Responsabilidad del Estado por Errores Judiciales (página 2)

En relación a los actos practicados por el Poder Judicial en ejercicio de las funciones jurisdiccionales, también existen divergencias doctrinarias. LOS QUE SE OPONEN A LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR LOS ACTOS JURISDICCIONALES EXPONEN LOS SIGUIENTES FUNDAMENTOS:

a.- EL PODER JUDICIAL ES SOBERANO.

b.- Los jueces tienen que actuar con INDEPENDENCIA en el ejercicio de sus funciones, sin el temor de que sus decisiones pueden ocasionar responsabilidad al Estado.

c.- La indemnización de daños por la decisión judicial infringe la inmutabilidad de la cosa juzgada, porque implicaría el reconocimiento de que la decisión fue pronunciada en violación de la Ley.

Los autores que se muestran favorables a la admisión de la responsabilidad del Estado por los actos jurisdiccionales oponen los argumentos siguientes:

a. Los tres poderes –Ejecutivo, Legislativo y Judicial- no son soberanos, porque deben obediencia a la ley, en especial, a la Constitución. Si fuese aceptable el argumento de la soberanía para excluir la responsabilidad estatal, el Estado tampoco podría responder por los actos administrativos emitidos por los tres poderes, en ejercicio de la función administrativa, en relación a los cuales no se discute la responsabilidad estatal, el Estado podría responder por los actos administrativos emitidos por los tres poderes, en ejercicio de la función administrativa, en relación a los cuales no se discute la responsabilidad.

b. La idea de independencia del Poder Judicial también es inaceptable para el fin de excluir la responsabilidad del Estado, porque, además de que todos los poderes del Estado, gozan de independencia funcional, el mismo temor podría incidir en los miembros de los demás poderes del Estado en ejercicio de sus funciones.

c. El argumento más fuerte es la ofensa a la cosa juzgada se debilita considerablemente ante las Constituciones modernas que se inclinan por reconocer la obligación del Estado de indemnizar en los casos de error judicial en materia penal. En nuestro orden jurídico, la Constitución reconoce como uno de los derechos procesales, conforme con el Art. 17. 11, que expresa: "En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a la indemnización por el Estado en caso de condena por error judicial".

Es más, la disposición constitucional referida es lo suficientemente amplia para justificar la responsabilidad del Estado en todo tipo de proceso, pues señala que: "…en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción" y también, porque utiliza la expresión "condena por error judicial" y no solamente condena por error judicial en el proceso penal.

Además, la presunción de verdad legal de las decisiones judiciales se halla debilitada en un sistema judicial como el nuestro, en el que los precedentes judiciales no tienen fuerza vinculante para los magistrados y son comunes las sentencias contrarios con respecto a una misma norma legal.

d. Por último, sectores de la doctrina brasileña afirman que la declaración de la obligación estatal de reparar los daños juzgada porque ella no implica modificación de la cosa juzgada. La decisión judicial continúa válida para ambas partes: el que ganó y el que perdió continúan vinculados a los efectos de la cosa juzgada, que permanece inmutable.

La admisión de la responsabilidad del Estado por los actos judiciales erróneos, en todos los fueros, es compatible con el principio de Estado de Derecho, que implica la plena sumisión de toda la actividad estatal al derecho, concibiendo este como creado por el Estado pero que se coloca por encima del Estado.

Límites de la cuestión

LOS ALCANCES DEL ERROR:

Debido a que el estudio del ERROR es la base para la presentación de la presente tesis doctoral, resulta en primer lugar necesario avocarnos a conceptualizar el error. Por el hacemos referencia a todas las equivocaciones, actos de malas praxis, o irregularidades, cualesquiera sean los motivos para caer en esta equivocación.

El concepto del error que trae el Diccionario Jurídico Osorio dice que este es el "falso conocimiento, concepción no acorde con la realidad. El error suele equipararse a la ignorancia, que no es ya el conocimiento falso, sino la ausencia del conocimiento. Uno y otro son vicios de la voluntad, que pueden llegar a causar la nulidad del acto viciado, cuando no haya mediado negligencia por parte de quien incurrió en ellos; es decir, cuando se trata de un error excusable, y sólo cuando recae sobre el motivo principal del acto. Sea o no excusable, el error de derecho no puede alegarse nunca como excusa.

Cuando se hace referencia al error judicial se alude concretamente al cometido por un juez o tribunal colegiado en el contexto de un proceso o juicio, es decir, los cometidos en el ejercicio de la función jurisdiccional, en cualquiera de la rama del derecho, ya se trate o no de sentencia definitivas.

El error judicial es aquel que surge como consecuencia de la declaración de voluntad de un Magistrado, y que puede derivar, tanto de un error de hecho como de derecho. El error de derecho queda configurado con la aplicación errónea del derecho a un caso concreto, ya se deba al desconocimiento o a la interpretación equivocada de las normas jurídicas aplicables. Este supuesto de responsabilidad del Estado-Juez concreta con el dictado de la sentencia (definitiva o no).

En lo atinente al error de facto, parece oportuno señalar que, si esta prueba, necesariamente habrá de configurarse la responsabilidad del Estado. Si existe una errónea apreciación de los hechos, por consecuencia lógica, la solución que se ofrezca no será aquella que corresponde al caso.

Respecto del error de iure, haciendo mías las expresiones de SANTIAGO TAWIL, en su obra "RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE LOS MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS JUDICIALES" que "cabe puntualizar que no cualquier interpretación dará lugar a la reparación; si ella recae sobre una materia JURIDICAMENTE OPINABLE, no es dable que existe irregularidad alguna, como tampoco si el juez, elige una interpretación dentro del marco de posibilidades que la norma misma le ofrece".

Siendo así, el Poder Judicial puede puede adjudicársele responsabilidad por error judicial o in indicando, cuando se cuestiona el modo en que ha sido ejercida la potestad de juzgar (ya se trate de una sentencia definitiva o provisional), o por el funcionamiento imperfecto del servicio de justicia, también conocida como IN PROCEDENDO, que refiere a la actuación u omisión de magistrados, funcionarios y auxiliares de los juzgados.

Sin embargo, a fin de evitar que se presente un gran cúmulo de demandas contra los magistrados y el Estado por "error judicial", y se vuelva INCLUSO UN GRAN NEGOCIO JURÍDICO, se han establecido ciertas limitaciones, ya que n se busca un ESTADO PAGADOR DE TODOS LOS ERRORES, sino un Estado responsable dentro de un Marco Jurídico preestablecido. Citemos por ejemplo: la ineludible y previa declaración de invalidez de la sentencia que ocasiona el perjuicio, en un proceso distinto al que se tramita la acción resarcitoria; en segundo lugar, para demandar al magistrado que ha incurrido dentro de las causales de responsabilidad por error judicial, previamente este debe ser removido o haber renunciado.

Podemos afirmar con sustento doctrinario que el error judicial es el que surge como consecuencia de la declaración de voluntad de un magistrado, que puede darse en cualquier tipo de proceso y que además contempla la responsabilidad del Estado.

Supuestos de responsabilidad del Poder Judicial por su función jurisdiccional

La función jurisdiccional hace referencia a la tarea específica de juzgar que incumbe a todos los magistrados, aunque no se agota con el dictado de la sentencia, sino que abarca el conjunto de actos necesarios para arribar a su dictado o bien, aquellos realizados durante el transcurso del proceso que concluyó de un modo anormal, es decir, sin una sentencia.

Esta doble actividad permite distinguir, como ya se ha mencionado, entre la responsabilidad IN IUDICANDO e IN PROCEDENDO. La primera queda configurada sólo cuando está controvertido el ejercicio de la facultad de juzgar y se conoce con el nombre de "responsabilidad del Estado por error judicial", que se podría producir en todos los ámbitos de la actuación judicial, es decir, no sólo en lo criminal, sino también en el civil, comercial, laboral, etc; mientras que la segunda responsabilidad se relaciona con el funcionamiento irregular del servicio de justicia, lo cual constituye uno de los mayores problemas y principal causa de perjuicios.

Esta última puede ser resumida en la célebre máxima de HAURIOU: "Que la Administración actué, pero que obedezca a la ley; que actué, peor que pague el precio".

Así, serían típicos supuestos que den origen a esta responsabilidad, por ejemplo, las omisiones e irregularidades cometidas por un juez en función IN PROCEDENDO que den lugar a un daño reparable, el cual deberá ser reparado por el Estado.

