Voto a la fuerza (página 3)

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El 2 de octubre de 2001, en una columna de opinión, un ciudadano manifiesta que "paradójicamente se les dio (a los miembros de la Fuerza Pública), un trato de segunda, injusto a todas luces, en tanto se abrió la eventualidad de que los extranjeros tengan derecho a votar? y en los ordenamientos vigentes es posible que los detenidos voten. Los guerrilleros (quienes están contra el régimen constitucional y el gobierno legítimamente constituido) y paramilitares detenidos participan en elecciones? y a cambio los defensores del régimen constitucional o policías no se les permite decidir sobre el destino de su patria". (Los paréntesis fuera de texto).

Al respecto de la profesionalización de las Fuerzas Armadas de la Región Andina, Martín Tanaka se refirió a ellas como "la institución más profesional y disciplinada con la que contamos"

Retomando el análisis histórico del artículo 219, se interpreta que el sentimiento de los integrantes de la Asamblea Constituyente al debatir este artículo en las sesiones de la Subcomisión Cuarta (de la comisión tercera), en la Comisión Tercera y en la Plenaria, el efecto buscado no era el de limitarles a los miembros de la Fuerza Pública sus demás derechos políticos, sino que el efecto esperado era que no se inmiscuyeran en eventos (incluido el sufragio) de tipo partidista.

Entonces, el espíritu de este artículo, es que el constituyente al debatirlo en sus distintas sesiones, fijó el criterio, que la prohibición de ejercer la función del sufragio e intervención en política, debería estar únicamente limitada a debates de partidos políticos o movimientos políticos, es decir, en política partidista; no pueden intervenir en manifestaciones de apoyo a determinado candidato que se somete a una contienda para ocupar un cargo público (Presidente, vicepresidente, Gobernadores, Alcaldes, Concejales, Diputados, Senadores, Representantes a la Cámara).

Fueron muy enfáticos los constituyentes en indicar que no se les podía prohibir intervenciones en otros actos políticos, por tratarse de un tema muy general y complejo y por ser una calidad inherente a la condición humana, situaciones que afianzan más esta tesis, tratándose que una reforma a la Constitución no es una contienda partidista y para ejemplo de ello el concepto de la oficina jurídica de la Procuraduría General de la Nación, frente a la solicitud del exministro Jaime Castro y Juan Antonio Nieto, relacionado con los límites que tienen los altos funcionarios del Estado para promover el actual referendo, donde dejan claro que "el referendo no es una contienda partidista, sino una consulta para la aprobación de unas normas por parte de la sociedad".

Este concepto, coincide con el dado por la H. Corte Constitucional, al establecer que los géneros de la participación democrática son el voto (Elecciones y revocatoria del mandato), la consulta (Consulta popular, plebiscito y referendo), el cabildo abierto y la iniciativa popular.

Esta idea lleva a concluir, que no se estaría participando en la concepción genérica del voto, sino en el de la consulta (decir si o no; y no votar por tal, pascual, este o aquel), la cual necesariamente se da por lo que conocemos por voto.

Frente a la reforma constitucional o creación de una nueva mediante Asamblea Constituyente, tenemos que los miembros de la Fuerzas Pública dentro del espíritu general que quiso el constituyente al plasmar esta condición, pueden participar, pues no se trata de contiendas de carácter político-partidista, sino de un acto de aprobación de lo que será la Carta de navegación a la que se someten todos los colombianos (incluidos miembros de la Fuerza Pública), siendo este un "efecto positivo, en el sentido de reforzar una dinámica de institucionalización virtuosa"

5.3.2. La no deliberancia. Como se indicó en el principio de este tema, no se pretende cuestionar la no deliberancia de los miembros de la Fuerza Pública, haciéndose claridad que ésta es en razón del cumplimiento de la Constitución, la ley y las órdenes que se le impartan.

Teniendo en cuenta que ante la opinión pública se confunde lo que es la deliberancia, entendiéndose en el orden castrense, se quiso traer una relación sucinta del derecho comparado, donde "obviamente, por lo general se estipula que las Fuerzas Armadas son organismos no deliberantes, encargados de la defensa de la integridad territorial de los Estados".

Sin embargo es necesario conocer el origen de esta disposición común para la mayoría de las Fuerzas Armadas del mundo, del cual se podrá concluir que muchos de sus aspectos hoy día son reevaluados:

Tomando como base la investigación del antropólogo y maestro en políticas de seguridad Enrique Obando, al analizar las relaciones civiles-militares en el Perú en la década del 90, el sistema del control del Estado sobre la Fuerza Pública es el que se puede denominar prusiano-francés, ya que este se implementó en forma casi simultánea en esos países, tras el término de lo que se conoció como las guerras napoleónicas; modelo que tiene las siguientes características:

• Separa la Fuerza Armada de la Política: Esta separación no solo prohibía a los militares a entrar en política, sino que la temática no se podía desarrollar en sus escuelas de formación y por lo tanto se los mantenía en la ignorancia en asuntos políticos. Esta concepción (hoy día debatida) es que la política no tiene que ver con su quehacer profesional, pues se les consideraba que no estaba dentro de sus atribuciones con quien hacer la guerra, sino sólo hacerla y ganarla.

Esta característica tiene su origen en el modelo implementado para despolitizar ejércitos sumamente politizados, como el francés después de las guerras napoleónicas, altamente influenciado por el liberalismo de la revolución francesa y el prusiano posterior a la batalla de Jena, ejército que fuera creado por Scharnhorst y al cual se le influyó bajo la ideología del cambio social.

• La Fuerza Armada es obediente: Esta obediencia era prácticamente ciega, en las cuales las órdenes se cumplen sin dilación y en el acto, no hay oportunidad de cuestionarlas y por principio general se estipulaba que el responsable es quien da la orden y no quien la cumple; elemento sin duda muy reevaluado, por lo menos en Colombia; en otras naciones a las que se les denomina desarrolladas, se aplica para muchos casos esta concepción, que en la doctrina y jurisprudencia colombiana no tienen cabida.
• La tercera característica de este modelo es El profesionalismo: En el cual la Fuerza Armada se dedica única y exclusivamente para la guerra, la cual es su razón de existir.

