La Escuela Histórica del Derecho (Alemania Siglo XIX)”

Nos resulta de suma importancia elaborar el presente ensayo, enfocados en el devenir del pensamiento jurídico de Carl Friederich Von Savigny, partiendo del desarrollo de la denominada Escuela Histórica del Derecho, que se desarrollara en la Alemania del Siglo XIX.

CAPITULO I

La escuela histórica del Derecho: (Alemania siglo XIX)

El historicismo es una tendencia filosófica, inspirada en las ideas de Benedetto Croce y Leopold von Ranke, que considera toda la realidad como el producto de un devenir histórico. Concibe al ser esencialmente como un devenir, un proceso temporal, que no puede ser captado por la razón. Concibe el devenir como historia y utiliza más la ciencia del espíritu. Según el historicismo, la filosofía es un complemento de la historia. Su tarea consiste en llevar a cabo una teoría de la historia. Esta se propone efectuar una exploración sistemática de los hechos históricos.

Karl Popper definió al historicismo como "una aproximación a las ciencias sociales que asume que la predicción histórica es su objetivo principal, y que asume que su objetivo es alcanzable mediante el descubrimiento de los 'ritmos', o los 'patrones', las 'leyes' o las 'tendencias' que subyacen a la evolución de la historia" (Introducción a La miseria del historicismo). Popper criticó esta tendencia, practicada, según él, por filósofos como Hegel, Marx y Oswald Spengler.

Si partimos de las posiciones de dicha escuela, podemos afirmar que su tarea consiste en llevar a cabo una teoría de la historia. Esta se propone efectuar una exploración sistemática de los hechos históricos. Los hechos científicos, artísticos, técnicos, políticos o religiosos pueden ser considerados hechos históricos porque tienen importancia para la vida del hombre. El historicismo sostiene que no debe existir una teoría histórica con esquemas previos que imponga sobre el pasado.

Ranke postula que debe ser el pasado el que hable; el historiador no tiene boca. Pone de manifiesto un método, el filológico, que consiste en el recurso a los documentos escritos oficiales. En el año 1824 Ranke publica "Historia de los Pueblos Romanos y Germánicos (1494-1514)".

Éste es el primer libro del tipo de historia historicista, y va a incluir el programa ideológico de esa nueva historia. El contenido analiza un conflicto entre la monarquía francesa y la española por los territorios de Italia, la tesis de Ranke es que Europa surge como el conflicto entre los pueblos románicos y los germánicos. Lo importante del libro es el método, el enfoque que da al asunto.

Por eso publica un apéndice donde expone sus métodos, a la vez que critica a los autores anteriores que habían escrito sobre esa historia, por ejemplo a Guicciardini, que en su Historia de Florencia hace algo que es insostenible, que es recurrir a la novela, ya que Ranke cree que hay que acudir a los documentos para saber con seguridad lo que había ocurrido (Ranke se basa para este libro en los informes de los embajadores venecianos).

I.2.- SOBRE EL ORIGEN DEL NOMBRE.-

Este nombre fue dado por K. Werner en 1881 a la filosofía de la historia de Vico, esto coinciden en subrayar el papel decisivo desempeñado por el carácter histórico o la llamada historicidad del hombre y en ocasiones de la naturaleza".

El historicismo implica, por tanto, una comprensión del hombre en la historia y por la historia, y toda la vida humana, con sus ideologías, sus instituciones y estructuras, habría de comprenderse en función de la historia y según una perspectiva histórica.

El historicismo está muy relacionado con el aspecto antropológico, que adscribe la historicidad al hombre y sus producciones bajo la influencia de las ciencias del espíritu, al igual que con el aspecto cosmológico que, bajo la influencia del evolucionismo extiende la categoría de lo histórico al mundo entero. Lo mismo cabe darse en una relación del historicismo con lo gnoseológico, ontológico y religioso como con muchas esferas de la teología actual.

Se hace referencia a dos clases de historicismo

a). Historicismo Absoluto. La idea se desarrolla y determina a través de la historia que es más que manifestaciones pasajeras integradas en el infinito devenir universal. Toda la realidad es histórica, y en especial el hombre que es un ser esencialmente histórico, ya por su movilidad y temporalidad, o ya porque es el único ser que llega a la conciencia del devenir dialéctico de la idea.

