La Escuela Histórica del Derecho (Alemania Siglo XIX)” (página 2)

Considera que los tres cuerpos legislativos, publicados en la misma época, apoyan su opinión en el sentido de que los tiempos no habían alcanzado la madurez suficiente para justificar su promulgación. Como era de esperarse, desaprueba del Código de Napoleón, su opinión se puede resumir como sigue: "En este Código el influjo del elemento político legislativo ha predominado sobre el elemento técnico…".

Por lo que a la compilación prusiana (Landrecht) se refiere, expresa que el trabajo de los alemanes, a diferencia de los franceses, fue cuidadoso con el fin de producir "una obra perfecta, sin que ninguna necesidad exterior la reclamase", mientras que el Código de Napoleón fue realizado con gran premura e inspirado fundamentalmente con fines políticos.

Finalmente, cuando trata lo relativo al código austriaco afirma que su historia es muy parecida a la de la compilación prusiana, por el momento en que surgieron y haber abreviado en las mismas fuentes. Sin embargo, crítica a los redactores del Código por haber recurrido preferentemente a los comentarista del Derecho romano y porque al trasplantar algunas instituciones romanas a su época no lo hubieran hecho con un mayor cuidado.

Entre 1815 y 1831 apareció su Historia del Derecho romano en la Edad Media, originalmente concebida en 6 volúmenes, a la que Savigny añadió un séptimo volumen, en una segunda edición de 1851. Escribió, entre 1840 y 1849, su "Sistema del Derecho romano actual", en seis tomos. Es importante conocer lo que Savigny consideraba como el Derecho romano actual, en sus propias palabras.

"…el Derecho romano actual considerado en su aplicación particular en Alemania, es decir, con las modificaciones que ha experimentado, modificaciones que, contenidas todas ellas en leyes del imperio, son de poca importancia, pues las grandes desviaciones del Derecho romano, por ejemplo, la autoridad reconocida a todos los contratos independientemente de la stipulatio, los efectos atribuidos a la bona fides, etcétera, nada tiene de especial en el imperio de Alemania y han sido generalmente adoptadas á medida que el Derecho romano se ha propagado en Europa. Así, pues esta obra, que trata del Derecho romano actual, podría con algunas adiciones, ofrecerse como el Derecho común de Alemania".

Más adelante, en el último tomo, resume:

"El primer libro del presente tratado tenía por objeto las fuentes del derecho, es decir, la base de las reglas jurídicas; el segundo se refería a la naturaleza general de las relaciones de Derecho que estas reglas están llamadas a regir. Ahora bien, para concluir la parte general del Tratado sólo me resta determinar el lazo que existe entre las relaciones del Derecho y las reglas jurídicas. Este lazo nos aparece, de un lado, como el imperio de las reglas sobre las relaciones; de otro, como la sumisión de las relaciones a las reglas".

Norberto Gorostiaga considera que el sistema del Derecho romano actual es la obra más importante de Savigny, éste continúa siendo un libro moderno y "Es para nosotros lo que los ingleses llaman un libro de autoridad, (book of authority)".

Entre 1851 y 1853, apareció su última obra, en dos volúmenes, el Derecho de obligaciones.

En la introducción Savigny consigna primero la bibliografía relativa al tema y después expone la estructura de la obra, integrada por los siguientes capítulos:

Capítulo I De la naturaleza de las obligaciones,

Capítulo II. Del nacimiento de las obligaciones,

Capítulo III. De la extinción de las obligaciones y,

Capítulo IV De las sanciones legales contra la violación de las obligaciones.

En el prefacio de la traducción francesa, de esta última obra de Savigny, se explica que aunque con diferente nombre, se la puede considerar como la continuación del Sistema del Derecho romano actual, asumiendo que el Sistema es la parte general y el Derecho de obligaciones, la parte especial, de un mismo trabajo.

II.3.- HISTORICISMO JURÍDICO.-

Se consagra a estudiar el "Derecho", que es el porqué de su existencia y de sus diversas modalidades a través de los tiempos y a lo largo de las naciones, considerándolo como condicionado al clima, a la geografía y a otros factores similares, o bien como producto del espíritu objetivo o del espíritu del pueblo.

En la historia de las doctrinas se da este nombre al movimiento intelectual que se configuró en Europa a fines del siglo XVIII y primer tercio del XIX, en parte como reacción al racionalismo de la revolución francesa, y en parte como manifestación del romanticismo de la época. Es una denominación muy general, que tiene como raíz propia la de sustentar que el fundamento y razón de ser de las ideas e instituciones está determinado por el pasado, negándose la fijeza de las formaciones actuales o considerándoselas como eslabón de un proceso anterior.

Tres son sus aspectos esenciales:

a) El Historicismo Filosófico, representado por Schelling y Hegel.

b) El Historicismo Político, también llamado teocrático o filosofía de la restauración, que tiene como representantes principales a Joseph de Maistre (1754-1821), Louis De Bonald (1754-1840), C. L. De Haller (1768-1854), Juan Donoso Cortés (1809-1853) y Adan Müller, y queconsistió en la afirmación de una posición teologizante, de tinte católico, exaltando la monarquía como institución de origen divino.

c) El Historicismo Jurídico, más comúnmente conocido con el nombre de escuela histórica del derecho, que ve en el pasado histórico de la nación, en el espíritu popular (Volksgeist) y en la costumbre, la fuente de todo derecho, por lo que ha sido calificado de romanticismo jurídico. Son sus figuras centrales los jurisconsultos germanos Gustavo Hugo (1768-1834), Federico Carlos de Savigny (1779-1861) y Jorge Federico Puchta (1778-1846). La segunda gran corriente de pensamiento del siglo XIX, que, como el positivismo, afectó a un amplio espectro de la producción filosófica de la centuria, es el historicismo.

El iluminismo del siglo XVIII, al confiar todo a la razón, rechazó cuanto significa la leyenda y tradición. Por otra parte, la mentalidad iluminada no podía concebir la existencia de construcciones que no tuvieran su origen en la metódica función de la razón, sino que fueran el resultado de un paulatino proceso de formación espontánea a lo largo del curso de la historia. El iluminismo, y en realidad todo el racionalismo, fue ahistórico, e incluso antihistórico.

Como reacción contra este modo de pensar, nace y alcanza extraordinario desarrollo durante el siglo XIX el movimiento historicista, que afectó a todas las manifestaciones culturales, dando lugar a la llamada Escuela histórica del derecho.

A la aparición del positivismo cooperan fundamentalmente, entre otros, dos factores: los precedentes filosóficos y el ambiente científico de la época.

II.3.- PENSAMIENTO DE LA ESCUELA: LA "NACIÓN" Y EL "ESPÍRITU POPULAR"

La doctrina de la Escuela histórica se asienta en dos nociones fundamentales: la de pueblo o nación y la de espíritu popular. Fue SAVIGNY quien elaboró la primera: el pueblo o nación es un conjunto de individuos unidos entre sí por unos sentimientos, tradiciones, lengua y pasado común, factores todos ellos que prestan unidad a la pluralidad individual y permiten hablar de una a modo de "personalidad" del pueblo; cada nación tiene su personalidad o manera de ser que le identifica. En esta tesis se advierte ya una clara posición historicista y enfrentada, por tanto, al iluminismo, que no manejó la idea de nación, sino la de Estado, que es un producto artificial frente a la naturalidad del pueblo: el Estado ha podido nacer del pacto, en tanto que la nación es el resultado de un proceso histórico. La distinción entre Estado y nación era importante para un alemán del siglo XIX, pues permitía hablar de la unidad de la nación alemana pese a estar dividida en diversos Estados.

