y además hace que se produzca una alteración en su membrana que le permitirá fecundar. El objetivoes seleccionar aquellos espermatozoides de mejor calidad y en un numero adecuado, para ello se realiza una serie de lavados para eliminar el plasma seminal ( ya que se ha demostrado de que afecta negativamente a la fecundación) PROCEDIMIENTO DE LA MICROINYECCION. La Microinyeccion se realiza utilizando unas pipetas especiales que tienen el tamaño y la orientación adecuada para coger espermatozoides de uno en uno e inyectarlos en el interior del ovulo sin dañar a este. Para que durante el procedimiento no se den cambios bruscos en el medio donde están los ovulos, la pletina del microscopio esta atemperada y al medio de cultivo se le añaden sustancias tampón que evitan alteraciones. Para ello en la placa en la que se va a realizar la microinyeccion se colocan unas microgotas para los ovulos y otras para los espermatozoides. De las gotas donde están los espermatozoides se elige uno que sea morfológicamente normal y viable y se inmoviliza. La inmoviliazacion se consigue tocando la cola del espermatozoide con la micropipeta. Esto produce una modificación en la membrana similara la que tiene lugar en la reacción acrosomica y que por lo tanto le permite fecundar. A continuación el espermatozoide es aspirado y microinyectado dentro del ovulo las[30]membranas del ovulo son muy elásticas por lo que una vez puncionado, aspiramos para asegurarnos que la membrana se ha roto y el espermatozoide ha quedado situado en el interior del citoplasma.49 Un cambio de velocidad en la aspiración indica la ruptura de la membrana, seguidamente se libera el espermatozoide en el interior del ovoplasma. Una vez microinyectados todos los ovulos, son cuidadosamente lavados pasándolos por medios de cultivo basados en el fluido tubarico (HTF), para que desaparezca la sustancia tampón(HEPES) del medio de ICSI. Seran entonces incubados durante aproximadamente 15 a 20 horas hasta que se comprueba en cada ovulo microinyectado, si se ha producido una fecundación normal o no. CULTIVO DE EMBRIONES. Se lleva acabo en el laboratorio de la FIV, donde se controlan y optimizan los parámetros necesarios (temperatura PH,humedad, esterilidad) para conseguir el desarrollo normal de los mismos. El objetivo a lo largo de todo el proceso es supervisar evaluar, seleccionar aquellosembriones que por sus características morfológicas ofrezcan una mayor garantía de implantación en el utero materno. Para ello los embriones son cultivados en diferentes medios secuenciales que aportan de forma continua los nutrientes necesarios en cada estadio del desarrollo embrionario. TRANSFERENCIA DE EMBRIONES.Es la culminación en la cual los embriones fecundados, cultivados y seleccionados en el laboratorio se transfieren al utero materno para que implanten y prosigan su desarrollo. El ginecólogo realiza primero una ecografía para valorar la posición del utero y el estado del endometrio. Cuando se confirma que la canula se encuentra correctamente situada, el embriologo cargara en un catéter los embriones previamente seleccionados. Este catéter todavía mas fino y que ya contiene los embriones es suavemente deslizado atraves de la canula que introdujo el ginecólogo.Este controla la progresión del catéter por ecografía, de manera que solo cuando verifica que el catéter esta en el fondo. Deposita los embriones, la pequeña burbuja de aire que acompaña a los embrioneses controlada perfectamente mediante ecografía, valorándose además si el utero presenta o no contracciones que pudieran afectar a los embriones. La transferencia debe ser lo mas delicada posible, evitándose tocar el fondo del utero o forzar la entrada de la canula a través de la cérvix, ya que como hemos explicado, todo ello hace que se liberen prostanglandinas que favorecenla producción de contracciones uterinas. Una vez depositado los embriones, canula, catéter son cuidadosamente retirados y examinados bajo microscopioen el laboratorio de embriología (situado al lado de la sala del quirófano) para descartarque ningún embrión haya quedado adherido al catéter.

• SUBROGACION DE MATERNIDAD.

Ante los problemas de infertilidad, que no pueden ser resueltos vía farmacológica, o bien quirúrgicamente, surge como una nueva alternativa el sustituir en otra mujer la función de gestar, y en casos extremos, el recurrir a la donación del óvulo y a la prestación de vientre, para concebir y gestar a través de otra. Así, con el nombre de Maternidad Subrogada, Sustituta o Gestación Por Cuenta de Otro, se alude al procedimiento por virtud del cual el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer, quien consciente el embarazo, y llegado el momento pare un hijo en beneficio de aquella. En este sentido, la verdadera subrogación presupone que el embrión no es propio, es decir, que ha sido implantado en una mujer que no ha aportado su material genético para la procreación.La práctica de la Fecundación In Vitro hace factible la presencia de hasta tres tipos de figuras maternales: la genética, la subrogada y la contratante. La primera es aquella que aporta los gametos para la fecundación; la gestante es quien consiente la inoculación del embrión en su seno, lleva a cabo la gestación y tolera el parto; y, finalmente, la contratante es aquella quien solicita la donación del óvulo. En consecuencia, ¿quién de la tres figuras es la madre? ¿La que pare? ¿La que proporciona el óvulo? ¿La que solicita el óvulo y requiere los servicios de otra, en cuyo ser se anidará el embrión? ¿Estamos en presencia de un nuevo ser con tres madre?Como es lógico suponer, el vacío de carácter legal, en esta materia, no tiene fronteras; de ahí la imperiosa necesidad de legislar. [31]50Sin embargo, es oportuno considerar lo establecido por los artículos 18 y 19 del Código Civil para el Distrito Federal, que señalan: "El silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, no autoriza a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia". "Las controversias judiciales de orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales del derecho", respectivamente, en relación con el último párrafo del artículo 14 de nuestra ley fundamental, que a la letra dice: "En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a la falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho", es importante recordar que la filiación constituye el reconocimiento de la posición de los sujetos en el orden de las generaciones, dentro de la familia. El actual ordenamiento legal reconoce a fin de determinar la relación parental explicada precedentemente- dos fuentes generadoras de vínculos jurídicos de filiación:por naturaleza o por adopción.La filiación por naturaleza genera vínculos jurídicos entre el hijo engendrado, con su padre y madre; mientras que la filiación determinada por adopción vincula al hijo con el o los adoptantes, según el caso.Si el vínculo filial es determinado por fuente natural, es importante destacar que la ley organiza los derechos y deberes emanados de ese vínculo de conformidad al estado civil de los progenitores, estableciendo diversos supuestos para cada caso, cuyo análisis excede el ámbito de este trabajo. De lo expuesto se desprende que el eje primordial de la filiación es el elemento volitivo para dar vida a un nuevo ser.En principio, queda claro que únicamente generará efecto jurídicos la maternidad legal, sea porque está se haya establecido en la idea de la presunción "Mater semper certa est, es decir que madre es la que da[32]a luz, o cuando esta se haya establecido por medio de la adopción; sin embargo, dado que el niño o adolescente en su calidad de sujeto de derechos tiene pleno derecho e interés de investigar y de conocer su verdad biológica. 51 También podría perfectamente tener interés en reclamar la filiación a su madre o padre genético, el niño no solamente tiene derecho de conocer su origen, sino también de emplazar su estado filiatorio con todas las búsquedas previas incluso de tipo biológico que se enderezan a ese objetivo, la ley le faculta a ello, le faculta a emplazar su status defamilia, pero se exige como un requisito previo, que impugne el reconocimiento, cuando no exista nexo biológico con la persona o las personas que lo reconocieron como hijo.