Este modelo de control fue introducido en América del sur por las misiones militares francesas y alemanas, y ha caracterizado a la región, de lo cual manifiesta Obando y coinciden en ello muchos otros, que el problema es que nunca funcionó bien, pues depende para ello de instituciones civiles fuertes y que teniendo en cuenta que los militares son ciegamente obedientes, se asume que las órdenes impartidas son razonables, por lo cual se han reevaluado las concepciones.

En Europa esto funcionó bien hasta la primera guerra mundial, que tras la caída de los imperios alemán, ruso y austro-húngaro, las instituciones civiles dejaron de funcionar y el sistema de control de las fuerzas armadas dejo de operar correctamente en estas naciones. Tras esta obediencia ciega, militares alemanes cometieron atroces atropellos contra la humanidad en la segunda guerra mundial.

Viendo la historia de la concepción de la no deliberancia en las naciones suramericanas, es necesario pasar a lo que se había enunciado con referente a la comparación del derecho constitucional en otras naciones:

En Chile la constitución en el artículo 90 establece que "Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes" (Subrayado fuera de texto). Sin embargo a esta disposición constitucional, se tiene que los miembros de la Fuerza Pública pueden ejercer el derecho democrático del voto, es decir participan en forma activa en las diferentes elecciones de populares, sin embargo en su condición de no deliberantes, no pueden participar en eventos públicos de política partidista y no les es permitido ejercer como jueces de mesa, que para el caso colombiano es el equivalente a los jurados de las mesas de votación; resulta entonces paradójico que en Chile la Fuerza Pública puede ejercer el voto y no pueden ser jurados de votación, mientras en Colombia es al contrario, no pueden votar y se ha presentado el caso que han sido jurados de votación. (Debe recordarse que los argumentos para retirar la función del sufragio a los militares fue "la politización y la participación en fraudes electorales", entonces si desaparecieron sus fundamentos, ¿por qué continúa la prohibición?)

En la constitución de la República del Paraguay el artículo 173 establece que "las Fuerzas Armadas de la Nación constituye una institución nacional que será organizada con carácter permanente, profesional, no deliberante, obediente, subordinada a los poderes del Estado?" (Subrayado fuera de texto). Al igual que el caso chileno (y al de la mayoría de países donde las Fuerzas Armadas ejercen el derecho al voto) no permite la deliberancia de los militares, pero si su derecho al voto, teniendo que el proselitismo político está prohibido ya que siguen imperando los principios disciplina, obediencia y subordinación.

Con los ejemplos anteriores, se quiere hacer claridad que el término de la no deliberancia, no es impedimento para que los miembros de la Fuerza Pública puedan ejercer el derecho del voto y tratándose del caso colombiano y el objeto de este trabajo, donde no se pretende cuestionar la restricción en el sentido del debate partidista, se tiene que para la participación del ciudadano en particular, como miembro de la Fuerza Pública, no tiene ningún impedimento en acceder como acto soberano, a los mecanismos de participación democrática relacionados con la reforma de la Constitución, que es el origen y fundamento de la organización del Estado.

Por otra parte algunos doctrinantes estiman que el término de la no deliberancia es peyorativo, pues ésta no significa que no se deba pensar, recalcándose que la concepción está mandada a reevaluar, pues es claro que este término es por excelencia una norma general para todas las Fuerzas Armadas del mundo, sin embargo no va en contraposición que sus miembros puedan ejercer los derechos de ciudadanos.

De acuerdo a esta concepción, se tiene que el término de la no deliberancia, está enmarcado para la organización como tal y no para el individuo en razón al ejercicio de su ciudadanía, pues no puede apartarse esta condición inherente al ser humano; en otras palabras cuando el individuo (miembro activo de la Fuerza Pública) actúa en su condición de ciudadano, en el ejercicio de su poder soberano, no contradice el ámbito de la no deliberancia, pues esta actuación se aparta del espíritu general del cuerpo al que pertenece.

Ejemplo de ello se constituye también que el artículo 219 constitucional indica que "?no podrá reunirse sino por orden de autoridad legítima, ni dirigir peticiones, excepto en asuntos que se relacionen con el servicio y la moralidad del respectivo cuerpo y con arreglo a la ley.", pues resulta claro que los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo pueden reunirse en eventos distintos relacionados a la conformación de sindicatos, pues existen las asociaciones de las promociones de oficiales, los clubes de Ingenieros Militares o la simple reunión social de varios integrantes de la Fuerza Pública; pueden además elevar peticiones cuando actúan en su condición de ciudadanos y no en su condición de uniformados. De allí la improcedencia de la simple interpretación gramatical.

Es cierto que de acuerdo a la concepción de José María Samper, "no se trata de una conciencia libre", pero ésta es con relación al cuerpo en general y no al ciudadano en particular; está en relación al hombre actuando en calidad de uniformado, en condición del ejercicio de su deber y frente a las órdenes que se le imparten; además es necesario recordar que cuando el doctor Samper, exconstituyente de 1886, realizó esta obra, la recién elaborada constitución no impedía el ejercicio del voto a los miembros activos de la Fuerza Pública (para ese entonces determinada como la Fuerza Armada), pues su concepción es igual a la que se da a los países en el que se les ha permitido el ejercicio del sufragio a los integrantes activos de las Fuerzas Armadas.

Explicando el tema en palabras del profesor Juan Carlos Rey se tiene que en realidad, lo que ha querido el constituyente al dar esta calificación a la Fuerza Pública es destacar su condición de subordinación con respecto a la autoridad civil, de lo cual no hay discusión y así tiene que ser, pero pretender que estos funcionarios no tengan inquietudes o preocupaciones ideológicas, o que sean indiferentes a todas las doctrinas políticas, se trata de un desideratum absurdo e imposible, tal como lo ratifica el constituyente Serpa, al referirse que no se les puede prohibir ésta, por ser inherente a su condición de ser humano.