En cuanto al espíritu popular, se concibe como un principio que anima a cada pueblo y que impulsa sus creaciones: la lengua, las tradiciones, las costumbres, la música y la danza, los estilos de vida y también, por supuesto, el derecho.

Este, por consiguiente, no es un producto obtenido por deducciones racionales, a partir de determinados principios básicos e inmutables, sino que es una creación popular. Por eso es distinto el Derecho de cada pueblo, como son diferentes las costumbres o el idioma. El Derecho procede, pues, del pueblo, pero a pesar de ser una creación espontánea, y por tanto que tal irracional, no hay peligro que en su formación intervengan factores arbitrarios ni que se produzca el zar, pues su desenvolvimiento se realiza presidido por una "ley de necesidad interna" de la que es expresión la "convicción común del pueblo". Conviene tener en cuenta que el término irracional en el terreno de la filosofía se aplica a lo que no ha sido producido por una actividad reflexiva y consciente de la facultad pensante, pero ello no quiere decir que ese producto no tenga una coherencia, un orden interno, una estructura perfectamente asumible por la razón.

La formación del Derecho tiene, para la Escuela histórica dos momentos: en una primera etapa aparece el Derecho popular que es el consuetudinario en su más pura expresión, el que se engendra en los hábitos populares. Más es claro que tal Derecho únicamente es eficaz en comunidades primitivas. Tan pronto como aquéllas adquieren una estructura más compleja se hace preciso un Derecho más concreto, más delimitado y menos desdibujado que el que ha surgido espontáneamente de la convivencia social. Esa tarea de depuración y desarrollo de los principios jurídicos populares corresponde a la clase de los jurisconsultos, naciendo así el Derecho de los juristas, los cuales, sin embargo, no tienen nunca una función de "creación" del derecho: no la crean, sino que la estudian y depuran, extrayendo y sistematizando sus reglas.

II.4.- ACTITUD DE LA ESCUELA HISTÓRICA ANTE EL DERECHO NATURAL.

Si una de las notas que caracteriza al Derecho natural es su inmutabilidad, y si la Escuela histórica puso su énfasis en la afirmación de la esencial mutabilidad del derecho, fácil es deducir que SAVIGNY y sus seguidores marginaron la idea jusnaturalista, aunque sería, sin embargo, exagerado calificarles de antiiusnaturistas. Partiendo de sus postulados centrales, la Escuela histórica no podía, desde luego, admitir un Derecho fijo y permanente que ni siquiera se justificaría por su procedencia a partir de la naturaleza humana, ya que ésta se halla afectada también por el principio evolutivo.

Por otra parte, la exaltación y la proclamación a los cuatro vientos por los revolucionarios franceses de los derechos naturales, hizo para muchos que quedara ligado para siempre el Iusnaturalismo con aquella ideología y considerado, por ende, como algo vetado para los espíritus conservadores; el propio STAHL confesaba que se oponía al Derecho natural por entender que conduce inevitablemente a la revolución.

Como se ve, el no-reconocimiento del Derecho natural es en la Escuela histórica algo circunstancial e indirecto. Téngase en cuenta, además, que la formulación jusnaturalista que resulta del racionalismo no podía menos que suscitar la radical oposición de SAVIGNY, para quien carecía de sentido un sistema jurídico al modo rígido, dogmático y definitivo como lo construyeron los autores del racionalismo.

II.5.- DECADENCIA DEL IUSNATURALISMO EN EL SIGLO XIX.

Las explicaciones filosóficas de la realidad jurídica están estrechamente vinculadas, como es obvio, a las corrientes filosóficas predominantes en cada momento histórico. Si en el siglo XIX el pensamiento cristalizó, en líneas generales, en torno a las dos direcciones dominantes del historicismo y del positivismo, fácil será deducir que la centuria pasada fue, para el Derecho natural, una etapa de languidez, tanto en el aspecto cuantitativo (los Iusnaturalismo estuvieron en franca minoría) como en el cualitativo, pues los partidarios del Derecho natural no se destacaron precisamente por su originalidad, limitándose, en general, a encasillarse en las posiciones escolásticas, cerradas e impermeables a cualquier aportación y en las que hasta los últimos lustros del siglo no se produjo la necesaria renovación.

RUDOLF VON IHERING

La Escuela Histórica del Derecho surge en Alemania al iniciarse el siglo XIX, rechazando al racionalismo ilustrado que había presidido a la codificación francesa y al Iusnaturalismo que la había inspirado. Su punto de partida era que el ordenamiento jurídico no debía ser visto como derivación de un Derecho natural superior, positivado por la actividad consciente del legislador, sino como un producto espontáneo que, como el lenguaje, se forma lenta e inconscientemente en los recónditos pliegues del espíritu del pueblo (Volksgeist). La Escuela, fundada por Gustavo Hugo y cuyo mayor exponente fue Friedrich Karl von Savigny, oponía particularismo nacional y relativismo valorativo al universalismo Jusnaturalista, negando la posibilidad de principios jurídicos externos a la concreta experiencia histórica. Enfrentó a la filosofía ilustrada desde los sentimientos románticos y a los postulados de la Revolución Francesa esparcidos por las conquistas napoleónicas desde el germanismo.

Pese a que sus tesis sobre valoraban a la costumbre como fuente del Derecho en desmedro del Derecho codificado, los historicistas no rompieron con la tradición romanista. Primeramente, porque era Derecho vigente en Alemania, en parte por efecto de lo consuetudo; en segundo lugar, porque aportaba los recursos técnicos para la elaboración científica del derecho. El historicismo alemán y la exégesis desarrollada en Francia a partir de la codificación tuvieron en común que liberaron al jurista de preocupaciones suprapositivas, facilitando la constitución de escuelas aspirantes a la dignidad científica.

En Alemania fue la de los pandectistas que, reteniendo el relativismo valorativo y el juspositivismo introducidos por la escuela de Savigny, asimilaron del idealismo filosófico su confianza en el examen racional de los sistemas conceptuales.

Rudolf von Ihering se formó en ese ambiente, dominado por el historicismo, por el interés en el Derecho privado romano y por el conceptualismo idealista. Nacido en 1818, fue discípulo de Puchta. Aunque no tardó en rebelarse contra ciertos dictados de la Escuela dejó ella en su espíritu una marca indeleble y ni en sus momentos de mayor actitud polémica abandonó sus premisas esenciales.

Fue influido por el naturalismo positivista y las huellas de la lucha por la vida darwiniana se perciben en La lucha por el derecho, obra que resume aspectos centrales de su doctrina. Las ideas del jurista sobre el interés y en torno de la coacción como elemento definidor del orden jurídico, su concepción del Derecho como la resultante de un proceso de lucha, están vinculadas con el desarrollo del positivismo en la segunda mitad del siglo XIX y siguen, además, la traza del utilitarismo de Bentham.

