La incidencia de las técnicas de reproducción humana asistida en la filiación en Perú (página 5)

La inseminación artificial o fecundación in vitro homóloga como técnica de reproducción asistida humana realizada dentro de la unión interconyugal, es decir, realizada dentro del matrimonio, con componentes genéticos (gameto masculino y femenino de los cónyuges), dará lugar a un hijo matrimonial a tenor de lo dispuesto en el Art. 301 del Código Civil vigente que dice: "El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido". Se entiende que en este caso ambos han dado su consentimiento para la aplicación de la técnica de reproducción asistida, el supuesto en el que uno de ello no lo ha dado será abordado posteriormente. Consecuentemente la filiación del hijo será matrimonial coincidiendo el fundamento de la filiación, esto es el vínculo consanguíneo llamado también vínculo genético con el carácterjurídico formal de la norma acotada. Al utilizarse los componentes genéticos del marido y la mujer dentro del matrimonio no se contradice la naturaleza. Al respecto163 EduardoA. Zannoni sostiene: "en nuestro sentir, la técnica conducente a la inseminación homóloga no afrenta la naturaleza ni los fines del matrimonio y merece aprobación como un medio para superar siendo posible, la infertilidad de los cónyuges".En ese mismo sentido Cárdenas Quirós indica que "sin desconocer la autoridad de la opinión contraria de la Iglesia sobre el particular, no encuentro objeción ética alguna para la fecundación extracorpórea homóloga, siempre y cuando el procedimiento empleado para que se produzca no lleve la destrucción de algunos embriones. Pues en caso contrario la fecundación importaría un violación flagrante del derecho a la vida de seres humanos"164. Mientras que Taboada nos dice que :"Nuestra opinión es que las TERAS homólogas son conductas perfectamente ajustadas a derecho y que como tal deben ser[83]reguladas"165.El vínculo matrimonial existente brinda seguridad jurídica a la práctica de dicha técnica como a sus consecuencias. La determinación de la filiación matrimonial se caracteriza por presunciones prácticamente irrefutables fundada en la vieja regla romana "Pater is est quem nuptiae demostrant". Regla que por su utilidad permite la determinación de la paternidad legal (matrimonial) y la filiación matrimonial del nuevo ser mientras no se impugne en razón de ser una presunción iuris tantum (que admite prueba en contrario). Consecuentemente la doctrina es unánime en considerar a los nacidos de una inseminación artificial o fecundación in vitro homóloga como hijos matrimoniales determinada por la inscripción del nacimiento, por lo que el Art. 361 del Código Civil como modelo de lege data para éste caso, resulta útil complementado en el Art. 363 del Código acotado.

• b. Inseminación artificial o reproducción in vitro heteróloga y la filiación del nuevo ser:

Este tipo de reproducción asistida es una suerte de solución o remedio a la esterilidad de uno de los miembros de la pareja heterosexual o de ambos. Desde una perspectiva ético-jurídico inclusive es aceptado; así Varsi Rospigliosi citando a Luigi Lombardi señala que: "A efectos de su permisibilidad debe verificarse: a)La infecundidad de la pareja, (no superable ni siquiera con la FEC)b) La existencia de un grave riesgo de transmisión de tara hereditaria166 c) Que la pareja sea capaz de adoptar.d) Que previamente haya realizado de manera infructuosa un procedimiento de adopción"167. TambiénTaboada manifiesta su opinión favorable de la siguiente forma: "Las técnicas de reproducciónhumana asistida heterólogas no sólo satisfacen la necesidad social relevante de la procreación, sino que además permiten que determinadas parejas puedan llegar a ser padres cuando el material genético de uno de los que las conforman es deficiente. No nos parece que el hecho de utilizar material genético de un tercero sea un elemento que sirva para privar de legitimación jurídica a dichas técnicas. No aceptamos ningún argumento[84]de orden supuestamente moral, religioso o de orden psicológico en contra de su legitimación. Sería absurdo e injusto calificarlas jurídicamente como actos ilícitos y menos aún considerarlas como hechos intrascendenirrelevantes. Por ello, nuestra posición es que las mismas deben ser también consideradas como negocios jurídicos tipificados legalmente, debiendo ser por lo demás rigurosos en lo que se refiere a sus requisitos legales. Dicho de otro modo, las técnicas de reproducción humana asistidaheterólogas deben ser también contempladas como negocios jurídicos típicos en el sistema jurídico nacional por cumplir una función socialmente relevante y digna, debiendo en todo caso ajustarse a rigurosos requisitos legales en protección del hijo nacido por su aplicación"168.Aunque en la doctrina nacional también se encuentran opiniones contrarias a las de Varsi y Taboada; Por ejemplo Cárdenas nos dice que: "los hijos deben ser el resultado de la intervención personal de la pareja. De admitirsela fecundación heteróloga se daría el caso de un hijo qué, genéticamente, lo sería de un tercero, distinto al marido o a la mujer, según el caso, o de terceros".La inseminación artificial heteróloga (I.A.D.) presenta problemas más complejos y parcialmente no brinda seguridad la realización de dicha práctica, al establecimiento de una relación jurídica familiar sólida, pues, el carácter heteróloga supone la introducción de material genético de una persona llamada donante en el ámbito del matrimonio o de la pareja estable, radicando en éste hecho la diferencia respecto de la inseminación artificial homóloga desde una perspectiva científica.169 A esto debe sumarse que en la ya indicada "Instrucción sobre el respeto de la vida humana naciente y dignidad de la procreación", a este respecto se señala que "el respeto de la unidad del matrimonio y de la fidelidad conyugal exige que los hijos sean concebidos en el matrimonio; el vínculo existente entre los cónyuges atribuye a los esposos, de manera objetiva e inalienable, el derecho exclusive de serpadre y madre solamente el uno a través del otro". Agrega dicho documento de la Iglesia Católica que "el recurso a los gametos de una tercera persona para disponer del esperma o del óvulo constituye una violación del compromiso recíproco de los esposos y una falta grave contra aquella propiedad esencial del matrimonio que es la unidad". "La fecundación artificial heteróloga lesiona los derechos del hijo, lo priva de la[85]relación filial con sus orígenes paternos", resultando en suma con un juicio negativo para este tipo de fecundación, estimándose "moralmente ilícita la fecundación de una mujer casada con el esperma de un donador distinto de su marido, así como la fecundación con el esperma del marido de un óvulo no procedente de su esposa".Ahora bien, tratándose de la inseminación artificial heteróloga se debe diferenciar entre si el material genético donado es el del varón o de la mujer para saber si tal posibilidad está permitida en nuestro país esto por cuanto en el ya citado Art. 7 de la Ley General de Salud que indica que: "Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona…".Entonces a la letra de esta norma si el material genético corresponde al varón si estaría permitida la fecundación heteróloga mientras que si el material genético "donado" correspondería a la mujer, la fecundación heteróloga estaría prohibida por cuando no habría coincidencia entre la madre genética y la madre gestante170. Entre los problemas más importantes se cuentan los siguientes: • La filiación del menor, el derecho a su identidad y el derecho a la intimidad del o la donante: En la fecundación o inseminación artificial heterólogas interviene un componente genético distinto al de la pareja, es este caso si uno, o incluso los dos, gametos no corresponde a la pareja, pero ésta lleva el embarazo, es indudable que la paternidad jurídica del nuevo ser le corresponde a ella, es decir que la pareja que se somete a la TERA es a la que le corresponde la maternidad y paternidad respectivamente, no creándose ningún vínculo entre el, la o los donantes y el nuevo ser. De tal forma que la pareja gestante es a la que el menor puede exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones legales (alimentos), derechos derivados (transmisión sucesoria) o deberes naturales (reconocimiento)". Esta conclusión queda descartada, para el caso en que elgameto "distinto" sea del varón, con la aplicación de la leyque regula el proceso de filiación judicial de la paternidadextramatrimonial, por cuanto en este supuesto nada impidesalvo que el menor haya nacido en un matrimonio y el marido no haya impugnado la paternidad que se declare la relación filial entre el donante del gameto y el nuevo ser, con todas las implicancias alimentarias, sucesorias y de otra índole que contempla nuestra norma material. Lo[86]explicado en el párrafo precedente inmediato se explica en el es el adecuado respeto el derecho a la identidad del menor. 171 Derecho que según la Convención Internacional de los Derechos del Niño, se considera de vital importancia para el desarrollo del niño en el seno de una familia la vinculación genética de él con ambos padres, ya que la fecundación heteróloga podría resultar dañina a la pareja.Frecuentemente se hace evidente (de una u otra forma) que uno de los sujetos no ha participado genéticamente en la concepción del hijo, generando sentimientos de inferioridad en él que atentan contra la relación entre los integrantes de la pareja y, por lo tanto, también con ese hijo que nada tuvo que ver en aquella decisión pero que, sin embargo, padece sus consecuencias genéticas y psicológicas172. Ahora bien, cabe preguntar si es que cabe que la mujer que se sometió un proceso de procreación asistida heteróloga con gameto femenino distinto al suyo- puede impugnar su maternidad. Al respecto nuestro Código Civil a través del Art. 371º contempla la acción de desconocimiento de la maternidad facultando a la presunta madre a impugnar la maternidad en los casos de parto supuesto o de suplantación del hijo.Las cuales comportan modalidades de fraude en el nacimiento.Como es de apreciarse la doctrina nacional y el derecho positivo peruano adoptó por un sistema cerrado de impugnación de la maternidad en caso que se dieran cualquiera de los 2 supuestos señalados.Y sólo se faculta ejercitar la acción a la presunta madre de lo que la posibilidadde desconocimiento o impugnación de la maternidad por parte del marido queda descartada en nuestro derecho positivo vigente. Nos preguntamos en relación a la técnicas de procreaciónasistida propuesta en qué caso la presunta madre podríaimpugnar la maternidad. Consideramos que la presunta madre debiera estar facultada para impugnar la maternidad en el caso de que la Fecundación Extrauterina Heteróloga, haya[87]sido aceptada mediando consentimiento del marido quién aporta su propio material genético (semen) e igualmente su cónyuge quien aporta su propio gameto femenino (óvulo) con la finalidad de someterse a dicha técnica de reproducción actuando la cónyuge como receptora. Pero ocurre que posteriormente se determina científicamente que el óvulo utilizando en dicha práctica no ha sido de la cónyuge sino de otra mujer lo que conlleva a lo que se podría denominar una suerte de fraude en la realización de dicha técnica de reproducción al haber sido sustituido el gameto femenino (óvulo) de la cónyuge por otro.Por consiguiente el hijo genéticamente será de la mujer que no es su cónyuge y ésta será considerada como madre biológica por ser ésta la autora de la gestación y del parto y de acuerdo a nuestro derecho positivo vigente inclusive se le atribuirá la condición de madre legal del nuevo ser como una solución de lege data de acuerdo a nuestra legislación nacional que fundamenta lamaternidad en los presupuestos referidos al hecho del parto eidentidad del hijo. Consumándose así un injusto legal, pues, se le atribuye a la cónyuge del marido una maternidad que no le corresponde amén de que asuma una paternidad no respecto del hijo de su cónyuge sino de la otra mujer. Por lo que una solución de lege ferenda debe de contemplar la posibilidad de impugnación de la maternidad por la presunta madre en el caso propuesto a la luz de las instancias éticas, jurídicas y científicas así mismo contemplar la responsabilidad civil del centro médico, o médico interviniente en la realización de dicha técnica de reproducción humana asistida que dolosamente o con negligencia cause perjuicios desde una perspectiva ética, moral y económica. • Maternidad subrogada. El vertiginoso avance científico de la fecundación in vitro deja abierta la posibilidad de la gestación a través de una mujer sustituta ajena a la pareja solicitante o contratante. Tradicionalmente solía conjugarse una sola mujer tanto la maternidad natural y la maternidad legal, hoy en día se determina la existencia de varias formas de maternidad, genética, gestante y legal característica propia de la F.V.T.E. y la T.S.G.La maternidad biológica puede ser diferenciada en maternidad genética y maternidad gestante. En el primer caso es la mujer quien aporta el gameto femenino (óvulo con sus 23 cromosomas haploides) fecundado, en el segundo caso la mujer es quien gesta al nuevo ser a ella se le transfiere los gametos masculinos o se le implanta el preembrión desarrollando el embarazo. Ahora la maternidad biológica puede ser plena o parcial, será plena si la madre ha gestado al hijo con su propio gameto (óvulo), será parcial si sólo aporta su gameto (óvulos) en cuyo caso nos encontramos con la maternidad genética y si sólo aporta la gestación, pero no ambos173. –Concepto: Diversas denominaciones han sido utilizadas a fin de designar a[88]lamaternidad por otro. Así, en los Estados Unidos se alude a surrogate mother; en Francia, mére porteuse –madreportadora-, como también se habla de "madres sustitutas", "maternidad por sustitución", "gestación por cuenta de otros". Según la definición del Informe Warnock consiste en la situación en la que: "Una mujer gesta o lleva en su vientre a un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después de que nazca"174. Por su parte Banda nos dice que es la situación en "la mujer, siendo incapaz de desarrollar el embarazo, alquila a otra para que la sustituya en dicha función, situación que, sin embargo, podría ocurrir no solo en el caso que haya una verdadera incapacidad por parte de la mujer que desea procrear, sino que, estando capacitada para ello, no desea que el proceso de la gestación del nuevo ser se desarrolle en su propio cuerpo"175. En torno a esta técnica de reproducciónse han creado diversas agencias o sociedadesa fin de viabilizar ésta práctica, es el caso de la sociedad "Surrogate parentingassociates" en Luisville, Kentucky (Estados Unidos) se dedica al llamado "alquiler de útero" a través de una madre sustituta que luego de gestar y alumbrar al nuevo ser abandonaba al niño y era entregado a la pareja solicitante de dicha práctica y así existen diversas entidades de este tipo con ligeras variantes.176 _ Clases de maternidad subrogada: La doctrina considera 2 clases de maternidad subrogada los mismos que comparten básicamente los 2 presupuestos de maternidad subrogad a).Madres por subrogación.- En el caso de que la mujer fértil acuerda[89]ser inseminada con el semen de un hombre casado y llevar a cabo la gestación de la criaturapara finalmente alnacer ésta hace entrega del nuevo ser por consiguiente es madre genética, gestante (maternidad biológica plena) y generadora177.b) Madres "portadoras" o "sustitutas".- Comúnmente llamadas "madres de alquiler". Por esta clase de maternidad una mujer que no puede gestar, pero, sí producir óvulos contrata con otra -la madre de alquilerpara que se implante en el útero de ésta un embrión creado in vitro con gametos que puede ser de la pareja contratante o de donantes178. En este caso quien da a luz al nuevo ser será la madre de alquiler y la que aportó el gameto femenino podría ser considerada e incluso llamado madre genética. Mosquera Vásquez nos dice: "En este marco pueden presentarse seis variantes en el "alquiler de útero".

