Delitos contra la humanidad (página 3)

A) PROHIBICIÓN DE LA TORTURA EN LA LEGISLACIÓN INTERNA

El Estado peruano ratificó la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el 7 de julio de 1988.

Tanto en la Constitución de 1979, como en la actual Constitución Política de 1993, se reconoce el derecho a la integridad personal y se establece la prohibición absoluta de todo acto de tortura o trato inhumano o degradante. De esta forma, el artículo 2, inciso 1) establece que toda persona tiene derecho a " la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar (…)". Asimismo, el inciso 24, literal h) del mismo artículo señala que: "Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes (…). Carecen de valor las declaraciones obtenidas por violencia. Quien las emplea incurre en responsabilidad".

En cumplimiento de sus obligaciones internacionales, el Estado peruano incorporó la tortura como delito autónomo en el Código Penal mediante Ley Nº 26926, del 21 de febrero de 1998.

La mencionada ley introduce el Título XVI-A denominado "Delitos contra la Humanidad", que regula en el capítulo III el delito de tortura (arts. 321 y 322) y la define en el artículo 321 de manera similar a lo estipulado en la Convención contra la Tortura: "El funcionario o servidor público o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquél que inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica con el ánimo de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesión grave y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte años, ni menor de seis ni mayor de doce años"

Además de lo estipulado en el Código Penal, existen referencias explicitas en la legislación penal interna en cuanto a la prohibición de la tortura, tales como el artículo III del Título

Preliminar el Código de Ejecución Penal 2y el artículo 4 del Código de Niños y Adolescentes. Asimismo, existen instrumentos complementarios a la investigación del delito de tortura, tales como el "Protocolo de Reconocimiento Médico Legal para la Detección de Lesiones o Muerte Resultantes de Tortura" aprobado en noviembre de 1998, y el "Acta de Información de Derechos del Detenido" aprobado en octubre de 2003.

Cabe señalar que pese a la obligación internacional de prohibir y sancionar la tortura, contenida no solo en la Convención Contra la Tortura sino en otros tratados en materia de Derechos Humanos de los cuales el Estado peruano es parte, es recién en 1998 que se proscribe el delito de tortura en la legislación penal nacional, es decir, diez años después de la entrada en vigencia de la Convención. Antes de la promulgación de esta norma, los hechos de tortura eran calificados por la administración de justicia como lesiones o abuso de autoridad, desvirtuando de esta manera la gravedad y la naturaleza específica de esta práctica.

B) LA PRÁCTICA DE LA TORTURA

Sobre la práctica de la tortura cometida durante el período de conflicto armado interno que atravesó el Perú (1980-2000), la Comisión de la Verdad y Reconciliación, constituida con el mandato de investigar graves hechos de violencia, estableció que esta "constituyó un crimen de lesa humanidad y que durante el periodo de 1983 a 1997 ha existido por parte de los agentes del estado una práctica sistemática y generalizada de la tortura".

"La ejecución penal y las medidas privativas de libertad de los procesados están exentas de tortura o trato inhumano o humillante y de cualquier otro acto o procedimiento que atente contra la dignidad del interno."

"El niño y adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. No podrán ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o degradante. Se consideran formas extremas que afectan su integridad personal, el trabajo forzado y la explotación económica, así como el reclutamiento forzado, la prostitución, la trata, la venta y el tráfico de niños y adolescentes y todas las demás formas de explotación."

Aprobado mediante Resolución de la Comisión Ejecutiva del Ministerio Publico Nº 705-98-CEMP. Posteriormente, mediante Resolución Nº 627-2000-MP-CEMP, publicada el 12 de septiembre del 2000, se dispuso su utilización obligatoria en todas las dependencias del Instituto de Medicina Legal del Perú. Informe Defensorial Nº 91"Afectaciones a la vida y presuntas torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes atribuidas a efectivos de la Policía Nacional". Lima, abril del 2005.

Informe final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. Sección Cuarta, Tomo I "Crímenes Contra la Humanidad" Pág. 258 3

Es importante señalar que la práctica de tortura no esta limitada a esta etapa de violencia, hoy en día, a pesar de la tipificación criminal de tal práctica en la legislación nacional, la tortura sigue siendo ampliamente infligida en el Perú, principalmente como método de investigación criminal y de puniciones extrajudiciales. El Informe Defensorial Nº 91 de abril del 2005, reporta 434 casos de afectaciones a la vida, presuntas torturas y tratos crueles, inhumanos o degradantes atribuidos a miembros de la Policía Nacional durante el periodo comprendido entre marzo de 1998 y agosto de 2004.Tal Informe demuestra que en reiteradas ocasiones las autoridades policiales han recurrido a la práctica de la tortura como método de investigación criminal y combate de la delincuencia, no sólo en una zona en particular del país, sino a nivel nacional.

En la mayoría de los casos, ésta se ha producido en un contexto de detención arbitraria ante la sospecha de comisión de un delito por parte de la víctima (56.5% de los casos).

En relación al propósito central que ha motivado la comisión de actos de tortura, se ha podido advertir que el 30.3% de actos de presunta tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes habrían estado dirigidos a obtener una confesión o información, el 31.3% habría tenido como propósito castigar a la víctima por la comisión de un hecho delictivo o que se sospeche que ha cometido, el 14.5% se abría realizado con el fin de intimidar o coaccionar a la víctima y en el 23.9% de los casos no se ha podido determinar el propósito.

Asimismo, se han reportado actos de violencia sexual contra mujeres y varones, manifestados en el desnudamiento de las víctimas, golpes, maltratos y aplicación de descargas eléctricas en sus órganos genitales. Por su parte, el Informe Defensorial Nº 42 de diciembre de 2002, ha reportado 56 casos de muerte y 118 casos de presunta tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes cometidos durante el período comprendido entre abril de 1998 y agosto de 2002. Tales actos fueron cometidos al interior de las instalaciones militares durante la realización del servicio militar de jóvenes (obligatorio hasta enero del 2000) y fueron atribuidos a las Fuerzas Armadas.

En definitiva, a la luz de estos y otros informes existentes que reportan la existencia de actos de tortura durante el período de 1999 y 2004 (IV Informe Periódico), se puede colegir que la tortura es una práctica extendida, efectuada en muchos ámbitos del territorio nacional y que se produce, principalmente, en:

A) sede policial: para obligar a los detenidos a emitir una declaración autoinculpatoria o como método de castigo;

B) en establecimiento militares: contra jóvenes reclutas que se prestan a realizar el servicio militar, como castigo por no acatar las órdenes impartidas; y

C) en establecimientos penitenciarios: contra los internos por haber incurrido en actos de indisciplina o como represalia por haber efectuado un reclamo ante las autoridades.

Informe Defensorial Nº 91"Afectaciones a la vida y presuntas torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes atribuidas a efectivos de la Policía Nacional", Lima, abril del 2005. De este número de casos, 41 (9.4%) corresponden a muertes y 393 (90.6%) a presuntas torturas y tratos crueles, inhumanos o degradantes, los cuales se presentan a nivel nacional. Los departamentos de Lima, Ayacucho, La Libertad, Cusco y Cajamarca son los que registran un mayor número de casos.

Informe Defensorial Nº 42 "El derecho a la vida y la integridad personal en el marco de la prestación del Servicio Militar en el Perú". Lima, diciembre del 2002.

IMPLEMENTACIÓN DE LA CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA

A) Obstáculos que impiden la persecución y castigo para perpetradores del delito de tortura en conformidad con el Artículo 4 de la Convención contra la Tortura.

La Convención contra la Tortura, en vigor para el Perú desde 1988, regula un sistema de deberes internacionales para los Estados parte al señalar que todo Estado se compromete a prevenir la comisión de la tortura y a investigar toda denuncia o queja sobre la comisión de un acto de dicha naturaleza. En el mismo sentido de lo establecido por la Convención contra la Tortura, el deber de prevenir, investigar y sancionar la tortura encuentra sustento en una serie de instrumentos jurídicos y sentencias emitidas por tribunales nacionales e internacionales vinculantes para el Estado peruano.