Vivió hasta 1892, hasta las vísperas de la codificación civil alemana, que mucho debe a sus aportes doctrinarios. Asistió a la revolución de 1848, al ascenso, consolidación y eclipse de Bismarck y al proceso de unificación alemana. Admiró en el Canciller de Hierro su germanismo y el realismo político, que estaba en sintonía con su propia concepción realista del derecho; pero no tomó parte activa en la política de su tiempo. No ignoró los cambios sociales de la época, captando con perspicacia el sentido de la actitud  bismarckiana frente a los mismos y advirtiendo sus puntos de contacto con las tendencias del socialismo que tomaban la senda reformista. La perspectiva de Ihering era la de un conservador con poca afinidad con las formas democráticas del liberalismo y de un decidido defensor de la concepción individualista de la propiedad. Fue profesor en importantes universidades alemanas, siendo la de Giessen la más asociada a su nombre. Su obra escrita, de un estilo vehemente y elegante, abarca cincuenta años de trabajo intelectual. Algunas de sus expresiones y definiciones tienen tal fuerza que se han convertido en clásicos del lenguaje jurídico, como su definición del Derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido o su definición de las formas de los actos jurídicos como hermanas gemelas de la libertad, entre las muchas precisiones que acuñó.

Ihering adhirió en su obra temprana a las formas originales del ideario historicista. En el primer tomo de El espíritu del Derecho romano (1852) leemos que el Derecho no es un conjunto externo de disposiciones arbitrarias que reconozcan su origen en la voluntad del legislador sino que, tal como el lenguaje de un pueblo, es un producto elaborado por la historia. Luego, aún en la misma obra, entra en polémica con Savigny, iniciando un camino que lo llevará del romanticismo del Volksgeist al decisionismo realista de la lucha por el derecho, que asigna un papel fundamental a la actividad voluntaria y reflexiva en la creación de los materiales jurídicos. Pero la afirmación de la contingencia histórica de los contenidos jurídicos y el consiguiente repudio al Iusnaturalismo mantuvieron su decisiva presencia en toda la obra del jurista.

En un medio que rechazaba al Derecho natural y a la codificación napoleónica, el romanismo pasa en cierto modo a ocupar su lugar, si bien dejando espacios al Derecho territorial germánico, de dique a la expansión del Derecho codificado francés. Ihering se define a sí mismo como romanista con la sentencia: A través del Derecho romano, pero superándolo, inscripta en El espíritu… y como lema de sus Anuarios de dogmática. No por aceptar una pretendida superioridad técnica intrínseca del Derecho romano, ni menos por ceder al mito de la ratio scripta, tan vinculado al Iusnaturalismo, sino sosteniendo que su importancia reside en haberse convertido en una verdadera gramática jurídica.

La crítica al romanismo ortodoxo se asocia en Ihering a un firme anticonceptualismo. En este punto no solamente enfrentaba a la academia jurídica, dominada por historicistas y pandectistas, sino también a Hegel y al idealismo entonces en boga. Rechaza la sobrevaloración de la lógica en los estudios dogmáticos; y su espíritu realista se subleva contra las construcciones de los juristas basadas en el análisis conceptual. "Todo ese culto de lo lógico, que la jurisprudencia piensa fundar en una matemática del derecho, es un disfraz y reposa sobre un desconocimiento del derecho. La vida no es de los conceptos sino que los conceptos existen para la vida". En La lucha por el Derecho es donde desarrolla Ihering aspectos centrales de su pensamiento, recogiendo criterios del evolucionismo naturalista: el Derecho evoluciona por el obrar consciente del hombre y en el marco de un estado de permanente confrontación. Las instituciones jurídicas no son vistas como producto espontáneo del cuerpo místico del pueblo ni como construcciones conceptuales derivadas racionalmente de principios eternos. Se consuma el divorcio de Ihering del sentimentalismo del Volksgeist, pero ratificando el rechazo del Iusnaturalismo. En La lucha… se atribuye a lo agonal haber desempeñado un papel decisivo en la historia. Las instituciones jurídicas, antes de su consagración por el legislador histórico y concreto, no eran sino la plataforma programática de algunos hombres, y aún de algunas naciones. En las palabras de Ihering: "Todo Derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha; esos principios de Derecho que están hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los que no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el Derecho de un pueblo como el de un individuo, supone que están el individuo y el pueblo, dispuestos a defenderlos.

El Derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; he aquí por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza con la que pesa el derecho, sostiene con la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo…". El Derecho como resultante de un conflictoy como instrumento de poder definido, entonces, como el complejo de normas coactivas válidas en un Estado. Allí está el núcleo de otra de las breves y célebres fórmulas de Ihering, la del Derecho como política de la fuerza.

II.6.- -LA PROBLEMÁTICA DEL HISTORICISMO

Historicismo es restricción de la misma palabra de la historia. Es un reduccionismo en toda la complejidad de su misma raíz. Es simplificar en exceso suponiendo que una disciplina pueda explicar suficiente para un campo demasiado amplio.

El historicismo trasladaría la posibilidad de predecir de las ciencias naturales de la astronomía en particular, donde esas predicciones serían especialmente exitosas- a las ciencias sociales -a la historia en particular-, asimilando así la tarea de las ciencias sociales a la tarea de las ciencias naturales y cifrando la utilidad práctica de ambos campos de la ciencia en la predicción21 Es por eso que el marxismo fue acusado de reduccionista porque explicaba la diversidad del comportamiento social con referencia sólo a las relaciones económicas. Para Marx, el materialismo histórico estaba determinado por el "modo de producción" de las cosas materiales. En punto es que ahora se piensa que ya no es posible predecir "científicamente" el curso de la historia de la humanidad. Cada ciencia se basa metodológicamente en estudios predictivos, pero de estos estudios se obtienen solamente predicciones del orden de lo probable. Tanto para Hegel, como para Marx, creían que la evolución de las sociedades humanas no era infinita, sino que acabaría cuando la humanidad hubiese alcanzado una forma de sociedad que satisfaga todos sus anhelos.

"Ambos pensadores, pues, postulaban un 'fin de la historia'; para Hegel era el estado liberal, mientras que para Marx era una sociedad comunista. Esto no significaba que el ciclo natural de nacimiento, vida y muerte llegara a su fin, ni que ya no hubieran de ocurrir acontecimientos importantes o que dejaran de publicarse los periódicos que informaban sobre ellos. Significaba, más bien, que no habría nuevos progresos en el desarrollo de los principios e instituciones subyacentes, porque todos los problemas realmente cruciales habrían sido resueltos".

La concepción historicista de las ciencias sociales sostiene: Que el principal objetivo de dichas ciencias es formular predicciones históricas de largo alcance y; que estas predicciones son necesarias para conducir la acción política racionalmente. El marxismo constituiría la versión más influyente de esta concepción historicista de las ciencias sociales.

KARL RAYMUND POPPER:

Nació en Viena el 28 de Julio de 1902. A los 17 años y finalizando la primera guerra mundial decide alejarse del partido comunista en el había pertenecido pocos meses. Quizás porque no guardaron relación a sus ideas que luego defendió durante toda su vida. Fue uno de los principales críticos del marxismo y generalmente del historicismo. Popper, nos decía en unos de sus escritos de la posguerra: "Mi intención es criticar la teoría de que la tarea de las ciencias sociales es proponer profecías históricas y de que éstas son necesarias si deseamos conducir la política de una manera racional. Llamaré a esta doctrina "historicismo" (…) Las afirmaciones del historicismo -que es tarea de las ciencias sociales proponer profecías históricas y que estas profecías históricas son necesarias para elaborar una teoría racional- son comunes en la actualidad porque constituyen una parte muy importante de esa filosofía que gusta llamarse a sí misma "socialismo científico" o "marxismo". Mi análisis del papel de la predicción y la profecía, por lo tanto, puede ser considerado como una crítica del método histórico del marxismo. Pero, en realidad, no se limita a la variante económica del historicismo conocida como marxismo pues aspira a criticar la doctrina historicista en general"

Popper, en la dedicatoria de su libro "La miseria del historicismo", plantea así el problema: "En memoria de los incontables hombres y mujeres de todos los credos, naciones o razas que cayeron víctimas de la creencia fascista y comunista en las leyes inexorables del destino histórico". En suma, Popper sostiene que el fascismo y el comunismo son clases de historicismo. Popper no dice: "llamo liberal no al simpatizante de un partido político, sino simplemente a un hombre que concede valor a la libertad individual y que es sensible a los peligros inherentes a todas las formas de poder y de la autoridad".