• 1. Cuando tanto el semen como el óvulo proviene de la pareja "contratante".

• 2. Cuando el óvulo proviene de la esposa "contratante" y el semen de un "cedente".

• 3. Cuando el óvulo pertenece a un cedente y el semen al esposo "contratante".

• 4. Cuando tanto el óvulo como el semen provienen de cedentes.

• 5. Cuando el óvulo proviene de la "madre de alquiler" y el semen del esposo "contratante".

• 6. Cuando el óvulo proviene de la "madre de alquiler" y el semen de un cedente"179.

-Problemas jurídicos que plantea la maternidad subrogada en relación al nuevo ser:Los problemas que se presentan son diversos, entre los principales se circunscriben a los siguientes:1) Que la madre gestante quiera quedarse con el nuevo ser 2) Que la madre gestante, ni la contratante quieran quedarse con el nuevo ser, por adolecer éste por ejemplo, de problemas eugenésicos. 3)Que durante la gestación se advierta ciertas anormalidades del concebido y la pareja contratante pretenda el aborto terapéutico, negándose a dicha práctica abortiva la gestante.4) Que se disuelva el vínculo matrimonial de la pareja solicitante (estéril)[90] durante la etapa de embarazo de la gestante considerando que la cónyuge no aportó el gameto femenino (óvulo). -Validez jurídica del contrato de maternidad subrogada o asistida: Nuestro Código Civil vigente regula la figura jurídica del contrato a través del Art. 1351 como: "El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial". Algunos autores consideran que el denominado impropiamente "contrato de maternidad subrogada" tiene por objeto el "alquiler de útero o de vientre" de una mujer para que ésta aportando el óvulo o con la de una donante geste al niño por consiguiente se pretendería considerarlo como un contrato de arrendamiento, al amparo de nuestro Código Civil vigente a través del Art. 1666 (Libro fuentes de las Obligaciones que expresamente dice: "Por arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida").En consecuencia pretender considerar como objeto de este "contrato" el "alquiler de útero" de una mujer con la finalidad ya indicada Sería una grave[91]aberración jurídica porque si bien es cierto no ofrece problema alguno el libre consentimiento que se preste para gestar un niño o la forma que se adopte, pero, si plantea problemas el objeto y la causa de dicho "contrato", pues por éstas el contrato es ilícito180 ya que en principio los órganos están fuera del comercio de los hombres, estando, prohibido los actos de disposición del cuerpo humano a cambio de una contraprestación económica, pues se atenta contra la integridad psico-somática,se constituye un atentado contra los artículos 5,6 y 7 del C.C.Libro: Derecho a las Personas)y los servicios a prestarse son contrarios a las buenas costumbres.181. Lledó Yagüe sostiene:"que el contrato con la portadora resulta a todas luces ilícito porque, entra otras razones, la capacidad generativa es indispensable, intransferible y personalísima. Esta fuera de la autonomía de la voluntad de las partes porque atenta con los principios de orden público pretender arrendar el uso de un útero durante nueve meses de gestación"182.Algunos autores especialistas en la materia consideran que es preferible denominarlas cesión de útero, otros creen que tal "contrato" deben ser incluido dentro de los llamados contratos innominados, y otros consideran que se trata de un contrato de servicios de incubación en útero ajeno. Nosotros desde la perspectiva de nuestra legislación vigente consideramos que el nombre o denominación que pueda adoptar dicho contrato es lo de menos, pues por su objeto y por su causa dichos contratos son nulos sean gratuitos u onerosos183, por las consideraciones antes ya expuestas por consiguiente la madre portadora no estará obligada a hacer entrega del hijo ni sería pasible de una indemnización por daños y perjuicios por su negativa184. -Determinación de la filiación de los nacidos de un contrato de maternidad subrogada o asistida: Consideramos que la filiación materna o "status filii" del nuevo ser que nazca de un contrato de maternidad subroga o asistida concebido dentro del matrimonio de acuerdo a nuestra legislación vigente está sustentado por el principio clásico inspirador de la normatividad jurídica sustantiva, esto es el principio "partus sequitur ventrem" acreditada por el hecho del parto y por consiguiente determinada por el principio de que la madre siempre es cierta. En consecuencia en los casos de maternidad subrogada, el hijo será matrimonial y quien alumbra al nuevo ser será considerada la madre legal, tanto más que nuestro C.C. vigente no concede acción para impugnar la maternidad sino sólo por parto supuesto o de suplantación del hijo185.En el caso de que la maternidad subrogada sea realizada por una mujer no[92]unida por vínculo matrimonial, el hijo será extramatrimonial practicado el reconocimiento de maternidad o paternidad caso contrario queda abierta la posibilidad de la investigación judicial de paternidad o maternidad según como corresponda inclusive cuando se utilicen gametos masculinos donados. La reclamación judicial de la filiación paterna es viable.Debemos precisar que de acuerdo a nuestra legislación en el caso de que la madre gestante sea casada, la investigación de la paternidad respecto de un tercero donante del gameto masculino no será posible si previamente el cónyuge no impugna la paternidad por alguna de las causales contenidas en el Art. 363 del C.C. y logra sentencia favorable. De no impugnar y no lograr sentencia favorable, el marido será considerado padre legal del menor a tenor de lo dispuesto en el Art. 361 del C.C. A falta de una legislación específica sobre la materia consideramos que una solución de lege ferenda en nuestro medio en los casos de maternidad subrogada realizada con donación de ambos materiales genéticos (gameto masculino y femenino) o de un embrión la filiación del nuevo ser debería ser determinada a través de un proceso de adopción para no vulnerar la normatividad vigente de esta institución. –Incidencia de los contratos de maternidad subrogada o asistida:Tanto en la doctrina nacional y extranjera pueden citarse innumerables casos en los que se han celebrado contratos de maternidad subrogada y los problemas que ellos suscitan pero hasta ahora no se habían registrado casos en nuestra realidad. Así en la doctrina nacional Fernández Ruiz y Seminario Sifuentes relatan un caso norteamericano de la siguiente forma: "En la madrugada del 7 de noviembre de 1985, en Maldren (Massachussets), SherryKing dio a luz a una niña que, biológicamente es su hija, pero jurídicamente [93]era su sobrina. Esta situación se produjo porque la señora Carola Jalbert debido a una histerectomía (extracción del útero) nopodía tener hijos. Sin embargo, para la familia Jalbert aún quedaba una esperanza. Para ello Sherry, la hermana de Carola, quedó embarazada porque se le inoculó el esperma de su cuñado Ernie Jalbert. Pero lo que no previeron los Jalbert fue que Sherry tomará la decisión de no entregar a la niña, argumentando que era la madre gestante"186.Finalmente en nuestro país también se puede comprobar que la reproducción in vitro viene siendo utilizada. . • Falta de consentimiento de uno de los cónyuges: Es el caso en el que la cónyuge se somete a ésta práctica de inseminación – artificial heteróloga sin consentimiento del marido el caso contrario, esto es, sin el consentimiento de la mujer es muy difícil que suceda, supuesto que estaría permitido en nuestro país por cuanto el multicitado Art. 7 de la Ley General de Salud habla de la necesidad del consentimiento "…de los padres biológicos", y nada dice respecto de tal consentimiento del "padre legal", que como sabemos no sería el padre genético. La doctrina no adopta un parecer unánime y uniforme en relación a que al hijo no puede atribuírsele una filiación matrimonial, pues, no existe la categoría jurídico – formal de la voluntad o decisión por parte del marido que ese ser naciera. Además de no darse el presupuesto biológico, pues, el marido no ha aportado el componente genético (gametos masculinos) por lo que doctrinariamente no puede atribuirse al marido una paternidad que no le corresponda como consecuencia de una decisión unilateral adoptada por lacónyuge respecto de la descendencia de un matrimonio. Hasta antes de la dación de la Ley 27048 (Ley que modifica diversos artículos del Código Civil referidos a la declaración de paternidad y maternidad) el Código Civil peruano consagraba un sistema legal "cerrado" de negación de la paternidad por el cónyuge. Entonces el código sustantivo contemplaba únicamente como causales de negación de la paternidad (presumida legalmente) las establecidas en el Art. 363 incisos 1,2,3 y 4 y así se producía una situación de iniquidad respecto del marido. Como la afirma Rubio Correa. "Se produce aquí una situación abiertamente inequitativa con el