De esta manera la historia sería el desarrollo de la humanidad, es decir, espíritu objetivo, espíritu del mundo integrado como parte en el desenvolvimiento general de la idea que evoluciona hasta convertirse en Dios: "la historia es por lo tanto, una revelación de Dios, una teodicea, una justificación de Dios en el devenir del Absoluto".

b). Historicismo Relativista. Se fija más en la contraposición entre la naturaleza y espíritu planteando varias ciencias entre las cuales atribuye a la historia un lugar preferente. Reacciona también contra el positivismo, pero conserva su principio de que sólo existe lo particular y concreto. Por ello no puede darse ningún sistema filosófico absoluto, porque la historia nos atestigua el hecho de una pluralidad de sistemas, que sólo tiene un valor en cuanto expresión de una conciencia en determinado momento del desarrollo histórico, pues la historia misma está por encima de todo.

I.3.- ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO.-

La llamada Escuela histórica del Derecho reconoce como antecedentes la idea jurídica de los sofistas griegos en la antigüedad, y las de Giambattista Vico en la edad moderna. La referida escuela, alcanzó su más alto desarrollo en Alemania con las obras de Friedrich Karl von Savigny, Georg Friedrich Puchta y Gustav von Hugo .

Antes, en Inglaterra, Edmund Burke en su ensayo Reflexiones sobre la Revolución Francesa (1790) había criticado duramente dicho movimiento político, señalando la necesidad de inspirar toda acción social en la historia, el hábito y la religión. La metodología del historicismo indica que la filosofía es un complemento de la historia.

La teoría de Croce es fuertemente historicista; la historia tiene también un preciso horizonte gnoseológico, porque en primer lugar es conocimiento, y conocimiento contemporáneo, por lo que la historia no es el pasado, sino que está viva en cuanto su estudio está motivado por un interés que surge en el presente.

La historiografía es, en segunda instancia, útil para comprender la racionalidad más profunda del proceso del espíritu, no siendo un conocimiento abstracto, sino de hechos y experiencias bien precisas. El conocimiento histórico nos ilumina sobre la génesis de los hechos.

Croce critica a los iluministas, y en general a cualquiera que quiera individualizar los absolutos que regulan la historia y la trascienden: la realidad es historia, en su totalidad, y la historia es la vida misma, que se desarrolla autónomamente siguiendo sus propios ritmos y sus propias razones. Es un camino progresivo que no debe constituir una certeza sobre la que desanimarse: esta consciencia debe ser confirmada por un empeño constante de los hombres, y sus resultados no son previsibles ni deben nunca darse por descontados.

La Historia se convierte entonces en la historia de la libertad, del modo en que el ser humano evoluciona y realiza su existencia. La libertad se traduce en el plano político en el liberalismo: una especie de religión de la libertad que es imprescindible en el progreso histórico-político.

Croce profundiza tanto en el marxismo como en el idealismo hegeliano: según éste último, la realidad se da como espíritu que continuamente se determina y, en cierto sentido, se realiza. El espíritu se configura entonces como la fuerza que anima la realidad, que se auto-organiza dinámicamente convirtiéndose en Historia según un proceso racional.

De Hegel y de otros idealistas alemanes como Fichte, Croce toma el carácter racionalista y dialéctico: el conocimiento se produciría a través de procesos de mediación entre lo particular y lo universal, entre lo concreto y lo abstracto, y a partir de ahí crea un sistema propio que él llamó la Filosofía del Espíritu.

Croce fue un ardiente idealista, y negaba otra realidad que los conceptos puros, que eran para él por una parte las Ideas de Platón, pero por otra también las categorías de Kant. Llegó a la conclusión de que si toda la realidad podía encuadrarse en una idea, toda la realidad podía reducirse a conceptos lógicos. Gran parte de su obra trató, por ello, de la lógica.

Croce rechazaba todas las religiones, pues consideraba que éstas presentaban una inaceptable falta de lógica, rechazo que amplió asimismo a la metafísica, a la que consideraba una simple justificación de las ideas religiosas.

En cuanto a filosofía de la práctica, Crocedá mucha importancia a la voluntad individual, que no es sino la economía, teniendo un fuerte sentido de la realidad y de las pulsiones que regulan la vida humana. Como la construcción de la realidad es racional, no tiene por qué coincidir con la de los otros, naciendo entonces las disciplinas sociales que organizan la vida de los individuos.

El derecho, nacido de esta forma, es en un cierto sentido amoral, pues sus objetivos no coinciden con los de la moral. Igualmente autónoma es la esfera política, que es entendida como lugar de encuentro/desencuentro entre intereses diferentes, esencialmente conflictiva pues el conflicto es lo que caracteriza la vida. La idea de Estado de Hegel es criticada por Croce, que considera que el Estado no tiene ningún valor filosófico ni moral, siendo simplemente un agregado de individuos que organizan sus relaciones jurídicas y políticas.