• 4. COMPLICACIONES QUE ORIGINAN ESTAS TECNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

EMBARAZOS MULTIPLES. La mayor complicación de la FIV es el riesgo de embarazo múltiple. Este está relacionado directamente con la práctica de transferir embriones múltiples para aumentar la tasa de embarazo. Los embarazos múltiples están relacionados con un incremento en el riesgo de aborto, complicaciones obstétricas, nacimiento prematuro y morbilidad neonatal con la posibilidad de daño a largo plazo. 52También puede ocurrir una división espontánea del embrión en el útero (como en un embarazo natural), pero éste es un caso raro, que genera gemelos idénticos. Un estudio clínico randomizado doble iego siguió los embarazos tras FIV que generaron 73 bebés (33 niños y 40 niñas) y concluyó que el 8.7% de los bebés únicos y el 54.2% de los gemelos tenían un peso al nacer < 2500 g. En ciclos donde se transfieren dos embriones la probabilidad de tener un embarazo gemelar es del 6%. En ciclos donde se transfieren tres embriones la probabilidad de tener un embarazo gemelar es del 12% y de tener un embarazo triple es del 3%. Otro riesgo de la estimulación ovárica es el desarrollo del síndrome de hiperestimulación ovárica, con un riesgo para la paciente inferior al 1%. Si el problema de infertilidad subyacente está relacionado con anormalidades en la espermatogénesis, es posible que la descendencia masculina tenga mayor riesgo de presentar el mismo problema. Defectos en los bebés. El tema de la presencia de defectos asociados a la técnica de FIV permanece controvertido. La mayoría de los estudios muestran que no existe un incremento significativo tras una FIV, mientras que otros no apoyan este hecho.Algunos investigadores consideran que manipular gametos y embriones fuera del cuerpo podría estimular la aparición de cambios genéticos (mutaciones que se pueden manifestar como defectos congénitos en el nacimiento.Aunque no hay evidencia genética que apoye esta idea, algunos estudios epidemiológicos sugieren una posible conexión entre la[33]reproducción asistida y síndromes genéticos poco frecuentes en recién nacidos, como el síndrome de =Beckwith-Wiedemann, que se caracteriza por nacimiento prematuro, lengua más grande de lo normal y mayor susceptibilidad a tumores y defectos respiratorios y oratorios. 53 Este síndrome es raro: afecta sólo a 1 de cada 12.000 recién nacidos en todo el mundo, pero algunos estudios sugieren que es más frecuente en niños nacidos con técnicas de reproducción asistida. Sin embargo, el riesgo absoluto de tener un bebé que presente el síndrome de Beckwith-Wiedemann es bajo, por lo que los expertos encuentran difícil aconsejar a una pareja con problemas de fertilidad no seguir adelante con las técnicas de reproducción asistida. Algunos investigadores sugieren que tal vez podrían reducirse los riesgos potenciales si se evitan ciertos procedimientos invasivos cuando no sean estrictamente necesarios, como las biopsias de embriones implantados, el cultivo de embriones en el laboratorio por periodos superiores al mínimo necesario y el uso de ICSI en ausencia de problemas de fertilidad. Existen muchas complicaciones debido al uso de las técnicas de reproducción asistida, entre ellas tenemos:

• Abortos espontáneos: 15%.

• Embarazos ectópicos: entre 1/80 y 1/200.

• Embarazos múltiples: representa el 1%.

• Mortalidad neonatal: 5.54 por mil.Revist

• Malformaciones congénitas: 31-22,5 por mil.

• Cromosomopatías: 1/160.

• Pérdida de embriones: 93%56.

Se pueden producir alteraciones in vitro en las primeras células de cada embrión, "se ha comprobado que los cigotos generados in vitro poseen menor viabilidad y más riesgos de malformaciones", malformaciones a causa de lo difícil que es reconstruir el ambiente natural del cuerpo de la madre. 54Cabe recordar que antes de la implantación del cigoto, los embriones son sometidos a un tipo de eugenesia al ser elegidos, para implantar los más saludables y viables que carezcan de enfermedades hereditarias según los genes del padre y de la madre. 55Al hacer uso de la fecundación in vitro, los médicos someten a los embriones a una muerte casi segura, lo cual resulta abominable puesto que su papel debería ser justo el opuesto. Por esta razón los médicos que se dedican a practicar estas técnicas, muchas veces movidos por el mero afán de lucro e incluso por la simple sensación de sentirse dioses,[34] resultando una actuación inmoral, desnaturalizando su profesión. Por último hay que señalar que, la fecundación in vitro no es un procedimiento médico en el sentido normal del término, sino una técnica de "apariencia" médica, puesto que las técnicas médica se orientan a curar, aliviar o consolar. Sin embargo, la fecundación in vitro no se inserta en esta dinámica, ya que la pareja que abandone la clínica con un hijo, sigue siendo tan estéril como antes, porque no la han curado ni aliviado, agregándole a esto el luto que deberían tener los padres por todos los embriones fallecidos en el procedimiento técnico.

• LA PROBLEMATICA QUE ESTAS TECNICAS PRESENTAN.