Resulta entonces asombroso, que incluso profesionales del derecho, hayan olvidado hoy día esta concepción y se hable como primera refutación al opinar sobre el tema, la respuesta de la no deliberancia, atendiendo únicamente a su sentido literal; ello explicado, tal como se advirtió en la introducción, a que el tema no ha sido explorado con suficiente profundidad, dedicándose los investigadores a oscultar en otros campos del derecho, por lo cual se considera que una respuesta de esta clase debe ser analizada más profundamente antes de emitir una concepción, de la cual se ha demostrado tiene otros puntos de vista que imperan en la constitucionalidad e interpretación internacional (y no olvidar, igual hasta mediados de la década de los 40 del siglo pasado en este país).

Dentro del entendido que la no deliberancia es con respecto al cumplimiento de las órdenes, pues el miembro de la Fuerza Pública debe cumplirla como ningún otro funcionario público, sin dilaciones o cuestionamientos y ofrendar su vida si para ello fuere necesario (pues así lo ha jurado), de lo cual Enrique Obando, se refirió en el sentido que "las órdenes se obedecen ?sin dudas ni murmuraciones?"; pero esa expresión en su concepción literal, está mandada hoy día a reevaluar, pues debe recordarse que la nueva jurisprudencia y doctrina indican que las órdenes en la institución castrense ya no se deben cumplir, si están en contraposición de las normas legales y en especial si son violatorias del derecho humanitario, o sea que la no deliberancia es en relación a las órdenes legales y razonables, así estas revistan cierto peligro, implicando con ello que el funcionario de la Fuerza Pública debe hacer una deliberación de lo que se le ha asignado, así sea en un principio de manera mental.

Para el caso, debe recordarse que el término de la obediencia debida está reevaluado, apartándose hoy día de la concepción que el responsable es quien imparte la orden, no quien la cumple, en la cual se afirmaba que se podían cuestionar en términos respetuosos, pero si se insistía se debían cumplir.

La defensoría del Pueblo, al tratar el tema de los derechos humanos de los miembros de la Fuerza Pública, manifiesta la misma concepción que se ha venido dilucidando en este punto, al referir que "debe entenderse que la prohibición constitucional de deliberar se impone solo con respecto al cumplimiento de órdenes legítimas emanadas de autoridad competente" (Negrilla fuera de texto).

5.3.3. Espíritu general de la Constitución Política Vs. Espíritu del artículo 219

La interpretación teleológica de las disposiciones constitucionales permite llevar a la realidad la esencia de sus principios

"La democracia no es solo la democracia electoral, porque entonces tendríamos dictadores temporales (la constitución de 1886 no permitía a los ciudadanos imponer obligaciones al candidato, ni conferir el mandato); la democracia es también esa de las políticas públicas, de la participación ciertamente organizada y responsable, pero también más cotidiana por parte de los grupos sociales en la definición y vigilancia de programas públicos que afectan en forma directa y diaria a la ciudadanía" (Paréntesis fuera de texto), de allí la nueva concepción de la democracia participativa en la Carta Constitucional vigente.

Es indudable que por primera vez la Constitución incorporó un capítulo dedicado a establecer cuales son los principios básicos fundamentales, los cuales están relacionados directamente con el espíritu de nuestra Constitución. El discurso a lo largo de la Asamblea Constituyente fue participativo "dirigido contra el principio de la representación, el cual lleva a sustituir la supuestamente defectuosa democracia representativa por la panacea democracia participativa, cuya definición conceptual nunca fue bien especificada"

Dentro de el preámbulo "en ejercicio del poder soberano", del pueblo lógicamente y el cual estaba representado por los delegatarios de la Asamblea Nacional Constituyente, se evidencia el inicio de una serie de concepciones nuevas sobre la participación democrática así: "con el fin de asegurar a los colombianos la igualdad dentro de un marco jurídico democrático y participativo, con el fin de garantizar un orden social justo", misma idea que se desarrolló al fijar como principio fundamental que este país es un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, poniendo como uno de sus fines garantizar que todos participen en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural, de allí que haya dicho el maestro Mauricio Merino que en una democracia ya no hay a quien culpar de las desgracias sociales? con la democracia los pueblos se quedan solos ante sí mismos.

Radica entonces la soberanía en el pueblo, del cual emanan todos los poderes; el Estado en consecuencia reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (incluidos los miembros de las Fuerzas Armadas) y ampara a la familia (dentro de éstas, las familias de los militares y policías) como institución básica de la sociedad.

Inicia entonces a desarrollar, a diferencia de la anterior Constitución (que no veía como aspecto principal las garantías y derechos constitucionales, pues primaban las del Estado ? de aquí la nueva concepción en la codificación penal ?), los principios fundamentales y garantiza que todas las personas nacerán libres e iguales ante la ley, sin discriminaciones por su condición, comprometiendo al Estado para que promueva condiciones efectivas de igualdad y que adopte medidas a favor de grupos discriminados (de allí también que la misma Constitución estableciera algunas medidas a favor de algunos de éstos, aunque muy respetuosamente y como paréntesis, pues no es la finalidad del trabajo, también discriminó a otros).

La Constitución también garantiza que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, a que se les respete su intimidad, a desarrollar libremente su personalidad, a que se le garantice una libertad de conciencia, a expresar y difundir sus opiniones y pensamiento y sobre todo, también se le garantiza el derecho a la honra.

Pero no se quedó allí el constituyente, sino que quiso además de otros derechos que no fueron aquí enunciados, que el pueblo nacional colombiano a través de los ciudadanos, pudieran participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, situación que verdaderamente se constituye en la innovación de esta nueva carta constitucional, en cuanto a que en la anterior no se tenían estas posibilidades.

Se infiere entonces que la doctrina de interpretación de la parte orgánica de la Constitución Política debe interpretarse en relación con la parte dogmática de la misma, en la medida en que los fines, valores y principios constitucionales son guías para la interpretación constitucional, es así dentro del nuevo concepto de la soberanía popular (y no nacional), lo que se busca es garantizar una expresión participativa del pueblo en la dirección de su Nación de manera ampliada y generosa, no siendo su espíritu limitarla, por el contrario, los fines, valores y principios constitucionales (que sirven como guía para la interpretación de la parte orgánica), señalan que precisamente además de garantizar como primera medida el cumplimiento de los derechos, está el de facilitar la participación de todos, con fundamento en el principio de la primacía de los derechos inalienables de la persona (el acto de soberanía es un derecho inalienable).