Concibe, así, la ética como expresión de la voluntad universal, propia del espíritu; no hay una ética natural o una ética formal, y por lo tanto no hay contenidos eternos propios de la ética, que se define simplemente como la actuación del espíritu, que manifiesta de forma racional actos y comportamientos particulares. Todo ello sucede siempre teniendo como horizonte la mejora continua del ser humano.

RANKE, al publicar en el año 1824, Historia de los Pueblos Romanos y Germánicos (1.494-1.514), como el primer libro del tipo de historia historicista, va a incluir el programa ideológico de esa nueva historia, el contenido analiza un conflicto entre la monarquía francesa y la española por los territorios de Italia, la tesis de Ranke es que Europa surge como el conflicto entre los pueblos románicos y los germánicos.Lo importante del libro es el método, el enfoque que da al asunto. Por eso publica un apéndice donde expone sus métodos, a la vez que critica a los autores anteriores que habían escrito sobre esa historia, por ejemplo a Francesco Guicciardini, que en su Historia de Florencia hace algo que es insostenible, que es recurrir a la novela, ya que Ranke cree que hay que acudir a los documentos para saber con seguridad lo que había ocurrido (Ranke se basa para este libro en los informes de los embajadores venecianos).

Sostenía que, no debe existir una teoría histórica, con esquemas previos que imponga sobre el pasado, como se hacía anteriormente. Ranke dice que sea el pasado el que hable, el historiador no tiene boca. Pone de manifiesto un método: el filológico, que consiste en el recurso a los documentos.

Su historia tiene un componente religioso, Ranke fue un hombre al que le interesaba la historia porque creía que era un vehículo para encontrar a Dios (consideraba que tenía una presencia en la historia a la manera cristiana, que diera sentido a ésta). Ranke cree que Dios está en los propios hechos de la historia siempre y cuando se deja hablar a la propia historia, la historia es una especie de jeroglífico divino que si se reconstruye se puede ver la presencia divina en la historia.

Ranke puso énfasis en la narración histórica, introduciendo ideas como la confianza en fuentes primarias, un énfasis en la historia narrativa y especialmente política e internacional (Aussenpolitik), y un compromiso para escribir historia "como realmente fue" (wie es eigentlichgewesenist).

Empezando con su primer libro, la Historia de los pueblos latinos y germánicos de 1494 a 1514, Ranke hizo un uso extraordinariamente amplio de fuentes para un historiador de la época, incluyendo "memorias, diarios, cartas, las expediciones diplomáticas y de testimonios de primera mano de testigos oculares". En este sentido se apoyó en las tradiciones de Filología, pero dio énfasis a documentos mundanos en lugar de la literatura vieja y exótica.

En 1834-36 publica Historia de los Papas, un valioso estudio del Papado y sus representantes en la Edad Moderna, desde el siglo XV a la primera mitad del XIX. Considerada en extremo crítica y sustancialmente escéptica, fue contestada ampliamente desde la historiografía católica del momento, en especial por el historiador Ludwig von Pastor y su monumental "Historia de los Papas desde fines de la edad media".

En el centro de su método, Ranke no creyó en las teorías generales que pudieran cortar el tiempo y espacio. En cambio, habló de que la aproximación al tiempo histórico se hacía por fuentes primarias. Sobre la posibilidad de leyes que dirigieran la historia, dijo no saber de ellas y que prefería quedarse con un "empirismo de tonto"

El siglo XVIII se caracterizó por la confluencia de corrientes intelectuales basados en la razón, el método científico y la propagación del saber. Llamado también "el siglo de las luces", el siglo XVIII cosechó ideas de grandes pensadores del siglo anterior tales como Descartes, Locke, Bacon y Newton, y optó por el racionalismo y el empirismo. Pero además del progreso en los conocimientos racionales y de perfeccionamiento de las técnicas de la ciencia, el siglo XVIII se caracterizó por el potenciamiento de la burguesía que terminaría en las grandes revoluciones en Europa y América del Norte.

Es una época en la que la noción de razón se hace absoluta y se desvirtúa la sensibilidad, y así como los principios de las matemáticas se derivan lógicamente de unos axiomas o principios , así también la filosofía debía desarrollarse de forma lógica.