Lo que Popper indicaba que el hombre podía hacerse responsable de su propio futuro para que de esta manera no caiga en el dogmatismo. En pocas palabras, se podría decir que tambien atacaba al mismo liberalismo que con el tiempo se podía convertir en historicismo si es que empezaba a seguir una línea para llegar a un fin determinado. Mejor dicho, convertir una tendencia a una tendencia absoluta, y es que lo que Popper decía era que no existían tales tendencias absolutas, pues no existe un curso único de la historia hacia un determinado punto. Porque la misma historia no se dirige como tal, pues existen diversas historias, de igual forma estas historias tampoco son completas, y por ultimo tales historias son interpretadas de diferentes formas.

Popper también nos explicaba que la defensa de la libertad no implicaba llegar al extremo de la anarquía y la defensa del pluralismo no implica la adopción de un relativismo radical, la defensa de la tolerancia también supone límites, por lo que "debemos reclamar, entonces, en nombre de la tolerancia, el derecho a no tolerar a los intolerantes"

En ese sentido Popper nos decía: "Creo que tengo razón, pero yo puedo estar equivocado y ser usted quien tenga la razón; en todo caso discutámoslo, pues de esta manera es más probable que nos acerquemos a una verdadera comprensión que si meramente insistimos los dos en tener la razón".

Este postulado contradecía en todo sentido el pensamiento de Marx, pues señalaba que una sociedad completamente libre de conflictos sería todo menos una sociedad humana. Sería, nos dice Popper, no una sociedad de amigos sino una sociedad de hormigas.

No puede haber sociedad humana que carezca de conflictos: una sociedad tal sería una sociedad no de amigos, sino de hormigas. E incluso si fuera obtenible, existen valores humanos de la mayor importancia que serían destruidos al lograr esa sociedad, y que por tanto nos disuadirían de intentar producirla. Por otra parte, es cierto que debemos producir una reducción del conflicto. Así tenemos aquí un ejemplo de pugna de valores o principios. Este ejemplo muestra también que las pugnas de valores y principios pueden ser valiosas y esenciales además para una sociedad abierta.

Los conflictos son inherentes a las sociedades humanas, así como los errores son inherentes al conocimiento humano. El saber humano y la sociedad humana son precisamente eso: humanos; es decir, son incompletos, imperfectos, susceptibles de error, pero por eso mismo son susceptibles de mejoras y correcciones, a través de instituciones orientadas con ese fin. Esta es la esencia del liberalismo y del racionalismo popperiano. En ello reside la esperanza siempre presente de un mundo mejor.

II.7.- LA MISERIA DEL HISTORICISMO.-

La miseria del historicismo es, podríamos decir, una miseria e indigencia de imaginación. El historicismo recrimina continuamente a aquellos que no pueden imaginar un cambio en su pequeño mundo; sin embargo, parece que el historicista mismo tenga una imaginación deficiente, ya que no puede imaginar un cambio en las condiciones de cambio.

Todo historiador, ensayista, ideólogo o pensador en general anhelaría poner de relieve las grandes causas que produjeron algunos de los acontecimientos más impactantes en la historia de la humanidad, que no produjeron otros, o que engendrarán en el futuro nuevas alternativas. Por ejemplo la Revolución Francesa, la Revolución Industrial, el Renacimiento, el surgimiento de la civilización islámica, la Revolución Rusa, la Revolución China, la falta de crecimiento económico en España durante el siglo XIX, entre muchísimos otros; o mirando hacia el futuro, si aumentará o disminuirá la libertad de comercio, si aumentarán o disminuirán los conflictos étnicos o regionales, o la intensidad de la violencia terrorista o de los grupos sectarios apocalípticos, o si sobrevendrá una guerra nuclear. No lo intenten —diría Popper—, puesto que es una hazaña imposible.

Es una típica ambición de los historicistas, ambición que a lo sumo conduce a un activismo ciego y peligroso. Pero esta afirmación sobre aquello que diría Popper debe ser matizada adecuadamente, y tanto, que quizás hasta se podría aseverar que el filósofo mantendría opiniones contrarias a las que le he adjudicado, en ciertas condiciones. Mi preocupación inicial es determinar el significado de historicismo en la concepción de Popper.

En la introducción de su libro La miseria del historicismo Popper resume brevemente el significado del término: […] llamo "historicismo" a una manera de abordar las ciencias sociales que asume que la predicción histórica es su objetivo principal, y que cree que este objetivo es alcanzable descubriendo los "ritmos" o "patrones" o "leyes" o "tendencias" que subyacen en la evolución de la historia.

Popper señalaba que los métodos de las ciencias físicas no podían ser aplicados en las ciencias sociales ya que mientras el mundo natural presenta uniformidades inmutables en su acontecer, las uniformidades que pueda haber en la vida social valen para un período y no para otro.

Todos los fenómenos sociales son extremadamente complejos, muchísimo más que los naturales. Aun si hubiera leyes, sería imposible encontrarlas otro punto es sobre las predicciones. De que ninguna predicción dentro de la sociedad puede ser exacta debido que lo que se predice está basado a los mismos acontecimientos sociales, y estas predicciones no afectan de ninguna manera los acontecimientos futuros. Popper denominaba a este fenómeno efecto Edipo (por la historia de la profecía sobre Edipo, que anunció que Edipo asesinaría a su padre).

Popper manifestaba que un grupo social no puede ser determinado con un grupo de variables similares al de un sistema planetario, dando especificaciones para una fecha determinada sobre las personas que lo componen y las relaciones entre ellas. Las predicciones, según los historicistas, por tanto sólo deben ser cualitativas, vagas y de largo plazo, de manera que ese margen inevitable de incertidumbre no tenga importancia. Por esa razón los historicistas sólo se preocupan de temas de gran amplitud: crecimiento y decadencia de los sistemas políticos, prosperidad y depresión, y por sobre todo revoluciones a través de las cuales un período histórico es sucedido por otro, ya que las únicas leyes válidas de la historia son las de transición de un período a otro. Ahora, conforme a los historicistas, los acontecimientos históricos se repiten, no habría dificultad en establecer leyes que, dadas las mismas condiciones, produzcan los mismos efectos.

Téngase en cuenta que en los acontecimientos naturales podríamos análogamente adoptar una ontología repetitiva o no repetitiva. Podríamos por ejemplo decir que la Luna vuelve a dar otra vuelta alrededor de la Tierra o, por el contrario, dentro de una ontología que no acepte repeticiones, que cada una de las vueltas es un acontecimiento nuevo, diferente del anterior.

II.8.- CRÍTICA A LA  METODOLOGÍA  EN QUE SE BASAN LAS TEORÍAS HISTORICISTAS.

La crítica de Popper al historicismo reposa en un intento por destruir sus bases metodológicas. Popper pretende deslegitimar la posibilidad de encontrar leyes inmanentes en la historia. Una vez hecho esto, ya no se podrá invocar teorías historicistas para justificar acciones políticas.

