Derecho Penal y Constitución (página 3)

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

2. PRINCIPIOS PENALES: LEGALIDAD, RESERVA, SUBSIDIARIEDAD, PROPORCIONALIDAD, FRAGMENTARIEDAD, LESIVIDAD, EXTERIORIDAD, CULPABILIDAD, JUDICIALIDAD, PERSONALIDAD DE LA PENA, RESOCIALIZACIÓN.

Principio de legalidad

El principio de legalidad de la represión, como conquista trascendental de la filosofía de la Ilustración, se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado. Este principio se expresa, en su aspecto formal, con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege (que como se expresara en la primera parte, es una expresión original de Paul von Feuerbach), que consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal.

Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833), jurista y filósofo alemán, autor de la teoría del impulso psíquico (psischische Zwang), según la cual el propio temor al castigo ha de ser suficiente para disuadir a los criminales en potencia. Feuerbach nació en Hainichen, localidad próxima a Jena, y se doctoró en Filosofía por la Universidad de esa ciudad. En 1805 el ministro de Justicia de Baviera le encargó la elaboración de un nuevo código penal. Llegó a ser consejero privado en 1808. De 1814 a 1817 fue vicepresidente del Tribunal de Apelación de Bamberg. En 1817 fue nombrado presidente del Tribunal de Apelación de Ansbach, cargo que desempeñó hasta su muerte. Figura de gran relieve en el Derecho penal alemán, Feuerbach pensaba en esencia que el Derecho es independiente de la moral, y siempre se opuso a la pena como venganza. Sus teorías tomaron cuerpo en el Código Penal de Baviera de 1813, que después tendría un gran influjo en otros estados alemanes (Sajonia, Württemberg, Hannover y Brunswich), así como en códigos sudamericanos. Su aportación fue decisiva para la abolición de la tortura en Baviera (1806), y dejó sentadas las bases para la adopción del sistema de procedimiento público. También fue uno de los primeros estudiosos de la psicología criminal. Entre sus trabajos figuran la Crítica de los Derechos naturales (1796) y el famoso Manual de Derecho común alemán (1801).

Los antecedentes anteriores a la Ilustración más importantes, que son la Carta Magna (Magna Charta Libertatum) inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215, y la Constitución Criminal Carolina germánica de 1532, no poseen el sentido moderno del principio de legalidad.

Tal como expresa Santiago Mir Puig, "sólo a partir de la ideología liberal impulsada por la Ilustración y consagrada fundamentalmente por la Revolución Francesa, se concibe como una limitación al poder punitivo del Estado dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano".

El antedicho estudioso agrega que "en su sentido actual, el principio de legalidad se derivó en un principio de la teoría ilustrada del contrato social y presuponía una división política basada en la división de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano sólo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil, en virtud de un pacto o contrato social, por el que asegura su participación y control de la vida política de la comunidad. Tal participación tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que representa al pueblo. Sólo de él puede emanar la ley, que constituye pues la expresión de la voluntad popular".

En consecuencia, el principio de legalidad no es sólo una exigencia de seguridad jurídica, sino también una garantía política.

La regla mencionada adquirió categoría de garantía limitadora de la ley penal, en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa (1789).

En Argentina se halla consagrado como garantía penal por la Constitución Nacional, la que en su artículo 18º reza: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…".

Se hace explícito también en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 11º inciso 2); en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 15º inciso 1); en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9º) y en la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 40º inciso 2). Dichos tratados internacionales poseen jerarquía constitucional (artículo 75º inciso 22 de la Constitución Nacional).

Del principio de legalidad surgen diversas garantías, las que también deben exigirse respecto de la imposición de medidas de seguridad:

• La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege).
• La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla poena sine lege).
• La garantía jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido.
• La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule.

Asimismo, la norma jurídica (ley) reguladora del hecho delictivo y su sanción debe cumplimentar determinados requisitos:

• Exigencia de ley previa que consagra el principio de irretroactividad de la ley penal más severa, ya que es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en el momento en que actúa (momento del hecho) si va a incurrir en un delito y, en su caso, cual es su pena. Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna (artículo 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 15º inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2º del Código Penal).

ARTÍCULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.

En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.