Varios son los elementos a tener en cuenta a la hora de analizarlas:

• 1. LA SEPARACIÓN DE LOS ASPECTOS PROCREATIVO Y PUNITIVO DE LA SEXUALIDAD HUMANA

En primer lugar, consideramos que estas técnicas son reprochables en tanto separan los aspectos procreativo y unitivo del matrimonio. En este sentido, entendemos que, como bien lo señala Andorno, 56la fecundación artificial constituye un modo de comenzar a existir no acorde con la dignidad del ser humano, que exige ser fruto de un acto de amor de los padres, y no el resultado de una creación en el laboratorio. Por ello, entendemos que ninguna práctica de fertilización artificial debería ser promovida por el Estado. Todos los métodos de reproducción artificial deben utilizarse con carácter restrictivo, siendo la ultima ratio para casos específicos en los que pudiera ser aconsejable.57 En efecto, el informe final de las sesiones celebradas en Estrasburgo en octubre del año 1984 por el Comité de Expertos del Consejo de Europa, limitaba "el uso de las técnicas de reproducción artificial en parejas heterosexuales cuando hayan fallado otros tratamientos de la infertilidad o existiera un riesgo serio de transmitir al niño una enfermedad hereditaria grave, si hay posibilidad de éxito, y si no existen riesgos significativos que puedan afectar la salud y el bienestar de la madre o del niño". Ese mismo Comité de Expertos emitió un documento denominado Procreación Artificial Humana, en el cual insistió con la doctrina transcripta, afirmando que "la posibilidad de procrear recurriendo a métodos artificiales no debe considerarse como una simple alternativa a la procreación natural, que uno sería libre de elegir por cualquier razón. Sólo debería realizarse como último remedio para solucionar la infertilidad de una pareja o para evitar la transmisión a su descendencia de una grave enfermedad". Esa conclusión fue asimismo aprobada en las Primeras Jornadas de Derecho Civil celebradas en Lima, Perú, en septiembre de 1992. Asimismo, la legislación en la materia de diversos países del mundo, es unánime al disponer que estas técnicas sólo pueden ser usadas con carácter restrictivo y en aquellos casos en los exista esterilidad o riesgo grave (ver Ley Noruega Nro. 68 del 12 de junio de 1987, Ley[35]Alemana Nro. 745 del 13 de diciembre de 1990, Orden Legal Nro. 12 de Bulgaria del 30 de mayo de 1987, Leyes Francesas Nros. 653 y 654 del año 1994, Constitución Suiza del año 1999, etc.)

• 2. LOS PROBLEMAS MÉDICOS QUE ESTAS TÉCNICAS OCASIONAN

Evidentemente no es el objeto de este trabajo hablar acerca de los inconvenientes médicos que presentan estas técnicas, inconvenientes que, por otra parte, son muy aleatorios. Sin perjuicio de ello, si vamos a estudiar eventuales modificaciones legislativas, es importante conocer, al menos someramente, algunos de los inconvenientes médicos que las técnicas presentan. El uso de estas técnicas, aun en desarrollo, ha generado y generan numerosos inconvenientes tales como malformaciones cardíacas o espinales, embarazos múltiples (con la necesidad de sacrificar embriones para poder salvar uno de ellos), complicaciones para la madre, etc. Este es otro elemento que nos lleva a pensar que no es prudente que el Estado avale la proliferación de estas técnicas ya que existe un bien superior como es la vida que muchas veces se ve perjudicado y desprotegido.58 3. LA VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA En tercer lugar, entendemos que estas prácticas resultan violatorias de derechos fundamentales de la persona. En efecto, la fecundación artificial, que siempre es vista desde la órbita de los padres que no pueden tener hijos, debe ser examinadadesde el punto de vista de esos hijos que vienen al mundo y los derechos que no se les están asegurando desde dicho momento.59 Así, a modo de síntesis, podríamos destacar el derecho a nacer en el seno de una familia normalmente constituida, el de no ser usado como experimento, el de no ser disociado en el tiempo natural de gestación (crioconservación de embriones), el derecho a que se respete la filiación natural (y no ser un objeto contractual, ej.donación de semen), el derecho a conocer a los padres biológicos, derechos sucesorios, etc.Creemos que este punto es de vital importancia también a la hora de legislar sobre la materia y que, en consecuencia, debe hacerse a la luz de los tratados internacionales de protección del niño. Entendemos que estas prácticas no aseguran esos derechos sino que, por el contrario, los avasallan por lo que no es prudente que el Estado las ampare. 4. EL PRINCIPIO DE LA VIDA Y LA LEGISLACIÓN NACIONAL. Analizadas someramente las diversas técnicas de fertilización o fecundación artificial y la problemática que presentan, habiendo comprobado que muchas de ellas incurren en la disposición sobre embriones humanos, sea desechándolos (abortándolos) o bien dejándolos en máquinas "crioconservadoras", creemos necesario aclarar lo que dispone nuestra legislación vigente en lo que hace al principio de la vida humana. Aun cuando hoy en día algunos sectores minoritarios y ciegos siguen oponiéndose a realidades que la medicina ha comprobado, es indiscutido que el comienzo de la vida humana se da en el mismo momento de la concepción, sin necesidad de que el feto sea viable. El principio de la existencia de las personas hoy, gracias a los avances de la medicina puede establecerse con exactitud. La vida humana comienza en el mismo momento de la concepción, así lo proclama la medicina y así es recogido por nuestra legislación. En efecto, el artículo 63 del Código Civil dispone que "Son personas por nacer las que no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno" y el artículo 70 del mismo ordenamiento dice que "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos como si ya hubiesen nacido. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de la madre". 60 Esta última parte del artículo, condición resolutoria, debe entenderse como solución[36]legal a los problemas hereditarios y es una postura que, por otra parte, no parece errónea.61La Convención Americana sobre Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica), incorporada a nuestra Constitución Nacional en el año 1994, en su artículo 4º dispone que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción" Se ignora el motivo por el cual se ha consignado tan poco feliz redacción. Más feliz hubiere sido que sus autores emplearan la misma vehemencia y claridad con la que afirmaron la prohibición de la pena de muerte. La Convención sobre los Derechos del Niño, de la Asamblea de las Naciones Unidas, también incorporada en el año 1994 a nuestra Carta Magna, dice en su artículo 1º que :" El niño, por su falta de madurez física y mental necesita protección legal, tanto antes como después del nacimiento. "La ley ratificatoria del tratado formuló una reserva diciendo que la Argentina "declara que el mismo debe interpretarse en el sentido de que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad." Como puede verse, en lo que hace a la legislación nacional, el derecho a la vida constituye un derecho de rango constitucional desde el mismo momento de su concepción, con todo lo que ello 6. PROBLEMAS JURÍDICOS QUE ESTAS TÉCNICAS PLANTEAN. La utilización de estas técnicas de reproducción artificial plantean numerosos inconvenientes jurídicos. El primer gran óbice y sobre el cual propondremos una reforma legislativa, es que la mayoría de estas técnicas importa desechar embriones lo que constituye una práctica abortiva y, como tal, penada por nuestro derecho positivo.Bajo ningún punto de vista y en ningún caso puede permitirse la realización de prácticas de fertilización artificial que importen el desecho, crioconservación o disposición de alguna forma sobre embriones humanos. Asimismo, la utilización de estas técnicas plantea numerosos problemas filiatorios y sucesorios. Creemos al respecto también que no deben permitirse las técnicas de fertilización heterólogas (es decir con elementos de terceros ajenos a la pareja) por la enorme cantidad de problemas filiatorios y sucesorios que ellas ocasionan y que van en directo perjuicio del menor. Como bien señala Sambrizzi, "Los problemas que pueden resultar de todo esto son sin duda complejos, y para muchos de ellos no existen normas jurídicas que los resuelvan, existiendo involucrada en las técnicas de que se trata intereses no sólo de quienes desean tener un hijo y no pueden hacerlo por otros medios, sino también del propio hijo, de la ciencia. Cuyo avance incontenible muchas veces parece no tener fronteras-, y de la comunidad,[37] interesada en que esos avances científicos no se desborden de manera incontrolada, poniendo en peligro inclusive hasta a la familia, como institución básica de la sociedad" Por todo lo expuesto, siendo numerosos los problemas jurídicos que se plantean, consideramos que el Estado no debe legislar positivamente sobre estas técnicas, reformando el Código Civil, ya que ello traería como consecuencia la proliferación de estas técnicas en virtud del valor pedagógico de las leyes, pues el ciudadano tiende a pensar que lo que la ley permite es loable. 62 Por el contrario, creo que debemos aspirar a que el Estado y todos los ciudadanos conozcamos estas técnicas, sepamos cuales son sus consecuencias y, con madurez, las descartemos. Por último, dado que existe una realidad de hecho y es que en nuestro país estas técnicas se vienen utilizando desde hace años, existiendo "bancos de esperma", embriones crioconservados, etc., entendemos que sí debe dictarse una ley particular que atienda a tal situación. A pesar de los esfuerzos realizados, pocos países han logrado un consenso interno que se traduzca en una legislación o una política nacional coherente. Al revisar las regulaciones y disposiciones vigentes en diversos países, así como las recomendaciones de comités y organismos internacionales, se comprueba que existen aspectos comunes en lo que respecta a la utilización de las técnicas actuales. Estos son:

• El acceso a éstas técnicas debe estar limitado a parejas heterosexuales casadas legalmente, o que mantengan una unión estable.

• Las instituciones y el personal médico que ofrecen estos servicios deben estar sujetos a supervisión y regulación sanitaria.

• La paternidad y la maternidad deben estar determinadas por leyes que rijan para todos los nacimientos logrados mediante estas técnicas.

• Las historias clínicas y la información deben conservase con caráter confidencial.

• La vida embrionaria in vitro debe estar limitada a 14 dias.

• El almacenamiento de gametos y embriones debe estar limitado en tiempo.

• La implantación y/o la inseminación postmorten debe estar prohibida.

• Las agencias o intermediarios para la subrogación deben estar prohibidas.

• Previamente debe obtenerse el consentimiento de los participantes.

• Las tecnologias reproductivas deben estar libres de comercializacón.

• No debe haber selección del sexo, excepto en caso de enfermídades hereditarias ligadas al sexo, ni tampoco selección eugenesica.

• Prohibición absoluta de la manipulación genética por técnicas extremas de ingeniería genética (clonaje, creación de quimeras partenogénesis, fertilización entre especies y otras).

• A pesar del acuerdo general sobre estos aspectos, las características socioculturales, económicas y religiosas en cada Estado189 pueden crear divergencias en cuanto a:

• La cuestión de la remuneración de los donantes.

• El acceso eventual del niño a la información sobre los donantes y el tipo de información (genética o nominativa).

• La conservación de la información: el tipo, tiempo, y quien debe custodiarla.

• La donación y conservación de los embriones, así como la experimentación con el material embrionario humano: quien tiene acceso a él, fines, duracion en tiempo y otros aspectos.

• Limitación en el número de niños por donante.

• El diagnóstico genético del embrión.

De todo esto se desprende que, a la hora de establecer leyes y regulaciones que definan la política interna en materia de reproducción, cada Estado debe velar por que éstas no atenten o interfieran con la libertad y los derechos humanos básicos. 63Para esto han quedado determinados varios principios, independientemente de las[38]variaciones políticas, culturales y religiosas, que pudieran servir de base a futuras regulaciones o acuerdos de carácter internacional, y que se resumen en:

• El respeto por la dignidad humana.

• La seguridad del material genético.

• La calidad de los servicios brindados.

• La inviolabilidad de la persona.

• La inallenabilidad del cuerpo humano.

Los tres primeros constituyen mecanismos de protección de la persona, mientras que los restantes son un medio para asegurar el control sobre la libertad personal y científica, así como el respeto a la dignidad humana que es en sí el origen de todos los derechos humanos fundamentales.

. 7.EL DERECHO DE LOS NACIDOS POR TRA A CONOCER SU ORIGEN BIOLÓGICO. 1. LA LEY 14/2006, DE 26 DE MAYO, SOBRE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

Los avances de la biomedicina, en concreto a través de las técnicas de reproducción asistida supusieron la solución a varios problemas, entre ellos la esterilidad de las parejas. Era una novedad que debía ser regulada y en España se hizo mediante la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida, la cual supuso un gran avance en esteterreno. Sin embargo, la aparición de nuevas técnicas reproductivas y el gran avance científico hicieron necesaria la reforma de dicha ley para adaptarla a las nuevas situaciones. El resultado fue la Ley 14/2006, de 26 de mayo (61), sobre técnicas de reproducción humana asistida, actualmente en vigor. Como ya se expresó con anterioridadla Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida, tiene como objeto regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científica y clínicamente. Estas técnicas se aplican tan sólo cuando existan posibilidades razonables de éxito en el proceso y no supongan un riesgo para la salud de la mujer ni de la posible descendencia. En lo que se refiere al ámbito subjetivo de las técnicas de reproducción asistida, el artículo 5 regula específicamente los donantes y los contratos de donación. Los donantes de gametos deben cumplir una serie de características para que su material genético pueda ser utilizado con la finalidad de procrear. Algunas de estas características son tener un buen estado de salud, ser mayores de 18 años y tener plena capacidad de obrar y unos antecedentes familiares en los que no aparezcan enfermedades hereditarias. La persona que se somete a las técnicas de reproducción asistida no podrá elegir el donante que quiera, sino que la elección la realizará el equipo médico que aplique la técnica, aunque se puede tener en cuenta el aspecto físico o la personalidad para seleccionar un candidato que sea más afín con los usuarios de la donación (art. 5 y 6 LTRA). La Ley de Reproducción Asistida determina el anonimato de los donantes en su artículo 5.5 al establecer que la donación será anónima y que los hijos tendrán derecho a obtener información general de los donantes, siempre y cuando no se incluya ningún dato sobre la identidad del donante. Sólo en circunstancias extraordinarias que conlleven un peligro para la vida o salud del nato, podrá revelarse la identidad de los donantes. La LTRA determina el anonimato del donante, al tratar y custodiar los datos relativos a su identidad en la más estricta confidencialidad. La donación es anónima y el niño nacido por medio de estas técnicas no tiene la posibilidad de conocer la identidad del donante, de igual forma que los donantes tampoco tienen derecho a conocer la identidad del niño nacido. Sin embargo, aunque la Ley determine de forma clara y concisa el anonimato de los donantes, la cuestión de si debe negarse o no al hijo