Desde la proscripción de la tortura en 1998, mediante la introducción del tipo de tortura en el Código Penal, sólo se han emitido 6 sentencias condenatorias confirmadas por la Corte Suprema de Justicia en las cuales se han establecido penas privativas de libertad que van desde los 4 a 10 años. Pese a que son pocos los casos de tortura que cuentan con sentencia definitiva y que en estas se han establecido condenas desproporcionadas a la gravedad de los actos inflingidos, puede decirse que en contraste con la situación de impunidad que pesa sobre las torturas cometidas en décadas pasadas, constituye un avance.

En efecto, según lo investigado por la Comisión de la Verdad y Reconciliación, hay 4,625 casos de tortura adjudicados exclusivamente a agentes del Estado y sobre los cuales pesa la total impunidad.

A pesar de este progreso, es importante señalar que persisten obstáculos de tipo legal, institucional y práctico que impiden una efectiva persecución y un debido castigo a los perpetradores de tortura; tanto aquella cometida en el pasado como en la actualidad.

1. La falta de tipificación penal del crimen de tortura en la legislación nacional antes del año 1998

A pesar de la clara obligación en el artículo 4 de la Convención contra la Tortura de penalizar todo acto de tortura cometido bajo la jurisdicción de los Estados parte, el Perú tardó 10 años, tras ratificar dicho instrumento, en introducir el tipo penal en su legislación interna. Es claro por tanto, que la falla del Estado de proscribir este tipo penal y de perseguir dicho actos cometidos durante este período como delitos graves contraviene las obligaciones contenidas en la Convención contra la Tortura.

Por otra parte cabe señalar que si bien, la Convención contra la Tortura fue ratificada 8 añosdespués de iniciado el conflicto armado interno, ello no significa que durante estos primeros años la tortura no fuera una práctica prohibida y punible en el país. La prohibición de esta terrible práctica existió desde mucho tiempo atrás y fue expresada en una serie de instrumentos jurídicos internacionales de los cuales el Estado peruano ya era parte. A su vez, como lo reconoce el preámbulo de la Convención contra la Tortura, estos actos ya se encontraban prohibidos por el derecho internacional consuetudinario antes de la adopción de dicho instrumento.

De igual forma, es claro que la obligación de otorgar recursos efectivos tanto penales, civiles como administrativos para las víctimas de tortura, es una obligación vigente para el Estado peruano (sin que afecte la fecha en que estos actos fueron cometidos). Tal y como observó el Comité Contra la Tortura:

"aún antes de la entrada en vigor de la Convención contra la Tortura, había una regla general de derecho internacional que obliga a todos los Estados a tomar medidas eficaces para prevenir la tortura y punir actos de tortura".

A pesar de esto, las autoridades del Estado peruano actualmente han interpretado su legislación interna al margen de sus obligaciones internacionales, aludiendo a la violación del principio de legalidad y la prescripción de la acción penal, para excusar la judicialización de los actos de tortura cometidos antes de 1998 (fecha en que se introdujo el delito de tortura en el Código Penal). Un ejemplo concreto de lo afirmado lo constituye el pronunciamiento del Ministerio Público de fecha 7 de noviembre de 2003, en el caso "Cantoral Benavides", ciudadano peruano y víctima de tortura en el año 1993, en el que se resolvió;

"no a lugar al ejercicio de la acción penal por delitos de coacción, abuso de autoridad, lesiones y tortura en agravio de Luís Alberto Cantoral Benavides por prescripción de la acción penal, disponiendo el archivo definitivo de la denuncia"

Vale la pena comentar que otros países de la región y con sistemas jurídicos similares han aplicado la fórmula de subsumir crímenes internacionales en delitos comunes tipificados en la legislación doméstica sin traer consigo el problema de la prescripción.

En Argentina por ejemplo, se han venido realizando en los últimos años juicios a los líderes militares que cometieron graves crímenes durante la época de la represión política sistemática (gobierno de "facto" 1976-1983). Los jueces nacionales han juzgado y sancionado, por ejemplo, crímenes de desaparición forzada utilizando el tipo de "privación ilegal de la libertad más la imposición de torturas", y han señalado que "el encuadramiento de tipos penales locales, en modo alguno implica eliminar el carácter de crimen de lesa humanidad, ni despojarlo de las consecuencias jurídicas que les corresponde por tratarse de un crimen contra el derecho de gentes". Es decir, no han aplicado los plazos de prescripción establecidos en la legislación interna para juzgar crímenes internacionales.

En definitiva, entender que la ley previa para determinar la ilicitud de acciones u omisiones sólo proviene del ámbito penal interno equivale a sostener que no se permitiría el procesamiento de conductas que, pese a ser reconocidas como crímenes internacionales, no se hayan encontrado tipificadas en el Código Penal al momento de ser cometidos. Tal afirmación se traduce en el hecho de que la inexistencia de una norma interna podría resultar en argumento suficiente para justificar la impunidad de una de las ofensas más graves a la dignidad e integridad del ser humano, como lo es la tortura. Esta interpretación claramente contraviene la obligación de implementar internamente las normas contenidas en la Convención contra la Tortura y en general, al principio general de supremacía del ordenamiento jurídico internacional.

DISTORSIÓN DE LA COMPETENCIA DE ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS DE LA POLICÍA NACIONAL PARA INVESTIGAR Y SANCIONAR ACTOS DE TORTURA

El artículo 12 de la Convención contra la Tortura establece la obligación de realizar investigaciones imparciales. De acuerdo al Comité contra la Tortura, una investigación imparcial en caso de alegatos contra miembros de la policía solo puede llevarse a cabo si los órganos encargados de la investigación son independientes del órgano policial.

En un número importante de casos denunciados por delito de tortura cometidos en sede policial (investigados y reportados por la Defensoría del Pueblo), las investigaciones y eventuales pronunciamientos de responsabilidad se han realizado en el marco de un procedimiento administrativo disciplinario a cargo las Inspectorias y Consejos de Investigación de la Policía Nacional.

Esta práctica no solo viola el principio de imparcialidad requerido bajo los artículos 12 y 13 de la Convención contra la Tortura, si no que desvirtúan también la obligación de sancionar dichos actos de una manera proporcional a su gravedad. Queda claro que actos que afectan derechos fundamentales de primer orden –que configuran en el ámbito penal delitos de homicidio y/o tortura- resultan de tal gravedad que no pueden ser sancionadas en la esfera administrativo-disciplinaria como si se trataran de actos de indisciplina o incumplimiento de deberes oficiales propios del ejercicio de la función.

La investigación, determinación de responsabilidades e imposición de sanciones por conductas que lesionan bienes jurídicos como la vida, el cuerpo y la salud, deben ventilarse en un proceso de naturaleza penal, sin admitir que otro tipo de órganos institucionales sustituyan al sistema de administración de justicia para tal fin.

DILACIONES INDEBIDAS EN LAS INVESTIGACIONES DE TORTURA

Los artículos 12 y 13 de la Convención contra la Tortura expresan la exigencia de llevar a cabo las investigaciones de forma pronta e inmediata, tras la recepción de las quejas por torturas.

En el caso Halimi-Nedzibi v Austria, el recurrente elevó la cuestión de la tortura con un juez investigador el 5 de diciembre de 1988. La investigación sobre la tortura alegada tan sólo se inició en marzo de 1990. El Comité contra la Tortura consideró que se trataba de un retraso injustificado.

En Encarnación Blanco Abad v España, la recurrente alegó durante su primer proceso por delito de terrorismo que había sido torturada. El juez tardó quince días en tener en cuenta el recurso, y cuatro días más antes de que se comenzara la investigación. La investigación duró después 10 meses, con lapsos de tiempo de entre uno y tres meses entre las distintas declaraciones de los informes de pruebas forenses. El Comité contra la Tortura consideró también que había sido un plazo inaceptable. La rapidez mencionada parece relacionarse no sólo con el tiempo en el que esta se inicia, sino también con la diligencia con la que se dirige. El Comité contra la Tortura también ha expresado preocupación en sus Observaciones finales sobre la falta de rapidez a la hora de llevar a cabo las investigaciones.