marido: Se le imputa una paternidad por razones formales, en la que no tiene vínculo genético, pero además, sobre la cual no ha sido ni siquiera consultado (o a la que hasta puede haber rechazado expresamente). La decisión de producir laconcepción ha sido exclusivamente atribuible a la mujer o a ella y al tercero donante del semen". Con la dación de la Ley 27048 y en estricta observación la doctrina uniforme, hoy en día queda abierta la posibilidad de que el marido interponga la acción de impugnación o desconocimiento de la paternidad al amparo del Art. 363º incisos 5 y así pueda negar al hijo de su mujer cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo paternal. Por consiguiente la filiación del ser que nazca mediante inseminación artificial heteróloga sin mediar consentimiento del marido debe ser refutado como hijo extramatrimonial respecto de la madre no teniendo por padre al marido de su cónyuge en una solución de legeferenda, sin embargo frente al problema debemos precisar una solución de lege data en tanto y en cuanto al marido no impugne la paternidad por alguna de las causales previstas en el Art. 363º del C.C. vigente (modificado por Ley Nº 27048) y dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso si estuvo ausente (Art. 364º del C.C.) y no obtiene sentencia favorable de la impugnación. El estatus jurídico del nacido por medio de ésta técnica de reproducción humana asistida será la de una filiación matrimonial en estricta observación al artículo 361º del C.C. vigente (el hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido) aunque la madre declare que no es de su marido o sea declarada como adúltera (Art. 362 del C.C.), no obstante de que el marido no haya otorgado su consentimiento voluntario para la concepción del nuevo ser ni haya aportado el componente genético masculino. Por lo que consideramos recomendable que se replantee nuestro sistema legal "cerrado" de impugnación de paternidad considerándose como una causal más de negación de la paternidad. (Art. 363 del Código Civil Peruano). El hecho de que el marido no haya prestado su consentimiento para la inseminación artificial heteróloga o en todo caso se opte por un sistema legal "abierto" de impugnación, pues debemos tener presente que las causales señaladas taxativamente en nuestro sistema "cerrado" (Art. 363º del Código Civil) no admite extensión analógica mostrando la falencia de nuestro sistema impugnatorio. En el caso de que el marido no haya prestado su consentimiento para la realización de dicha práctica y aunque la madre declare este hecho, si el marido no niega la paternidad por las causales contempladas en el Art. 363 del Código Civil y no vence en la acción es considerado legalmente el padre del niño por presunción de lo dispuesto en el Art. 362º del Código Civil que establece que "el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera" La filiación del nuevo ser quedará determinada por lo dispuesto en el Art. 361º del Código Civil que dice: "El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido", el artículo acotado contiene la presunción pater is quem nuptiae demostrant, la misma que no se funda en la consanguinidad sino en el vínculo estrictamente jurídico formal; en consecuencia y en elcaso propuesto la determinación de la filiación del nuevo ser que nazca será la de un hijo matrimonial teniendo por padre legal al marido de la cónyuge, no obstante que el nuevo ser es "hijo biológico" es decir, descendiente genético del donante que aportó los gametos masculinos. La filiación matrimonial del hijo está determinada por un vínculo de parentesco civil. C) La inseminación artificial sin consentimiento del cónyuge y las causales de separación de cuerpos o divorcio: Como se sabe en sede nacional existe un sistema cerrado de causales para demandar la separación de cuerpos y el posterior divorcio ulterior, causales a las que se podría sumar el no haber consentido la aplicación de alguna técnica de reproducción humana asistida en el cónyuge. Ahora bien, la inexistencia del consentimiento por parte del cónyuge a los efectos matrimoniales podría tener relevancias jurídicas partiendo de la posibilidad de que podría demandar la separación de cuerpos oel divorcio absoluto fundamentando su pretensión en las causales de injuria grave o conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común (artículo 333º incisos 4 y 6 del C.C.). Quedando descartada la posibilidad de que lo pueda fundamentar bajo la causal de adulterio en principio porque ésta hoy en día presupone relaciones sexuales (acceso carnal) con la que se supera la antigua idea de adulterio asociada a la infidelidad como al hecho de introducirse elementos extraños en la familia muy a pesar de que en algún momento alguna jurisprudencia extranjera lo consideró así, tenemos por ejemplo doscasos citados por Miranda Canales. a) La apertura de Padova (7-11-1958) y ulteriormente el Tribunal de Apelación de la misma ciudad (15-2-1959) considerando que la mujer que se había hecho inseminar artificialmente con esperma de un dador anónimo sin consentimiento del marido, cometía adulterio (por entonces regulado como delito penal. b) En el caso Doornbos, en 1954 (jurisprudencia norteamericana) se resolvió en sentido de que la actora inició juicio de divorcio y reclamó la tenencia exclusiva del niño para sí, argumentado que era fruto de fecundación asistida con dador anónimo, la Corte afirmó que la inseminación artificial con donante constituye adulterio y que consecuentemente, el hijo es ilegítimo"187.Hoy en día queda descartada la posibilidad de una separación de cuerpos o de un divorcio absoluto por infidelidad comprendida en su sentido clásico del[94]cónyuge, Zannoni señala: "la inseminación heteróloga no importa un acto similar al adulterio, en su valoraciónética, como se ha sugerido, porque en el adulterio hay una entrega del cuerpo, reprobable moralmente"188.Una jurisprudencia norteamericana citada por Miranda Canales considera "El primero que se conoce el Hoch c/Hoch de 1945. Los hechos eran los siguientes: el marido se había ido a la guerra, cuando vuelve encuentra a su esposa con un hijo le inicia juicio de divorcio por adulterio. La mujer se defiende afirmando que el niño no era frutode relaciones extramatrimoniales sino de fecundación asistida. En el caso, los hechos objetivamente considerados, aparecían cuanto menos muy desfavorable para la mujer, que no había podido probar ni siquiera el tratamiento médico, la Corte dijo que si ese hecho estuviese probado, no existiría adulterio"189.Consecuentemente considerados que la IAD practicada por lacónyuge sin consentimiento del marido debe ser considerada como causal de separación de cuerpos o divorcio de modo expreso y específico en nuestro Código Sustantivo. No obstante de que algunos autores consideran que la IAD con semen de un donante ajeno a la pareja matrimonial y sin consentimiento del marido es una injuria, al respecto inclusive la propia legislación española faculta a que se pueda fundamentar la separación conyugal bajo el fundamento de conducta injuriosa o vejatoria (Art. 82-1º C.C.) o por violación de los deberes conyugales (Arts. 67 CC y 82-1Cc); sin embargo algunos autores peruanos consideran que ésta técnica de reproducción humana asistida (sin consentimiento del cónyuge) no debe ser considerada como causal de injuria grave, así Rubio Correa sostiene: "Para nosotros, la injuria como causal de divorcio, consiste en agresiones activas y directas sobre el cónyuge que lo agravian profundamente (recordamos que para Cornejo Chávez la injuria eraen el campo moral, lo que la sevicia en el físico). En la fecundación asistida con semen de tercero no hay estrictamente hablando una agresión aún que se produzca en él. Pero no todo sufrimiento esproducido por injuria y creemos que, en este caso, lo que ocurre es una afrenta a la mutua lealtad, más que una agresión directa. Por ello, no consideramos pertinentes asimilar este caso a la causal de injuria grave"190 Ni el Código Civil español para la causales de separación [artículo 82], si su par[95]francés aunque debemos advertir que el supuesto estudiado podría ser subsumido dentro de los alcances de los artículos 242 – 246, ni el argentino en las causales para la separación personal, contemplan esta posibilidad. Sólo el Código Civil mexicano en su artículo 4.90.XVIII prescribe esta posibilidad de esta forma "Son causas de divorcio necesario: XVIII. Permitir ser instrumento, de un método de concepción humana artificial, sin el consentimiento de su cónyuge".191 D)La filiación del nacido por inseminación artificial post mortem: El vertiginoso avance tecnológico permite hoy en día, que una viuda sea inseminada artificialmente con el semen de su marido fallecido, semen dejado por este con anterioridad y debidamente conservado en un banco de semen (crioconservación) dando origen a los hijosdenominados superpóstumos. Es así que la inseminación artificial post mortem como una variante de la inseminación artificial resultasiendo un tema sumamente controvertido y polémico por las diversas opiniones que ha merecido, por cierto, todas ellas divergentes. Desde la perspectiva jurídica la posibilidad de admitir esta técnica de reproducción expresa o abriga la vocación de supervivencia fundamentalmente en el respeto a la libertad individual. 