• 2. EL DERECHO A CONOCER LA IDENTIDAD DEL DONANTE DE GAMETOS

Los espectaculares avances y descubrimientos científicos en el campo de la reproducción humana permitieron la aparición de las técnicas de reproducción asistida. Sin embargo, la gran influencia que tienen en el derecho de filiación ha generado numerosos problemas puesto que hay que ponderar distintos intereses en conflicto y muchas veces lo jurídico topa de frente con lo ético.En un principio, ante la aparición de estas técnicas reproductivas, la opinión mayoritaria era que debía garantizarse el secreto sobre la identidad de los donantes, por lo que la base de las regulaciones era el anonimato del donante. Sin embargo, ese planteamiento fue cambiando a medida que se veía que la aplicación de esas técnicas reproductivas estaba afectando derechos de vital importancia para la persona, especialmente para el nacido. Ese y otros fueron los motivos que dieron lugar al informe Warnock 64 en Inglaterra o a la Ley sueca de Inseminación artificial de 20 de diciembre de 1984 65. El informe Warnock, precedió la ley británica sobre técnicas de reproducción asistida. Pese a que se decantaba por el anonimato del donante, permitía a los hijos que a partir de los dieciocho años pudieran conocer el origen étnico y la salud genética del donante. La ley sueca de 1984 también dio la posibilidad al hijo de que conociera a su progenitor biológico. Concretamente, el comité sueco que preparó la Ley de inseminación artificial de 1984 dispuso que no debe ocultársele al nacido su origen real y que debe permitírsele, reclamarlo y conocerlo. Los dos ejemplos anteriores, cuyas legislaciones fueron pioneras en la reproducción asistida, marcaron un antes y un después en el derecho de los hijos a conocer la identidad de sus progenitores A partir de entonces, muchos otros países modificaron sus legislaciones prohibiendo el anonimato del donante y permitiendo al hijo conocer la identidad de sus padres biológicos. Sin embargo, esta opinión no es todavía unánime y aun existen países, como España, encuyas legislaciones prevalece el derecho del donante a mantener su anonimato por encima del derecho del hijo a saber quién es y de dónde viene. La LTRA dispone en su artículo 5.5 que la donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes. Y en su segundo párrafo: Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Es decir, el anonimato del donante o donantes se mantiene, aunque el hijo puede conocer la información general, que excluye los datos de la identidad de quien colabora en la procreación. 66Esto resulta insuficiente porque, a pesar de que solucionaría posibles problemas médicos tales como enfermedades hereditarias, elser humano puede [39]necesitar en algún momento de su vida conocer quién es la persona gracias a la cual ha sido engendrado, por motivos puramente psicológicos"67. La última parte del artículo 5.5 LTRA establece la excepción a la regla general del anonimato al señalar que en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Esto, no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes. Y tampoco Y tampoco implicará la determinación legal de la filiación (art. 8.3 LTRA),lo que significa que si por esta vía se conociera la identidad del donante, no supondría la determinación de la filiación de forma legal.A pesar de la excepción del último párrafo del artículo 5.5, la regla general del anonimato del donante conlleva que, en la gran mayoría de casos, el hijo no podrá tener conocimiento de la identidad de su progenitor, razón por la cual se ha generado una gran polémica al respecto. Un sector amplio de la doctrina, como Carlos Vidal Pradoo M.ª Corona Quesada González 68defienden la superioridad del interésdel hijo, el cual no está suficientemente protegido en nuestro ordenamiento. Yolanda Gómez Sánchez señala también la inconstitucionalidad del anonimato del donante ya que "impide al hijo conocer su origen genético y vulnera el artículo 39.2 de la Constitución el cual reconoce la posibilidad de investigar la paternidad"69.Como se puede observar, la cuestión de permitir o no al nacido por medio de técnicas de reproducción asistida la posibilidad de averiguar y conocer su procedencia biológica está directamente relacionada con la preservación o no del anonimato del donante. Si no existiera el anonimato, el hijo tendría total libertad para conocer la identidad de su progenitor. Sin embargo la protección del anonimato impide la investigación de la paternidad por parte de los hijos nacidos por medio de técnicas de reproducción asistida.[40]

8. CRITERIOS FUNDAMENTALES PARA UN JUICIO MORAL: DONUM VITAE. ALORACIÓN.- Dentro del aspecto ético se hace una valoración de las consecuencias de la Técnica de Reproducción Humana Asistida con respecto a:

• Se recurre a una forma humana asexual y que no tiene carácter terapéutico en la infertilidad.

• El material embriológico utilizado, los donantes de dichos materiales las receptoras de las técnicas, en esta caso las mujeres casadas y sin el consentimiento del marido

• La implicación en ciertas técnicas, de los donantes de material reproductor.

• Su material supone la incorporación de personas ajenas a las receptoras y a los varones a ellas vinculados, en la creación de hijos, que llevaran su aportación genética, con lo que queda en entredicho cuestiones de máxima importancia relacionadas al Derecho de Familia: sucesiones, filiación.

• Regulación sobre los centros o Establecimientos donde se realicen estas técnicas que habrían de ser consideradas de carácter sanitario en los términos de la ley general de sanidad o que se establezcan normativamente.

• La gestación de mujer sola y el vientre de alquiler.

• Los embarazos múltiples.

9. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE LA VIDA HUMANA Y LAS TERHAS.1. PACTO SAN JOSE DE COSTA RICA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (1969) Articulo 4.Derecho a la Vida: 1.Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Artículo 17:Protección a la Familia.1.La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2.Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. CAPITULO V

Deberes de las personas

Artículo 32: .Correlación entre Deberes y Derechos: Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.2. DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE. Artículo I.Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artículo VI. Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella. Artículo XI.Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.Artículo XIII. Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos.(…) Artículo XXIX. Toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad.

• 3. DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1948.

Artículo 3:Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.Artículo 16: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. .(…) La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.Artículo 27: Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.

• 4. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (1966)

Artículo 10:Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:1.Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo.Artículo 15.1: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a)Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; b)Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura.c)Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora.5. PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLITICOS 1966 Artículo 6:El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley.Artículo 23: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

• 10. IGUALDAD JERARQUICA

Como se pudo observar del análisis de las normas expuestas surgen que están en la misma jerarquía el derecho a la vida, el derecho a la constitución de la familia y el derecho a la gozar la utilización de los avances científicos. Es decir jerarquía constitucional, ahora bien, ¿en caso de colisión de bienes de la misma jerarquía que bien jurídico debe primar? Así el Pacto de San Jose de Costa Rica garantiza el derecho a la vida, delimitando su inicio desde la concepción. En su art 17 reconoce a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, reconociendo el derecho del hombre y la mujer a "fundar una familia "Interesantemente el art 32 establece que toda persona tiene deberes para con la familia, comunidad y humanidad: ¿procrear, fundar la cedula básica de la sociedad, reproducir la especie humana no es acaso el principal deber del ser humano para con la comunidad y humanidad? La Convención Americana de los Derecho y Deberes del Hombre reconoce el derecho a la vida del ser humano sin marcar su límite mínimo, a la vez de reconocer el derecho de constituir una familia y a participar de los beneficios que resulten del progreso de los descubrimientos científicos ( ergo, TRHA), además de establecer que el derecho a la salud debe ser preservado pormedidas sanitarias y sociales .Como se vera luego la infertilidad es considerado como una enfermedad, por ende, la protección a la salud se debe preservar. El pacto, suscripto en 1966 en nueva york, defiende el derecho a la vida, como inherente a la persona humana y el derecho de protección a la familia como elemento natural de la sociedad. La Declaración Universal de los Derechos Humanos declara como derechos los de la vida, los de fundación de una familia, y a la participación del progreso científico. El Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales establece que los estados partes reconocen que es obligación del estado prestar toda la asistencia a la familia recalcando el especial énfasis "su constitución" y a gozar de los beneficios del progreso científico.Considero que la interpretación correcta no es la de tratar de establecer la primacía de un bien en desmedro de otro, sino la conciliación armónica de todos ellos y la consideración especial de cada uno de los conceptos. De todos estos tratados internacionales que en el país gozan de jerarquía constitucional se extrae la protección del derecho a la vida, en líneas generales sin distinción respecto al límite mínimo de protección jurídica de la vida humana. La Convencion de los derechos del Niño sostiene que la protección se debe desde la concepción del individuo. 11.TRASCENDENCIA DE LA REPRODUCCIÓNA HUMANA ASISTIDA. El avance de la tecnología, la revolución que provoca, trasciende hasta en las relaciones sexuales y reproductoras de las personas. Poco tiempo atrás la pareja solamente podía tener hijos a través de las relaciones sexuales. Actualmente la inseminación genética, con fines procreativos, permite la procreación asistida, o sea, la inseminación o fecundación in vitro con esperma del mismo marido o de un donante, en una mujer virgen y soltera con esperma de donante. La fecundación en mujer casada o soltera que presta su vientre para procrear con material reproductivo de un matrimonio o pareja; la inseminación de la viuda con esperma de su marido difunto. La repercusión de estos nuevos sistemas de procreación es revolucionaria en el derecho de familia, y en la mayor parte de los países no encuentran regulación legal por atraso de su orden jurídico o rechazo de este tipo de procreación. El 26 de julio de 1978 se produjo un acontecimiento en Gran Bretaña al nacer el primer bebé de probeta (la niña Louise Brown), revolución biológica realizada por los doctores Patrick Steptoe (ginecólogo) y Robert Eduardo (fisiólogo). Se hizo a través de una fecundación in vitro de óvulos de su madre (Leslie Brown) y esperma de su padre (John Brown), seguido de la transferencia embrionaria. Son muchos los cambios que producen en la medida en que la reproducción humana asistida es aceptada: la procreación pierde su dimensión sentimental, sexual e íntima porque la procreación asistida se hace con cierta publicidad e intervención de varias personas que constituyen un equipo especializado; afecta el derecho a la intimidad.70Los progenitores sufren en su personalidad porque es todo un equipo el que dirige y vigila la procreación; el marido y la mujer que recibe el esperma del donante, y éste[41]sufren en su dignidad. Existe riesgo sobre la vida del concebido o de los embriones que se pierden en el proceso; aparecen nuevos conceptos de paternidad y maternidad. Se crean nuevas presunciones o ficciones legales como la de que el marido que consiente la inseminación artificial con esperma de donante es el padre, al prohibírsele impugnar la filiación matrimonial del bebé; se daña el derecho a la identidad en los casos de donación de esperma, maternidad subrogada, aplicación en mujeres solas. La asistencia pos mortem supone la derogación de la regla de la sucesión testamentaria de que el heredero debe sobrevivir al causante.CAPITULO III LA INCIDENCIA DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA EN LA FILIACION.

• 1. PRESUPUESTOS TEORICOS: VERDAD BIOLOGICA, INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD..