Es claro que el derecho de contar con una investigación pronta e imparcial ante un hecho de tortura y por ende, a ser oído por un juez con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, exige que se tomen las medidas necesarias a fin de conducir las investigaciones sin admitir dilaciones indebidas. No obstante, los miembros del Ministerio Público peruano, en su deber de conducir la investigación preliminar, no siempre han tenido en cuenta esta garantía esencial.

Un caso de dilaciones indebidas en la investigación preliminar se presentó con relación a la denuncia del joven G.A.R. quien, sostuvo haber sido golpeado cruelmente por efectivos policiales de la "Comisaría 9 de octubre de la V Dirección Territorial de Policía de Iquitos", con la finalidad de que se autoinculpara por el robo de una motosierra. Mediante resolución 102-2003-MP-2FPM-MAYNAS del 2003, se resolvió no ha lugar la denuncia y se dispuso el archivo definitivo de todo lo actuado. Ante la queja de derecho interpuesta por la víctima, la Fiscalía Superior de Loreto, con fecha 11 de febrero del 2004, desaprobó la resolución antes 20 Informe Defensorial Nº 91"Afectaciones a la vida y presuntas torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes atribuidas a efectivos de la Policía Nacional". Lima, abril del 2005. Págs. 134-136 y parra. 13 Pág. 221

21 El Comité contra la Tortura utiliza la palabra "pronta" mientras que la Convención Interamericana Para Prevenir Y Sancionar La Tortura usa el término "de inmediato".

Por otra parte un caso en el que se pone de manifiesto la aplicación de los mecanismos de control ante actos de indebida actuación fiscal, se encuentra en la queja presentada por C.C.H contra efectivos policiales de la Comisaría de Urcos, por presuntas torturas en agravio de J.C.Ch. En el mes de marzo del 2000, la Defensoría del Pueblo puso el hecho en conociendo de la Fiscalía Provincial Mixta de Quispicanchis para que se realizaran las investigaciones correspondientes. No obstante, el fiscal no realizó investigación alguna. Ante estos grave hechos, en noviembre del 2000, la Oficina Descentralizada de Control Interno del Ministerio Público de Cuzco abrió investigación administrativo disciplinaria contra el referido magistrado por las irregularidades en el ejercicio de sus funciones. Es claro que resulta imprescindible la intervención de los órganos de control interno del Ministerio Público para garantizar la realización de investigaciones efectivas. Sin embargo, este último caso, es mas la excepción que la regla, por lo que es imprescindible asegurar que se establezcan recursos efectivos para que las víctimas puedan accionar quejas sobre la falta y/o irregularidades en las investigaciones y se direccione entonces en el sentido de establecer sanciones disciplinarias ante actos de esta naturaleza.

DEFICIENCIAS EN LA DOCUMENTACIÓN MÉDICA OFICIAL SOBRE LA COMISIÓN DE UN ACTO DE TORTURA

El Relator Especial Relativo a la Cuestión de la Tortura ha apoyado expresamente los principios base del Protocolo de Estambul, especificando en relación a la cuestión de la evidencia médica que "los servicios médicos forenses deben estar bajo la jurisdicción de una autoridad judicial, u otra, independiente, no bajo la jurisdicción de la misma autoridad gubernamental como la policía y el sistema penitenciario. Los servicios médicos forenses públicos no deben tener un monopolio sobre la evidencia forense especializada utilizable para propósitos judiciales."28 De manera similar, el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura ha recalcado que los detenidos deben tener el derecho de acceder a médicos independientes y deben ser examinados por médicos calificados al ingresar y abandonar los centros de detención, así como cuando lo soliciten, sin interferencias externas inapropiadas, como la presencia de oficiales policíacos.

Por su parte la Corte Europea de Derechos Humanos ha analizado qué pasos deben tomar las autoridades al recolectar evidencia en el marco de una investigación efectiva; entre otros, ha

determinado que unos de los pasos a seguir es la realización de dictámenes médicos objetivos por parte de médicos calificados, el uso de reportes médicos y, en los casos de muerte bajo custodia, el obtener evidencia forense y la realización de una autopsia.

Atendiendo a estos estándares, en noviembre de 1998 fue aprobado el Protocolo de Reconocimiento Médico Legal para la Detección de Lesiones o Muerte Resultantes de Tortura, una importante herramienta creada para atender a las particularidades que rodean al hecho de tortura, y las exigencias que, en materia de probanza, se derivan de las mismas. No en vano su contenido contempla, un examen físico, un examen mental, exámenes auxiliares, y su diseño intenta responder a las características que configuran el delito de tortura, incluyendo variables destinadas a obtener información sobre las circunstancias de la detención (desde la versión de la víctima) y las manifestaciones psicológicas o psíquicas que presenta la persona; todo ello con el propósito de contar con elementos de prueba que ayuden, en sede judicial, a reconstruir los hechos y determinar las responsabilidades penales que se deriven de los mismos.

Sin embargo se han encontrado problemas vinculados a su difusión y a la capacitación de los/las profesionales del Instituto de Medicina Legal para una adecuada intervención en tal delito. Asimismo, se ha constatado que no existen dependencias del Instituto de Medicina Legal en todas las provincias del país, ni los equipos multidisciplinarios suficientes que puedan cubrir los distintos tipos de evaluación que exige la aplicación del Protocolo.

Por otra parte no es clara la obligación de los médicos legistas en aplicar el Protocolo cuando esto sea solicitado por una víctima que alega malos tratos. Esto ha resultado en la falta de empleo de dicho instrumento llevando consigo la difícil probanza de las torturas y por ende, a la impunidad de dicho delito.

INEXISTENCIA DE UN REGISTRO NACIONAL DE DENUNCIAS DE TORTURA

Tanto el Comité para la Tortura como el Comité de Derechos Humanos han solicitado de los Estados Parte publicar información relativa al número y naturaleza de las quejas presentadas, investigaciones realizadas, y pasos dados con posterioridad a estas investigaciones, incluyendo el castigo de los agresores., se dispuso su utilización obligatoria en todas las dependencias del Instituto de Medicina Legal del Perú.

COMISEDH "La Tortura en el Perú y su Regulación Legal". Pág. 15. Cabe señalar que según reportan en este informe, en ninguno de los casos asistidos por ellos (247 casos desde 1998 y 85 casos en curso) se ha aplicado el Protocolo Especial.

Esto refleja la obligación de protección del derecho a la integridad personal por parte del Estado, que implica el deber irrenunciable de adoptar los mecanismos de prevención necesarios y los medios eficaces para asegurar una investigación pronta, adecuada e imparcial, de conformidad con lo establecido en los artículos 2.1 (prevención) y 13 (derecho a presentar una queja) de la Convención contra la Tortura.

En tal sentido, para lograr que la lucha contra la tortura sea eficaz, es necesario contar con un

Registro Nacional de Denuncias que permita conocer de manera certera el número de casos denunciados y el estado de los mismos. Sólo un registro de esta naturaleza permitirá conocer cifras oficiales e implementar estrategias destinadas a la erradicación definitiva de esta práctica.

INADECUADO ENCUADRAMIENTO DEL DELITO DE TORTURA Y SU CONSECUENTE FALTA DE SANCIÓN PENAL

Se han podido constatar ciertas insuficiencias por parte de los/las fiscales y los/las jueces para calificar las conductas punibles como delito de tortura. Se ha podido comprobar que en un número importante de casos en que las conductas respondían a las características típicas del delito de tortura, los/las magistrados/as optaron por procesar a los presuntos agresores por delitos mas leves, como lesiones o abuso de autoridad, sin tener en cuenta que la tortura afecta bienes jurídicos distintos al vulnerado por estos últimos.