En cuanto al acto jurisdiccional que origina el daño, se ha determinado que sólo puede acarrear responsabilidad al Estado por error judicial cuando estés dejado sin efecto, de lo contrario el carácter de verdad legal de la sentencia pasada en autoridad de la cosa juzgada no permite juzgar que lo hay. En lo referente a la imperiosa necesidad de remoción de la cosa juzgada, en los tribunales de la Argentina, se ha dictado un fallo de la Corte Suprema de ese país, por el que se resolvió que sólo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Por ello, corresponde declarar responsable al Estado, por el error judicial que implicó un irregular cumplimiento en la administración de justicia.

Así, adhiriéndonos a la doctrina, podemos decir que la irresponsabilidad estatal por los actos jurisdiccionales es consecuencia de la presunción de verdad que emerge de la cosa juzgada pero ese fundamento desaparece cuando por un nuevo acto jurisdiccional dictado de acuerdo a los principios establecidos al efecto, se reconoce que existió error judicial en la sentencia impugnada.

Sin embargo, algunos autores sostienen que es necesaria la sanción de una ley específica que legisle la RESPONSABILIDAD que tiene su fuente en los errores judiciales. Rafael Bielsa, es uno de estos doctrinarios y sostiene que: "a pesar del principio tradicional de la presunción de verdad, que tiene la cosa juzgada, principio cuyo fundamento jurídico social nadie discute, y a pesar de la responsabilidad personal (civil y penal) del juez, es necesario sancionar una ley que instituya expresamente la obligación de reparar el daño causado a las víctimas de los errores judiciales. Se trata, en sustancia, de una obligación del Estado.

En la vereda de enfrente se encuentran algunos autores que sostienen que no es necesaria la existencia de una ley específica al respecto, pues como ya lo señale antes, la responsabilidad del Estado encuentra su fundamento en los principios del "Estado de Derecho", que surgen de nuestra Constitución Nacional, la que por otra parte, tiene operatividad por sí misma. Siendo así, podemos afirmar que no se requiere de alguna ley específica para que estos principios puedan ser aplicados, dado que la Constitución se encuentra por encima de la ley, siendo la ley suprema de la nación; claro esta, que la ausencia de una ley especial no puede impedir la vigencia de ella; es que la ley depende de la Constitución, pero no ésta de aquella.

Mi crítica a la tesis de Rafael Bielsa

No comparto la posición de Bielsa, ya que el hecho de que el Estado deba responder por los perjuicios que eventualmente ocasiona a los particulares es independiente de la existencia de una Ley formal. A mi juicio el Estado debe responder independientemente que haya o no Ley. Por lo demás, supeditar la responsabilidad del Estado a la circunstancia de que exista una ley emanada del Congreso es adherir a un criterio puramente positivista que no comparto y que repugna a la vigencia de la justicia y del Estado de Derecho.

Ahondando en el análisis, se debe destacar que es imprescindible destaca que no es necesario la EXISTENCIA DE UNA LEY ESPECÍFICA al respecto, pues como ya lo señalara, la responsabilidad del Estado encuentra su fundamento en los principios del "Estado de Derecho", que surgen de nuestra Constitución Nacional, la que, por otra parte, tiene operatividad por si misma. Siendo ello así, cabe afirmar que no se requiere ley alguna para que dichos principios puedan ser aplicados.

Así, la Constitución se encuentra por encima de la Ley y la ausencia de ésta no puede impedir la vigencia de aquélla. Es que la ley depende de la Constitución, pero no ésta de aquella.

Guido Tawil, ha sostenido al respecto que "en el hecho de exigir que para la procedencia de la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales exista una ley que admitía tal responsabilidad, habría tanta inconsecuencia como la hubo de antaño cuando también se pretendió la existencia de tal ley para responsabilizar al Estado por los hechos o actos de la administración pública o por sus actos legislativos…".

Así, también se ha dicho que: "…la responsabilidad del Estado por error judicial tiene fundamento, en un sentido general, en la concepción misma del Estado de Derecho, y en un sentido más específicamente constitucional, en la garantía de la igualdad frente a las cargas públicas…".

Como señalara precedentemente, la responsabilidad del estado es hija del ESTADO DE DERECHO.

Certeramente ha sido calificada de ULTIMA RATIO del Estado de Derecho. Fue dentro del maraco de esta estructura socio-política donde germinó la idea de que el Estado debía responder por sus conductas.

Me trae a la memoria las expresiones del destacado jurista chileno EDUARDO SOTO KLOS quien, en un profundo estudio sobre el tema, señaló que:

"quien dice Derecho, dice responsabilidad…no sólo aparece absurdo sino incluso irracional sostener que la Administración no RESPONDA por los DAÑOS que produzca su actividad, pues si es el Estado un SUJETO DE DERECHO no cabe predicar de él su irresponsabilidad".

Sepultado ya el dogma de la irresponsabilidad estatal en el cual la SOBERANÍA desempeño un papel capital, se impone hoy, de manera universal, la obligación del Estado de resarcir económicamente los daños causados a terceros por comportamientos comisitos u omisivos, materiales o jurídicos o ilegítimos.

Dados los estrechos límites de este trabajo no me detendré, en esta ocasión, a analizar las diversas etapas que fueron jalonando el camino hacia el reconocimiento pleno de la responsabilidad Estatal. Me remito pues, a valiosas páginas que se han escrito sobre el particular.

Interesa destacar aquí, en el ejercicio de sus funciones, el Estado puede ocasionar daños a los administrados; que esos daños pueden originarse tanto en comportamientos del órgano Ejecutivo, del órgano Legislativo y del órgano Judicial. Si bien la actuación administrativa, por sus particulares características –inmediatas, permanente, práctica- es que aquella que proporciona el catálogo más numero de hipótesis de conflicto con los derechos de los particulares, no por ello las restantes situaciones deben quedar fuera de la previsión normativa; tampoco debe constituir obstáculo el contenido político de la actividad legislativa y la presunción de verdad legal emergente de la cosa juzgada. El estado de Derecho no admite vacíos ni lagunas; en el los individuos deben estar protegidos contra todos los agravios que pueda inferirles el poder público. Es por ello que la seguridad jurídica ES EL FUNDAMENTO DE LA VINCULACIÓN DE LOS ENTES PUBLICOS al derecho y la razón de ser del poder de todo el Estado.

De ahí lo imperioso y conveniente, como señala Marienhoff, que el sistema de responsabilidad del Estado en todos sus aspectos sea expresamente considerado desde el punto de vista positivo. Sólo así la certeza y la seguridad jurídica aparecerán debidamente resguardas. (Tratado de derecho Administrativo, Tomo IV, pag. 692)

La responsabilidad del Estado –Juez o por sus actos judiciales, constituye un supuesto de excepción ya que, según destaca CASSAGNE, en toda comunidad jurídicamente organizada sus integrantes tienen el deber de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jusrisdicionales, lo cual lleva consigo la CARGA DE SOPORTAR LOS DAÑOS OCASIONADOS por una sentencia desfavorable.

Esta circunstancia le imprime, indudablemente, un matiz muy particular al contenido de esta especie de responsabilidad estatal.

Destaco este aspecto porque existen expositores que pretender extender los supuestos amparados bajo este rubro a los daños provocados, no sólo en los procesos penales, sino también en los procesos civiles y comerciales.

En este sentido, comparto la opinión de MARIENHOFF, quien señala que la "eventual responsabilidad del Estado en el fuero civil o comercial aparece muy atenuadas, pues en él el Estado actúa como tercero que dirime una contienda PATRIMONIAL entre las partes, siendo éstas quienes llevan el control del proceso a través del ejercicio de sus respectivas acciones y excepciones; en cambio en el fuero penal el control del proceso está a cargo del Estado y no del imputado".

Es evidente que en el ejercicio monopólico de la función jurisdiccional deben diferenciarse dos situaciones disímiles. Mientras en el proceso civil o comercial es un tercero a las partes en conflicto, en el ámbito penal, el Estado es un verdadero protagonista de la acción penal; aquí se enfrentan en todo su magnitud el superior derecho del individuo a su libertad, el cual no puede ser suspendido sino cuanto transgrediere las leyes y por otro lado, la garantía que el Estado le ofrece de preservarle la libertad en estos términos y aún, el derecho del Estado para privarlo de ella cuando concurran en su contra circunstancias previstas por la Ley. Empero, en este proceso de aplicación de la Ley a los casos particulares puede acontecer que, sin intención malévola del magistrado, se pronuncie una sentencia que cause perjuicio a una persona y que no sea más que la materialización del error en que ha incurrido el magistrado.

El ERROR JUDICIAL, en el ámbito penal, supone la equivocación sobre los hechos del caso y la consiguiente aplicación del derecho a hechos que no existen; puede producirse por deficiencias procesales, circunstancias fortuitas, coincidencias fatales, pruebas falsas o fraguadas, viciadas por el error, el odio o los perjuicios; por parcialidad o error de los peritos, etc.