1.1. Principio de la verdad biológica. Es un hecho indiscutido que una de las características o paradigmas del Nuevo Derecho de la Filiación, cuyos modelos normativos comienzan a diseñarse y ponerse en vigor a partir de la segunda mitad del siglo XX, es la sustitución del principio de la verdad formal por el de la verdad biológica en el establecimiento jurídico de los lazos de filiación, paternidad y maternidad. Podría decirse que este principio y el de igualdad de derechos de los hijos, son los dos ejes sobre los que se han construido las reformas al modelo tradicional de regulación de la filiación, que procede de la codificación decimonónica. El Principio de la Verdad Biológica fue impulsado no sólo por cambios ideológicos y culturales, sino también -hay que reconocerlo- por los avances científicos que, por medio de test genéticos, hicieron posible la demostración probatoria tanto de la exclusión como de la inclusión de paternidad. Normalmente, no se trataba de averiguar quién era la madre de un niño, ya que en la maternidad el hecho del parto indica con facilidad la identidad de la progenitura (de allí el adagio mater semper certa est). Era la paternidad la que en muchas ocasiones se escabullía de la determinación jurídica. Las concepciones de que se podía comprobar la verdadera filiación y de que era un derecho del hijo conocer esa realidad abrieron este terreno erizado de cortapisas y restricciones, para dar lugar a la libertad de investigación de la paternidad, a lo que se sumó, aunque con menos relevancia práctica, la de la maternidad. El principio de verdad biológica nace, por tanto, como un estándar normativo que va en beneficio del hijo que ha sido procreado, pero que va más allá, por cuanto se entiende al derecho del padre formal a destruir la filiación que no corresponde a la realidad biológica, y ello aunque vaya en y ello aunque vaya en contra del interés del hijo, que podrá quedar sin padre legal. También se amplía al interés del padre biológico para impugnar la paternidad formal en beneficio no sólo del hijo sino del mismo progenitor demandante. Pareciera, en consecuencia, que el principio de verdad biológica es valorado no sólo como una expresión del principio de protección al hijo (favor filii) sino como una pauta normativa que interesa a toda la regulación de la filiación, con todos sus involucrados: padres e hijos. En suma, el principio de verdad biológica es considerado un elemento que favorece una mejor organización y desarrollo de los lazos familiares que se generan por la filiación. En el fondo, la ley asume que la verdad, incluso aunque inesperada y a veces dura, es mejor que la falsedad y la mentira en la regulación de la familia: verita libera nos (la verdad nos hará libres). Con lo anterior no pretendemos negar que en una gran parte de los casos el principio de verdad biológica tiene por beneficiario al hijo. Es a éste a quien le interesa conocer quiénes son sus verdaderos progenitores y ello no sólo por la necesidad de reclamar de éstos los deberes de afecto y ayuda material conectados a la paternidad o maternidad, sino también porque él puede reconocerse y determinarse como individuo humano singular y único.71 La pregunta ¿de dónde vengo?, ¿cuál es mi historia?, se presentan como fundamentales para la construcción de una personalidad psicológicamente sana. De allí que rápidamente se haya conectado el principio de verdad biológica, como un derecho del hijo, y más específicamente, del hijo a construir su propia identidad. El principio asume entonces la característica de un derecho humano, derecho fundamental o derecho de[42]la personalidad tutelado por instrumentos jurídicos de alto rango: tratados internacionales y constituciones.El Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles declara que ;todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre; y que todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad; (art. 24 No. 2 y 3). La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) dispone que toda persona tiene derecho aun nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario (art. 1 8). De aquí la Convención de Derechos del Niño avanza más hacia el derecho a conocer el origen biológico y dispone que , El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace aun nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por el los (art. 7 No. 1). Agrega además que Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ¡lícitas (art. 8 No. 1).72El tratado sigue diciendo que cuando un niño sea privado ¡legalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad (art. 8 No. 2). En el ámbito europeo el Tribunal de Estrasburgo ha declarado que el derecho a la identidad forma parte del núcleo duro del derecho al respeto a la vida privada sancionado en el art. 8 de la Convención Europea de los Derechos Humanos.

• El Interés Superior del Niño.

El Interés Superior del Niño, tiene su fundamento en los derechos humanos, los cuales a su vez se "han convertido en el fundamento de los Derechos humanos han pasado a ser concebidos como el contenido esencial, la sustancia del sistema democrático. Ellos son, por un lado, un límite[43]infranqueable para cualquier forma de arbitrariedad, y por otro, una finalidad u objetivo que orienta al conjunto del sistema político y la convivencia social. 73El Interés Superior del Niño supone ser "una garantía de la vigencia de los demás derechos que consagra e identifica el interés superior con la satisfacción de ellos.Es decir, el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. El Principio le recuerda al Juez o a la autoridad de que se trate que ella no "constituye" soluciones jurídicas desde la nada sino en estricta sujeción, no sólo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los niños sancionados legalmente".74El concepto de Interés Superior del Niño alude, justamente,a esta protección integral y simultánea del desarrollo integral y la calidad o "nivel de vida adecuado" (art.27.1 de la Convención). Enrique Varsi contempla este importante aspecto referido al respeto del interés superior del niño frente al avance de la ciencia y la tecnología. Así para Varsi los derechos se estructuran en base a valores fundamentales como son la dignidad, la libertad, la igualdad y la solidaridad.75 Que más que derechos (en realidad metaderechos de la persona) son la fuente o esencia para otorgar la protección y seguridad al ser humano. Así en faz de proteger al niño de toda forma de violencia, es obligación del Estado no permitir la ovodonación, por cuanto: "La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño (art.4, Constitución) de allí que el Código de los niños y adolescentes garantice la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico o mental (art.1).Establecer una Tipificación Penal para las conductas contrarias a la integridad, dignidad e individualidad del ser humano es fundamental, ya que deben tipificarse estos métodos cientificistas como delitos tipo por Manipulación Genética o por Manipulación Ginecologica. Finalmente el Interes Superior del niño supone la vigencia y satisfacción simultanea de todos sus derechos, descontando el Principio de Progresividad contenido en el art. 5 de la Convencion.76De acuerdo con ello, la comunidad internacional comenzó con mayor vigor a hablar de la defensa de los niños, trayendo como consecuencia la elaboración y aprobación de instrumentos jurídicos internacionales con el único fin de obligar a todos los particularesy a los Estados a respetar y velar por el bienestarde los menores mas alladel sistema jurídico positivo imperante en cada sociedad; pretendiendo lograr con [44]ello su desarrollo pleno e integral atraves de la promoción y preservación de los derechos que les han sidoconferidos.77 En sentido similar, el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce que los "Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar" Finalmente, el artículo 19° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que "todo niño tiene derecho a las medidas de protección que por su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En línea similar, se reconoce en los artículos 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sin duda este énfasis tuitivo a nivel de los instrumentos internacionales como lo afirma nuestro Tribunal Constitucional- a su condición de debilidad manifiesta de llevar una vida totalmente independiente, de modo, que por la situación de fragilidad, inmadurez o inexperiencia en que están los menores frente a los adultos, se le impone a la familia, a la comunidad, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biológico, físico, psíquico, intelectual, familiar y social, como la promoción y preservación de sus derechos y el ejercicio pleno y efectivo de ellos. 78 Por otro lado, tenemos a nivel de nuestra legislaciónque tal principio universal de orientación proteccionista se encuentra constitucionalizado en el artículo 4[45]de nuestra Constitución, que prescribe, a través de una fórmula general: "La comunidady el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente (…)". Este reconocimiento le otorga la máxima categoría normativa que puede existir en todo ordenamiento jurídico, reconociendo su condición de derecho fundamental, la que debe guiar todo el sistema legal y el accionar del Estado en sus distintos quehaceres (legislativo, judicial, ciudadano, etc) ello en virtud del principio de supremacía constitucional imperante en nuestro sistema democrático.