MÉTODO HISTORICISTA BASADO EN LAS CIENCIAS NATURALES.-

Las ciencias naturales son generalizadoras, buscan explicar y predecir los hechos del mundo físico. Para explicar y predecir se usan ciertas leyes universales y condiciones iniciales. Entonces, la cuestión es descubrir leyes universales. Y la única forma de hacerlo es planteando una hipótesis para ver si se cumple. Si la hipótesis no se cumple, la teoría queda refutada. Si se cumple, queda verificada temporalmente hasta que un futuro experimento la refute. Sin embargo, como no podemos conocer los casos futuros, nunca podemos afirmar que una teoría es verdadera.

En el método científico propuesto por Popper, la racionalidad proviene la posibilidad que tienen las teorías de ser refutadas. Una teoría sólo lo es si es pasible de sufrir una refutación empírica.

Entonces, las ciencias naturales se preocupan por verificar hipótesis universales (ciencia pura) y predecir sucesos específicos (ciencia aplicada). La ciencia natural usa ciertas leyes triviales en la explicación (los huesos se rompen al ejercer cierta presión). Las leyes universales casi siempre son tomadas como supuesto al explicar un hecho específico. Al explicar por qué una persona se rompió una pierna en un accidente de tránsito, no hace falta demostrar que los huesos se rompen al ejercer cierta presión. Alcanza con mostrar que en ese accidente determinado, la presión ejercida sobre los huesos fue superior a la que éstos pueden soportar (según la ley universal).

MÉTODO DE LA HISTORIA.-

Según Popper, la historia no puede utilizar los mismos métodos que las ciencias naturales porque tiene ciertas características que la hacen diferente.

Imposibilidad de formular leyes universales y objetivas en la historia:

El historicismo se basa en la creación de leyes universales que rigen los destinos de la humanidad. Entonces, la forma que elige Popper para atacarlo es negar la posibilidad de formular leyes generales.

Selectividad de los hechos y puntos de vista.

Tanto en las ciencias naturales como en la historia, la cantidad de hechos que hay en el mundo es infinita y hay que elegir algunos para construir la teoría. El científico elige los hechos que le servirán para probar la hipótesis que sostiene (la selección de los hechos está vinculada a sus intereses como investigador). Es decir, cuando el científico elige ciertos hechos ya está manifestando su punto de vista. Del mismo modo, al elegir los hechos para elaborar una teoría histórica, el historiador también está manifestando su punto de vista. Es bueno que el historiador reconozca explícitamente cuál es su punto de vista y que no haga pasar a su teoría por una explicación universal.

Problema de las fuentes.

Para crear una interpretación hace falta fuentes. Y éstas suelen ser sesgadas: muchos testimonios fueron escritos con un revólver en la cabeza o sólo reflejaban lo que el que lo escribió juzgaba importante. Entonces, las fuentes suelen encajar dentro de una teoría histórica preconcebida. Es más sencillo construir una teoría histórica basada en las hazañas de los grandes hombres que sobre las condiciones de vida de la gente común porque los cronistas registraron lo que hicieron los grandes hombres. Entonces, ya desde un principio, la teoría histórica que podamos construir estará impregnada de la información de la que se dispone.

Infalsabilidad de las teorías históricas.

En las ciencias naturales, las teorías pueden refutarse recurriendo a nuevas observaciones. Pero en la historia, rara vez pueden obtenerse nuevas fuentes para falsar una teoría histórica. Entonces, las interpretaciones históricas generales son infalsables y por eso no puede identificarse con teorías científicas. Justamente, Popper había dicho que la racionalidad de una teoría científica radica en la posibilidad de ser refutada. Entonces, las teorías sustantivas universales Una teoría que se ajuste exactamente a todas las fuentes y donde no puedan obtenerse otras no es una teoría porque no puede ser falsada.

Entonces, no puede decirse que una teoría histórica quede verificada porque se ajuste a todas las fuentes. Los hechos son singulares. Hay un elemento circular en las teorías históricas universales. La teoría se elabora recurriendo a ciertos datos y luego se la contrasta usando los mismos datos que se usó para construirla. No hay nuevos datos que puedan falsarla.

Distintas interpretaciones.

Dos interpretaciones pueden coincidir con los mismos datos. Pero no se puede decir cuál es mejor porque no hay nuevas fuentes. Entonces, no puede saberse cómo fue el pasado realmente. Sólo puede haber distintas interpretaciones y ninguna de ellas definitiva.

Pero el hecho de que con los mismos datos puedan armarse dos teorías inconsistentes entre sí, no implica que una de ellas sea equivocada.

Nunca puede llegarse a una teoría histórica verdadera porque no es posible saber cómo fue el pasado realmente. Entonces, las dos teorías incompatibles sólo reflejan dos puntos de vista diferentes donde cada uno responde a las preocupaciones del autor. Por eso, en base a los mismos datos, puede construirse una teoría histórica que vea a la historia como un progreso y otra como una regresión.

La sociedad abierta y sus enemigos

En La sociedad abierta y sus enemigos, Popper critica a una serie de filosofías sustantivas de la historia. Popper se propone mostrar la invalidez de estas posturas porque suelen utilizarse para justificar medidas políticas autoritarias y atacar la libertad humana al sostener que la historia se dirige por grandes leyes inmanentes.

El objetivo de Popper en este libro es criticar al historicismo, un tipo de filosofía de la historia que sostiene que el desarrollo de la historia está determinado por grandes leyes generales de cumplimiento necesario. En este marco, un historiador que pudiera conocer esas leyes que rigen los destinos de la humanidad podría predecir el futuro humano. Expuesto de esta manera, no se comprendería por qué un libro que se propone atacar al historicismo debería llamarse La sociedad abierta y sus enemigos.

Popper desarrolla un primer conjunto de argumentos contra la pretensión historicista de realizar predicciones de largo alcance en las ciencias sociales a propósito de una extensa crítica de un marxismo al que, como vimos, considera como un exponente del historicismo. En este sentido escribe Popper que "el marxismo es una teoría puramente histórica, una teoría que aspira a predecir el curso futuro de las evoluciones económicas y, en especial, de las revoluciones".

En su interpretación, Marx sustentaría su doctrina del "socialismo científico" sobre una concepción metafísico-determinista de la sociedad que le permitiría, a través de la aplicación del método científico de la causa y el efecto, realizar la profecía histórica del advenimiento del socialismo con una pretensión de cientificidad similar a la que acompaña a las predicciones astronómicas.

Pasemos entonces a las críticas popperianas del historicismo marxista, concentrándonos en este apartado en las objeciones que afirman que sus profecías resultaron empíricamente falsas y dejando para el apartado siguiente las objeciones propiamente epistemológicas de Popper contra toda pretensión historicista de profetizar.

La "ley natural del desarrollo histórico" que propondría el marxismo para sustentar su profecía del advenimeinto del socialismo afirmaría que "todo sistema social particular debe destruirse a si mismo, simplemente porque debe crear fuerzas destinadas a producir el siguiente período histórico", remitiendo a una dinámica contradictoria entre el desarrollo de las fuerzas productivas y las relaciones de producción que habría producido la transición del feudalismo al capitalismo y anunciaría necesariamente una nueva transición hacia el socialismo. Esta "ley natural" permitiría a Marx sustentar su profecía del advenimiento del socialismo, según Popper, siguiendo tres pasos. En primer lugar, Marx establecería "las fuerzas económicas fundamentales del capitalismo y su influencia en las relaciones entre las clases" en El capital, hallando una tendencia al aumento de la productividad del trabajo que provocaría una tendencia al incremento de la riqueza en un polo de la sociedad y de la pobreza en el otro. En segundo lugar, Marx derivaría de aquí "la conclusión de que es inevitable la revolución social", puesto que las clases intermedias tenderían a desaparecer y la tensión entre las otras clases, proletariado y burguesía, a incrementarse, y esto conduciría a una revolución social. De aquí derivaría Marx a su vez, en tercer lugar, "la predicción del advenimiento de una sociedad sin clases", pues el resultado de esa revolución social sería la victoria del proletariado y su instauración del socialismo.