192 Es ya una realidad que ha sido acogida por otros países, el hecho de que ante la eventualidad de que el cónyuge fallezca sea su esposa inseminada con semen de aquel previamente obtenidos y mediando consentimiento de aquel, y ello generalmente ocurre frente a la posibilidad de que el marido al tener que someterse a una intervención quirúrgica o un tratamiento radiológico conlleva riesgo de poder quedar infértil. Aunque Banda nos dice que la posibilidad de la procreación postmortem se puede dar tanto en el caso de los varones como de las mujeres, esto es, "cuando la fecundación y ulterior proceso de gestación artificial se lleva a cabo una vez fallecido el padre,utilizándose susespermios congelados para fecundar el ovulode la mujer e implantárselo posteriormente. Utilizándose sus espermios congelados para fecundar el óvulo de la mujer e implantárselo posteriormente.Además se podría dar el caso de que, habiéndose extraído el óvulo a la mujer, se produzca la fecundación con posterioridad a su muerte y sea el embrión resultante de esta unión efectuada en el laboratorio, implantado en el útero de una "madre sustituta""193. Es así que en torno a lafiliación del ser que nazca por inseminación artificial post mortem se han[96]adoptado tres posiciones: a) De los que consideran que el nuevo ser es un hijo extramatrimonial, porque a la muerte del marido ese ser no existía y el matrimonio había quedado disuelto con el fallecimiento del cónyuge.b) Quienes consideran que el nuevo ser es un hijo matrimonial, en razón de que sus progenitores estaban unidos por el vínculo de matrimonio, y;194 c)Quienes sostienen que el nuevo ser es extramatrimonial de la madre excluyéndose la paternidad del marido Al respecto de la primera posición adoptado Mª Jesús Moro Almaraz señala: "El Grupo de Trabajo de la D.G.R.N. analizando el tema cree posible el establecimiento de la familia matrimonial de tales hijos siempre que: 1) Exista consentimiento del marido en documentos públicos o testamento, con referencia a los gametos depositados. 2)Se tenga prueba de que un establecimiento concreto llevó a cabo la inseminación con los gametos identificados. 3)El nacimiento se produzca en un plazo prudencial y no concurra presunción de paternidad derivada de un nuevo matrimonio. 4) Se produzca la notificación de la misma a quienes se vean afectados en sus derechos por el nacimiento"195. Del mismo criterio es Hernández Ibañez quien considera que en el supuesto de fecundación post mortem practicada a una mujer casada con semen de su marido ya fallecido estaremos ante una filiación matrimonial. Discrepando con esta posición adoptada al criterio de tratadistas especialistas en el tema, es el de considerar la filiación extramatrimonial en el caso de inseminación post morten si elconcebido nace después de los trescientos días siguientes de la muerte del marido, no considerándose legalmente como hijo de éste aunque biológicamente lo sea por haberse utilizado para la realización de dicha práctica el germen de vida (gameto masculino) del marido196. Así Zarraluqui197 considera "que nunca un hijo engendrado después del fallecimiento de su padre puede ser hijo de este ni estimado fruto del matrimonio que ligaba a su madre". Lledo Yagüe en el Informe para la Comisión de Congreso Español, afirma "que el status del hijo es el de extramatrimonial aunque a través de las pruebas biológicas del artículo 127º del Código Civil (español) pudiera constatarse que el hijo (postumísimo) fuera portador de material genético del causante, a la sazón su padre biológico". Una respuesta de lege data está dada por las siguientes consideraciones de orden legal. Con el hecho jurídico de la muerte del marido éste deja de ser sujeto de derecho para pasar a ser objeto de derecho, poniéndose fin a la personalidad, e[97]l vínculo matrimonial queda disuelto cesando losderechos y deberes del matrimonio198. Claro que resulta conveniente dejar a salvo de la prohibición el supuesto del padre que fallece una vez iniciada alguna de las etapas de la fecundación asistida que ya no tienen retorno, y siempre y cuando la madre lo desee culminar.199Ello así toda vez que se advierte en ambos progenitores la voluntad inequívoca de procrear un nuevo ser que se vio interrumpida por una circunstancia ajena a la voluntad de ambos en forma imprevista. La situación es semejante al caso del fallecimiento del padre una vez que tuvo lugar la relación sexual que dio origen a la concepción del hijo en forma natural"Entonces, el Art. 386º del C.C. establece "Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio". Por consiguiente el estatus del nuevo ser será el de un hijo extramatrimonialpor cuanto el momento de la concepción se da luego del fallecimiento del marido con semen de éste obtenido antes de su muerte200, no obstante que el avance científico de la biología permite la individualidad genética del ser humano. Sin embargo desde la perspectiva del Derecho Positivo el hijo que nazca será extramatrimonial porque jurídicamente el vínculo matrimonial preexistente ha quedado disuelto por la muerte del marido y así queda establecido en el artículo acotado. En el caso de la legislación civil nos encontramos con una figura jurídica atípica que amerita una solución legislativa específica e integral. Sin embargo debemos precisar que buena parte de las legislaciones extranjeras no aceptan ésta práctica como técnicas de reproducción humana asistida, es decir, prohíben su aplicación lo cual se condice con la posición adoptada por la Congregación para la Doctrina de la Fe de la Iglesia Católica que dice: "El hijo tiene derecho a ser concebido, llevado en las entrañas, traído al mundo y educado en el matrimonio: Sólo a través de la referencia conocida 201y segura a sus padres pueden los hijos descubrir la propia identidad y alcanzar la madurez humana". Por fundamento y consideraciones similares rechazan ésta práctica la Comisión Familiar del Episcopado Francés y el Art. 11 de las Recomendaciones del Consejo de Europa aunque ésta admite la posibilidad de excepciones. Las consecuencias y fundamentos que abonan en favor de ésta tesis son diversos así en nuestro medio el Dr. Juan Espinoza sugiere una propuesta más amplia: "Primero debemos tener en cuenta cuál era la voluntad del padre, del que hizo un depósito del semen. Si la voluntad era realmente lade tener un hijo entonces [98]es perfectamente válida la actitud de la viuda. Y es más, a éste niño deberían de reconocerle los derechos sucesorios, porque hay varios modelos jurídicos en los cuales se le desconoce el derecho sucesorio del hijo póstumo en este caso. Me parece un modelo jurídicamente inteligente el de permitir que la mujer se insemine con el semen del marido al año posterior de la muerte, porque a veces con la situación de desgarramiento, la situación sentimental, la mujer quizá quiera inseminarse inmediatamente, pero después de un año las cosas se piensa más fríamente y de repente ya no quiere hacerlo"202. En nuestro criterio ésta técnica de reproducción humana debe ser admitida, pero, de manera restringida. Una solución de lege ferendaen la legislación peruana podría contemplar para la práctica de ésta técnica. En primer lugar que el cónyuge haya prestado su consentimiento expreso, por escritura pública o testamento y que ensu momento conjuntamente con el consentimiento de la cónyuge permita inscribir la filiación como matrimonial203. En segundo lugar que la fecundación se realice dentro de un plazo prudencial luego de ocurrido el fallecimiento del marido. En tercer lugar204limitar esta técnica para uno solo. Sólo así y si se considera éstos presupuestos podría ser factible admitir la filiación del nuevo ser como matrimonialy que el nuevo ser goce también de derechos sucesorios, previa modificación de la normatividad vigente205. El proyecto de Código Civil de 1998 dispone que "Pueden suceder al causante: a) Las personas humanas existentes al momento de su muerte. b) Las ya concebidas en ese momento que nazcan con vida.c)Las que nazcan dentro de los cuatrocientos ochenta (480) días de la muerte del causante a consecuencia de una procreación médicamente asistida con gametos crioconservados del causante o de la crioconservación de un embrión formado con gametos de aquél, sean estas prácticas lícitas o no. En ambos casos, el nacimiento con vida ocasiona la modificación de la transmisión de la herencia, con efecto retroactivo al momento de la muerte del causante"