• Derecho a la Identidad Genética.

La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre sí, de los cuales algunos son de carácter predominantemente espiritual, psicológico, o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea cultural, ideológica, los que perfilan el ser "uno mismo". La identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir "yo" al referirse a "un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales?, la que se va forjando en el tiempo. Identidad es la calidad de lo idéntico, la relación entre cosas idénticas y la circunstancia de ser efectivamente la persona que se dice ser. Los genes representan la forma en que nuestra libertad se ve limitada por el pasado. Debido a la relación de los genes tanto con la identidad, como con la esencia, puede ser que parezca que los genes marcan el destino a una persona más que las enfermedades usuales, con independencia de cuál sea su comportamiento. 79 Por ello los genes están relacionados con nuestro futuro, y por tanto la información genética suscita cierto temor y podría contribuir más de lo que debería a un tratamiento cruel y discriminatorio por parte de los demás. Pero a la vez, y fundamentalmente es el derecho a ser percibido y reconocido por el otro como quien se es. porque así como toda la vida del ser humano está dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad. Porque la existencia es[46]además co-existencia, es ser en si, ser-en-los-otros y ser en el mundo. Tal como señala: De Cupis, "la identidad personal, cabe decir el ser en sí mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad.

• 2. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA .

La dignidad del ser humano, dignidad que es el sustrato sobre el que descansa el estatuto constitucional de la persona. En realidad, es el sentido de la dignidad de la persona, que en su propia naturaleza humana, el que se ve afectado por el uso indiscriminado de estas técnicas, en que vemos que se avanza en materia de reproducción humana hasta limites tales que creemos necesario detenernos un momento a analizar estos "avances" y experimentaciones y plantearnos la interrogante de si con ellos no se están, en definitiva, pasando a llevar principios básicos de carácter ético y juridico.En este orden de ideas, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, leemos que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de[47]todos los miembros de la familia humana". Es, como decíamos, y siguiendo en esto al profesor Cea Egaña, la dignidad el sustrato y sustento axiológico de los derechos humanos y estos "son reconocidos como inherentes a esa dignidad de la persona, es decir que le pertenecen por su naturaleza intrínseca", ya que esta dignidad "es la cualidad del ser humano predicable única o exclusivamentecomo atributo de el".Por lo que "quebrantar la dignidad es, por ende, lesionar aquellos derechos" fundamentales e innatos del hombre. ".Y, no cabe duda que en cuanto dicha dignidad pertenece a todas las "personas" es tal el ser humano desde el momento mismo de la concepción y merece el respeto y protección constitucional desde el primer momento que se da inicio a su gestación, en cuanto dispone que "la ley debe proteger la vida del que esta por nacer". Lo que era un procedimiento terapéutico destinado exclusivamente a resolver problemas de esterilidad de la pareja humana, ha ido desarrollándose rápidamente hasta transformarse en una especie de medio alternativo de reproducción humana.80Pues se han ido paulatinamente abarcando otras posibilidades distintas a la originaria, y es allí donde comienzan a llevarse a cabo practicas que, sin duda, merecen mayores reparos y nos llevan a plantearnos interrogantes cruciales. Tales son las cuestiones relacionadas con la donación de semen masculino para procrear, la donación o utilización de embriones sobrantes en otras parejas, la utilización de estas técnicas de reproducción humana asistida en mujeres solas o incluso en parejas de homosexuales, la manipulación y selección o eliminación de embriones que no llegan a implantarse por diversos motivos (los embriones supernumerarios) La criopreservacion o conservación en frió por mucho tiempo de embriones no solo para su posterior utilización sino para fines de experimentación en maniobras de la llamada "ingeniera genética", la multitransferencia embrionaria para que de esta forma aumenten las posibilidades de éxito en la aplicación de la técnica, con la esperanza de que, al menos, uno de los embriones implantados sobreviva. En este sentido, algunos han desarrollado la Tesis de la Existencia de un llamado "preembrion" que, al no tener todavía las características y cualidades del embrión, no sería por consiguiente aún una "persona".[48]Lo conllevaría Serrín los que así piensan a la posibilidad de que en esta etapa preembrionaria sea permisible todo tipo de experimentaciones, manipulaciones genéticas y utilización de esta "cosa" u "objeto". Como lo expresa acertadamente el profesor Hernán Corral Talciani, "se ha alterado la visión que se tenia del proceso procreador. Pareciera que ahora de lo que se trata es, mas que de procrear, de producir un niño. No debe sorprender, entonces, que rápidamente se hayan integrado en la medicina reproductiva todas las medidas y criterios que son propios de un proceso de producción:Selección o control de calidad (se desechan embriones que no sirven); almacenaje para disminuir costos (criopreservacion de embriones); multiplicación de oportunidades (multitransferencia embrionaria)". "Las técnicas de procreación artificial permiten que se valore al hijo como un producto. Con esa visión resulta admisible toda manipulación del embrión que pueda servir para satisfacer el anhelo de contar con un "producto de calidad." El embrión pasa a ser considerado como un "algo en proceso de fabricación", no un "alguien"; como un objeto, no como un sujeto de derechos; como una cosa, no como una persona". Por la dignidad humana es que podemos distinguir la vida humana de otra clase de vidas, "aquella nos permite reconocer a la persona, precisamente en atención a su dignidad". El Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 2273-2005 considera que "la realización de la dignidad humana constituye una obligación jurídica, y que la protección de la dignidad es sólo posible a través de una definición correcta del contenido de la garantía. Sólo así, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone el ámbito del Estado social y democrático del Derecho. Pues, en la dignidad humana y desde ella, es posible establecerse un correlato entre el "deber ser" y el "ser", garantizando la plena realización de cada ser humano".Es así que, todos somos dignos por el hecho de ser personas, por tanto merecemos que se nos trate dignamente, así como también tenemos la obligación de respetar a las demás personas. La dignidad de la persona se constituye en regla de comportamiento, regla o norma que tiene su fundamento y origen en la naturaleza del hombre. La persona humana esta revestida de una especial dignidad por la que sobresale del resto de la creación, de tal modo que posee un valor insustituible e inalienable.

• 3. EL RESPETO DE LOS EMBRIONES HUMANOS.