Pues bien, frente al racionalismo ilustrado y al ius naturalismo, que cultivó, entre otras, la Escuela Prusiana (nos referimos al racionalismo ilustrado) la misma que floreció en los siglos XVII y XVIII, y que utilizó el método que se conoce con el nombre de "mosgeometricusiuradocendi", esto es, considerar al derecho como un producto de la razón humana y de la lógica, surgió – ya en el siglo XIX -, la ESCUELA HISTORICA, que inspirado en el movimiento cultural SturmundDrang – círculos intelectuales y académicos -, contrapuso lo romántico y la historia al racionalismo imperante.

A la luz del "espíritu del pueblo", la ESCUELA HISTORICA, significó un retorno a las raíces de la historia, al derecho romano y al derecho germánico, y consideró que el origen del derecho está determinado por la "evolución histórica de un pueblo", y que el verdadero creador del Derecho es ese "espíritu del pueblo, espíritu popular o conciencia", a cuya base está, la costumbre.

I.4.- ANTECEDENTES DEL HISTORICISMO Y SAVIGNY.-

El Hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusión literaria entre Thibaut y Savigny (1854).Savigny, polemiza contra Thibaut en su escrito "De la Profesión de nuestro tiempo por la legislación y ciencia del derecho", (VomBerfunsererZeitfurGesetzgebungundRechtswissensChaft), Savigny y la polémica sobre el dictado de un Código Civil alemán.

Tocó a Savigny intervenir en la polémica sobre el dictado de un código civil único para toda Alemania. Frente a él, algunos autores como Thibaut proponían la redacción de un Código Civil alemán, inspirado en el derecho nacional alemán con influjo de ideas del jusnaturalismo racionalista, pero que intentaba recoger también el componente histórico del derecho excluyendo la influencia que había tenido en Alemania el derecho romano, que Thibaut estimaba ajeno al sentir alemán. Consideraba que tal codificación daría seguridad al derecho, simplificaría su enseñanza en las Universidades y su aplicación en los tribunales, y consolidaría la unidad del pueblo alemán frente a la diversidad de sus costumbres locales. Permitiría dar un sentido más útil a los estudios históricos que enredarse en minucias complicadas y dar cabida también al estudio histórico del derecho comparado. Por eso reclamaba un "código simple correspondiente a nuestro sentir nacional, redactado en el enérgico lenguaje patrio"[1]. Otros proponían en cambio modelos más asimilados al Código Francés de 1804.

Savigny rechaza la idea de la codificación, por razones coyunturales y por razones de fondo. Las razones coyunturales tienen que ver con su inoportunidad. Consideraba que la ciencia jurídica alemana no había sido elaborada en grado suficiente como para proceder a una codificación, no tenía vocación ni estaba a la altura de semejante empresa. El derecho es el espíritu del pueblo, y el espíritu del pueblo alemán no estaba maduro para darse un Código que no fuera una mera, dañina e infructuosa imposición artificial. Retrata en varias páginas lo que ocurrió en Francia, donde se dictó un Código merced a un trabajo apresurado que lo hizo lleno de imprecisiones, y además empobreció la ciencia jurídica limitándola a comentarios del texto. Propuso por eso que en lugar de ocupar esfuerzos en confeccionar y sancionar un Código las energías debían enfocarse hacia la construcción del sistema científico del derecho romano vigente en Alemania, cosa que no se había hecho aún, y que más adelante podía sentar bases que hagan oportuna alguna codificación. En cuanto a razones más de fondo contra la codificación, anota en otros pasajes el peligro de que signifique un endurecimiento del derecho y un obstáculo a su permanente desarrollo y evolución. Sintetizando sus desarrollos, el mismo Savigny escribió que: "no estamos para nada preparados para hacer un código semejante, la vida científica del derecho sufriría una decadencia y semejante código para su aplicación debería rodearse de una impenetrable secuela de usos judiciales o doctrina judicial, llámesela como se quiera, que al final será la que verdaderamente predominará.".

Luego conjuntamente con Eichhorn (1781-1854), y Goschen (1778-1837), publican la revista de ciencia histórica del derecho, Thibaut insistía sobre las deficiencias del Derecho privado tradicional y propugnaba una codificación unitaria porrazotes políticas Savigny, pensaba distinto.

Savigny, se opone a Thibaut, quien defendió las necesidades de un código adecuado de espíritu alemán para solucionar la contradicción entre las leyes y no la aplicación extensiva del código austriaco; y la codificación, por considerar que petrificaba el derecho, un obstáculo para su desenvolvimiento.

Según Thibaut la manera de entender el derecho supone que la Teoría jurídica procede lógicamente y que al igual que la geometría, la ciencia jurídica no depende de los hechos sino de la razón. Por el contrario, la escuela Histórica del Derecho parte del supuesto de que el derecho no es algo que se construya únicamente apelando a la razón. Para los representantes de esta postura, el derecho es algo similar a las costumbres, al arte y al lenguaje.