LIMITADO EL ERROR JUDICIAL a dicho ámbito, queda todavía resolver la reparación debe ceñirse solamente a los condenados cuya inocencia es reconocida al revisarse la sentencia o, e cambio, debe extenderse también a aquellas personas que son detenidas y encarceladas preventivamente para facilitar la comprobación de los hechos y asegurar la acción punitiva del Estado, resultando posteriormente sobreseídas o absueltas al acreditarse su inocencia.

Quienes mantienen esta última posición, el concepto lato de error judicial resulta aquí, aplicable, sostienen doctrinariamente no hay muchas diferencias.

JUAN SEMON, en su obra "La reparación a las víctimas de errores judiciales", publicado en la Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, que "si hay errores judiciales por condena injusta, los hay también por prisión o detenciones injustas, las hay también por prisión o detenciones injustas".

Sin dejar de valorar esta posición que constituye, indudablemente, un instrumento de afianzamiento hacia la tesis que postula la responsabilidad por error judicial, entiendo compartiendo las enseñanzas de Marienhoff, que la protección jurídica debe limitarse al "condenado" erróneamente. Me afirmo en esta tesitura a partir de los argumentos que expone dicho jurista argentino:

• 1) La aplicación del principio que exige "vivir honestamente" y que excluye situaciones equívocas.

• 2) La necesidad de "administrar justicia" requiere adoptar determinadas medidas procesales, entre las cuales se encuentra la detención preventiva de una persona.

• 3) La conducta estatal solo aparece definitivamente expresada a través de la sentencia definitiva y firme dictada en el curso ordinario y normal de un proceso; mientras esa voluntad final no se haya expensado nada puede imputársele jurídicamente al Estado.

A estos argumentos AGREGO que si la detención preventiva se PROLONGA EXCESIVAMENTE, ello puede originarse por la lentitud de la tramitación procesal (motivada, a su vez, en la gran cantidad de causas, la escasez de juzgados, etc.); de acordarse reparaciones en estos supuestos, SE ESTARÍA ATACANDO EL EFECTO Y NO LA CAUSA GENERADORA DE ESOS EVENTUALES DAÑOS.

Por otra parte, asistimos a diario a la desmesurada y sensacionalista publicidad que, ciertos medios de difusión, brindan a hechos policiales de resonancia involucrando más allá de las constancias procesales a los detenidos preventivamente; frente a los perjuicios ocasionados a estos supuestos imputados entiendo que ellos están debidamente protegidos…."

Distinta es la situación del condenado erróneamente. En este caso, lamentablemente no hipotético, el sujeto pasivo del error judicial se vio privado del ejercicio de sus derechos; alejado de su familia; privado de su trabajo; humillado moralmente; atribuido psíquicamente sin descansar, por supuesto, el caso más trágico del inocente que pierde la vida en la "ruta de los mártires": el crimen del correo de Lyon; el caso Borrás, el error de Tresjuncos; el caso Dreyfus, el de Jesucristo, son algunos ejemplos que no agotan la enumeración.

Fundamentos de la responsabilidad por error judicial

Como sostenía Bielsa, si bien existe en la conciencia jurídica más rudimentaria el sentimiento de justicia que impone la reparación de los ERRORES JUDICIALES, no basta crear la obligación a cargo del Estado ya que la ley que se sancione debe fundarse en algún principio jurídico.

El principio es necesario, no solamente para el régimen de aplicación de la Ley y su interpretación, lo que ya es mucho, sino también para explicar jurídicamente la reparación.

En este sentido, varias teorías han sido ensayadas para justificar la responsabilidad estatal en esta materia; entre ellas las siguientes:

a) TEORÍA DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL: esta concepción de raigambre política se fundamenta en la doctrina rusoniana según la cual el individuo habría renunciado al derecho de hacerse justicia individualmente delegando, en consecuencia, tal facultad al Estado. Así, éste se convierte en garante de la VIDA, LA LIBERTAD, PATRIMONIO Y DEMAS DERECHOS DEL INDIVIDUO. En estos términos, la obligación del Estado de reparar los daños producidos por el error judicial sería la consecuencia del incumplimiento unilateral de su deber de garantizar los derechos individuales. Como sostiene Manuel María DIEZ, esta teoría esta hoy totalmente desacreditada ya que no se ha llegado a demostrar la existencia de aquel supuesto "contrato social" ni el consecuente incumplimiento que genera la obligación de reparar.

b) TEORÍA DE LA UTILIDAD PUBLICA O DE LA OBLIGACIÓN CUASICONTRACTUAL: de acuerdo a esta concepción-derivada del derecho privado- el particular tendría derecho a una reparación porque el Estado le ha ocasionado un daño al procurar para sí mismo una utilidad. Sin embargo, al castigar una acción punible, el Estado no percibe utilidad alguna sino que realiza uno de sus fines –administrar justicia- en beneficio de toda la comunidad.

c) TEORIA DE LA CULPA EXTRACONTRACTUAL O AQUILIANA: En este supuesto, la responsabilidad Estatal derivaría del hecho ilícito –delito o cuasidelito- cometido por un Magistrado; empero, esta concepción deja sin solución a todos aquellos casos en los cuales el error judicial no es imputable al juez ni a otro funcionario al haberse producido por caso fortuito, falso testimonio, dictámenes periciales inexactos, infracciones procesales, etc.

d) TEORIA DEL RIESGO PROFESIONAL: En esta teoría se prescinde de la culpa fundamentándose la reparación en el riesgo que supone el funcionamiento de la justicia. El error sería entonces un riesgo inherente a la actividad judicial; así como en el derecho laboral el empresario resarce el accidente sufrido por un operario, en el ámbito público el Estado debería reparar los "accidentes" de la justicia. Esta concepción ha sido objetada partiendo del hecho indiscutible de que el Estado no trata nunca de crear el riesgo; muy por el contrario, su finalidad consiste en evitarlo.

e) TEORÍA DE LA OBLIGACIÓN MORAL: desde esta perspectiva se entiende que la obligación de indemnizar no surge de ninguna norma jurídica. El Estado solamente tendría deberes morales hacia la comunidad, entre ellos, los deberes de policía, de asistencia social y de impartir justicia. El error de los jueces sería entonces una injusticia que haría nacer el deber de repararla. Sin embargo, del daño provocado por la administración de justicia nace una auténtica obligación la cual crea un derecho y una acción a favor de los afectados todo lo cual se desenvuelve, necesariamente, dentro del campo jurídico, sin perjuicio de las connotaciones morales que ello implica.

f) TEORIA DEL ACTO DE GRACIA O DE LA EQUIDAD: De acuerdo con este criterio, la indemnización de los errores judiciales no consiste en una obligación ni siquiera moral; sólo se traduce en un acto de gracia fundado en los principios de equidad. Sin embargo, la reparación no puede constituir "un acto de gracia" del Estado. Como señalara Rocco, aparte de la consideración de que la gracia se dirige al culpable injustamente condenado, mientras que la reparación se da al inocente injustamente condenado cuya inocencia posterior se reconoce, ésta como principio firme del derecho que la gracia no puede tener sino un efecto negativo, el de impedir la ejecución de una condena, mientras que la reparación tiene, en cambio, un efecto positivo cual es la indemnización del daño que la victima inocente haya sufrido por efecto del error judicial.

g) TEORÍA DE LA OBLIGACIÓN DE ASISTENCIA SOCIAL: La legislación italiana, basada en las enseñanzas de Rocco, se sustenta en esta teoría la cual sostiene que el fundamento de la reparación es la solidaridad humana; expresa dicho tratadista que como el Estado, movido por una necesidad obligatoria, reconocida por el mismo, interviene para atenuar las consecuencias de las gravas calamidades que pueden afectar a sus súbditos; desastres causados por las guerras, tempestades, inundaciones, etc., con mayor razón debe intervenir a favor de las victimas de los errores judiciales a las cuales un fatal y desgraciado concurso de circunstancias, no imputable a nadie, conduce a la miseria. Esta teoría no resulta satisfactoria por la imprecisión de sus límites y la ausencia de contenido jurídico; de aplicarse por extensión los argumentos de esta concepción, el Estado también debería reparar los perjuicios sufridos por un empresario que, debido a desaciertos económicos y financieros, terminara arruinado. Asimismo, la obligación de solidaridad o asistencia social para traducirse en obligación jurídica debe estar fundada en principios jurídicos y no meramente morales.