Según este juicio de proporcionalidad, cuando dos principios entran en colisión, como sucede en este caso, corresponde al juez constitucional determinar si la restricción de uno de los principios es "adecuada" para lograr el fin perseguido, segundo si es "necesaria", en el sentido de que no exista otro medio manifiestamente menos oneroso en términos de sacrificio de otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido; y, tercero, si es "proporcionada stricto sensu", esto es, que no se sacrifiquen valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende satisfacer. Para establecer si el tema analizado reúne las condiciones expuestas, se tiene:

• Adecuación: Como no se está cuestionando si es adecuada o no la prohibición de ejercer la función del sufragio en actos de política partidista, pues ésta es la finalidad buscada por el constituyente, se puede señalar que es adecuada siempre que sea bajo esa condición.

Sería inadecuada al estárseles prohibiendo (a los miembros de la Fuerza Pública) ejercer un derecho (voluntad soberana ? inalienable y preestatal ?) que está por encima de la misma Constitución y que atentaría contra el principio fundamental del reconocimiento de los derechos inalienables (que existen antes de toda Constitución, por ser inherentes a la condición humana), llevándose por delante derechos fundamentales reconocidos en la Carta Magna, discriminándolos por razón de su condición (ser miembros activos de la Fuerza Pública), por lo cual el Estado tiene que entrar a cumplir con la promoción para que la igualdad les sea efectiva y real, adoptando las medidas a su favor, en este caso, aclarar cual es la condición de su necesidad (la necesidad de prohibir la función del sufragio en contiendas partidistas). De igual forma se sacrificarían otros valores y principios sobre los cuales se harán los análisis más adelante.

Es importante recordar que varios estudiosos de la materia constitucional, han visto como un error que en la elaboración de la Constitución Política de 1.991 "quedaron por fuera los militares, en servicio activo? y la Asamblea esquivó cualquier modificación sustancial de su papel en la política colombiana"

• Necesidad: La prohibición, solamente debe ser tal cual es la finalidad planteada por la constituyente, pero es innecesaria si se están sacrificando (muy onerosamente) otros principios constitucionales de soberanía, de su participación en las decisiones que afecten la vida política y el de la no discriminación de sus derechos inalienables, cuando únicamente el fin perseguido es la no participación en actividades de política partidista. La reforma constitucional no es una contienda partidista y por ello no se pueden sacrificar principios y derechos fundamentales que están por encima de esta prohibición.

Así las cosas, la necesidad solamente debe ser enfocada en la intención ? ya desarrollada en este trabajo ? que tuvieron los representados del poder soberano al momento de elaborar la Constitución, pues esta parte orgánica estaría en contravía de la dogmática (fines, valores y principios de la Constitución).

• Proporcionalidad stricto sensu: Aquí se observa, como se sacrifican valores y principios, que tienen mayor peso que el fin que se pretende buscar (al menos aparentemente, pues se ha explicado que la finalidad de la limitante fue clara en la constituyente, pero que se dejo confusa su interpretación):

• Soberanía y poder constituyente, la prohibición de ejercer el sufragio, es una consecuencia del acto de soberanía del pueblo, del poder constituyente, por lo cual esta limitante no puede estar por encima de éstos. La Constitución es la consecuencia de la soberanía y el poder constituyente del pueblo, por lo que cualquier modificación o reforma debe contar con la aprobación soberana del pueblo y no solo con una parte de este. La soberanía no tiene restricciones, al menos filosóficamente o hablando en términos del derecho positivo, solo obedecen a los derechos inalienables de la raza humana.
• Los valores de justicia, igualdad, marco democrático, marco participativo, garantías de orden político, económico y social, descritos en el preámbulo se estarían menoscabando, pues una Constitución originada por todos los integrantes de la Nación (por lo menos filosóficamente, quien no interviene es porque no quiere, pero el principio general es la libertad de participar en su elaboración), éstos son los que le dan vida al Estado y establecen los poderes constituidos.

• Se coloca en tela de juicio (para los eventos de reforma constitucional) el principio de república democrática, participativa y pluralista; al igual que el respeto de la dignidad humana, al discriminárseles (a los miembros de la Fuerza Pública), y no tratarlos como ciudadanos para este evento, o peor, aún al no considerarlos como parte de su pueblo (soberano); pues téngase en cuenta que la Fuerza Pública no es una fuerza armada extranjera al servicio del pueblo colombiano, ya que los hombres y mujeres que la componen, son nacidos en este país, por lo que también hacen parte del pueblo soberano de Colombia. "Las Fuerzas Armadas son parte de la propia sociedad"

Aquí no se puede hablar de la prevalecencia del interés general, pues este concepto es consecuencia dada por la misma voluntad soberana, además, esta decisión no es producto de un concienzudo proceso de investigación (Por el contrario los realizados sobre la violencia en Colombia, nunca enuncian a la Fuerza Pública como una de las "causas objetivas"), que a todas costas es contraria a los principios y valores pre y constitucionales.

• No se reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona, y por el contrario es un acto de discriminación; la prohibición es consecuencia de la voluntad inalienable y soberana del conjunto de personas que componen el pueblo colombiano, quienes restringen estos derechos para vivir en sociedad a través de la Constitución, a la cual se someten, pero esta es retomada ? la soberanía ? al momento de modificarla o cambiarla.
• En cuanto a sus derechos fundamentales (los de los miembros de la Fuerza Pública y su familia), consecuentes de los inalienables, reconocidos por la misma Constitución en su parte dogmática ?guía y carta de navegación de la misma Constitución?, los estarían menoscabando, en contraprestación a satisfacer una restricción menor; entre algunos de los sacrificados ?onerosamente ? estarían:

• Su derecho a la libertad e igualdad. La libertad no es solamente la parte física, sino la parte interior, mental, de conciencia, de opinión. Su igualdad les sería discriminada por su condición (miembro de la Fuerza Pública) y el Estado no les estaría garantizando las condiciones de ejercerla en forma real y efectiva. (Aunque no es tema de este trabajo, pero como consecuencia del principio y derecho de igualdad, se genera esta inquietud, la cual se deberá responder en su oportunidad ?posiblemente mediante otro trabajo de investigación, sentencia judicial o constitucional? ¿dónde quedarían los beneficios que trata la ley 403 de 1997, y de aquellos que se plantean por estos días, para los miembros activos de la Fuerza Pública?, ¿tendrían opción de acceder a éstos por derecho propio?).