De acuerdo con la normatividad nacional, los/las fiscales tienen la obligación de formalizar denuncia por todos aquellos delitos que concurrieran real o idealmente a la tipificación de una conducta. Sin embargo, en algunas resoluciones fiscales no hay justificación alguna que motive la desestimación de la denuncia en el extremo del delito de tortura". Queda en claro entonces que pese a contar en la legislación penal interna con un tipo penal aplicable de tortura, existe por parte de los operadores de justicia una especie de resistencia para aplicar dicha norma y juzgar dicho crimen en observancia de su verdaderamente naturaleza y dimensión. Así por ejemplo, existe el caso del ciudadano A.S.S, en el cual, la titular de la Fiscalía Provincial del Cono Norte de Lima formalizó la denuncia contra miembros de la Policía Nacional por los delitos de abuso de autoridad, lesiones leves y coacción, pese a que la conducta de los denunciados reunía los elementos formales que configuran el delito de tortura (según el texto de la denuncia elaborada por la propia fiscal): "[el agraviado] fue objeto de golpes en distintas partes del cuerpo así como con un palo se le agredió en el dorso del pie derecho y planta del pie izquierdo (…), para cuyo efecto al parecer le cubrieron la cabeza con una capucha a efectos de no ser identificados, los cuales tenían por propósito que se auto-inculpara así como el que brindara nos nombres y datos necesario para identificar y ubicar a los responsables"

Lo antes mencionado no solo constituye una inobservancia de deber internacional de investigar toda denuncia o queja que tenga que ver con la comisión de un acto de tortura (artículo 12 de la Convención) sino que constituye una inobservancia del artículo 4.2 de la Convención, en la medida que la aplicación de tipos penales que no corresponden a la naturaleza o gravedad de las violaciones, sino más bien a tipos penales que proscriben delitos comunes, importa el procesamiento y sanción por delitos que no revisten la misma gravedad y no necesariamente corresponden al bien jurídico protegido, que en este caso son los derechos humanos y la dignidad de la persona. Por ende, no se estarían castigando actos de tortura con la debida aplicación de las penas adecuadas en función de su gravedad, tal como lo exige la Convención contra la Tortura.

OBSTÁCULOS QUE IMPIDEN LA ADECUADA REPARACIÓN A VÍCTIMAS DE TORTURA EN CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 14 DE LA CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA

Es un principio de derecho internacional que el incumplimiento de una obligación internacional conlleva el deber de proveer una adecuada reparación. El derecho internacional de los derechos humanos no es una excepción a este principio; la responsabilidad de los estados de proporcionar una adecuada reparación se presenta cuando hay una incumpliendo de una obligación internacional, cualquiera que sea su origen.

La Convención contra la Tortura reconoce el derecho a un recurso efectivo y una reparación adecuada en sus artículos 14. Específicamente requiere que todo Estado Parte garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que "los estados deben garantizar una protección eficaz mediante algún mecanismo de control […para ello] las presuntas víctimas deben tener a su disposición recursos eficaces, incluido el derecho a obtener una reparación" . Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "La reparación comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido (restitutio in integrum, indemnización, satisfacción, garantías de no repetición, entre otras)" y que "es un principio de Derecho Internacional que toda violación a una obligación internacional que haya producido un daño, comporta el deber de repararlo adecuadamente. La indemnización, por su parte constituye la forma mas usual de hacerlo (…)"

"PROBLEMAS ENCONTRADO EN LA INVESTIGACIÓN Y JUZGAMIENTO DE LOS CASOS DE MUERTE, PRESUNTA TORTURA, TRATOS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES"

De conformidad con los "Principios y Directrices Básicos sobre el derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones" adoptados por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre del 2005, el derecho a obtener reparación abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima así como el acceso a recursos efectivos que permitan obtener una reparación adecuada que cubra la totalidad de los derechos afectados. Para ello, la reparación debe comprender: a) Medidas de restitución: tendientes a que la víctima pueda volver a la situación anterior a la violación; b) Medidas de indemnización: que cubran los daños y perjuicios físicos y morales, así como la pérdida de oportunidades, los daños materiales, los ataques a la reputación y los gastos de asistencia jurídica; c) Medidas de rehabilitación: atención médica psicológica y psiquiátrica, así como d) Medidas de satisfacción y garantías de no repetición de los hechos.

1. Falta de recursos efectivos en la legislación nacional que garanticen una reparación integral .- Actualmente no existe la estipulación interna del derecho a obtener una reparación integral ante las infracciones de derechos fundamentales por parte del Estado peruano. El artículo 139 inciso 7) de la Constitución Política establece que son principios y derechos de la función jurisdiccional "la indemnización (…) por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias (…)"; limitando por tanto la reparación a una de sus formas (indemnización/compensación) y solo por actos específicos (error judicial y detención arbitraria), excluyendo entre otros, la tortura y los malos tratos

La Ley N 24973 que regula la Indemnización por Errores Judiciales y Detenciones Arbitrarias, promulgada en 1988 y todavía vigente, establece el derecho a obtener una indemnización como consecuencia de un error judicial. No obstante, el Fondo Nacional Indemnizatorio de Errores Judiciales y Detenciones Arbitrarias, institución creada con el objeto de proveer los fondos para reparar económicamente a las víctimas, no se encuentra operativo y no recibe el presupuesto necesario para tal fin. De igual forma, la mencionada ley no incluye a las víctimas de tortura y no contempla indemnizaciones compensatorias para ellas; tampoco existe, al margen de dicho dispositivo, legislación especifica que contemple algo al respecto.

De acuerdo a lo estipulado por el Código Civil (artículo 1969) "aquel que por dolo o culpa cause un daño a otro esta obligado a indemnizarlo". Dicha legislación también contempla la existencia del daño inmaterial, especificando que la víctima debe ser compensada proporcionalmente al grado de daño causado y la remuneración debe considerar las consecuencias de la acción o la omisión que causaron los daños corporales o inmateriales y

Resolución aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005 , En el Artículo 9 de la citada ley se establece que "son recursos del Fondo:

(a) El aporte directo del Estado, equivalente al 3% del Presupuesto Anual asignado al Poder Judicial,

(b) las multas impuestas a las autoridades judiciales cuando hayan incurrido en error por festinación del trámite judicial,

(c) las multas que se impongan a las autoridades policiales o administrativas que hayan cometido o coadyuvado a cometer la detención arbitraria, en los locales o en otros,

(d) las multas que se impongan a las personas que bajo falsos cargos procuraren la detención arbitraria o coadyuvaren a ella maliciosamente,

(e) los que perciban por conceptos de intereses sobre sus depósitos y

(f) Los que perciba por concepto de donaciones". debe haber una relación causal entre el acto y el daño.Aunque en principio puede iniciarse una demanda civil en contra del Estado y/o de los individuos responsables independientemente de un proceso penal, en la práctica es diferente ya que existen muchas barreras que impiden la ejecución de este recurso por parte de los agraviados. También existe la posibilidad de obtener una reparación civil dentro de un proceso penal. El juez debe ordenar, como parte de la sanción penal, el pago de una reparación económica a la víctima o a su familia. De acuerdo con el Código Penal (artículo 92) "la reparación civil se determina conjuntamente con la pena" y en la sentencia se deberá determinar el "monto y los obligados a satisfacerla" (artículo 285 del Código de Procedimientos Penales). Tal reparación constituye una compensación dineraria que aprecia los daños y perjuicios producidos como resultado del crimen pero limita la responsabilidad del acto al oficial o individuo que cometió el acto (sin abordar por tanto la responsabilidad concurrente del Estado).

El juez puede, por iniciativa propia o por requerimiento de la victima o el fiscal, confiscar los activos del acusado en monto suficiente para cubrir el monto de la reparación civil. Tal orden llega a ser obligatoria si el acusado es encontrado culpable. Luego de abrir un caso, el juez requerirá una lista de activos del acusado que puedan ser confiscados, con excepción de aquellos activos eximidos por el Código Civil. Si el acusado no tiene suficientes activos y existen terceros civilmente responsables, los bienes de estos serán confiscados también.

2. Falta de pautas para definir los montos compensatorios adecuados y proporcionales al daño causado por tortura y malos tratos.