h) TEORÍA DE LA REPARACIÓN COMO RESTITUCIÓN: Esta noción es sostenida por Soto Kloss para fundamentar la responsabilidad del Estado, en general; si bien, a mi juicio, es insuficiente por sí sola, contiene ciertas afirmaciones que adquieren singular importancia en esta especie de responsabilidad. Se basa en el principio general de que nadie puede ser privado de lo suyo y que todo detrimento antijurídico debe ser reparado y restituida la posición de la víctima. Desde un enfoque esencialmente publicístico, desecha la ideas de culpa y dolo sobre las cuales, por tradición, se ha sentado la concepción la concepción civilista de la responsabilidad y apunta, en consecuencia, no al autor del daño sino significa un detrimento en la esfera jurídica personal del sujeto, constituyendo un menoscabo de lo "suyo" que debe ser corregido por la reparación estatal.

j) TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS DEL ESTADO DE DERECHO: Sin desconocer el valor que encierran algunas de las ideas ya expuestas, entiendo que, en nuestro país, el fundamento de la responsabilidad estatal, cualquiera de sus órdenes, reside en el complejo de principios que constituyen el Estado de Derecho. Ello significa que no reside en uno de los principios, sino en todos ellos, a saber:

• a) el "afianzamiento de la justicia" establecido como una meta en el Preámbulo de la Constitución Nacional.

b) el "derecho a la vida", consagrado en el artículo 4 de la Constitución Nacional.

c) la inviolabilidad de la propiedad privada.

d) la igualdad ante la ley.

e) las garantías de la libertad: por la cual nadie esta obligado a hacer lo que la Ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe.

f) el articulo 45 por el cual las declaraciones, derechos y garantías enumeradas en la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados.

g) La clara disposición constitucional de los artículos 39 y 106 de la Constitución Nacional.

El Estado es un sujeto de Derecho cuya actuación está regida por el Derecho Público, por principio. Es dentro de este marco, pues, que encuentra asidero la responsabilidad del Estado por errores judiciales.

Responsabilidad del Estado por error judicial en el proceso penal

La responsabilidad del Estado de indemnizar en caso de "condena por error judicial", tiene como fundamento constitucional, el Art. 17.11, que es aplicable a cualquier proceso judicial.

Los presupuestos para la procedencia de la indemnización por condena judicial errónea son los siguientes:

• a. Sentencia judicial condenatoria. Es decir, el proceso judicial debe concluir con el acto judicial debe concluir con el acto judicial de condena firme y no cualquier otro modo de conclusión del proceso.

• b. La sentencia judicial de condena debe ser calificad como errónea. La norma de calificación del carácter errónea de la sentencia solamente se halla determinada para el proceso penal, en el Art. 273 del Código Procesal, que expresa:

"Cuando a causa de la revisión del procedimiento, el condenado sea absuelto o se le imponga una pena menor, será indemnizado en razón del tiempo de privación de libertad o por el tiempo sufrido en exceso. El precepto regirá, analógicamente, para el caso en que la revisión tenga por objeto una medida". Es decir, el órgano competente para la calificación de la condena errónea es la Corte Suprema de Justicia, porque es el competente para entender del recurso de revisión. (Art. 483 CPP).

Sin embargo, el Código Procesal Penal, en contra del texto constitucional, ha establecido la responsabilidad directa del Estado de indemnizar sin la existencia de condena por error judicial.

El Art. 275, del C.P.P., dispone: "También corresponderá esta indemnización cuando la absolución o sobreseimiento definitivo se basen en la inocencia del imputado y este haya sufrido privación de libertad durante el procedimiento". En esto casos, no existe condena judicial ni puede existir la calificación de errónea.

La obligación directa del Estado de indemnizar sólo surge por "condena judicial errónea", conforme con el Art. 17.11, de la Constitución, por lo que el imputado que sufre daño por otros actos conclusivos del procedimiento debe requerir el pago de la indemnización al funcionario causante del daño.

Existen varios precedentes judiciales, en los que se ha condenado al Estado al pago de indemnizaciones, en procesos que concluyen con sobreseimiento definitivo e incluso, por simple denuncia formulada contra funcionarios que fueren objeto de investigación por supuesta participación en ilícitos cometidos en la entidad pública.

Ejemplo: 1) Expediente: "Juvencio Medina Medina c/ Banco Central del Paraguay s/ Indemnización de daños" con S.D. Nº 605, del 2/08/01, Juzgado Civil, 3º Turno Capital. 2) "Ramón Morales y Néstor Lezcano c/ Banco Central del Paraguay s/ Indemnización de daños".

En el caso de Juvencio Medina Medina, éste fue procesado en base a un informe del Directorio del Banco Central que lo involucró en evasión de divisas, que luego fue rectificado por el órgano emisor del informe; y en base a dicha rectificación obtuvo el sobreseimiento. Por consiguiente, la condena al Banco Central del Paraguay al pago de la indemnización no se justifica porque no existió "condena judicial errónea" y si el imputado sufrió algún daño, probado en el expediente, debe cargarse a los funcionarios emisores del informe erróneo, conforme con la disposición del Art. 106, de la Constitución.

La sentencia referida no se fundó en "condena judicial errónea", sino en daños soportados por el procesado en el pago de honorarios profesionales.

En el caso "Ramón Morales y Néstor Lezcano", estos fueron denunciados ante el Ministerio Público por el Banco Central del Paraguay, por intentar cobrar cheque con firma falsificada. La fiscalía inició la investigación, habiendo obtenido los imputados sobreseimientos por extinción de la acción por falta de sentencia en el plazo legal. En este caso, tampoco existió sentencia condenatoria errónea, por lo que la entidad pública no debe abonar indemnización alguna; y si los afectados han sufrido daños, el obligado al pago es el agente fiscal que no impulso el precoso.

Es más, el Agente Fiscal y las personas quienes han contribuido para la extinción, deben ser sometidas a investigación penal, conforme con la disposición del Art. 292, del Código Penal, por frustración a la persecución penal.

Antecedentes Normativos: Ubicación dentro de los diferentes ordenamientos jurídicos

Como señalara al comienzo, no es novedosa la preocupación por reparar los errores judiciales. Y que conforme las enseñanzas del ALBERTO RAMON REAL, en su obra "LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS JURISDICCIONALES EN LA PUBLICACIÓN TITULADA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO", pág. 105, año 1982 que:

Ya en 1786 el Código Penal dictado por el Duque Leopoldo de Toscaza creó una caja especial con las penas pecuniarias que se aplicasen en el reino para reparar los daños de los condenados injustamente.

En Francia, por su parte, existe una firme tradición de esfuerzos tendientes a reparar injusticias. El Edicto de Luis XVI del 8 de mayo de 1788 ya expresaba "hemos considerado que las precauciones que exige considerando que las precauciones que exige la seguridad pública obligaban algunas veces a nuestros Tribunales a orientarse por indicios falsos y los exponía a confundir los inocentes con los culpables…

Producida la revolución Francesa, la Convención decretó reparaciones especiales en casos particulares, como la que otorgó en 1793 a un ciudadano llamado BUSSET, detenido y procesado injustamente. El crimen de "correo de Lyon", por el cual fue ejecutado un inocente, determinó la modificación del artículo 447 del Código de Instrucción Criminal el cual se oponía a la revisión de la causa; las leyes sancionadas en 1876 y 1895 tuvieron su origen en sendos errores judiciales. La Ley de 1895 introdujo en aquel Código un capitulo titulado "de las demandas de revisión y de las indemnizaciones a las víctimas de errores judiciales".

Hacia finales del siglo XIX se generaliza la recepción normativa, ya sea en leyes especiales o bien en códigos, de la regla que prescribe la responsabilidad por error judicial. Suecia la consagró por leyes de 1886 y 1887; en este último año también la admite Noruega; Dinamarca en 1888; Austria en 1892; Bélgica en 1894; Hungría en 1896; Alemania en 1898 y 1904; Holanda y España en 1889; Italia en 1930 y E.E.U.U. en 1938. Últimamente, la Ley francesa del 5 de julio de 1972 introduce, con carácter general, el principio de la responsabilidad del Estado en materia judicial.

Nuestra Carta Magna consagra dentro de los derechos procesales –art. 17 num 11- una indemnización por el Estado al individuo que ha sido condenado en virtud de una sentencia errónea. Contempla también la responsabilidad del funcionario y del empleada pública en el art. 106 que establece: "Ningún funcionario o empleado público está exento de responsabilidad. En los casos de transgresiones, delitos o faltas que cometiesen en el desempeño de sus funciones, son personalmente responsables, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado, con derecho de éste a repetir el pago de lo que llegase a abonar en el concepto".

Además, la Constitución en el artículo 39 establece que toda persona a ser indemnizada justa y adecuadamente por los daños y perjuicios sufridos por el obrar de la autoridad legítima en ejercicio de sus funciones.