A diferencia del primero, sin embargo, estos dos pasos "sólo se hallan esbozados" por Marx y serían reconstruidos por Popper. Nada de esto se encuentra en Marx, ciertamente, pero continuemos. Popper constata que "sólo en la sexta parte del planeta, ocupada por Rusia" se habría cumplido esta supuesta profecía marxiana, de manera que la considera genéricamente refutada. "El capitalismo sin trabas -escribe- ha dado paso a un nuevo período histórico, a nuestro propio período de intervencionismo político, de ingeniería económica por parte del estado". Y agrega: "El intervencionismo ha adquirido diversas formas: tenemos la variedad rusa, la forma fascista del totalitarismo, y el intervencionismo democrático de Inglaterra, los Estados Unidos y de las llamadas democracias menores, con Suecia a la cabeza."

El modelo de sociedad cerrada, que es propio de los totalitarismos, es utilizado sutilmente incluso por la misma teoría crítica, que se pretende emancipatoria y en la cual se deja translucir una especie de sentido de "profecía" histórica. En una conversación llevada a cabo en la BBC de Londres entre M. Marcuse, H. Lubasz y otros, Popper dirigirá su airada crítica a la escuela de Frankfurt: "Me parece un esnobismo cultural promovido por un grupo que se autodesigna elite cultural y cuyas ideas se caracterizan por su irrelevancia social. Aquel grupo pensaba que era marxista y, de hecho, había comenzado como marxista. Consecuentemente, esta gente creía en la profecía histórica.

Pero tras la toma del poder por Hitler en Alemania se convirtieron, como también algunos otros, en marxistas decepcionados. La verdad es que todavía entonces seguían considerando la profecía histórica como el núcleo de la teoría social, pero desconfiaban del futuro. Desconfiaban de la humanidad. Rechazaron el evangelio de salvación marxista. Pero nunca criticaron racionalmente la teoría de Marx. La llamada teoría crítica carece de contenidos, no ofrece ninguna crítica sistemática. Tan solo genera quejas u oscuros gritos de Casandra acerca de los malos tiempos en que vivimos y acerca de la perversión de la cultura burguesa".

La epistemología contra el historicismo

Una objeción popperiana clave contra la posibilidad de predecir a gran escala en ciencias sociales es la que sostiene que el historicismo no deriva, ni puede derivar, sus profecías de predicciones científicas condicionales debido a que "sólo es posible derivar profecías a largo plazo de predicciones científicas condicionales si se aplican a sistemas que pueden ser descriptos como aislados, estacionarios y recurrentes. Estos sistemas son muy raros en la naturaleza, y la sociedad moderna, sin duda, no es uno de ellos." A diferencia de las predicciones acerca de los eclipses o el inicio de las estaciones a partir del movimiento de los astros -posibles gracias a que el sistema solar sería estacionario y repetitivo, pues está relativamente aislado de la influencia de otros sistemas debido a la distancia- y a diferencia de las predicciones a propósito de los sistemas recurrentes o cíclicos de la biología, como los ciclos vitales de los organismos que integran una cadena biológica de sucesos semiestacionarios o que cambia muy lentamente en abstracción de cambios evolutivos, Popper argumenta que las sociedades carecen de estas características.

En base a los puntos anteriores, puede decirse que Popper sostiene que no hay ningún sentido intrínseco en la historia. Lo único que hay es una masa amorfa de hechos. Y la construcción de una teoría requiere que se seleccionen ciertos hechos.

CAPITULO III

Vigencia del pensamiento

III.1.- CORRIENTE FILOSÓFICA DEL JURISTA ALEMÁN FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY.-

Savigny es la figura principal de la Escuela Histórica del Derecho en el Siglo XIX, perteneciendo a la Corriente Filosófica del Positivismo Jurídico. Para esta escuela, EL DERECHO NO ES UNA OBRA DEL LEGISLADOR, SINO UNA CREACIÓN DEL ALMA O ESPÍRITU DEL PUEBLO (el célebre Volkgeist hegeliano). Con el Derecho ocurriría, según este autor, lo mismo que con el lenguaje, que no está creado por los lingüistas, sino, al igual que todos los fenómenos culturales, por la Volkgeist. Y así, el Derecho no sería obra del legislador, sino de fuerzas internas y calladas que se expresan en la costumbre, conciencia jurídica del pueblo.

Savigny señala que el conocimiento teórico es la doctrina, los libros y la enseñanza, y el elemento práctico consiste en la aplicación particular de las reglas a los acontecimientos de la vida real. El teórico debe cultivar la inteligencia del elemento práctico y el aplicador de derecho no debe perder de vista el espíritu de organización que se complace en poner en su verdadero punto los antiguos materiales.

Reconoce al derecho subjetivo como un poder del individuo. Y al derecho objetivo como la regla de derecho general que se manifiesta sobre todo en la ley, es decir en la promulgada por la autoridad suprema de un Estado.

Ante la pregunta: ¿Cuál es la fuente o el sujeto en cuyo seno se hace realidad el derecho positivo? Savigny responde, "este sujeto es el pueblo". En la conciencia común de éste, vive el derecho positivo. El derecho positivo surge de ese espíritu general que anima a todos los miembros de una misma nación, LA UNIDAD DEL DERECHO SE REVELA A SU CONCIENCIA NECESARIAMENTE Y NO ES PRODUCTO DE LA CASUALIDAD.

Savigny se opone a la codificación del derecho porque tendría por resultado interrumpir el natural proceso de su desarrollo. En las fases de madurez del derecho podría ser para él posible la codificación. Asimismo, en una etapa de decadencia la codificación puede ser dañina por cuanto estabiliza un derecho corrupto, privado de su FUERZA VITAL. El maestro tiene una VISIÓN DEL DERECHO FORMÁNDOSE LENTAMENTE EN LA VIDA DEL PUEBLO. Un derecho de esta clase SERÁ INTRÍNSECAMENTE JUSTO PORQUE REPRESENTA LO QUE SIENTE LA CONCIENCIA POPULAR EN UN MOMENTO DETERMINADO.

Para Von Savigny las fuentes jurídicas son las causas de nacimientodel Derecho General. (o sea tanto de las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas particulares formadas por abstracción de aquellas).

La influencia de Kant fue decisiva en Savigny, en dos aspectos, en el fundamento ético del derecho. Este tiene por finalidad la orientación moral del hombre en su libertad. El derecho debe organizar la coexistencia común delimitando las libertades individuales. Por otro lado en el rechazo de todo utilitarismo; al lado del funcionamiento ético del derecho no hay otro que la promoción del bien común o del interés público. Esta idea de la exclusión de todo utilitarismo incide al momento de tratar el derecho objetivo. En ciertas normas puede haber oposición entre el elemento general y el particular debiendo prevalecer éste último. Por ese motivo el derecho objetivo puede clasificarse como puro y sin mezcla por un lado, o combinarse con otros principios extraños a su campo. Estas reglas utilitarias son expresamente clasificadas de anómalas y su existencia en el campo del derecho puro, la tiene sólo en una perspectiva puramente histórica.