• 5. PROBLEMA FUNDAMENTAL: EL PRINCIPIO DE LA TUTELA DE LA PERSONA

Nuestra Carta Fundamental asegura a todas las personas "El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona", y, como hemos visto anteriormente, dispone que la ley debe proteger "la vida del que esta por nacer". Ahora bien ¿desde qué [99]momento de su desarrollo el ser humano goza de esta tutela constitucional en virtud de la cual se le asegura su derecho a la vida, derecho a vivir, como un derecho fundamental garantizado y respaldado además por la acción constitucional de protección? No cabe duda alguna que dicha tutela corresponde al ser humano aún antes de su nacimiento, pues el constituyente se preocupo especialmente de dejarlo ello en claro al estatuir en el inciso 2° del citado articulo 19 N° 1 un mandato expreso al legislador a quien se le encomendó que debe proteger la vida del que aún no ha nacido pero que "esta por nacer". En cumplimiento de tal mandato imperativo del constituyente, el legislador debe procurar la dictación de normas que sean consecuentes con tal fundamental propósito, cual es dar la debida protección al ser en gestación. Por lo que como consecuencia de ello, evidentemente en ningún caso podrá crear normas legales que pudieren afectar o violar sus derechos esenciales de este ser humano que se encuentra en la etapa de procreación, pues si así fuere estaría vulnerando claros principios y normas constitucionales como son los que se han mencionado y se vulneraría la dignidad, base de los derechos esenciales de la persona. Por lo dicho anteriormente es perfectamente valido y esencial que para resolver esta cuestión o problema fundamental que clarifiquemos desde cuando el ser que no ha nacido pero se encuentra en gestación es acreedor de esta tutela constitucional y de esta protección a su derecho a la vida. Pues se ha expresado que para algunos se adquiriría la tutela jurídica no desde el primer momento en que se produce la unión de los gametos y empieza a desarrollarse el proceso de gestación. Sino que entienden que hay una etapa previa en que se refieren al llamado "preembrion" para querer así demostrar que aun no estamos en presencia de un verdadero embrión humano y, diferenciándolo de este pretender, que por ello es aceptable realizar con el todo tipo de experimentaciones e incluso destruirlo impunemente, pues según quienes así piensan aun no seria un ser humano de aquellos que son merecedores de la Tutela Jurídica.A diferencia de quienes sostienen que el llamado preembrion pudiere quedar excluido de la Tutela de los derechos fundamentales que le son reconocidos y asegurados a todas las personas. Estimamos que solo es ética y jurídicamente aceptable la Tesis de situar el problema referente al "inicio" del amparo constitucional desde el primer instante de la unión de las células reproductoras masculina y femenina, incluyendo por consiguiente todas aquellas etapas previas a la anidación de este nuevo ser en el útero femenino. No cabe tampoco ninguna duda , desde el punto de vista jurídico, que desde el momento de la implantación del embrión, producto de la fecundación in vitro o extracorpórea mediante su transporte desde el laboratorio hasta el interior del útero de la mujer, donde se anidara, desde ese momento se puede hablar de la existencia de un estado de "embarazo" en la mujer y, por ello, desde que existe tal embarazo hay una protección al producto de la concepción conforme a la legislación punitiva que sanciona como delito y considera dolosa toda conducta destinada o que tenga por finalidad[100]interrumpir artificialmente la preñez de la mujer.206 Por ello es importante que aquí hagamos algunas precisiones sobre este delito. Como el Código Penal ha definido el delito de aborto, hay algunas discrepancias para su conceptualización, existiendo ciertas diferencias entre un concepto jurídico y uno medico de tal delito (estos distinguen entre aborto propiamente tal al que ubican dentro de los primeros seis meses de embarazo y posteriormente a ello hablan de parto prematuro).Pero, conforme a la doctrina nacional y jurisprudencia, en nuestro país se entiende que hay aborto cuando se produce la extracción o expulsión del producto de la concepción antes que la naturaleza lo realice, aunque no sea exigible la muerte del feto, lo que en practica casi siempre ocurre. Otros son de la opinión que estamos ante este delito cuando se interrumpe maliciosamente el embarazo con el propósito de destruir una futura vida humana. 207 Pero la opinión dominante es aquella que entiende que lo que tipifica el delito de aborto es el darle muerte al feto, o sea, que hay aborto por el hecho de "la interrupción del proceso natural del embarazo que produce la muerte del feto o producto de la concepción". Por ello, aunque no quepa duda acerca del concepto de aborto en la doctrina como aquella figura consistente en darle muerte al fruto de la concepción. No podemos, dejar de lado que esta exige como requisito para que exista aborto el que la mujer se encuentre "embarazada".Con lo cual evidentemente que interpretando adecuadamente las normas punitivas, la muerte de embriones por aplicación de las técnicas de la fecundación in vitro, no puede entenderse que forma parte de dicho tipo penal, pues si así llegare a sostener en el sentido "que el delito de aborto se comete en estos casos, porque se vulnera la vida del que esta por nacer. Constituye una grave violación al principio de tipicidad que consagra el derecho a la vida en su articulo 2 de la Constitución". Mencionaremos a titulo de referencia, entre las diversas clases de aborto, uno que tiene interés para nuestro estudio, cual es el llamado "aborto terapéutico", pues sin duda que en dicha figura por algunos se ha tratado de incluir a todas aquellas acciones destinadas a destruir los embriones o preembriones en las primeras etapas de su desarrollo. Se entiende por tal la interrupción del embarazo efectuada con el fin de salvar la vida de la madre o cuando esta en peligro su salud y cuando dichas circunstancias se deban al estado de gestación en que ella se encuentra. Los distintos Códigos Penales que aceptan como licito el aborto terapéutico, no señalan específicamente los casos en que precede, limitándose a declarar que es aplicable esta figura a aquellas situaciones en que peligra la vida o la salud de la madre y no existe otro procedimiento eficaz para remediar ese problema. Por ello corresponde a los médicos determinar las situaciones en que procederá este aborto licito, y finalmente tendrá que ser el juez quien lo determine con la indudable asesoria medica que requerirá para emitir tal pronunciamiento. Uno de los problemas científicos de importancia que se relaciona con el tema del comienzo de la vida humana y el estatuto del embrión es aquel vinculado precisamente con el aborto. Pues hay opiniones que para referirse al aborto lo hacen depender del grado de desarrollo de la vida intrauterina, así, "muchos piensan que la vida antes del momento de la anidación no tiene el mismo valor que la vida después de ese mismo momento. De ahí la distinción entre métodos abortivos y métodos antianidatorios. "Con la argumentación de que si se detiene la experimentación se puede detener el progreso de la ciencia en esta materia, y con la idea que el embrión no es plenamente humano sino hasta después del decimocuarto día. "Se intenta justificar la experimentación y manipulación de la vida en los primeros dias del proceso de gestación, incluso cuando hay un alto riesgo de destruction".En la actualidad no es materia de debate científico la conclusión de que desde el momento mismo que se ha producido la concepción, esto es,desde que el óvulo o célula germinal femenina es fecundado por un espermatozoide masculino, se da inicio "a una nueva vida, que tiene un principio de crecimiento y desarrollo que es suyo propio".A un nuevo ser y que este