Ahora bien, la igualdad debe ser efectiva y real, ya que "si todas las personas son iguales ante la ley, todas merecen la misma protección por parte del Estado, trátese de quien se trate"(Negrilla fuera de texto), pues es un derecho natural y una norma constitucional, respecto del cual, uno de los pilares en que el actual gobierno fundamenta su política de Seguridad Democrática, es precisamente la protección de los derechos de todos los ciudadanos, en donde "los derechos del campesino, del empresario, del sacerdote, del sindicalista, del maestro, del defensor de derechos humanos, del profesor universitario, del periodista, del soldado o del policía serán igualmente protegidos, sin discriminación" (Negrilla y subrayado fuera de texto).

• Ya se mencionó que no se les reconocería su condición jurídica de persona (integrante del pueblo soberano de Colombia), aunque son parte de este pueblo y tienen derecho de autodeterminación, al igual que los demás (nacionales). Se les desconocería en consecuencia su dignidad. Se les estaría tratando como parias (término con el que la Real Academia de la Lengua Española define a las personas excluidas de las ventajas de que gozan las demás, e incluso de su trato, por ser consideradas inferiores, de ínfima condición social, fuera del sistema de las castas).

"?el concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema colombiano, un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposición jurídica, sino un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades públicas. La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es ?un fin en sí misma?. Pero, además, tal concepto, acogido por la Constitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atención en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de su existencia y la base y justificación del sistema jurídico."

• Se limitaría el desarrollo de su personalidad (y la de quienes representan: sus hijos), la libertad de expresar y difundir su pensamiento, el cual se somete a la de los demás; contraría el principio de autodeterminación, de soberanía, de poder constituyente y de igualdad. Sus convicciones no serían tenidas en cuenta en la elaboración o modificación de la Carta, que le da vida a esta prohibición (restringida solamente para eventos político partidistas).

• Su honra es afectada al no dárseles el trato ni siquiera como ciudadanos de segunda clase (aunque recordemos que la Constitución pregona la igualdad); estos distinguidos ciudadanos, preparados (académica y personalmente) como nunca en la historia colombiana, defensores de la Constitución (originada por todo el pueblo colombiano), quienes han jurado ?como ningún otro ciudadano colombiano o funcionario público? estar dispuesto a llegar hasta el sacrificio por esa defensa (ofrendar, dar la vida), quienes tienen una alta (reconocida por la sociedad) convicción de lo que es el honor, se les estaría discriminando al dejarlos por fuera de expresar su voluntad en la autodeterminación de la Carta Constitucional.

Al respecto, las palabras la Ministra de Defensa Nacional, con motivo de la presentación del plan estratégico de ese ministerio: "Tengo el honor de servir como Ministra de Defensa y de trabajar con un grupo de hombres y mujeres del más alto nivel de instrucción, que están dispuestos a entregar y sacrificar todo por nuestra patria" (Negrillas fuera de texto).

Vidal Perdomo al tratar el tema del voto como función, dice que la Nación (recuérdese que la soberanía ya no reside en ésta) puede reservar el voto a los ciudadanos que considere más capaces, o más influyentes, o más dignos; en este orden de ideas, si se continuara restringiendo el derecho inalienable e imprescriptible de acceder al poder constituyente, innato del pueblo, surgiría los interrogantes respecto de los miembros activos de la Fuerza Pública: ¿son incapaces?, ¿no son influyentes?, o peor aún, ¿son indignos?.

"La ratio juris de la honra es la dignidad humana, la cual es cualidad de la persona, razón y fin de la constitución de 1991? es de advertir que el derecho fundamental de la honra es de aplicación inmediata, por lo tanto, no requiere para su aplicación la mediación de otra norma jurídica" (Negrilla y subrayado fuera de texto).

• Se ha mencionado que los integrantes de la Fuerza Pública en servicio activo, representan a sus hijos menores, y a pesar de consagrarse en la Constitución política (art. 44), que los niños gozarán también de los derechos que consagra la Constitución y la ley (para este caso a través de su tutor: los padres) y que estos prevalecen sobre los demás, no se observa aquí que el Estado en cumplimiento de su obligación consagrada en la carta de principios y en este mismo artículo genere los mecanismos para garantizar su efectividad, a pesar que así se ha comprometido, al ratificar el 28 de enero de 1991 la Convención de Nueva York de 1989 sobre derechos del niño, que en sus artículos 5 y 14 establece que "Los estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres".

Es importante recordar que la legislación colombiana, en el artículo 2 del código del menor, establece en concordancia con el principio primero de la declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, que los derechos consagrados a los menores, les serán reconocidos sin discriminación alguna por razones de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o cualquier otra condición suya o de sus padres o de sus representantes legales.

"Por las calidades propias del ser infantil, de manera general, sus derechos deben hacerse valer, tradicionalmente por sus mentores, tutores y curadores y ahora, según el inciso 2o. (Del art. 44 de la Constitución Política), se amplía esa obligación en el texto Constitucional a la familia, la Sociedad y al Estado? los derechos de los niños tienen en ese sentido, una primacía reconocida por el Constituyente frente a los derechos de las demás personas." (Paréntesis fuera de texto).

• Los derechos fundamentales expresan en su conclusión, en recopilación de éstos, el derecho a la conformación, ejercicio y control del poder político, el cual les es desconocido para este acto (reforma constitucional); el control del poder político no está solamente en revocatoria del mandato, sino que es mucho más amplio, como aprobar o desaprobar una reforma constitucional propuesta y que sobre este aspecto la misma Constitución los menciona como los mecanismos de participación del pueblo en el ejercicio de su soberanía.