El Derecho General tiene la particularidad de poseer siempre una existencia real previa. Esto se entiende porque en cualquier parte donde aparezca en la conciencia una relación jurídica, existe desde antes una regla jurídica. A este Derecho particular se le denomina Derecho positivo. y ¿En quién actúa este Derecho Positivo? Actúa sobre el pueblo. El Derecho Positivo vive en la conciencia común del Pueblo, por eso se le llama Derecho del Pueblo. Pero cada individuo no lo produce en forma arbitraria, corresponde al Espíritu del Pueblo que vive y actúa en forma conjunta para producir el Derecho Positivo. Se produce de forma invisible, motivo por el cual se rechaza toda prueba documental. Esta naturaleza especial del Derecho Positivo se apoya en dos pruebas. 1) en el reconocimiento general y uniforme del Derecho Positivo y en el sentido de su necesidad interna y 2) por la analogía con otras particularidades de los pueblos que también surgen invisiblemente, como el lenguaje. El Derecho en la conciencia común del Pueblo mediante la contemplación concreta de las instituciones jurídicas en su contexto orgánico. Esto se evidencia en los actos simbólicos que representan la esencia de las relaciones jurídicas, donde los Derechos de los Pueblos se expresan con más claridad y profundidad que en las leyes.

Volviendo al tema del nacimiento del Derecho, es importante destacar el transcurso del tiempo como influencia en el robustecimiento de este. Mientras más tiempo las convicciones jurídicas existan en el Pueblo, con más profundidad se arraigan en el mismo, llevando al Derecho desde la conciencia a la práctica, a través un progreso y desenvolvimiento continuo, similar al del lenguaje.

III.2.- – ACTUALIDAD DEL PENSAMIENTO.-

Se ha afirmado la historia está condenada a repetirse en el tiempo, y esto es lo que pretende el historicismo, conocer los procesos históricos de las cosas y de los seres para entendernos mejor y así poder hablar de qué es lo que conoce.

Cuando hablamos de historicismo hablamos de experiencia, de hechos concretos, no de aspectos teóricos o de hipótesis; el historicismo es siempre conclusión, fruto de vivencias.

En nuestros días, donde hay tanta posibilidad de escudriñar e investigar el pasado no es mucho lo que esto cuenta para los acontecimientos presentes, porque el hombre actual está buscando más el futuro, lo novedoso, lo que no se ha encontrado y no se conoce, en cierta medida "presunción" latente, por tanto, mirar el pasado puede sonar a estancamiento.

La historia es importante para ubicar las ciencias y contextual izarlas, pero llegar hasta ahí no es importante como se sugiere para encontrar la verdad, se tiene la mentalidad que lo pasado debe ser superado y lo que tiene para superar no es necesario retomarlo.

En esta época de cambio de milenio, la historia adquiere un papel protagónico, se reciben los acontecimientos del siglo y del milenio, pero a manera de crónica, el hombre de hoy tiene una memoria histórica muy deficiente; los grandes protagonistas para la humanidad son los personajes de moda. Los hechos que conmovieron al mundo, que generaron verdaderas revoluciones científicas y filosóficas, que originaron procesos sociales de cambio no son importantes, y en ello el hombre de hoy podría encontrar verdaderos motivos de conocimiento e impulsos de descubrimientos de tipo psicológico, filosófico y de otras ramas.

Sin ser el historicismo la panacea de la filosofía tendría muchas ventajas para nuestros días si fuera más valorado y tenido en cuenta. Es urgente conocer la historia, las raíces y así abrirnos espacio por las posibilidades, por los horizontes que permiten al hombre encontrar su plenitud.

CAPITULO IV

Análisis y crítica del pensamiento de Savigny

SAVIGNI ANTE LA TENDENCIA ALEMANA DE CODIFICAR EL DERECHO CIVIL.

Ante la avalancha del derecho francés difundido e impuesto por Napoleón, Savigny , junto a otros pensadores de su época se opone tenazmente a la imposición de una legislación francesas devenida de la revolución por influencia de los Ilustrados; decía:

"Se pedían nuevos códigos los cuales, con sus perfecciones, debían garantizar una mecánica exactitud en la administración de la justicia; de modo que el magistrado, dispensado de todo juicio propio, debía limitarse a una simple aplicación literal de la Ley. Debían además estos códigos estar libres completamente de toda histórica influencia y por obra de una solemne y extraña, abstracción, debían adaptarse a todos los pueblos y a todos los tiempos. Sería en verdad injusto atribuir a meros e infatuados sofistas semejantes tendencias y aspiraciones solo, había entre sus mantenedoras no pocas excepciones honrosas, que traducían fielmente pensamiento del pueblo; no estando, por lo demás, en manos de los gobiernos impedir todas las aplicaciones, siendo bastante si se conseguía templar y restringir tan fogosa tendencia".

SAVIGNY HABLA DE COMO EN ALEMANIA EN SU TIEMPO SE DEFINIA EL DERECHO POSITIVO.

Según la opinión de la gran mayoría de los juristas alemanes: "Todo derecho en su estado normal, no es más que el resultado de la ley, esto es, de los actos emanados de la potestad suprema del Estado; la ciencia del derecho atiende únicamente a la materia de semejantes actos; así, el contenido, de la legislación misma, al igual que el de la ciencia del derecho es completamente accidental y variable, siendo perfectamente posible que el derecho de hoy sea en todo distinto que el de ayer. Por donde un código perfecto estimase una necesidad, a la ayuda del derecho consuetudinario, que se conceptúa, por lo demás vago e insuficiente suplemento".

"Síguese de lo expuesto, que según esta doctrina, lo que debe hacer el derecho común y del derecho local, fuentes verdaderamente útiles y sin inconvenientes, es el riguroso método histórico aplicado a la jurisprudencia. El carácter de nuestro método no es, como se ha dicho injustamente, la veneración exclusiva del derecho romano, o bien el acatamiento ciego de determinados materiales; todo lo contrario. Su objeto es encontrar hasta en la raíz de la doctrina del pasado el principio orgánico de manera que cuanto haya vivo se separe de las partes muertas" O sea Savigny consideraba lo inaplicable y desactualizado para el tiempo en que se aplicaba le ley consuetudinaria no debía ser utilizado pues pasaban como historia.

SAVIGNY SE REFIERE A LOS TRES ELEMENTOS DEL DERECHO ALEMAN.

El derecho romano, el derecho germánico, y las modificaciones sufridas por estos dos elementos primitivos.

El derecho romano se desarrollo en un alto grado de cultura y sirve de ideal y de tipo a un mismo tiempo de la ciencia moderna, pero esta ventaja no existe en el derecho germano, aunque en ciertos aspectos puede ser más oportuno que el romano: "DADO QUE ESTA INTIMAMENTE LIGADO CON NUESTRAS COSTUMBRES, "sería un grave error creer que todo él ha desaparecido". "El fondo que daba vida a aquellas formas es decir el espíritu nacional sobrevive y algunas instituciones germanas pueden restaurarse tanto en el derecho público, como en el privado, según su espíritu, ya que no bajo su forma misma".

Savigny se pregunta: ¿Los jurisconsultos no perseguimos la revelación y pretendemos adivinar el espíritu de las instituciones jurídicas mediante el estudio histórico de las formas bajo que tal espíritu pudo y supo producirse?.