En la Argentina, en el ámbito provincial, algunas constituciones han consagrado, también de modo expreso, el derecho a la reparación en casos de condena penal de un inocente por error judicial. Así, la de la ciudad Autónoma de Buenos Aires de 1996; la del Chaco de 1957-1999;la de Formosa de 1991, etc.

La Constitución de Santa Cruz de 1994 admite el derecho a la reparación en los casos de detención mayor a sesenta días, siempre que a posteriori el involucrado fuese absuelto o sobreseído definitivamente.

En España, el artículo 411 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: "Los jueces y magistrados responderán civilmente por los daños y perjuicios que causaren cuando, en el desempeño de sus funciones, incurrieren en dolo o culpa".

En Italia se plantea un gran debate sobre las especies de culpa por las cuales debe responder el Juez. Antes de 1988 el afectado (sujeto activo) tenía una posibilidad de elegir, es decir, tenía la opción de demandar al Juez o al Estado, o ambos conjuntamente porque su responsabilidad era directa y concurrente, a partir del obrar culposo del Juez. Pero, con una nueva Ley se limita la acción del afectado, y éste solo tiene acción para exigir el resarcimiento de los daños sufridos al Estado; no lo queda ya una acción contra el Juez. Sin embargo, el Estado tiene la posibilidad de ejercer la acción de regreso y demandar al Juez.

La responsabilidad exclusiva del Estado es, básicamente la solución en el derecho francés y en el alemán pero también en Polonia, Austria, los países escandinavos, etc.

Los Pactos Internacionales

Como se sabe, la Constitución Nacional ubica a los pactos internacionales dentro de nuestro sistema normativo; son parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico y se encuentran ubicados en la pirámide jerárquica por debajo de la propia Constitución Nacional.

• a) La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), reconoce la responsabilidad estatal al señalar que: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial". (art. 10).

En otras palabras, esta Convención implica la aceptación en el ámbito nacional de la responsabilidad del Estado por error judicial en el fuero penal.

b) El pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas dispone: "Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido" (art. 14 num. 6º).

La evolución de la responsabilidad del Estado en el Paraguay

I. RESPONSABILIDAD FUNDADA EN EL CODIGO CIVIL: Hasta la promulgación de la ley 1506/35 que estableció el Estatuto del Funcionario Público, conforme señala Salvador Villagra Maffiodo: "La responsabilidad del Estado podría fundarse perfectamente en las disposiciones del Código Civil, que luego de prescribir el principio de la responsabilidad general por daños causados por culpa o negligencia, en su Art. 1.109, extiende en el Art. 1.112 el mismo régimen "a los hechos y las omisiones de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas" y en el Art. 1.113, a las personas que "por los daños que causaren los que están bajo su dependencia". Bajo este régimen extensivo quedaba comprendida sin duda alguna la responsabilidad de la Administración por actos ilícitos de sus agentes".

La responsabilidad estatal fundada en el Código Civil, se encuadra dentro de la responsabilidad subjetiva porque implica la necesidad de indagar sobre la existencia de la culpa del agente para responsabilizar al productor del acto dañoso.

La irresponsabilidad del Estado por ciertos actos de sus funcionarios, establecida en la Ley 1506/35

La Ley Nº 1.506 del 31 de octubre de 1935, en su Art. 32, eliminó la responsabilidad del Estado por los actos de sus funcionarios al disponer: "El Estado no es responsable por hechos o actos de los funcionarios que importen delitos o cuasidelitos".

Según el Prof. Villagra Maffiodo: "…el principio general adoptado por la Ley 1.506/35 era el de la irresponsabilidad del Estado, siguiendo sin duda el modelo de los países anglosajones que de su parte no debía durar mucho más, hasta 1946 en Estados Unidos y 1947 en Inglaterra.

RESPONSABILIDAD INDIRECTA EL ESTADO: Constitución de 1940, no instituyó la responsabilidad del Estado pero abrió la posibilidad de instituirla por ley, al disponer en su art. 31 que los funcionarios serán personalmente responsables por actos ilícitos "…sin perjuicio de la responsabilidad indirecta del Estado que podrá ser establecida en la Ley". Pero como no llegó a dictarse la ley que la estableciera, siguió, vigente el régimen general de la irresponsabilidad del Estado de la ley 1.506/35.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: Según Villagra Maffiodo, la Constitución de 1967 "dio el paso decisivo estableciendo en el texto del art. 41, luego de prescribir la responsabilidad personal de los agentes públicos sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, que será reglamentada". No se ha dictado la ley reglamentaria, pero debe considerarse vigente la responsabilidad del Estado, como garantía constitucional para la protección de las personas y de sus derechos, en virtud de la disposición del art. 80 que dice: "LA FALTA DE LEY REGLAMENTARIA NO PODRÁ SER INVOCADA PARA NEGAR NI MENOSCABAR NINGUN DERECHO O GARANTÍA".

La disposición de referencia, establece claramente la responsabilidad directa del funcionario, por lo que la responsabilidad del Estado necesariamente debe ser subsidiaria, la que debió ser reglamentada.

La responsabilidad directa del Estado, fue establecida en el Art. 53 de la Constitución de 1967, que dice: "Los paraguayos y los extranjeros tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado o los Municipios por los daños y perjuicios de que hayan sido objeto por parte de la autoridad legítima en el ejercicio de sus funciones". Esta disposición consagra la responsabilidad directa del Estado por los actos legítimos de la autoridad, pues en caso de ilícitos atribuidos a los funcionarios responden estos últimos, conforme con la disposición del Art. 41 de la referida Constitución.

Responsabilidad del Estado en el Derecho vigente

En el orden jurídico nacional vigente, se puede sostener que la responsabilidad del Estado en forma directa surgen en los supuestos de: 1) daños causados por actos legítimos de la autoridad; 2) por error judicial; 3) la responsabilidad subsidiaria o indirecta por las irregularidades cometidas por sus funcionarios, en caso de insolvencia de estos. Las responsabilidades referidas se hallan expresamente consagradas en la Constitución Nacional de 1.992.

RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL ESTADO

Existe la obligación directa un sujeto asume la obligación de reparar el daño por un acto propio. En el caso del Estado, la obligación directa surge por la realización de: 1) daño causado por acto legítimo; 2) por daño causado por actividades riesgosas, en que el orden jurídico impone el deber de indemnizar y; 3) en caso de condena por error judicial.

La responsabilidad directa del Estado por las actividades legítimas tiene como base constitucional el Art. 39, y en el caso de condena por error judicial, el art. 17.11

La responsabilidad directa del Estado, ocurriría cuando la causación del daño se halla autorizada expresa o tácitamente por la normativa, legal o reglamentaria, hipótesis en la que el órgano o funcionario causa daño en el ejercicio regular de sus funciones. Esta circunstancia ocurre en los supuestos siguientes:

• a) Expropiación de los bienes pertenecientes a particulares. El acto expropiatorio se halla permitido por la propia Constitución, con la obligación de una justa y previa indemnización. (Art. 109 CN).

• b) Daño de Guerra: El acto declaratorio de guerra conlleva implícitamente la autorización de dañar los bienes de las personas. En este sentido, en opinión del Prof. Miguel Ángel Pangrazio, sin el transcurso de una conflagración bélica se ordenará la demolición de un edificio por cuestiones estratégicas, no se puede responsabilizar por dicho acto al Comandante que ordenó dicha demolición, sino al Estado. Sin embargo, la doctrina administrativa no se muestra favorable a la admisión de la responsabilidad Estatal por el uso de los poderes de guerra.

• c) Daño causado durante el Estado de Emergencia. En los casos de desastre o calamidad pública, el Congreso Nacional tiene la competencia de declarar, por ley, el estado de emergencia (Art. 202 num. 13 C.N.). Esta ley otorga una facultad implícita a la Administración Pública, consistente en la posibilidad de causar daños a los administrados con la finalidad de evitar la situación de emergencia, tales como derrumbe de edificios para evitar la propagación de incendios, sacrificios de animales para evitar la propagación de una epidemia, entre otros. En estos casos, los daños causados por aplicación de la ley, deben ser asumidos directamente por el Estado.

Esta responsabilidad directa del Estado, coincide con el concepto de deber jurídico, señalado por Kelsen, porque en estos casos la obligación de reparar los daños surge de la propia normativa jurídica y no por actos ilícitos de los funcionarios.

• c. Daños causados por cosas utilizadas por el Estado, cuando la misma no tenga como supuesto fáctico la conducta irregular de sus funcionarios.