El Comité contra la Tortura ha dejado claro que la compensación a las víctimas de tortura debe de ser consistente y regulada, y no otorgada a discreción de las autoridades.

En el Perú han sido pocos los casos donde los sobrevivientes de tortura han logrado acceder a una reparación civil: muchos de ellos parecen refrenarse de tomar acciones legales debido a la completa impunidad que pesa sobre muchos de los crímenes cometidos. Pero incluso si un caso presentara muchos elementos en favor del agraviado, no hay pautas para definir adecuadamente las medidas de reparación y la manera de conceder remuneraciones monetarias. Mientras la ley habla del daño moral como aquel que se produce ocasionando la perdida "del proyecto de vida", no proporciona la dirección de cómo calcular el valor de estos daños. Así, los jueces utilizan su propia discreción para decidir el monto monetario por concepto de reparación y frecuentemente termina siendo una cantidad simbólica en vez de compensatoria.

Tras analizar los pocos casos en donde se ha otorgado compensación por tortura, es claro que los montos establecidos por concepto de reparación civil no son proporcionales al daño causado. Como se dijo, no existen pautas para calcular el valor de los daños y definir las medidas de reparación, por ende, se fijan compensaciones dinerarias en montos más simbólicos que compensatorios, contradiciendo lo establecido en la Convención contra la Tortura. Como ha sido observado por el Comité contra la Tortura: "una reparación « austera y simbólica », no es lo mismo que una reparación «adecuada y justa », como lo estipula el artículo 14 de la Convención".

Esta afirmación se sustenta al analizar los montos fijados en cuatro sentencias condenatorias

por delito de tortura (confirmadas por la Corte Suprema de Justicia) en contraste con los montos otorgados a víctimas de tortura por el Estado peruano en procesos auspiciados bajo el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

• En el caso de tortura y muerte de Pablo Pascual Espinoza Lome, la Sala Penal de Ayacucho condenó a los responsables a 4 años de pena privativa de libertad (más tarde elevada a 6 años por la Corte Suprema) y al pago de S/. 20, 000 Nuevos Soles (equivalente a $ 6,000 dólares estadounidenses aprox.) como reparación civil.

• En la sentencia expedida en el caso de Huber Mendez Barzola, se impuso a los responsables 6 años de pena privativa de libertad y se fijo el pago de reparación civil en S/. 6,000 Nuevo Soles ($ 1,800 dólares estadounidenses aprox.).

• La Sala Mixta de Huaura-Huacho condenó a los responsables de tortura en agravio de Carlos Alejandro Mallqui Gaspar a 4 y 5 años respectivamente de pena privativa de libertad y al pago de reparación civil de S/. 5,000 Nuevo Soles ($1500 dólares estadounidenses aprox.).

• En el caso de Esteban Minan Castro, la Sala Permanente de la Corte Suprema confirmó la sentencia condenando a los responsables a 5 años de pena privativa de libertad y al pago de una reparación de S/. 5,000 Nuevos Soles ($1500 dólares estadounidenses aprox.).

• En el caso de Rolando Quispe Berrocal, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema reformó la sentencia expedida por la Sala Penal de Ayacucho y condenó a los responsables a 8 y 10 años de pena privativa de libertad respectivamente mas el pago de una reparación civil de 30, 000 nuevos soles (equivalente a $ 9, 000 dólares estadounidenses aprox.), suma nunca antes impuesta por un tribunal nacional en materia de tortura

En contraste con ello, se pueden comentar las reparaciones otorgadas por el Estado peruano a personas que han llevado sus casos ante Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos determinadas tanto en sentencias por la Corte como en montos acordados en procesos de "solución amistosa". Por ejemplo, en febrero del 2002, el Estado peruano otorgó $120,000 dólares estadounidenses a Leonor La Rosa para resarcir la tortura que sufrió en manos del Servicio de Inteligencia del Ejército peruano. De igual forma, los montos compensatorios establecidos por la Corte Interamericana discrepan ampliamente de lo establecido por los tribunales nacionales. En el Caso Barrios Altos por ejemplo, se instituyeron montos de $250,000 y $175,000 dólares estadounidenses como compensación por daños morales y materiales.

Sumado a ello, no se cuenta con programas de rehabilitación integral que ayuden a las víctimas a superar los daños y secuelas que dejaron por los hechos, ni medidas de restitución orientados a reinsertar a la víctima en situación similar a como se encontraba antes de que ocurrieran los agravios. El Comité contra la Tortura ha notado que la falta de programas de este tipo viola la obligación establecida en el artículo 14 de la Convención.

3. Falta de seguimiento del pago compensatorio como parte de la sanción penal

Por otra parte, ante un pedido de reparación en un caso penal, el sistema sólo garantiza el cumplimiento del mandato de encarcelación contra el sentenciado, sin encargarse de asegurar que el pago de las reparaciones civiles se cumpla. Aunque el pago se puede fijar al final de un proceso, este a menudo no guarda proporción con el daño ocasionado y existen muchas dificultades para hacerlo efectivo, presentándose muy a menudo el incumplimiento o negación de los sentenciados para cumplir lo dicho por el juez, carencia de activos para efectuar el pago y carencia de fondos por parte del agraviado para continuar con el proceso.

4. Falta de ayuda legal/auxilio judicial en procesos civiles por tortura y malos tratos

Uno de las mayores barreras para obtener reparación en caso de tortura es la falta de ayuda legal o auxilio judicial. El Comité contra la Tortura ha observado que la negación de asistencia legal/auxilio judicial en casos de indigencia es equivalente a la no existencia de tales recursos. De acuerdo con el Comité, los Estados deben garantizar el acceso a la justicia y a recursos judiciales efectivos a todas las personas bajo su jurisdicción, en particular, a las personas indigentes. Esta es también la posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha reconocido específicamente una falta de recursos efectivos cuando estos no son accesibles a una parte de la sociedad por cuestiones meramente económicas.

B- EL DELITO DE TORTURA COMO CRIMEN INTERNACIONAL

La Comunidad Internacional es agraviada o afectada cuando se producen estos delitos. Desde la Declaración Universal de Derechos Humanos formulada en 1948, y luego de la experiencia de los Tribunales Militares de Nuremberg y Tokyo, existe conciencia de no tolerarse ciertas conductas.

La tortura es entonces uno de aquellos delitos que destruyen lo más preciado de la persona humana.

Es así que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos regula su prohibición absoluta en el artículo 7:

"Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos".

Ello significa que, a diferencia de la regulación de otros derechos humanos, no existe ninguna justificación para admitir la tortura. En consecuencia, inclusive en situaciones excepcionales se preserva la protección de la persona de esa práctica. Tal disposición es recogida en el art. 4.2 del Pacto, relativa a la exclusión de restricciones relativas a ese derecho:

"La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los Artículos 6º, 7º, 8º (párrafos 1 y 2), 11º, 15º, 16º y 18º".

Del mismo modo en el sistema interamericano de protección, la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe la tortura en el artículo 5:

Derecho a la integridad personal

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".

En forma análoga a la ampliación de protección del Pacto en situaciones de excepción, el artículo 27.2 regula que:

"2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes Artículos: (…) 5º (Derecho a la Integridad Personal) (…), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos".

Es decir, la protección de la integridad personal pertenece al núcleo inderogable que no puede ser suspendido ni suprimido jamás, cualquiera sea la circunstancia en que se encuentre un Estado.

En 1975, la Organización de Naciones Unidas aprobó una Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (resolución 3452 de la ONU), que fue la base para que luego se aprobara la Convención contra la Tortura, el 10 de diciembre de 1984.

En la Declaración, se consideraba la tortura como "ofensa a la dignidad humana" y la definición ha sido luego retomada en la Convención. Tal documento fue aprobado por unanimidad.

Aquí, en el art. 1.1 se la define a la tortura como un crimen internacional. Inspirada en la mencionada Declaración de 1975, el consenso internacional llegó a establecer que es tortura para dicha Convención:

"… todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance".