Aquí no puede argumentarse que los miembros de la Fuerza Pública se encuentran en libertad de escoger su profesión u oficio, pues no es así, ya que hay un servicio militar obligatorio, o que si quiere participar en este evento debe despojarse de su condición (renunciar al servicio activo), porque ¿qué pasaría si se presentara una renuncia masiva?, ¿el mismo Estado lo permitiría? (recuérdese que es facultad discrecional del Estado ?gobierno? restringir su deserción); si se permitiera, ¿en dónde quedarían las garantías de una participación democrática efectiva, de las cuales son unos de los principales garantes?.

No se puede responder que son escenarios hipotéticos y que nunca van a suceder, pues la misma democracia directa y participativa es un escenario hipotético (no todos participan, pero por lo menos hipotéticamente lo pueden hacer, si no participan ? para la mayoría ? es porque no quieren), pero a este escenario es al que se quiere llegar y por eso se le da todo el impulso soberano.

Como ya se relacionó (hipotéticamente), que en una soberanía no hay a quien culpar de las desgracias sociales (pues hipotéticamente todos tienen derecho a opinar), entonces, en ese orden de ideas, surgiría este interrogante a resolver, ¿aquí si podrían los miembros de la Fuerza Pública culpar a los demás de las desgracias sociales del país? (pues no han tenido derecho a opinar). En este marco hipotético, resulta paradójico que los responsables (algunos) ? que si tienen derecho de opinión ? son quienes culpan a la Fuerza Pública de todas sus desgracias.

Se estima entonces, que el diagnóstico no haya sido totalmente errado, pero si fue por lo menos incompleto, partiendo de la base que no se tuvo en cuenta el espíritu general de la Constitución, que es no limitar o prohibir la participación ciudadana, sino por el contrario éste es el de ampliarla. No se discute que haya sido errada la limitación de la participación democrática en política partidista por parte de los miembros activos de la Fuerza Pública, pero si quedó incompleta al no aclarar que la limitante debe ser ésta y nada más.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la justicia ha sido presentada desde el inicio de los tiempos civilizados como la clave de la bóveda del edificio social, es pues, "la firme y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho", el cual tiene una base principal en el derecho fundamental e inalienable de la igualdad. Una sociedad que se considera justa no puede atropellar derechos que son naturales a la condición humana, más aún cuando las personas a las que no se les trata con igualdad (justicia), son integrantes de su mismo pueblo; por otro lado como se explicó dentro del marco conceptual de este trabajo, la soberanía, trae como consecuencia que quienes la poseen (el pueblo colombiano, sin excepción) pueden disponer del poder constituyente, el cual trae consigo los mismos atributos de la soberanía: la inalienabilidad y la imprescriptibilidad, por lo que se le llama un poder originario, porque no viene de ningún otro, ni siquiera de la Constitución, pues ésta es creada por ese poder.

Es así, que teniendo en cuenta lo visto en capítulos anteriores, donde se expresó que el ejercicio del poder constituyente tiende al establecimiento y reforma constitucionales y que este poder destruye el derecho anterior y engendra uno nuevo, se infiere lógicamente, que es un atributo al que tienen derecho los miembros activos de la Fuerza Pública, por ser parte del pueblo soberano de Colombia.

En este orden de ideas, se tiene entonces que no es necesario realizar una reforma constitucional, para que los miembros activos de la Fuerza Pública ejerzan el derecho natural de participar en eventos relacionados con la reforma de la Constitución Política, toda vez que el espíritu del artículo 219 no limita esta facultad, considerándose que tan solo se requiere una aclaración por parte del organismo oficial que interpreta la Constitución.

Por ello se considera que en su oportunidad la máxima instancia constitucional, Corte Constitucional, tendrá que pronunciarse al respecto, en concordancia con las demás apreciaciones, para aclarar el artículo 219 de la Constitución Política, estableciendo cuáles son las condiciones mediante las cuales la Fuerza Pública puede hacer efectivo este derecho pre y constitucional. Emitirá muy seguramente lo que se conoce como una sentencia condicional, en búsqueda de la adecuación al sentido y espíritu de la Constitución, aclarando el verdadero alcance de la norma prohibitiva constitucional, el cual es que éstos servidores públicos (parte del pueblo soberano de Colombia) no participen en contiendas, elecciones y reuniones de tipo partidista; aclarando en contrario, que les es permitida su participación en la definición de los nuevos preceptos constitucionales o de aquellos que se piensan modificar o retirar.

Queda solamente entonces "reaccionar con sentido de mediano y largo aliento, para encontrar objetivos compartidos que permitan que no solo civiles-militares, sino que fuerzas políticas dispersas, negocien con más confianza mutua comprendiendo que el mantener el barco a flote, requiere de una colaboración mutua", debate bienvenido y necesario, pues pocas veces se ha visto el problema frontalmente para analizarlo y proponer soluciones, ya que aferrados al sentido literal de la letra constitucional que impone la no deliberancia, se cree que estamos en el mejor de los mundos, cuando se vive en una democracia como la de ahora y entonces se tiende a ignorar el tema "hasta mejor ocasión".

5.4. OPORTUNIDAD PARA PARTICIPAR EN LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES

5.4.1. Forma Activa. Establecidas las teorías del por qué los miembros de la Fuerza Pública podrían participar en reformas constitucionales, entonces tenemos que las oportunidades en su forma activa serían:

• Presentar proyectos de acto legislativo, dentro de los parámetros establecidos por el artículo 375 de la Constitución. Por cuanto, su firma dentro de esta propuesta representa la forma activa de elegir una opción.

• En votación popular, decidir si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia, el período y la composición que la ley ha determinado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 376 de la Constitución. Téngase en cuenta que esta ?elección? (que no tiene vocación partidista), se realiza sin coincidencia de otro acto electoral.

• Participar en referendo sobre las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, de conformidad a los parámetros establecidos en el artículo 377 de la Constitución.

• Participar en la solicitud de referendo de proyecto de reforma constitucional, de conformidad a lo establecido en el artículo 378 de la Constitución.

• Participar en el referendo convocado para la aprobación del proyecto de reforma constitucional de conformidad a lo establecido en el artículo 378 de la Constitución.