pertenece al genero humano, que tiene todas las características como tal y que se desarrollara por si mismo, constando, desde el primer momento desde la fecundación del óvulo, de un código genético propio e irrepetible. Sin embargo, aquí debemos considerar que están en juego principios fundamentales como el ya enunciado de la dignidad del ser humano, porque no nos cabe duda alguna que ese nuevo ser, que aun cuando solo tenga unos momentos o minutes de existencia, producida ya la unión de los gametos, es un ser de la especie humana. Y cualquier manipulación o alteración genética llevada a cabo artificialmente contradicen el respeto y protección a "la vida" que es uno de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza y del cual es titular todo ser humano y el embrión lo es desde el primer momento. Un criterio que se ha tenido en consideración para resolver esta cuestión en algunas legislaciones es fijar como límite de la protección debida a la persona desde los catorce dias a contar de la fecundación. Criterio sin duda arbitrario, pues parte del supuesto que antes de los catorce días el huevo no se ha implantado en la pared interna o mucosa del útero y no se ha producido o iniciado aún el proceso de individualización del nuevo ser, que todavía "no ha surgido la cresta neural o línea primitiva, rudimento del sistema nervioso".208 Pero como ya hemos expresado, esto es arbitrario para determinar la calidad de personal, del embrión humano, porque estos constituyen elementos secundarios para este propósito "y no pueden entrar a definir el status ontológico del embrión. No sirven[101]para explicar porque antes de los catorce días el embrión no era hombre y después sí.Si ha llegado a ser hombre, es porque lo era ya en sus inicios". La aplicación de la técnica en una forma indiscriminada y sin ninguna _limitación legal supone un desprecio de la vida humana de los embriones quese sacrifican en aras del deseo de la pareja estéril de tener un hijo. El número de embriones que mueren por cada hijo nacido es muy elevado, ya que debemos tener en consideración que, aplicando la técnica, mueren todos los embriones transferidos a las mujeres en las que la fecundación in vitro no ha logrado éxito. Teniendo presente que no se transfiere uno solo cada vez sino que mínimo tres para asegurar el éxito. También debemos contabilizar entre los embriones que mueren aaquellos que son congelados y no se transfieren nunca, por lo que el costo en vidas de embriones humanos para lograr el propósito de tener un solo hijo es altísimo. Toda esta destrucción de embriones en esta etapa de su desarrollo nos lleva a la cuestión de si se trata de una figura delictiva asimilable al aborto, lo que desde luego atendida la redacción de las figuras penales que contempla nuestro código Punitivo. No es suficientemente claro, por lo que quizá en una futura regulación de esta materia seria conveniente incorporar entre las figuras típicas de este delito a esta conducta abortiva.09Ampliando la cobertura actual de lo ilícito penal a la destrucción del embrión aun antes de su implantación o, en su lugar, crear una figura penal especial que, por darle una denominación, lo llamaremos "aborto in vitro". Además, si nos estamos refiriendo al altísimo costo en vidas humanas que estas técnicas conllevan en su aplicación.También debemos mencionar, aunque sea sin entrar a ahondar en el problema, la eugenesia que se practica sistemáticamente con la fecundación in vitro, pues los embriones son observados antes de su transferencia y lisa y llanamente se desechan los que presentan una apariencia defectuosa, a pesar de que no hay datos fidedignos en cuanto a que apariencia en un embrión pudiera significar que este padece un defecto genético u otra anormalidad. Si se descubre que dicha vida en ciernes padece de algún defecto genético o de alguna anormalidad se realiza un aborto eugenésico. Las practicas del que hemos denominado "aborto in vitro" y del eugenésico, que son compañeros inseparables de toda fecundación in vitro, conducen a un juicio de condena de estos procedimientos especialmente desde un punto de vista etico. En este sentido debemos tener en consideración, para llegar a la conclusión a que hemos arribado, el respeto desde los inicios de la gestación del nuevo ser, el cual es acreedor a ser respetado como persona, porque así también lo establecen los tratados internacionales, y entre ellos el llamado Pacto de San José de Costa Rica, el cual reconoce protección a la vida de la persona desde el momento de la concepcion. En este sentido, si concluimos que el embrión humano desde el primer momento de vida, como ser humano que es, tiene la tutela del ordenamiento jurídico que ampara la vida e integridad física y psíquica de la persona. Quedan indudablemente fuera de lugar todas las manipulaciones de que este pudiera ser objeto, aunque el se encuentre aun en la etapa de preimplantacion o preembrionaria luego de haberse producido la fecundación in vitro, especialmente aquellas maniobras que configuran la llamada "ingeniería genética". Siendo el embrión una persona, es merecedora entonces de respeto por parte del ordenamiento jurídico para no vulnerar su intangible dignidad, y, en consecuencia, las técnicas de reproducción humana, que hemos mencionado como atentatorias a dicha dignidad como ser humano, no pueden ser ni ética ni jurídicamente consideradas aceptables.[102]pues como dice el profesor José Luis Cea Egaña, "para un humanista no cabe duda, además, que la criatura que se halla en el vientre materno desde el momento mismo de su concepción, es también persona y titular de los derechos ". 210 Si por algún motivo, ya sea porque presenta algún tipo de anormalidad o por otra causa se tiene conocimiento que un embrión va a ser destruido, ¿puede interponerse alguna acción destinada a protegerlo?, ¿cabe el recurso de protección?, ¿podría algún tribunal ordenar su implantación?.Debemos aceptar también la posibilidad de interponer un recurso de protección a su favor, sea que se encuentre dentro o fuera del cuerpo de la mujer. De lo contrario, estaríamos sosteniendo que existen embriones de dos categorías, siendo inferior el que se encuentra en una probeta y careciendo de resguardo". Los derechos humanos deben ser siempre protegidos, en cualquier circunstancia en que ellos pudieran verse afectados en su legitimo ejercicio, y "al discriminar entre embriones, se estarían calificando las circunstancias y abriendo la puerta a arbitrariedades que en el futuro podrían llevar al desconocimiento de cualesquiera de los otros derechos garantizados". "Una de las cuestiones mas importantes hoy en la ética del respeto a la vida humana no nacida es precisamente la de saber desde cuando tiene su plena valoración ética la vida humana". Ante la pregunta ¿cuando comienza la vida211 humana que es digna de respeto?, Vico Peinado expresa que aunque se le puede considerar hoy "como una de las cuestiones mas espinosas a la hora de encontrar una respu esta", y ello porque el problema consiste en la interrogante "no se limita a preguntar cuando comienza la vida, sino desde cuando podemos hablar de vida de la persona humana ".Se expresa igualmente que "desde el momento en que el óvulo es fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por si mismo. Jamás llegara a ser humano si no lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de siempre la genética moderna otorga una preciosa confirmación. Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el programa de lo que será ese viviente. Un hombre, este hombre individual con sus características ya bien determinadas. Con la fecundación inicia la aventura de una vida humana, cuyas principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar". El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su fecundacion y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida".