Se aprecia que la Convención de la ONU presenta una definición compleja, que reune elementos sin los cuales, el acto dejaría de ser tal pero que calificaría como trato cruel, inhumano o degradante (art. 16 de la Convención).

La prohibición absoluta de la tortura se refleja en la prohibición de la llamada "obediencia debida" (art. 2.3) y en la invalidez de invocar circunstancias excepcionales para justificarla (art. 2.2).

La Convención regula un sistema de deberes internacionales de los Estados Parte. Es decir, le constriñe a tomar medidas en el ámbito interno o doméstico y en el ámbito propiamente internacional. Así, todo Estado Parte se compromete a prevenir la comisión de la tortura (art. 2 de la Convención) y a investigar toda denuncia (art. 12 de la Convención) y dar curso a cualquier queja al respecto (art. 13 de la Convención); a identificar y sancionar a los responsables. Dentro de estas obligaciones de carácter interno, debe tipificar todos los actos de tortura como delitos, incluso la tentativa y con penas adecuadas a su gravedad (art. 4 de la Convención).

Incluso, a nivel internacional, la Convención le obliga a cooperar con otros Estados que demanden extraditar a un presunto responsable de este crimen (art. 8), así como prohibe que se expulse, devuelva o extradite a una persona a un país donde el solicitado estaría en peligro de ser sometida a tortura (art. 3.1). Si no procede a la extradición de la persona, está obligado a someter el asunto a sus autoridades competentes para el enjuiciamiento (art. 7). Los Estados deben cooperar entre si para los procedimientos penales emprendidos (art. 9).

Se aplica aquí el principio de la jurisdicción universal. No importa que el criminal se encuentre fuera de su país, si está en otro Estado Parte, se le puede juzgar y sancionar (arts. 5, 6, 7 y 9).

El mecanismo creado para la supervisión del cumplimiento de este tratado es el Comité contra la Tortura, formado por 10 expertos independientes que actúan a título personal (art. 17). El mecanismo aplicable a todo Estado Parte es la presentación de un Informe inicial, al año de la vinculación jurídica con el instrumento y de Informes periódicos cada cuatro años, sometidos a examen por el Comité (art. 19), el cual podrá hacer comentarios generales y transmitirlos al Estado Parte interesado, el cual puede observarlos. Si le parece apropiado, el Comité puede incluir esta información en la publicación de su informe anual.

Así mismo, todo Estado Parte puede ser objeto de un procedimiento especial, si el Comité "recibe información fiable que a su juicio parezca indicar de forma fundamentada que se practica sistemáticamente la tortura en el territorio de un Estado Parte" (art. 20). En ese caso, invita a cooperar al Estado en cuestión, designar a uno o varios de sus miembros para practicar una investigación confidencial que compartirá con el Estado investigado. Llegado el caso, podría incluir un resumen de sus resultados en el Informe anual.

También el Comité puede conocer denuncias de incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Convención formuladas por un Estado Parte contra otro Estado Parte (art. 21) y conocer "comunicaciones enviadas por personas sometidas a su jurisdicción, o en su nombre, que aleguen ser víctimas de una violación por un Estado Parte de las disposiciones de la Convención" (art. 22). Ello, siempre y cuando el Estado Parte concernido haya formulado una declaración expresa de reconocimiento de competencia del Comité para dichos fines.

En el caso de nuestro país, Perú ratificó la Convención contra la Tortura de las Naciones Unidas el 14 de junio de 1988, depositando el Instrumento el 7 de julio de 1988. Aprobó la Convención por Resolución Legislativa Nº 24815 del 12 de mayo de 1988.

Perú ha presentado dos informes periódicos que han sido examinados por el Comité, en 1994 y 1998. En ambos, el Comité formuló una serie de recomendaciones (documentos ONU A/50/44, 1995 y CAT/C/XX/CRP.1/Add 4 (Part. II). En el primer examen recomendó la tipificación autónoma del delito de tortura.

Actualmente, Perú está siendo sometido al procedimiento de investigación confidencial y el Comité visitó el país el año pasado.

En el ámbito regional americano también se aprobó una Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura en 1985. Contiene disposiciones similares a la Convención de la ONU y reafirma el principio de jurisdicción universal para el delito de tortura.

Sin embargo, es importante revisar la definición de tortura consignada, pues contiene algunos elementos diferentes a la formulada por las Naciones Unidas:

"Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.

No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo".

Destaca como principal diferencia que la Convención Interamericana no exige que se inflijan dolores o sufrimientos "graves", con lo cual el ámbito de su protección es mayor. El artículo 2 la define como:

"…todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.

No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo".

Se había criticado que la calificación de dolores o sufrimientos "graves" podría recaer en la subjetividad de los operadores del Derecho o que exigiría medios probatorios no siempre accesibles para las víctimas o sus abogados. En ese sentido, la definición interamericana libra de esa dificultad y aún, en su formulación amplía la protección cuando se ubica en la hipótesis de una descripción típica en la que se encuentre ausente el dolor físico o la angustia psíquica. Se trata de el empleo demétodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental. Es la hipótesis de la aplicación de inyecciones o el suministro de pastillas o medicamentos que acarreen la consecuencia descrita.

En cuanto a la finalidad de la tortura, también la definición de la OEA se distingue de la prescrita por la ONU, pues coincidiendo en lo básico su redaccción es más general y permite una protección más amplia. La finalidad en la descripción típica consiste en :

a-fines de investigación criminal

b-medio intimidatorio

c-castigo personal

d-pena

e- cualquier otro fin.

Dicho de otro modo, la investigación criminal conduce a hipótesis que no se circunscriben a la producción de testimonios unicamente, sino que asocia esa finalidad más general con el acto de tortura. Así mismo, el prever "cualquier otro fin" sin mención a razones de discriminación como hace la ONU podría incluir la tortura por razones gratuitas o fútiles que se discute esté comprendida en la Convención de las Naciones Unidas.

Por tales razones, la definición de la Convención Interamericana ofrece mayores espacios de protección a la persona.

AYUDA MEMORIA: CASO LEONOR LA ROSA

El 8 de febrero de 1997, Leonor La Rosa Bustamante fue secuestrada por miembros del Servicio de Inteligencia de Ejército peruano (SIE) y torturada en los sótanos del Cuartel General del Ejército. Como consecuencia, sufrió una hemorragia nasal y vaginal, además de lesionarse la medula espinal, por lo que está obligada a utilizar una silla de ruedas para desplazarse.

Víctima: Leonor La Rosa Bustamante

Los hechos:

El 8 de febrero de 1997, Leonor la Rosa Bustamante fue secuestrada por miembros del Servicio de Inteligencia de Ejército peruano (SIE) y posteriormente torturada por dichos agentes en los sótanos del Cuartel General del Ejército. La Rosa fue golpeada, le aplicaron corriente eléctrica y le quemaron las manos, piernas y brazos. Como consecuencia de las torturas, la ex agente del SIE sufrió una hemorragia nasal y vaginal, además de lesionarse la médula espinal, por lo que está obligada a utilizar una silla de ruedas para desplazarse.

A consecuencia de estos hechos, Leonor La Rosa fue internada en el Hospital Militar, donde se le mantuvo incomunicada y casi sufre un intento de secuestro. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, accediendo a una petición, dispuso medidas cautelares y recomendó al Estado peruano que la ex agente del SIE fuera trasladada a un hospital civil, previo levantamiento de la orden de incomunicación que pesaba sobre ella. La Comisión Interamericana consideró que dichas medidas eran necesarias para evitar un daño que podría tornarse en irreparable.

El caso de La Rosa se produjo simultáneamente con el asesinato de su colega, la agente del SIE Mariella Barreto, descuartizada probablemente por quienes estaban vinculados a las torturas de La Rosa, ya que sospechaban que ambas filtraban información a la prensa sobre las atrocidades cometidas por el grupo Colina.