5.4.2. Forma Pasiva. Ahora se analizará si estos distinguidos ciudadanos, miembros de la Fuerza Pública, pueden o no participar en la forma pasiva para una reforma constitucional.

A primera vista no se encuentran impedimentos, pues la Constitución no impone a los ciudadanos condiciones distintas al aspecto formal, por lo que se considera que ésta será reglamentada por la ley (una expresión respetuosa: que es elaborada por personas no elegidas por los miembros de la Fuerza Pública).

Sobrepasada la restricción del sufragio, no habría motivos para impedir la participación pasiva de estos funcionarios.

Realizadas las investigaciones sobre los conceptos que sirvieron de tesis a la constituyente de 1991, se indica en una de las intervenciones del ponente, que tomó en consideración la apreciación sobre este concepto formulada por José María Samper, en su obra de la historia del derecho constitucional colombiano; pero al consultar la obra, se encontró que esta apreciación es muy parca­ , haciendo referencia al artículo 168 (Constitución 1886), puesto que solo trataba el tema de la no deliberancia (en esa época no se había incluido la prohibición al ejercicio del derecho de la función del sufragio); esta apreciación de deliberancia, hace referencia a la obligatoriedad que tienen los miembros de la Fuerza Armada de obedecer al Gobierno Nacional, sin cuestionar las órdenes que se imparten por parte de su superior (autoridad) competente, sobre esto expone el exconstituyente Samper, "que no pueden opinar, pues no se trata de una conciencia libre".

La anterior filosofía aún es tenida en cuenta, aunque de manera más delimitada, puesto que se le han abierto espacios de opinión. Este impedimento de deliberancia se refiere a la organización y cuerpo como tal, pero sí uno de los ciudadanos, integrante de la Fuerza Pública, actúa individualmente, en ejercicio de su ciudadanía y no en su condición de militar o policía, podría perfectamente deliberar para el caso de este estudio.

No sería la primera vez que miembros de la Fuerza Pública hicieran parte de una Asamblea Constituyente; en el pasado participaron en la mayoría de Constituciones, incluso hasta en la Asamblea Constituyente de 1954, otorgado por el acto legislativo No. 1 del 30 de julio de 1954, donde se les da la oportunidad a dos diputados de las Fuerzas Armadas.

No se puede llegar a justificar que se debía al momento nacional y de gobierno de la época, pues debe recordarse que éstos no revocaron la prohibición de la reforma de 1945 que les impedía ejercer la función del sufragio (detállese que en otras épocas, no se veía esta condición ? miembro activo de las Fuerzas Armadas ?, como un inconveniente para participar en los eventos de reforma constitucional), pero si fueron participes en el avance de una democracia más amplia, retirando por medio del acto legislativo No. 3 del 27 de agosto de 1954, la restricción del artículo 171 de la constitución vigente en ese entonces, del sufragio a los ciudadanos varones (democracia limitada), otorgando el sufragio activo y pasivo a la mujer.

De igual forma, la Junta Militar de Gobierno mediante decreto legislativo 247 del 4 de octubre de 1957 convocó a plebiscito, y en su artículo primero decía. "Las mujeres tendrán los mismos derechos políticos de los varones". Estos eventos se constituyeron en un gran avance en cuanto a la libertad y la igualdad de los géneros, situación que no registra (por lo menos en la exploración bibliográfica) que haya sido cuestionada o demandada como ilegal, inconstitucional o no soberana.

No es algo extraño que un miembro de la Fuerza Pública pueda pertenecer a una Asamblea Constituyente, por los antecedentes presentados, sino que así se ha definido por la doctrina, en cuanto a quienes son los integrantes, pues claramente menciona Sáchica que "son gentes ilustradas, abogados? militares de carrera o de ocasión?".

Además, se ha enunciado, que algunos doctrinantes consideran que uno de los errores en la elaboración Constitución de 1991, fue el no haber permitido los espacios de participación a los miembros de la Fuerza Pública. "La Constitución que regía en Colombia desde 1886? curiosamente fue firmada por un militar, el general José María Campo Serrano".

En este orden de ideas, se tiene que los miembros de la Fuerza Pública podrían participar en reformas a la Constitución mediante la forma pasiva, en los siguientes eventos:

• Presentar proyectos de acto legislativo, dentro de los parámetros establecidos por el artículo 375 de la Constitución. No apreciado como forma activa de elección de una opción (a través de la firma), sino directamente actuando (a título personal, en su condición de ciudadano y no en su condición de uniformado) como proponente o gestor de la propuesta o proyecto.

• Participar como candidato, en la contienda popular para elegir los miembros de la Asamblea Constituyente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 376 de la Constitución.

• Participar en la solicitud de referendo de proyecto de reforma constitucional, de conformidad a lo establecido en el artículo 378 de la Constitución.

• Ejercer la acción pública contra los actos relacionados en el artículo 379 de la Constitución.

6. CONCLUSIONES

Desarrollada esta investigación, es necesario describir a continuación cuáles fueron las conclusiones, resultantes de las diferentes confrontaciones doctrinales y jurisprudenciales a las cuales condujo los planteamientos iniciales:

6.1. GENERALES

Los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, son ciudadanos colombianos.

Los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, hacen parte del pueblo de Colombia y por lo tanto también reside en ellos la misma calidad de soberanía.

El poder constituyente es un derecho natural (inalienable), que da origen a la Constitución Política de un país y a la creación del mismo Estado, por lo cual es un poder y derecho, preestatal y preconstitucional. Éste poder no tiene limitaciones de normas positivas y solo establece límites ante los valores del derecho natural.

La Constitución Política, por ser consecuencia de ese poder y derecho, soberano y constituyente, no puede limitarlo o restringirlo cuando se la vaya a cambiar o modificar.

La intención del constituyente al incluir la prohibición de ejercer la función del sufragio a los miembros activos de la Fuerza Pública, es que no participaren en eventos de política partidista, por lo cual advirtieron que si les estaba permitido intervenir en otros asuntos políticos.

El voto hace referencia a elecciones y revocatoria del mandato, y el referendo constitucional hace referencia al género de consulta.

El referendo constitucional, no es un acto de contienda partidista, sino una aprobación de unas normas por parte de la sociedad.