• 6. DERECHO A PROCREAR Y LOS DERECHOS DEL HIJO.

Ante este presunto derecho de la persona a procrear, nos parece, sin duda, que este se puede contraponer a los derechos del hijo, ya que este no es un bien que este al servicio de la madre y esta debe ejercer la maternidad en forma responsable, en función [103]precisamente del hijo y no como un derecho personal de la mujer independiente del destine que pueda esperar al hijo que se trae al mundo con el solo propósito de creer que se esta ejerciendo un derecho (a procrear) sin tener presente que el hijo es un valor en si que merece también preocupación y respeto. Incluso, pensamos que entre los derechos del hijo esta, no cabe duda, el de llegar al mundo dentro de una familia estable, que exista un padre y una madre, y en estas circunstancias debemos necesariamente llegar a la conclusión que en el caso de colisión de derechos deben privilegiarse los derechos e intereses del niño frente a cualquier otro derecho. Ejerciendo el derecho a la libertad sexual entendido como una prerrogativa que va inserta en el derecho a la vida privada, no necesariamente se debe concluir que esa libertad comprende el derecho a la procreación. Si bien es cierto, podría aceptarse la tesis de la libertad del ser humano para engendrar naturalmente hijos cualquiera sea su estado civil, sea casado o no lo sea, pero muy diferente es la situación cuando para ello se requiere de la aplicación de procedimientos que eventualmente pudieren afectar otros derechos, como lo son indudablemente los referentes a la reproducción humana artificial en que se plantea con suficiente fundamente ético y jurídico que en muchas ocasiones el uso de dichas técnicas acarrea la vulneración de derechos fundamentales, como ya ha sido explicado anteriormente. "Si las dificultades funcionales u orgánicas impiden conseguir la concepción de un hijo y obligan a la pareja a recurrir a medios excepcionales, estos solo deben realizarse cuando el hijo futuro tenga tras de si el respaldo de una familia". Ante ello, hay otros que consideran que bastaría la presencia de una pareja estable, aunque no este unida por matrimonio para proporcionar al hijo una familia que es la unión básica de la sociedad, porque de una simple relación de convivencia de una pareja se deducen una serie de consecuencias jurídicas, con independencia de que concurra o no el matrimonio. La unión de hecho no esta prohibida por el derecho, pero en cambio este le asigna una serie de consecuencias jurídicas. 212 Pero la interrogante que se desprende de esta situación fáctica ante el problema de la aplicación de estas técnicas reproductivas artificiales consiste en saber si esta; unión otorga al hijo nacido bajo su amparo la misma protección social y jurídica que se[104]supone tiene el hijo nacido dentro de una familia constituida sobre la base de la unión matrimonial. No debemos olvidar que en la propia Constitución Política, en él articulo 1°, se señala entre los deberes del Estado el de dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento, y una interpretación concordante con nuestro sistema constitucional e; entender el concepto de familia a que alude la Carta Fundamental como una idea vinculada únicamente a la que se ha establecido sobre la base del matrimonio de la pareja. De permitirse el acceso a estas técnicas por parte de parejas no unidas por vínculo matrimonial nos conduciría evidentemente a debilitar la familia matrimonial. Quienes sostienen la doctrina acerca de la existencia del derecho a la procreación entendido este como el derecho de la mujer a tener un hijo, esto es, dándole el carácter de un derecho absoluto, aceptan la idea de que la "mujer sola " pueda llegar a ser destinataria de las técnicas de fecundación asistida, lo que no nos parece aceptable, pues se ha dicho anteriormente que no se trata en realidad de un derecho de carácter absoluto e irrestricto, pues el hijo no puede alcanzar la situación de un simple objeto respecto de un derecho subjetivo .Es decir, "frente a la colisión de derechos entre el derecho de la mujer a ser madre y el derecho del hijo a nacer dentro de una familia, se privilegia el derecho del hijo". 213 Además, en esta situación se estaría aceptando la venida del mundo de niños huérfanos de padre, lo que es contradictorio con los principios básicos de nuestra institucionalidad, en la que se destaca la familia y el deber correlativo del Estado de protegerla y "propender al fortalecimiento de esta". Los que argumentan en favor de esta posibilidad de tener hijos por una mujer sola con la ayuda de estas técnicas, sostienen, entre otras razones, que si la mujer sola puede concebir luego de una relación sexual sin llegar jamás a constituir una pareja, no ven como se podría impedir que lo mismo lo lograre una mujer por el camino de una fecundación in vitro.

• 7. EL DESEO DERECHO A TENER UN HIJO.