• d. Indemnización en condena por error judicial. Esta obligación directa del Estado se halla establecida en el Art. 17 inc. 11 de la Constitución Nacional. Esta obligación tiene como base constitucional la "condena por error judicial" y no por daños que pudieran surgir por actos procesales como sobreseimiento o prisión preventiva.

• e. Daños causados por actividad riesgosa. El otro supuesto de responsabilidad directa del Estado se configura por sus actividades riesgosas o por hechos causantes del daño sin la intervención volitiva de sus funcionarios. El autor colombiano JAVIER TAMAYO JARAMILLO, en base a la jurisprudencia del Consejo de Estado de Colombia, ha señalado que las actividades consideradas riesgosas son: amas oficiales, transporte de vehículos, explosivos y redes de energía eléctrica.

La actividad riesgosa como criterio de imputación de responsabilidad directa del Estado o empresa pública, FUE APLICADO POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PARAGUAYA, en el caso: "CRISTOBAL RODRIGUEZ SANTACRUZ Y OTRA c/ ANDE s/ INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS" (Acuerdo y Sentencia N º 349 del 27 de junio del 2001). En el caso de referencia, el hecho consistió en que una menor muere electrocutada a raíz del contacto con la alambrada electrificada de una instalación abastecedora de electricidad de la ANDE, y los padres reclaman indemnización al ente público. La Corte Suprema al confirmar el fallo de segunda instancia expreso: "En el presente caso, atendiendo al modo como ha ocurrido el fallecimiento, por transmisión de electricidad del tensor desprendido de la ANDE, al producir contacto, a su vez, con la alambrada, estamos ante un típico caso de responsabilidad desprovista del factor subjetivo o voluntario del agente causante del daño; pues, la idea de la culpa para este caso particular, se tornará insuficiente para encontrar en ella el fundamento del deber de resarcir, así, el Código Civil paraguayo ha incorporado específicamente del dueño o guardián de la cosa inanimada y la causa de exoneración de la misma, demostrando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, con la observación muy importante que en ambos casos la exoneración de responsabilidad puede ser parcial o totalmente, según la circunstancia particular del litigio. En estos autos, con claridad no se ha demostrado ninguno de los supuestos de exoneración de responsabilidad; en consecuencia, es aplicable la norma del Art. 1847, del Código Civil paraguayo que dispone: "el dueño o guardían de una cosa inanimada responde del daño causado por ella o con ella, si no prueba que de su parte no hubo culpa, pero cuando el daño se produce por vicio o riesgo inherente a la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder. El objeto del negocio jurídico de la ANDE, constituye la provisión de servicios mediante suministro de fluido eléctrico, el cual, constituye una actividad esencialmente riesgosa; en consecuencia, es deber de la entidad proveedora tener el perfecto control de sus instalaciones y redes al considerarse a la referida actividad como peligrosa; por lo que entiendo, que la responsabilidad en el presente caso en criterios objetivos, por lo que el grado de culpabilidad de las partes jurídicas del hecho dañino, razón por la cual llegó a igual conclusión que el Tribunal de Apelación, tercera Sala, y considero que deberá confirmarse el fallo recurrido, en todos sus puntos, teniendo en cuenta el monto que deberá abonar la parte demandada a la actora, fijado en la suma de Gs. 190.000.000, con expresa imposición de costas a la perdidosa". (Voto del Ministro Bonifacio Ríos Avalos, con la adhesión del Ministro Enrique Sosa Elizeche).

En el caso de referencia, se ha reclamado indemnización por el daño causado por una cosa utilizada por el Estado y en la que, en principio, no existió acción u omisión de sus funcionarios, porque al parecer la rotura del tensor eléctrico se debió al desgaste. En esta hipótesis, es correcta la atribución de la responsabilidad directa del Estado debe investigar si existió o no omisión del deber de control del funcionario encargado del tendido eléctrico, pues si el funcionario tenía posibilidad de conocer la rotura y ordenar la reparación correspondiente, debe responder por su conducta omisiva y en tal caso, la ANDE puede repetir lo pagado contra su funcionario negligente.

Responsabilidad indirecta o por actos ilegítimos de sus funcionarios

Es cuando el Estado asume la obligación de indemnizar por los daños causados por las actividades irregulares de sus funcionarios por insolvencia de éste último.

La responsabilidad indirecta del Estado surge cuando el funcionario en el ejercicio del cargo incurre en una acción u omisión irregular productora de daño y una vez verificada su insolvencia en el proceso judicial respectivo, el Estado en forma subsidiaria asume la obligación de reparar el daño causado y con derecho de repetición contra el funcionario (art. 106 C.N.).

Es decir, para tomar operante la responsabilidad del Estado por actos irregulares de sus funcionarios prodcuctora de daños a los administrados deben concurrir los presupuestos siguientes:

• a. Acto u omisión del funcionario. Es decir, debe existir una conducta comitiva u omisiva del funcionario en el ejercicio de sus deberes funcionariales causantes de daños resarcibles.

Es decir, debe existir una conducta ilegal del funcionario que pueden tener la entidad de delito o faltas administrativas, por la que el funcionario, por expresa disposición del Art. 106 C.N. debe responder en forma directa.

• b. El acto productor del daño originado en las transgresiones, delitos o faltas, deben haberse cometido en el ejercicio de las funciones públicas por parte del funcionario.

• c. En el juicio promovido por cobro de indemnización contra el funcionario público causante del daño, éste sea declarado insolvente. Esto es lo que la doctrina administrativa denomina previa exclusión de los bienes del funcionario.

La necesidad de la previa verificación de la insolvencia del funcionario decretado por el órgano judicial pertinente, no impide que el particular damnificado promueva la demanda conjuntamente contra el agente y la Administración, para evitar un doble proceso o la exposición de excepciones por la parte que no fue enjuiciada.

Aún en la hipótesis, de la demanda conjunta que tiene una finalidad procesal evidente, la obligación de reparar por parte del Estado sólo se opera cuando el funcionario fue declarado insolvente para responder pecuniariamente por su conducta funcional productora del daño.

En la hipótesis de que el Estado haya reparado el daño causado por sus funcionarios insolventes tiene el derecho de promover la correspondiente repetición de lo pagado.

Por consiguiente, si no concurren los presupuestos señalados, el Estado debe asumir la obligación subsidiaria de la reparación de los daños causados por las irregularidades de los funcionarios.

El autor Salvador Villagra Maffiodo, ha planteado si el funcionario debe asumir la obligación de reparar ante un acto administrativo irregular de reparar ante un acto administrativo irregular que fuera anulado por una decisión judicial y sostiene que: "No cabría imputar responsabilidad ni a la Autoridad Administrativa por el solo hecho de la revocación judicial, entre otras razones porque de ser así se trabaría gravemente la acción de los agentes de la Administración por el temor de incurrir en sanciones inesperadas. Sanción normal para estos casos es la condenación en costas a la Administración en el respectivo juicio…".

En la hipótesis planteada, al ser anulado un acto administrativo resulta evidente que el mismo es un acto irregular del funcionario emisor, por lo que en caso de causar un daño debe indemnizar por exigencia el Art. 106 C.N., y el Estado debe responder en forma subsidiaria, en caso de insolvencia del emisor.

La solución planteada de imponer las costas del juicio a la Administración Pública por la irregularidad del funcionario no es compatible con la normativa costitucional citada, porque la condena en costa es consecuencia del acto administrativo irregular del funcionario.

En la revocación judicial de un acto irregular, la condenación en costas debe ser impuesta al funcionario emisor del acto irregular y no a la Administración Pública, habida cuenta que el contribuyente no tiene porque asumir la responsabilidad por los actos irregulares del funcionario. Hace asumir al Estado las costas del juicio es consagrar una injusta carga para el contribuyente.

En los precedentes judiciales, se percibe una inclinación a responsabilizar en forma directa al Estado por las actividades irregulares de lo funcionarios, cargando a los contribuyentes con las costas del juicio, el pago de los salarios caídos e indemnización por destitución, en los casos de anulación de los actos administrativos vinculados a la terminación de la relación jurídica con los funcionarios.

En el precedente, dictado en el caso:

"SOLPAR, Derivados del Petróleo S.A. c/ Res. C.T. Nº 1/99 del 14 de enero de 1999, dictado por el Consejo de Tributación, por S.D. Nº 70 de fecha 21 de marzo del 2001". La Corte Suprema de Justicia, impuso las costas al Estado por mal desempeño de sus funcionarios. La base de la decisión de la Corte Suprema fue que: "…los auditores tributarios realizaron su labor al margen del procedimiento estatuido en la Ley 125/91 para que estos casos, sacando conclusiones que no tenían sustento en la realidad fáctica del estado contable de la compañía auditada. En la presente litis ha quedado claramente demostrado la manera impropia que en que han procedido los auditores tributarios, respaldados por la Subsecretaría de Estado de Tributación, lo cual me lleva a concluir que n se dan en la presente litis, razones valederas para disponer que las costas se impongan en el orden causado, ya que ninguna de las circunstancias expuestas por la doctrina y la jurisprudencia para hacerlo así, se dan en este caso. En consecuencia, en mi opinión en el punto tercero de la parte resolutiva del Acuerdo y Sentencia Nº 123 de fecha 27 de julio del año 2000, que impuso las costas en el orden causado, debe ser revocado con costas, en el sentido de que la costas en la instancia inferior deben ser impuestas a la parte perdidosa".