De acuerdo con el historicismo, no tiene mucho sentido reducir el derecho a unos principios generales con aspiraciones de aplicación universal; cada grupo humano, es decir cada sociedad, produce históricamente el derecho que necesita. De este modo, el derecho es una de las muchas manifestaciones culturales de una sociedad. Desde este punto de vista, el derecho no es algo que proviene únicamente de las mentes de los juristas. Por supuesto, conviene resaltar que el derecho en la época moderna se convierte en una función social diferenciada de otras manifestaciones de la cultura.

Es importante resaltar esto porque en comunidades primitivas, de nuevo, el derecho no se diferencia de los aspectos religiosos y políticos de la vida social. Una cuestión relacionada con este punto es que en la modernidad el aumento de la complejidad social es lo que permite la consolidación de lo jurídico como un campo de interacción social diferenciado.

La necesidad de codificación puede interpretarse también como una expresión de la burocratización. Sin embargo, la creación de una burocracia no es algo fácil. Para poder formar un burócrata es necesaria la Institucionalización de un proceso educativo cuya principal característica es, en cierta medida, la estandarización. Así, la estandarización en la instrucción podría ser vista como precondición para el surgimiento de una burocracia.

En el caso específico del derecho, Thibaut demanda la creación de un código que permita a abogados y jueces una cierta homogeneidad en la aplicación de la ley a lo largo y ancho de la confederación de Estados alemanes. De acuerdo con Thibaut, dicha homogeneidad sólo puede garantizarse si la educación de los abogados gira alrededor de un código.

Desde este punto de vista, los abogados podrían ejercer mejor su oficio si hay un código común; este código no sólo facilitaría la aplicación de la ley sino que permitiría dedicar una porción importante del tiempo de formación en las escuelas de derecho al desarrollo de habilidades y técnicas jurídicas tales como la retórica y la argumentación. En la siguiente cita se pueden hallar algunas referencias con respecto a lo que Thibaut considera una formación jurídica adecuada y su relación con la formulación de un código.

…Un sencillo código nacional de este tipo contribuiría también a fortalecer ese sentido práctico, tan importante de nuestros estudiantes. Ahora todo se reduce a aprender de memoria innumerables leyes, definiciones, distinciones y noticias históricas embrolladas. El buen hablar, la destreza en el ataque y la defensa, la formación del talento apropiado para encauzar bien desde el principio una causa jurídica, el arte de tratar con cautela los negocios, la agudeza y la elasticidad dialéctica, todo esto se halla actualmente descuidado, y ningún hartazgo erudito puede resolver ninguna de estas necesidades. (Anton Friedrich Justus Thibaut, "Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania").

Con respecto a la erudición de los abogados Thibaut plantea, con cierta ironía, que el estudio y la interpretación del derecho romano no es muy útil para la práctica jurídica de la Alemania de principios del siglo XIX.

De acuerdo con Thibaut, resulta poco ventajoso usar el derecho romano en la medida en que sus principios no se hacen muy explícitos en los documentos disponibles. Además, no sobra decirlo, no hay una documentación histórica completa. Si el derecho romano ha sido útil en algún sentido es para aumentar los conocimientos en filología e historia de Roma. Thibaut critica la enseñanza del derecho romano y afirma que este derecho es muy difícil de aplicar en la medida en que la experiencia romana no se encuentra al alcance de la experiencia moderna.

Por esta razón, parece ser muy poco práctico organizar el derecho moderno alemán a partir del derecho clásico romano. En esa medida, sería razonable pensar que la erudición con respecto al derecho romano antiguo no es algo necesario para un correcta formación jurídica. En esa misma línea de argumentación, poco sentido tiene construir un código utilizando trozos de la experiencia de los romanos. De éste modo, parecería razonable exigir menos erudición y más herramientas prácticas. Si el derecho tiene algún sentido, no es precisamente cuando reposa en los libros sino cuando las personas lo usan. Refiriéndose a los textos jurídicos romanos recuperados y a la necesidad de un derecho vivo, Thibaut afirma: cuales tenían que hacer fácilmente comprensibles a los romanos mucho de lo que para nosotros constituye un enigma..".

… Pero a los súbditos nada les importa que se conserven a salvo las buenas ideas en obras impresas, sino que el Derecho se aloje vivo en la mente de los jueces y los abogados.