La reforma constitucional no es una contienda partidista.

La norma constitucional 219 (orgánica), que no faculta a los miembros de la Fuerza Pública ejercer la función del sufragio, mientras permanezcan en servicio activo, es contraria a los principios, valores y derechos (dogmática) que la orientan.

La prohibición de ejercer la función del sufragio a los miembros activos de la Fuerza Pública que señala el artículo 219 de la Constitución, está limitada únicamente para contiendas de tipo partidista, es decir elecciones de cargos públicos, que se realizan periódicamente.

El referendo constitucional no es una elección de candidatos, ni una contienda partidista, solamente (pero importante) es escoger entre dos opciones, si o no.

La prohibición constitucional de deliberar se impone solo con respecto al cumplimiento de órdenes legítimas emanadas de autoridad competente.

Al prohibírseles a los miembros activos de la Fuerza Pública ejercer su derecho soberano (preestatal y preconstitucional), de reformar la Constitución, se estarían sacrificando otros valores y principios de mayor peso que el que se pretende lograr con esta restricción.

Los miembros activos de la Fuerza Pública no se representan únicamente ellos, sino que tienen hijos a quienes representar. Los derechos de los niños priman sobre los demás.

El Estado Colombiano, en cumplimiento a lo dispuesto en la parte dogmática de la Constitución, debe promover las condiciones para que la igualdad de los miembros activos de la Fuerza Pública y sus hijos menores frente a los demás ciudadanos, sea efectiva y real, adoptando las medidas necesarias para este fin. Este se podrá realizar inmediatamente y con el fin de no seguir generando menoscabo, a través de la Corte Constitucional mediante una sentencia aclaratoria y condicionada, donde se aclare el alcance de la prohibición y se establezca las formas de participación de éstos, en los eventos de participación ciudadana, relacionados con reformas a la Constitución Política.

No es necesario realizar una reforma constitucional, para que los miembros activos de la Fuerza Pública ejerzan su derecho soberano del poder constituyente, pues este acto no ataca el espíritu del artículo 219.

Los miembros activos de la Fuerza Pública, pueden participar en los eventos de la reforma constitucional, que trata el título XIII, en los artículos 374, 375, 376, 377, 378 y 379 de la Constitución Política.

El análisis plasmado en este trabajo de investigación adquiere mayor importancia, en la medida en que la Corte Constitucional haga un pronunciamiento sobre sus resultados y de esta manera iniciar un debate, que está en mora de realizarse, para no continuar incurriendo en el error de alienar los derechos de un grupo poblacional en cuyos hombros descansa la preservación de la Constitución.

6.2. ESPECIFICAS

Los miembros activos de la Fuerza Pública, pueden participar en los eventos de la reforma constitucional, que trata el título XIII, en los artículos 374, 375, 376, 377, 378 y 379 de la Constitución Política, por cuanto son integrantes del pueblo nacional de Colombia y ciudadanos en ejercicio, siendo consecuente de estas condiciones que también reposa en ellos la soberanía y el poder constituyente; además el espíritu del artículo 219 fue limitarles su participación en eventos de política partidista o de movimientos, siendo claro los constituyentes que podrían participar en los demás actos políticos: "la reforma constitucional no es una contienda partidista".

El hecho de negarles acceder a su derecho inalienable, imprescriptible y preconstitucional, estaría el Estado colombiano violando preceptos de los derechos fundamentales establecidos en la misma Constitución.

Los ciudadanos que ostentan el título de ser miembros activos de la Fuerza Pública, representan a sus familias e hijos menores, por lo cual al no permitírseles el acceso a ejercer el poder constituyente, el Estado estaría atentando contra los derechos de la familia y los menores, aunque no consagrados directamente como fundamentales el la Constitución, si los ha catalogado así la jurisprudencia en la materia.

Así las cosas, teniendo en cuenta cual es la intención del artículo 219 de la Constitución Política, se tiene que no es necesario realizar una reforma a este artículo, para que los miembros activos de la Fuerza Pública puedan ejercer esta facultad soberana.

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EL AUTOR

Arit Danilo Walteros Rodíguez

Abogado ? Universidad La Gran Colombia ? Bogotá

Calle 94 A No. 13 ? 08 Of. 302 ? Bogotá ? Colombia

Apartado Aéreo 140.142

Nuevo proyecto de tesis:

TÍTULO: Cuestión de Ideología.

OBJETIVO:Demostrar jurídicamente que los miembros de las Fuerzas Armada y los grupos de autodefensa también cometen delitos políticos.

Sirva como fundamento para un eventual proceso de paz en Colombia. Basado en:

PARÁMETROS TEÓRICOS:

• Para lograr una negociación verdadera con los grupos guerrilleros, se les debe perdonar todas sus actuaciones criminales, pues estas según la doctrina política fueron motivados bajo una ideología. Por lo cual el delito principal es la Sedición y los demás son consecuencia de este.
• La paz debe ser en todos los sentidos. Entonces el perdón no solamente es para quienes procuraron acabar con el régimen legal, sino también para aquellos que procuraron mantenerlo, quienes lo hacen también bajo una convicción ideológica.
• Los miembros de las Fuerzas Armadas, al ingresar a sus instituciones, son jóvenes sin ninguna formación política. La ideología se las forma el mismo estado. Así que cuando uno de estos hombres se aparta del ordenamiento legal, con miras a causar un golpe al poder militar, ideológico o logístico de la guerrilla, no lo hace motivado por un provecho personal o económico, sino que lo hace dentro de un sentimiento motivado por su convicción ideológica.
• Los miembros de los grupos de autodefensa son alzados en armas contra la autoridad que ellos conocen. No se puede negar el poder y dominio alcanzado en algunas zonas del país donde la "autoridad" que imperaba es la de la guerrilla, incluso denótese que expidieron "leyes", las cuales hacen respetar bajo su ideología de ser equiparados a un estado. Entonces surge la teoría que estos sujetos, se alzaron contra un estado (irregular) con el fin de pretender acabarlo, equiparándose a una especie de sedición. Lo demás se asemeja a la teoría para la guerrilla.

Partes: 1, 2, 3