La investigación:

La investigación del caso solo se inició después de que las torturas se hicieron públicas en una entrevista televisiva brindada por la víctima. Si bien cuatro miembros del SIE fueron condenados por un Tribunal Militar a ocho años de prisión como autores de los hechos descritos, en una instancia superior se revocó la sentencia en relación a dos de los agentes y se les absolvió. Eso sucedió en febrero de 1998.

El 2 de febrero de 2002, el presidente Alejandro Toledo reconoció y pidió públicamente disculpas a Leonor La Rosa por la responsabilidad del Estado peruano de las torturas que sufrió. Además de otorgársele una indemnización económica, el presidente firmó un acuerdo de solución amistosa con ella, en el que se comprometió a promover una profunda investigación en el fuero común que permitiera identificar y sancionar a los responsables.

Sin embargo, en setiembre de 2002, el Consejo de Guerra de Justicia Militar declaró nula la sentencia que condenaba al teniente coronel EP (r) José Salinas Zuzunaga y al mayor (r) Percy Salcedo Sandoval por las torturas infligidas a la entonces agente del Servicio de Inteligencia del Ejército en los sótanos del denominado Pentagonito.

Capítulo IV

Discriminación

     Discriminación de personas

     Artículo 323.- El que discrimina a otra persona o grupo de personas, por su diferencia racial, étnica, religiosa o sexual, será reprimido con prestación de servicios a la comunidad de treinta a sesenta jornadas o limitación de días libres de veinte a sesenta jornadas.

     Si el agente es funcionario público la pena será prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas e inhabilitación por tres años, conforme al inciso 2) del Artículo 36." (1)(2)

(1) Capítulo IV incorporado por el Artículo 1 de la Ley Nº 27270, publicada el 29-05-2000.

(2) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28867, publicada el 09 agosto 2006, cuyo texto es el siguiente:

     "DISCRIMINACIÓN

     Artículo 323.- El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

     Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 2) del artículo 36.

     La misma pena privativa de libertad se impondrá si la discriminación se ha materializado mediante actos de violencia física o mental."

CONCORDANCIAS:     Ley N° 28983 (Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres)

DISCRIMINACIÓN

Aunque en general significa acción y efecto de separar o distinguir unas cosas de otras, en Derecho el término hace referencia al trato de inferioridad dado a una persona o grupo de personas por motivos raciales, religiosos, políticos, de sexo, de filiación o ideológicos, entre otros.

Ha sido tradicional la desigual consideración de los hijos según fuera su origen matrimonial o extramatrimonial. Así, los segundos tenían menos derechos en la herencia de sus progenitores que los hijos habidos en matrimonio. También, en el ámbito laboral, es reseñable el trato discriminatorio que sufren las mujeres, pues el coste que para las empresas supone contratar a una mujer, en especial si está casada, es mayor si se tiene en cuenta una posible baja por maternidad. Es célebre el caso que en Francia protagonizaron hace décadas las auxiliares de vuelo de la compañía aérea Air France: la discriminación venía dada, no por la condición de mujer, sino por la de ser mujer casada.

La política oficial de apartheid fue abolida en la República Sudafricana, en lo cual tuvo un protagonismo indudable el dirigente de la población negra Nelson Mandela, además de las presiones internacionales generalizadas. A pesar de todo, en los últimos tiempos se han recrudecido las prácticas racistas o xenófobas en los países occidentales (skin heads o 'cabezas rapadas', grupos neonazis, entre otros), y de una manera alarmante en algunos países árabes (Argelia, Irán, Egipto), en éstos ya con serias implicaciones religiosas.

Las modernas Constituciones prohiben la discriminación, a partir de la proclamación de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley. Es más, uno de los llamados derechos fundamentales es precisamente la no-discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o cualquier condición personal o social. En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 este derecho se encuentra reconocido expresamente.

No son pocas las legislaciones penales que consideran delito la práctica del funcionario público o del particular que desempeña un servicio público que deniega a una persona, por razón de origen, sexo, religión o raza, una prestación a la que tiene derecho.

Desde otro punto de vista, el Derecho del comercio utiliza el término discriminación para referirse al trato desigual que se puede conferir según sea el cliente un consumidor o un profesional o proveedor.

LAS RAÍCES DE LA DISCRIMINACIÓN

No cabe duda de que el racismo y la xenofobia son problemas graves que tienen planteados en la actualidad Europa y España. Pero si el racismo es discriminación por raza y xenofobia es discriminación por nacionalidad, el obligado debate será sobre la discriminación. Recomendar que no se ejerciten comportamientos racistas es una falacia, que cuando procede de quienes ostentan el poder se convierte en un claro ejercicio de hipocresía, por ser ellos los responsables de la Ley de Extranjería, y adquiere tintes de grave irresponsabilidad porque al obviar los restantes modos de discriminación los perpetúan, sabedores de que las recomendaciones no modifican los comportamientos.

Discriminación: he aquí el tema que como hecho existe mucho antes de que la palabra se crease. Esquemáticamente, se puede decir que discriminación es una conducta sistemáticamente injusta contra un grupo humano determinado.

Discriminar a un grupo social consiste en privarle de los mismos derechos que disfrutan otros grupos sociales: si se prohíbe al negro utilizar el mismo autobús que un blanco, se tratará de discriminación por raza; si se organiza la sociedad de modo que los cargos de responsabilidad sean ocupados por varones, estaremos ante la discriminación por sexo; y si los ciudadanos de determinados países viven en el lujo y la opulencia mientras los de otras regiones lo hacen en la miseria y mueren de hambre, esto es resultado de la discriminación económica internacional; existiendo un sinfín de diversas formas de discriminación: por minusvalía, por pertenencia religiosa, por tendencia sexual, discriminación lingüística…

La discriminación es un fenómeno de relaciones intergrupales, de relaciones entre diversos grupos sociales, y tienen sus raíces en la opinión que un grupo tiene sobre otro. Los grupos en cuestión pueden ser parte interna de otra sociedad mayor (mujeres, ancianos, pobres, homosexuales…), o pueden ser un elemento externo (extranjeros, emigrantes, etc.) Por lo general, la mente humana prefiere pensar por medio de estereotipos, categorías y prejuicio, conducentes al hecho discriminatorio cuando se aplican esas opiniones estereotipadas a otros grupos. Es importante, por tanto, investigar los orígenes de las opiniones que un grupo tiene sobre otro, la Imagen de Grupo, ya sea de organizaciones (iglesia, ejército), ya sobre colectivos (seguidores de equipos), ya sobre categorías sociales (mujeres, varones, niños, ancianos), sin olvidar la imagen que el propio grupo tiene de sí mismo, la autoimagen. Por lo tanto, sería conveniente un estudio abstracto sobre las raíces de la discriminación en dos grupos, A y B,

dividiendo el estudio en:

1- teorías desde el punto de vista del grupo A, el grupo discriminador;

2- teorías desde el punto de vista del grupo B, el grupo discriminado;

3- teorías desde el punto de vista de las relaciones entre el grupo A y el grupo B.

El tema tiene que ver, en última instancia, con la convivencia. Quien se arroga el derecho a discriminar, no sólo deteriora la convivencia, sino que se hace acreedor a ser víctima de discriminación por parte de otros grupos, porque el hecho discriminatorio impregna la vida cotidiana, como hemos visto ocasionalmente en tantos comentarios "de pasada", en que no se deja en muy buen lugar a los que no comulgan con los planteamientos generalmente aceptados por todos.

Igualdad de oportunidades

Concepto según el cual todas las personas deben tener las mismas oportunidades para acceder al mercado de trabajo, y no se debe ser objeto de discriminación por razón de sexo, raza, edad o creencias religiosas. Muchos países han promulgado leyes que castigan al que niegue un puesto de trabajo a una persona por alguno de los motivos anteriores. Algunas organizaciones van todavía más lejos y abogan por una política de discriminación positiva, como por ejemplo la que se deduce de fomentar el empleo de una minoría étnica. Aunque se han logrado importantes mejoras en cuanto a la igualdad de oportunidades, los hechos demuestran que todavía queda un largo camino por recorrer. En 1910, la escritora Clara Zetkin, compañera y amiga de Rosa Luxemburgo, organizó la primera conferencia internacional de mujeres socialistas, donde se aprobó una resolución que establecía el día 8 de marzo como Día Internacional de la mujer trabajadora. Hoy se celebra en otros países del mundo para recordar los derechos de la mujer. En Latinoamérica son muy desiguales, según los países, las leyes que protegen la igualdad de oportunidades. En Argentina, por ejemplo, existen leyes de protección, mas como en otros países, no siempre se cumplen.