No debe desconocerse las modificaciones sufridas por los derechos romano y germano pues en su marcha hacia nosotros se refleja la marcha de necesidades nacionales y el influjo de los escritores jurídicos aun de la historia del Derecho de la Edad Media, procurando separar lo que hay de vivo de lo que ya está muerto. Savigni consideraba que lo que queda del derecho romano y que es fuente, es el derecho de las pandectas y a partir de ello deben determinarse las transiciones hacia las posteriores modificaciones hasta Justiniano y considera que ha servido hasta ese momento como fuente de la enseñanza universitaria.

SAVIGNY HABLA DE LA FALTA DE LA LOGICA.

"Aunque los franceses han reconocido esta necesidad lo han hecho con su manera propia, vulgar. La circunstancia más desfavorable a este respecto, es indiscutiblemente aquella en la cual el juez debe limitarse a aplicar mecánicamente un texto que no le es lícito INTERPRETAR; y si se considera esta circunstancia como el extremo de un lado, el extremo opuesto sería aquel en que el juez debiera encontrar para todo caso particular el derecho en virtud del que, gracias a la seguridad de un método científico, se eliminaría todo arbitrio caprichoso. Lo que hay es que, en este segundo extremo, es por lo menos posible mejorar y progresar; en el es donde el antiquísimo orden jurídico alemán renace siempre bajo nueva forma.

Savigny considera que son condiciones necesarias de la justicia: 1.- Las buenas fuentes 2.- Los magistrados loables y 3.- Un buen procedimiento.

SAVIGNY CITICA LA ACTUACIÓN DE LOS OPERADORES DE JUSTICIA.

"Los defectos más generales son: anarquía entre los abogados, abuso de los términos y de su prolongación, multiplicación de las instancias. Debe procurarse un pronto remedio a la legislación. Entre los distintos países alemanes deben haber estrechas relaciones y comunidad de idas, no es necesario que una forma general se introduzca a un mismo tiempo en todas partes, según esto en los países del derecho común no se deberían hacer códigos".

Con la solución legal de las controversias, se eliminaría una objeción capital, con la cual se ha pretendido hasta ahora negar sin ulterior estudio, la aplicabilidad práctica del derecho romano. por lo demás, debe tenerse en cuenta, respecto de estas controversias, que las cosas no van de hecho tan mal. En primer lugar, no se deben considerar como controversias propiamente aquellos puntos, acerca de los que la ignorancia y la estupidez han procurado en alguna ocasión intentar algo, sin conseguir el objeto apetecido.

Además es inútil que la legislación se ocupe con ciertas controversias que se encuentran ciertamente en nuestros libros doctrinales, pero que raramente se presentan en la práctica. Aun prescindiendo de todo esto, queda bastante que hacer, y el Código de Napoleón, a pesar de ser tan nuevo, puede en este punto ponerse al lado del derecho romano.

Estas controversias, por el momento sería mejor decidirlas bajo la forma de disposiciones provisionales o de instrucción dirigida a los tribunales, que mediante disposiciones legales: de este modo sería más fácil y posible el mejoramiento y perfeccionamiento científico merced al influjo de la teoría.

El segundo objeto de la legislación sería el de formular el derecho consuetudinario".

Quien se haya convencido de cuanto hemos dicho sobre la naturaleza y sobre el origen de nuestros códigos (compilación prusiana y código austriaco), seguramente no dudará que el mismo estudio histórico del derecho que antes de introducción era necesario, no ha llagado a ser superfluo después de ella y que sobre todo no se hará nada bueno si se cree que merced a los códigos puede bastar una superficial exposición del derecho hasta ahora vigente . Así pues la expectativa, mantenida con frecuencia de que el estudio del derecho habrá de ser por tal medio más fácil y más simple es errónea; muy al contrario, la indicada condición del derecho

Conclusiones

• El historicismo es una corriente doctrinaria que nace de la discusión literaria entre THIBAUT y SAVIGNY. Surge contra el afrancesamiento imperante, contra el racionalismo ius naturalista y por el surgimiento de un nuevo espíritu consagrado por el movimiento denominado STURM UND DRANG-

• Afirma que la evolución constante del Derecho es una manifestación del espíritu popular (VOLKSGEIST), que este espíritu popular es el verdadero creador del Derecho, y que la costumbre es su norma fundamental (DAS GEWONHEITSRECHF).

• Propugna que los juristas deben ser los intérpretes de esta conciencia popular. Que gracias a este "espíritu del pueblo" se redescubre en el Derecho Romano y el en el Derecho Germánico las verdaderas fuentes inspiradoras de la Ciencia del Derecho. Para la Escuela Histórica la Ciencia del Derecho o rechtswissenschaft es eminentemente histórica.

• Durante el siglo XIX, se desarrolló en Alemania, a instancia de Savigny y otros notables representantes, la Escuela Histórica del Derecho, la posición de este notable jurista seguida luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurídico al mundo contemporáneo a través de numerosas obras y el Código Civil alemán de 1900 suponía que cada pueblo construía en su diario que hacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle marco teórico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto. Sin embargo la Escuela histórica es hoy recordada no fundamentalmente por el importe trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematización y recreación del Derecho Romano.

• La Ciencia del Derecho (rechtswissenschaft) para la Escuela Histórica tiene como labor fundamental la elaboración de una Parte General y de un sistema y tal sistema "es la totalidad unitaria de las normas jurídicas y de las instituciones que las fundamentan (SAVIGNY) o la "reducción a unidad de una multiplicidad que viene reconocida en su coherencia lógica" (PUCHTA). Sin embargo, el historicista cree que en la contemplación de la historia tal como fue realmente puede descubrirse el secreto del destino humano. Es decir, pretende encontrar leyes generales que no sólo expliquen el pasado de la humanidad sino que también predigan su futuro lo que desnaturaliza la esencia jurídica de su pensamiento.

• El historicista no se da cuenta de que al elaborar una teoría histórica estamos inconscientemente reflejando los problemas de nuestra época, no ve que somos nosotros quienes seleccionamos los hechos desde nuestro punto de vista. Entonces, no reconocen que nuestras interpretaciones históricas deben satisfacer una necesidad derivada de los problemas que debemos resolver.

Fuentes bibliográficas

– TRES VIDAS ILUSTRES" – Resurgimiento del derecho Alemán. -Autores: Hugo- Savigny- Jhering. Del Alemán, con introducción por Norberto Gorostiaga. Material utilizado para este trabajo, extraído de la Segunda Parte, donde se refiere a "Federico Carlos de Savigny" por Rodolfo Von Jhering.Editorial DEPALMA Buenos Aires. 945.

– DU PASQUIER, Claude: "Introducción al Derecho". Editorial Jurídica Porto carrero SRL. 5ª edición.Lima, 1994.

– TRABUCCHI, Alberto: "Instituciones de Derecho Civil". 2 tomos. Editorial Revista de Derecho Privado. Primera Edición. Madrid, España.1067.

"VON BERUF UNSERES ZEIT FUR GESETZGEBUND UND RECHTSWISSENSCHAFT, en castellano: La "Vocación de Nuestros Temas para la legislación de la Jurisprudencia".

Autor:

Enrique Jordan Laos Jaramillo

CURSO PENSAMIENTO JURIDICO

MAESTRO: FERNANDO VALVERDE CAMAN

UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL

ESCUELA UNIVERSITARIA DE POST GRADO

DOCTORANDO EN DERECHO 2013

LIMA-PERÚ

2013