"Toda la compilación es demasiado oscura. Está elaborada demasiado a la ligera, y siempre nos faltará la verdadera clave para entender la misma. Ello se debe a que no poseemos las ideas del pueblo romano, las Instaurar una burocracia facilita la lucha del Estado moderno con las formas "tradicionales" de dominación. Las formas tradicionales de dominación son aquellas centradas en la trasmisión de costumbres.

El problema de la codificación no es sólo la dispersión de normas. Lo que preocupa al Estado son aquellas normas que contradicen la dominación estatal; no importa si éstas tienen un carácter formal o Informal.

De esta manera, el Estado en proceso de consolidación se enfrenta tanto a las normas de otros señores que aspiran a convertirse en poder central, como a las tradiciones y costumbres de comunidades pequeñas en las que operan regulaciones consuetudinarias.

Por lo tanto, las normas que provienen de la tradición pueden ser vistas como competencia para el despliegue de la dominación del Estado. Cuando el Estado se encuentra con las tradiciones se ve obligado a negociar con ellas; sin embargo, dichas negociaciones no suelen darse en igualdad de condiciones dado que el Estado, en la medida en que cuenta con el monopolio de la fuerza, puede cooptar dichas formas de dominación o acabarlas. En resumen, podría decirse que el Estado moderno en su proceso de consolidación suele mantener una tensa relación con aquello que se suele caracterizar como "tradiciones y costumbres". En otras palabras, y siguiendo la misma idea, la racionalización burocrática no suele tener buenas relaciones con la tradición. Esto es también visible en el ámbito jurídico.

Al respecto Thibaut, como buen moderno, no duda en acusar de irracional algunos elementos de la tradición cultural alemana en lo que respecta a su impacto sobre la vida jurídica. La siguiente cita muestra la respuesta de Thibaut a la objeción de la importancia de las "tradiciones". En esta cita se puede observar la descalificación que un racionalista hace de lo "tradicional":

Una segunda objeción, principal,… tomará como fundamento la santidad de lo tradicional. Es preciso evitar, en la medida de lo posible, todas las subversiones; honrar lo existente, porque es familiar al ciudadano y, por tanto, se ha hecho valioso; e incluso tratar con indulgencia los prejuicios reconocidos del ciudadano, ¡ya que está fuera del poder humano superarlos por completo! Así se dirá desde muchas direcciones y, en general, yo no puedo discutir tales opiniones; pero sí afirmo que actualmente son poco o nada procedentes, y que las más de las veces suelen encubrir, bajo esa sabiduría jurídica patriarcal, mucha imprudencia y sinrazón (Anton Friedrich JustusThibaut, "Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania").

Al respecto de esta cita vale la pena señalar el hecho de que es en la modernidad en donde aparece por primera vez la distinción entre lo "tradicional" y lo "moderno". Conviene tener en cuenta que normalmente los modernos denominan "tradicional" a todas aquellas costumbres que quieren erradicar.

En especial, los modernos suelen calificar de "tradicional" aquellas costumbres que dificultan la expansión de la racionalidad burocrática. En caso específico que nos concierne, se denomina tradicional todas aquellas costumbres que oponen resistencia a la consolidación de un derecho formal e impersonal.

El texto de Thibaut es en ese sentido un fiel representante de la modernidad, o de lo que algunos prefieren denominar, el sueño de la razón.

Savigny, en su juventud, la materia del Derecho estaba constituida sólo por la ley positiva, por lo que en consecuencia, reconoció a la Ley como fuente del Derecho, o Bien expresó que la legislación transcurre en el tiempo y que esto conduce a la historia del derecho, que se relaciona estrechamente con la historia del estado. Así limitó la labor del juez a la reconstrucción del pensamiento (claro u oscuro), expresado en la ley en cuanto fuera conocible en ella misma; el juez solo debía atender a lo que de hecho el legislador había expuesto, a lo que había hallado a las palabras de la ley según el sentido lógico, el gramatical y el que se infería de la conexión sistemática de esas normas existentes en el tiempo.

En su etapa de madurez se pone de manifiesto un viaje de tal forma que llegó a reconocer la interpretación extensiva o restrictiva de las normas que en su etapa de Metodología Jurídica, había rechazado, llegando incluso ha decir que se infiltre un error en el sistema: la de una operación formal, accidental, cuando el sistema debe completarse por la mera forma o cuando es muy amplio y se debe quitar algo.". Afirmó, entonces, que la ley era resultado del pasado de la nación, disposición que con el tiempo debía ser examinada rejuvenecida y mantenida como ha consecuencia de una necesidad interna de la regulación social, en la que evidencia prevalece la historicidad en sus concepciones.