Durante los últimos años se han incrementado los esfuerzos por reducir la discriminación laboral por causa de la edad, determinadas incapacidades físicas o la propia orientación sexual.

TIPOS DE DISCRIMINACIÓN

1. Racismo y xenofobia.

2. Homofobia o rechazo a las orientaciones sexuales distintas a las mayoritarias.

3. Discriminación a personas discapacitadas o enfermos.

4. Discriminación a las mujeres (machismo).

5. Diferenciación según el estrato social.

6. Discriminación religiosa.

7. Discriminación positiva.

1. Racismo y xenofobia: El racismo es una teoría fundamentada en el prejuicio según el cual hay razas humanas que presentan diferencias biológicas que justifican relaciones de dominio entre ellas, así como comportamientos de rechazo o agresión. El término 'racismo' se aplica tanto a esta doctrina como al comportamiento inspirado en ella y se relaciona frecuentemente con la xenofobia (odio a los extranjeros) y la segregación social, que son sus manifestaciones más evidentes.

A principios del siglo XX tuvo lugar una toma de conciencia internacional del fenómeno del racismo. Los procesos de Nuremberg a los criminales de guerra nazis crearon una situación psicológica y política decisiva en la voluntad de las naciones para erradicar el racismo. Sin embargo, en la sociedad actual aún perduran numerosas formas de racismo, a pesar de las exhortaciones de los organismos internacionales y especialmente de los acuerdos alcanzados respecto a los derechos de las minorías y de las personas. El apartheid en Africa del Sur ha ignorado estos acuerdos sistemáticamente hasta 1990. La masacre de la minoría tutsi en Ruanda en 1993 y la 'limpieza étnica' emprendida por los serbios en la antigua Yugoslavia a partir de 1991, son claras violaciones de los acuerdos internacionales.

Aunque el racismo no se haya erradicado, la ideología en la que se basa ha sido sometida a una crítica radical en la segunda mitad del siglo XX. La ciencia ha rechazado el concepto de raza poniendo en evidencia su carácter subjetivo, basado en prejuicios. Antropólogos, biólogos, genetistas y sociólogos han demostrado que la noción de raza carecía de sentido en la medida en que el género humano es uno e indivisible.

Organizaciones antirracistas nacionales e internacionales luchan contra cualquier forma de discriminación. Las actitudes racistas que combaten numerosas organizaciones tienen en buena medida razones psicológicas. Se fundan en reacciones de miedo ante la diversidad y a la incomprensión de lo desconocido, que engendra sentimientos de odio y una violencia muchas veces mal dirigida. Debido a la complejidad del fenómeno, el racismo es difícil de combatir.

Apartheid: política de segregación racial practicada en la República de Sudáfrica. El término apartheid en lengua afrikaans significa separación y describe la rígida división racial entre la minoría blanca gobernante y la mayoría no blanca, vigente hasta las primeras elecciones generales de 1994. La legislación del apartheid clasificaba a la población en tres grupos raciales: blancos, bantúes o negros y de color o mestizos. Posteriormente se añadieron los indios y paquistaníes como una cuarta categoría. La legislación fijaba los lugares de asentamiento de cada grupo, los trabajos que podían realizar y el tipo de educación que podían recibir. También prohibía casi cualquier tipo de contacto social entre las diferentes razas, autorizaba las instalaciones públicas separadas (como limitar determinadas playas al uso de blancos) y prohibía la participación de los no blancos en el gobierno del Estado. Las personas que se oponían abiertamente al apartheid eran consideradas comunistas.

Se han registrado casos de organizaciones formadas para "luchar" contra personas de otras razas. Muy conocido es el caso del Ku Klux Klan, organización terrorista secreta creada en los estados sureños de Estados Unidos el 24 de diciembre de 1865, por seis antiguos oficiales del ejército confederado que dieron a su sociedad un nombre adaptado de la palabra griega kuklos ('círculo'). Los miembros del Klan creían en la inferioridad innata de los negros y por tanto estaban resentidos por ver a antiguos esclavos en condiciones de igualdad social y a menudo accediendo a cargos de importancia política, por lo que se convirtió en una organización ilegal comprometida a luchar contra la política de los republicanos. Ataviados con túnicas y ocultando sus rostros con capirotes blancos, los hombres del Klan actuaron contra los oficiales públicos y contra los negros en general. Eran capaces de azotar, mutilar y asesinar a sus víctimas. Estas actividades las consideraban necesarias para defender la supremacía blanca. Las organizaciones locales, llamadas klaverns, se tornaron tan incontrolables y violentas que el antiguo general confederado Nathan B. Forrest, disolvió oficialmente el Klan en 1869. Sin embargo, las klaverns continuaron operando por su cuenta. En 1871, el presidente Ulysses S. Grant apeló a todos los miembros de organizaciones ilegales para que dejaran las armas y se disolvieran. A partir de ese momento fueron arrestados cientos de miembros del Klan y numerosas klaverns desaparecieron.

Pero esta no fue la única organización de estas características: El nombre, rituales y algunas actitudes del Klan original fueron adoptados por una nueva organización surgida en Georgia en 1915. Fundada por el antiguo pastor metodista, coronel William Simmons, su denominación fue Imperio Invisible, Caballeros del Ku Klux Klan. Se aceptaba como miembros a todos los blancos, varones y protestantes, a partir de los 16 años de edad; quedaban excluidos los negros, católicos y judíos, todos los cuales fueron difamados y perseguidos por parte de la organización. En esta segunda etapa, el Klan cumplió sus objetivos, y además de los negros, persiguió a católicos, extranjeros, liberales, sindicalistas y huelguistas, por considerar los elementos subversivos para los valores estadounidenses, manteniendo la simbología, actividades y actitudes coactivas del grupo fundador.

Las revelaciones en la prensa de los crímenes y coacciones cometidas por el Klan condujeron a una investigación por parte del Congreso en 1921. Desde ese año, el Klan experimentó un rápido incremento de sus miembros y su influencia política abarcó todo el país, alcanzando la cifra de 3 millones de miembros en 1924.

Con la entrada de Estados Unidos en la II Guerra Mundial, redujo sus actividades. En 1944 se disolvió formalmente cuando no pudo pagar los impuestos que debía al gobierno federal. El resurgimiento de sus actividades después de la guerra despertó un sentimiento público masivo de rechazo y el Klan se escindió en numerosos grupúsculos.

2. Homofobia: La homofobia es una enfermedad psico-social que se define por tener odio a los homosexuales. La homofobia pertenece al mismo grupo que otras enfermedades parecidas, como el racismo, la xenofobia o el machismo. Este grupo de enfermedades se conoce con el nombre genérico de fascismo, y se fundamenta en el odio al otro, entendido éste como una entidad ajena y peligrosa, con valores particulares y extraños, amenazadores para la sociedad, y -lo que es peor- contagiosos.

La homofobia, como las demás variantes del fascismo, prepara siempre las condiciones del exterminio. Pasiva o activamente crea y consolida un marco de referencias agresivo contra los gays y las lesbianas, identificándoles como personas peligrosas, viciosas, ridículas, anormales, y enfermas, marcándoles con un estigma específico que es el cimiento para las acciones de violencia política (desigualdad legal), social (exclusión y escarnio públicos) o física (ataques y asesinatos).

Todo el mundo recuerda que los nazis exterminaron a varios millones de judíos; pero nadie recuerda que también exterminaron a cientos de miles de homosexuales, y que tras la derrota nazi muchos de ellos siguieron en prisión porque en Alemania (antes y después de la 2ª Guerra Mundial) la homosexualidad era delito.