En la resolución referida, conforme con la normativa constitucional del art. 106, las costas se debieron haberse impuesto a los funcionarios que actuaron de manera irregular, que en el caso resultaron ser los auditores tributarios, el Subsecretario del Estado de Tributación; porque la referida normativa constitucional disponer que los funcionarios públicos son responsables personalmente de las transgresiones en que incurran en el ejercicio de sus funciones; y por otra parte, hacer pagar al Estado las costas es cargar al contribuyente por las actuaciones irregulares de los funcionarios.

La imposición de costas del juicio o indemnizaciones en forma directa al Estado por los actos irregulares de los funcionarios es consagrar la impunidad de los mismos y hacer soportar a los contribuyentes la carga económica para las irregularidades ajenas. En este sentido, el autor Rafael Bielsa, ha expresado: "…Si se hace responsable al Estado y no a los funcionarios culpables, éstos seguirán gozando de la impunidad de su actos irregulares, y el Estado, es decir, el tesoro público, cargará con las consecuencias de esos hechos. Con hacer responsable al Estado, lo que resulta es una incidencia injusta de esa responsabilidad en los administrados o contribuyentes, pues toda indemnización que el Estado paga, se resuelve en una carga para los contribuyentes honestos o no culpables de las faltas de los funcionarios". (Estudios de Derecho Administrativo, pág. 309/310).

El Tribunal de Cuentas –Primera Sala-, en cambio, en una decisión resolvió imponer el pago de las costas y los salarios caídos a los funcionarios emisores de la resolución anulada por vía contenciosa administrativa. En el caso "RIGOBERTO ZARZA c/ Resoluciones Nº 83 y Nº 84 de fecha 25 de junio de 1998, dictadas por el Tribunal Superior de Justicia Electoral", en el Acuerdo y Sentencia Nº 91 de fecha 8 de junio de 2000, el citado órgano jurisdiccional expresó: "Teniendo en cuenta que según informe obrante a fs. 58 de autos, el actor fue repuesto como funcionario de la Justicia Electoral en fecha 1 de junio de 1999 y habiendo transcurrido entre su cesantía y la reposición en su cargo más de un añó corresponde por razones de equidad concederle un año de salarios caídos. En cuanto a las costas y al pago de las indemnizaciones que se resuelven, soy de parecer que, en cumplimiento de lo que manda el Art. 106 de la Constitución Nacional de la República del Paraguay, las costas y las indemnizaciones, deben ser soportadas en primer termino por el o los funcionarios públicos de la Justicia Electoral que fueren responsables del dictamiento de la resolución revocada y que diera origen al pago de los salarios caídos y de las costas del juicio. Tal responsabilidad individualizada correctamente, deberá ser realizada por la Justicia Electoral por medio del sumario administrativo previo, con la observancia estricta de todos los derechos constitucionales procesales de los afectados por dicho procedimiento administrativo".

La decisión del Tribunal de Cuentas –Primera Sala, de imponer el pago de las costas y los salarios caídos a los funcionarios públicos emisores de la resolución anulada se halla ajustada a la disposición constitucional establecida en el Art. 106, pero la obligación del sumario administrativo previo para la efectividad de dicha responsabilidad no es correcta, por las razones siguientes: 1) el sumario administrativo es para imponer sanciones administrativas a los funcionarios, mientras la condena en costas y pago de salarios caídos son sanciones jurisdiccionales, 2) El órgano jurisdiccional ha declarado la ILEGALIDAD de la resolución impugnada que al pasar a la autoridad de cosa juzgada no puede ser enervada en un sumario administrativo, 3) Los requisitos para imponer la obligación pecuniaria de los funcionarios fueron acreditados en el proceso contencioso administrativo, tales como:

• a) la individualización de los funcionarios emisores del acto surge de la simple lectura de la resolución impugnada en la que consta las firmas de las autoridades emisoras.

• b) La resolución fue dictada en el desempeño de las funciones administrativas.

• c) El derecho a la defensa fue ejercido en el juicio contencioso administrativo porque en la misma se controvierte la legalidad de la resolución y la autoridad administrativa defiende en dicho juicio la legalidad de su resolución, por lo que no existe, en esta hipótesis, violación del derecho a la defensa del titular del órgano activo emisor de una resolución que ya fue declarada ilegal y en consecuencia anulada.

Por las razones apuntadas, la exigencia de un sumario administrativo previo para la actividad del pago de las costas y salarios caídos contra el funcionario emisor de un acto administrativo anulado en sede judicial no se justifica.

PRESUPUESTOS PARA QUE LA RESPONSABILIDAD QUEDE CONFIGURADA

El deber de reparar exige la concurrencia de los siguientes presupuestos: la existencia del daño cierto a intereses jurídicos patrimoniales o espirituales, su imputabilidad al órgano judicial y una relación de causalidad adecuada al factum y el menoscabo. Como se ve, no existen diferencias mayores con los requeridos por la doctrina moderna en el derecho privado.

El daño o perjuicio ocasionado es uno de los elementos esenciales de la responsabilidad; para hacerla efectiva es necesario que aquél sea cierto, valuable en dinero; también puede ser futuro, pero de inevitable producción. Además, el hecho que ocasiono el perjuicio no tiene que haber contribuido el damnificado mediante su acción u omisión (dolosa o culposa), quien, asimismo, tiene la carga de agotar los recursos e instancias posibles dentro de cada legislación.

El daño estará presente conforme lo establece el artículo 1835 del Código Civil, siempre que se cause a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades o en las cosas de su dominio o posesión.

La extensión del resarcimiento, conforme a derecho, podrá abarcar –según los casos- el daño material y el moral. El segundo párrafo del artículo 1835 presupone el resarcimiento debe incluir a toda lesión material o moral causada por el acto ilícito. Al margen quedan así los problemas que puede presentarse respecto de su cuantificación, porque el QUANTUM queda librado al prudente arbitrio del sentenciante, de acuerdo con la magnitud del perjuicio sufrido y las circunstancias que rodean al caso, conforme a las facultades conferidas al legislador.

En idéntico sentido el artículo 1855 del Código Civil establece "para apreciar la culpa o el dolo del responsable del daño, así como para la liquidación de éste, se aplicarán, en cuanto sean pertinentes, las normas de éste Código sobre incumplimiento de las obligaciones provenientes de los actos jurídicos". Continúa diciendo el artículo 1856 que "El obligado a indemnizar el daño que le sea imputable resarcirá todas las consecuencias inmediatas, y las mediatas posibles, o las normales según el curso natural y ordinario de las cosas, pero no las causales, salvo que éstas deriven de un delito y debieran resultar según las miras que el agente tuvo al ejecutar el hecho".

Asimismo, deberá acreditarse una relación de causalidad directa e inmediata entre el hecho y el perjuicio, según el curso natural de las cosas, de suerte tal que el segundo sea consecuencia exclusiva del primero. Este recaudo es insoslayable, pese al reconocimiento del carácter objetivo de la responsabilidad estatal.

Queda claro que los presupuestos para que se dé la responsabilidad en cuestión son los mismos que se requieren para responsabilizar al Estado por su actuación administrativa o legislativa. Es que, la responsabilidad del Estado se funda en los principios del Estado de Derecho, que son los que surgen implícita o explícitamente de la Constitución Nacional.

La cuestión de los daños

Todo aquel que ha sufrido un daño o un perjuicio en virtud de una resolución dictada en el marco de un proceso viciado por error judicial puede demandar al juzgador por su acto; en la acción resarcitoria debe incluir todo el daño que efectivamente ha sufrido; en otras palabras, se debe tener en cuenta el daño patrimonial, el cual comprende al daño emergente y al lucro cesante y además al daño moral. Sintetizando podemos decir cuanto sigue:

• a) DAÑO EMERGENTE: (damnun emergens) Es aquel que efectivamente sufre el individuo por causa del acto u omisión que correspondía al Juzgador. La circunstancia de que exista una defensa gratuita a su disposición no obsta a la procedencia del rubro, ni su decisión de utilizar abogado particular rompe el nexo causal entre el hecho y el daño.