Una muestra esencial de lo antes expuesto fue cuando afirmó, que la Ley no era la única fuente originaria del Derecho, sino que existía además la convicción jurídica popular, el espíritu de pueblo, de quien emergían las normas del Derecho y de donde debían formularse la instituciones jurídicas y regular las relaciones sociales que ante sí se presentaban. Este Derecho del cual se habla no se realiza mediante deducciones lógicas sino mediante la percepción sensorial y la contemplación inmediata de los modos de comportamientos concretos. En consecuencia, la anterior formulación conduce a un reconocimiento del Derecho Consuetudinario, como fuente formal y nueva formulación acerca de la interpretación del Derecho y de su función en la asunción de las nuevas conductas expresivas de las nuevas normas, como la integración de lagunas en el derecho.

En tales casos debe el intérprete reconstruir la idea inherente a la ley, trasladándose mentalmente al puesto del legislador y repetir superficialmente sus actividades o en caso de que surja una nueva cuestión jurídica particular remite a la contemplación del instituto y de ahí proceder a una nueva creación.

En reacción contra el racionalismo, y desde posiciones históricas, Savigny, admite el carácter general del Derecho, pero se basó en la posibilidad de deducir lo general desde los pasos particulares, a partir de la noción del Derecho como resultado de una sucesión de hechos históricos sin fundamento volitivo particular.

Su propuesta fue clara, ningún estudio de la Ciencia del Derecho podría hacerse por separado o con empleo de uno sólo de los métodos existentes, pues cada uno fundamenta una elaboración peculiar de la Ciencia del Derecho: la elaboración histórica debe tomar el sistema de conjunto e imaginarlo progresivo, como historia, de la jurisprudencia en conjunto; el sistemático ha de ocuparse de verlo diverso en la unión, de la evolución de los conceptos y exponer las normas según su conexión interna, y sólo así podría cumplirse el objetivo en la ciencia jurídica que no es otro que presentar históricamente las funciones legislativas. Savigny, vincula con las ideas de Heder, sobre el pueblo y el organismo a que dan origen a la concepción romántica del pueblo y nación.

CAPITULO II-

Corriente filosófica de Carlos Federico von Savigny

II.1.- DATOS BIOGRAFICOS.-

Carlos Federico Von Savigny, procedía de una familia aristocrática de origen francés, de la región de Lorena, emigrada de Alemania, por motivos religiosos, aproximadamente 150 años antes de su nacimiento.

Carlos Federico Von Savigny, nació el 21 de febrero de 1779, en Francfort del Mein y murió a los 82 años, el 25 de octubre de 1861 en la ciudad de Berlín, sus padres fueron Cristian Carlos Savigny y Enriqueta Felipa Gross.

Se casó con Cunegunda Brentano, cuya familia gozó de un gran prestigio en el ambiente cultural del momento. Su cuñado Clemente fue un reconocido poeta y novelista, amigo de Luis Achim von Arnim, recordado como compilador y editor de canciones populares, así como escritor de cuentos cortos y casado con BettinaBrentano, quien tuvo una amistad cercana con Goethe. Tanto Clemente Brentano como von Arnim pertenecieron al romanticismo alemán.

De ahí que el círculo familiar, social, profesional e intelectual de Savigny haya sido del más alto nivel, por su ascendencia, su matrimonio, tanto como por sus propios méritos académicos, estudió en la Universidad de Marburgo y ejerció la docencia en la Universidad de Berlín de 1810 a 1842, de hecho fue uno de los primeros miembros de la nobleza alemana en impartir clases en una universidad.

Otro gran jurista alemán, más joven, Rodolfo Von Ihering, con motivo de la muerte de Savigny, en un artículo, se refiere a este suceso con las siguientes palabras: "La desaparición de la estrella más brillante que haya podido ostentar la jurisprudencia alemana"

Ihering, en el artículo citado hace una pequeña biografía de la vida académica de Savigny, desde su época de estudiante de Derecho hasta su consagración como profesor de la disciplina, para referirse también a su gran producción escrita. Estudió la carrera de leyes en la universidad de Marburgo y en la Universidad de Gotinga, en donde permaneció por corto tiempo, tuvo la oportunidad de escuchar las conferencias de Luis Timoteo Spittler, sobre historia universal. En Marburgo, con la defensa de una tesis sobre Derecho penal.

"El concurso formal de los delitos" (De concursum delictorum formali), obtuvo el grado de doctor y empezó a dar clases a los 21 años de edad. Enseñó también en Landshut y después, desde 1810, impartió los cursos de Derecho Romano y prusiano en la Universidad de Berlín, fundada en 1809 "El concurso formal de los delitos" (De concursum delictorum formali).

Obtuvo el grado de doctor y empezó a dar clases a los 21 años de edad. Enseñó también en Landshut y después, desde 1810, impartió los cursos de Derecho Romano y prusiano en la Universidad de Berlín, fundada en 1809 cuyas puertas abrieron al año siguiente. Fue también rector de esta Universidad, a la que dedicó 32 años de su vida. Se destacó como un excelente maestro, al respecto Ihering señala: "La palabra de Savigny era serena, moderada; se deslizaba como el río en la llanura, trasparente, clara hasta el fondo, sin ningún movimiento extraordinario o brusco, sin borbotear, ni producir espuma, como sucede con el arroyo en la montaña, que arrastra al oyente y puede transportarlo al entusiasmo".

Pablo Koschaker considera que para Savigny la Universidad "debía tener como fin la investigación y la enseñanza: no debía ser una escuela solamente, sino también lugar en donde el estudiante pudiese aprender a pensar y trabajar científicamente".11

Esta idea fue la base para que Savigny contribuyera a la formación de un núcleo de excepcionales juristas, entre otros: Hollweg, Klenze, Goschen, Blume, Ruddorff, Keller, Arndts, Grimm, Böcking y Puchta.

El ciclo se cierra con el siglo, con representantes de la talla de Ihering y Windscheid y también con la aparición del Código Civil alemán de 1899, que como ya se había mencionado empezó a regir el 1o. de enero de 1900.

Entre los cargos públicos que Savigny desempeñó a lo largo de su vida, hay que mencionar su función como preceptor del heredero a la corona prusiana, la de Ministro de Legislación y la de consejero de la Corte de Casación de las provincias renanas.

Aunque algunos autores hayan visto la influencia del romanticismo en Savigny y su Escuela, Koschaker opina que: Savigny no fue un romántico, a pesar de haber emparentado con la familia Brentano, y a pesar de las relaciones que mantuvo con los círculos literarios adscritos al romanticismo.

Descendiente de una rica familia, educado con rigidez en la reforma, habituado a un alto tono de vida, su actitud espiritual, se inspira en el clasicismo, y su temperamento repudia todo lo que signifique violencia, exageración o tendencia revolucionaria.

II.2.- CREACIÓN INTELECTUAL: 

Fue, sin duda, Savigny el representante más distinguido de la escuela histórica alemana. Además de sus aportaciones a la "Revista para la ciencia histórica del derecho", principal órgano de difusión de la escuela fundada en 1809, por su profesor Gustavo Hugo Savigny escribió los siguientes libros:

• a) Derecho de la posesión, publicado en 1803. Esta obra consagró al autor quien ese momento era todavía muy joven. En ella, Savigny estudia los textos romanos sobre la materia, tratando de buscar el verdadero sentido que los autores le habían dado a la posesión.

• b) De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del derecho, en 1814. En opinión de Ihering, en este escrito se puede encontrar el programa de la escuela histórica alemana. En él, Savigny, en contra de lo manifestado por el profesor de Heidelberg, AntonThibaut, se muestra contrario a la codificación del Derecho alemán, consideraba que todavía no era el momento adecuado, aún no existía la madurez jurídica necesaria para emprender esa tarea, como tampoco existía el lenguaje jurídico correspondiente (Véase Gorostiaga, Norberto, "Introducción", Tres vidas ilustres… cit., nota 21, supra, p. 22).

Para Savigny, el Derecho no debería ser creado racionalmente, porque como la lengua, las costumbres o el arte, es un fenómeno histórico, producto espontáneo del espíritu del pueblo. El Derecho surge de una fuerza interior y no del arbitrio de un legislador. El conocimiento de la historia del Derecho de cada pueblo es tradición indispensable para la construcción de una ciencia sistemática del Derecho. La primera fuente del Derecho es la costumbre, en segundo lugar que encuentra la ley en cuanto expresión del Derecho creado por el pueblo y ni como Derecho. En el capítulo sexto "Los tres códigos modernos", del libro que se comenta, Savigny se refiere al Código de Napoleón, a la compilación prusiana y al código austríaco.

Para Margadant la postura de Savigny no sólo obedeció a argumentos científicos sino al sentimiento nacionalista, fortalecido por la oposición a Napoleón que además, fue el paladín del movimiento codificador (Véase Margadant S., Guillermo F., Derecho romano, 18a. ed., México, Esfinge, 1992, p. 88, nota 69).