• b) LUCRO CESANTE: Aquel que la persona ha dejado de percibir, o ganancia de al que se ve privada, por causa del proceder del magistrado. Son las ganancias dejadas de percibir, las rentas o los beneficios que no llegaron por causas que originan responsabilidad.

• c) DAÑO MORAL: Es el desmedro sufrido en los bienes extramatrimoniales, que cuentan con protección jurídica. Es que el que incide sobre la consideración, el honor o los efectos de una persona (v.gr. la difamación y la calumnia). Se sostiene que cuando los errores judiciales les afectan la libertad y el honor, la reparación se justifica más aún que cuando solamente afectan al patrocinio.

En el área penal se entiende a aquel sufrido durante los meses de prisión en la institución a la cual fue confinada la persona, es decir, de los antecedentes de cada caso surge el daño moral que le habría causado la detención y el sometimiento al trámite del proceso penal, con el consiguiente descrédito y desprestigio público que trajeron aparejados, en la vida de ese individuo.

En el fuero civil es aquel sufrido en su espíritu como consecuencia de una sentencia dictada en este fuero, la cual afecta su honor y reputación, ocasionando un menoscabo en la armonía de su vida.

La doctrina coincide en afirmar la INDEMNIZACIÓN DEL RUBRO en cuanto se haya sufrido lesión a las afecciones legítimas, la tranquilidad, la integridad física y el equilibrio psíquico, como bienes connaturales de la dignidad espiritual del ser humano.

La indemnización por daño moral debe imperiosamente tener en cuenta su naturaleza resarcitoria, tendiente a procurar a la víctima satisfacciones sustitutivas de los sinsabores, sufrimientos, incertidumbres vividas, dificultades de la convivencia en el penal, la conmoción del ánimo como causa de la injusticia, la privación de la libertad y la soledad que vivió el detenido, como consecuencia del alejamiento físico de la familia.

El resarcimiento por daño moral no tiene por que guardar proporción con el de los daños materiales (jurisprudencia argentina).

En lo referente al daño moral, la orientación más moderna tanto en nuestro país como en el derecho público extranjero, es aquella que acepta dentro de los rubros a indemnizar no solo el daño material, sino también el denominado daño moral, metafísicamente definido, por alguna doctrina civilista, como el "precio del dolor".

Presupuestos de la responsabilidad del Estado

Los presupuestos de la responsabilidad del Estado son diferentes, a los efectos de determinar su responsabilidad directa e indirecta.

Para la concurrencia de la obligación directa, se requiere la concurrencia de los presupuestos de: 1) acto legítimo del Estado, 2) la existencia del deber legal de reparar; y 3) la existencia del daño resarcible.

Para que exista la obligación subsidiaria, es decir por los actos irregulares de los funcionarios insolventes, en primer lugar, debe determinarse la responsabilidad del funcionario en el daño ocurrido y el segundo lugar, determinar su insolvencia.

Para determinar la responsabilidad del funcionario deben concurrir los elementos siguientes:

• a. ACCION COMISIVA U OMISIVA. La acción provocadora del año puede ser comitiva, en el caso de que se trate de un acto positivo, del funcionario; o una omisión, en la cual el funcionario deja de realizar un deber legal.

• b. LESION RESARCIBLE O EL DAÑO. El segundo presupuesto de la obligación de reparar es la ocurrencia del daño, que puede ser material o moral, que debe ser demostrado por la víctima, no pudiendo ser un daño hipotético o conjetural.

El daño es la consecuencia del acto que causa una disminución al patrimonio de la víctima o una afectación de su bienestar psíquico o moral no apreciable económicamente. El daño, entonces, podrá ser económico o moral, pudiendo el acto causar los dos, generando la obligación del agente de responder patrimonialmente por ambos.

El daño material se integra con los daños emergentes y el lucro cesante. Lo primero se configura con la efectiva disminución del patrimonio de la víctima y el segundo, sería lo que se dejo de ganar a causa del daño sufrido.

El daño moral no tiene como consecuencia la disminución del patrimonio de la persona. Esta representación por el daño causado a la vida íntima de la persona, a la FAMA PROFESIONAL O FAMILIAR, a la honra, causando dolor y acarreando una lesión a la estima que la persona goza en la comunidad.

• c. NEXO DE CAUSALIDAD. El tercer elemento es el NEXO de causalidad entre el ato y el daño. Si no existe este nexo no se configura la responsabilidad patrimonial, sea privada o estatal, esto es, si el acto practicada por el agente no fue el causante del daño sufrido, no puede prosperar el pedido de reparación del daño.

El nexo causal es un elemento objetivo, que vincula el acto practicado por el agente al daño. Si este nexo no fue probado no se puede hablar de responsabilidad, pues el hecho imputado a una persona no provocó el daño alegado.

ORGANO COMPETENTE PARA ENTENDER EN LA ACCIÓN Y SU TRAMITACIÓN

Se trata de una acción autónoma por reparación de daños, y el acceso a un órgano judicial es el modo de hacer valer ese derecho, sin dicho acceso la responsabilidad del Poder Judicial sería prácticamente una mera ilusión, una UTOPIA. Sin embargo, esta acción no podrá intentarse con gran éxito mientras permanezca abierta la causa en la cual se originó el error judicial.

Así, el tema de la competencia para entender en la causa ha sido objeto de arduos debates doctrinarios, los cuales han llegado a soluciones dispares.

En primer lugar, tratándose de la revisión de un proceso, corresponde entender de manera única y exclusiva a la Corte Suprema de Justicia, la cual como instancia originaria. Otros, entienden que en estos casos por tratarse de acciones con fines resarcitorios deben entender los jueces de turno de primera instancia del fuero civil.

Pero, otros expertos afirman que si la pretensión por daños se dirige contra el Estado, resultarán competentes para entender en el proceso los tribunales en los contenciosos administrativos de la República, porque lo que habrá de enjuiciarse es el resultado de la actuación de uno de sus órganos. Como ha sido sostenido en más de una oportunidad, no ha de olvidarse que la competencia del tribunal en lo contencioso administrativo comprende, en principio, los supuestos donde se demanda al Estado cuando éste desarrolla su actividad singular, es decir actúa en la esfera del Derecho Público, que es lo que ocurre cuando se responsabiliza al Estado por sus actos judiciales y legislativos.

El Estado sólo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues, el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error.

Por su parte, los jueces Fayt, Belluscio y Petrachi destacaron que resultaba incuestionable que el Estado –en principio-es responsable del perjuicio ocasionado a quien, imputado de un delito, sufre efectivamente prisión preventiva y luego resulta absuelto en virtud de su inocencia.

Señala Pucheta Ortega en su obra "Responsabilidad del Estado por acto jurisdiccional", exposición en el Congreso Internacional de Derecho Administrativo, en Montevideo en el año 1984, que "…la acción debe dirigirse contra el juez y contra el Estado, que tiene una responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia del magistrado. Nuestro Código Civil sostiene lo mismo al establecer en el artículo 1845, la responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos en forma directa y personal, por los actos ilícitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, y en el in fine del artículo se lee que el estado deberá responder subsidiariamente por ellos en caso de insolvencia de éstos…".

Ante lo expuesto, decimos que la víctima de un daño originado por un hecho del Estado o en un acto administrativo o en una omisión, tiene frente a sí, en la mayoría de las hipótesis, al funcionario actuante y al Estado, que equivale a decir al dependiente o agente y al principal o comitente. Se le acuerdan dos acciones: contra el Estado por tratarse de su "obrar" o "su omisión" (como persona jurídica que actúa a través de sus agentes que integran el "órgano" de gestión), y contra el funcionario por ser la persona física actuante, siempre que se pruebe la "irregularidad" de su actuación. Es menester resaltar que en la acción por responsabilidad civil de los magistrados cuando se trate de tribunales colegiados, sus integrantes serán solidariamente responsables.

No se debe olvidar, que de poco sirve para la víctima la declaración de culpabilidad o el reconocimiento de la responsabilidad estatal, si éste no trae aparejada consigo una reparación que la ponga en una situación similar a la que tenía con anterioridad al hecho u omisión que produjo el daño. En igual sentido se pronunció la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la ciudad de Buenos Aires: "La indemnización no se mide por la culpa sino por el daño producido.

El trámite ha sido también fuente de debates en doctrina, algunas legislaciones han optado así por darle el trámite del juicio sumario, y otras, entre ellas la nuestra, ha considerado razonable, por el contrario, dar a la acción el trámite del juicio ordinario. Compartimos este criterio dado la gravedad de la cuestión, que amerita un estudio pormenorizado de todas las pruebas presentadas.