• Exigencia de ley escrita con la cual queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Es preciso que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo, en su condición de representante del pueblo, que no puede delegar sus funciones legislativas a los poderes Ejecutivo o Judicial. La Constitución Nacional prohibe expresamente dicha delegación (artículo 76º), así como la emisión por parte del Ejecutivo, de disposiciones de carácter legislativo (artículo 99º, inciso 3, segundo párrafo).

Dos cuestiones se plantean con relación a esta "indelegabilidad" legislativa: en primer lugar, la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo, respecto de las leyes dictadas por el Congreso, implica la posibilidad que tiene este último poder para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley y, dentro de estos límites, no constituye una excepción al principio de legalidad. En segundo lugar, se presenta el problema de las leyes penales en blanco (leyes que refieren una pena determinada a un género de infracciones cuyos contenidos específicos dependen de las disposiciones de otras normas jurídicas) y de los tipos penales abiertos (en los que sólo una parte del tipo está legalmente descrito, mientras que la otra parte ha de ser construida por el juez, mediante complementación del tipo penal que se trate).

• Exigencia de ley estricta que impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en perjuicio del imputado. Tal como expresa Santiago Mir Puig, "el postulado de precisión de la ley da lugar al mandato de determinación que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. Dicho mandato de determinación plantea especiales problemas con las medidas de seguridad puesto que es difícil determinar con una precisión suficiente el presupuesto de peligrosidad del sujeto y la duración y características concretas de las propias medidas, por cuya causa conviene señalar límites máximos a la duración de las medidas".

Lectura opcional

LA ILUSTRACIÓN

Siglo de las Luces o Ilustración, término utilizado para describir las tendencias en el pensamiento y la literatura en Europa y en toda América durante el siglo XVIII previas a la Revolución Francesa. La frase fue empleada con mucha frecuencia por los propios escritores de este periodo, convencidos de que emergían de siglos de oscuridad e ignorancia a una nueva edad iluminada por la razón, la ciencia y el respeto a la humanidad.

Los precursores de la Ilustración pueden remontarse al siglo XVII e incluso antes. Abarcan las aportaciones de grandes racionalistas como René Descartes y Baruch Spinoza, los filósofos políticos Thomas Hobbes y John Locke y algunos pensadores escépticos galos de la categoría de Pierre Bayle o Jean Antoine Condorcet. No obstante, otra base importante fue la confianza engendrada por los nuevos descubrimientos en ciencia, y asimismo el espíritu de relativismo cultural fomentado por la exploración del mundo no conocido.

Sobre las suposiciones y creencias básicas comunes a filósofos pensadores de este periodo, quizá lo más importante fue una fe constante en el poder de la razón humana. La época sufrió el impacto intelectual causado por la exposición de la teoría de la gravitación universal de Isaac Newton. Si la humanidad podía resolver las leyes del Universo, las propias leyes de Dios, el camino estaba abierto para descubrir también las leyes que subyacen al conjunto de la naturaleza y la sociedad. Se llegó a asumir que mediante un uso juicioso de la razón, un progreso ilimitado sería posible —progreso en conocimientos, en logros técnicos y sus consecuencias también en valores morales—. De acuerdo con la filosofía de Locke, los autores del siglo XVIII creían que el conocimiento no es innato, sino que procede sólo de la experiencia y la observación guiadas por la razón.

A través de una educación apropiada, la humanidad podía ser modificada, cambiada su naturaleza para mejorar. Se otorgó un gran valor al descubrimiento de la verdad a través de la observación de la naturaleza, más que mediante el estudio de las fuentes autorizadas, como Aristóteles y la Biblia. Aunque veían a la Iglesia —especialmente la Iglesia católica— como la principal fuerza que había esclavizado la inteligencia humana en el pasado, la mayoría de los pensadores de la Ilustración no renunció del todo a la religión. Optaron más por una forma de deísmo, aceptando la existencia de Dios y de la otra vida, pero rechazando las complejidades de la teología cristiana.

Creían que las aspiraciones humanas no deberían centrarse en la próxima vida, sino más bien en los medios para mejorar las condiciones de la existencia terrena. La felicidad mundana, por lo tanto, fue antepuesta a la salvación religiosa. Nada se atacó con más intensidad y energía que la doctrina de la Iglesia, con toda su historia, riqueza, poder político y supresión del libre ejercicio de la razón.

Más que un conjunto de ideas fijas, la Ilustración implicaba una actitud, un método de pensamiento. De acuerdo con el filósofo Immanuel Kant, el lema de la época debía ser "atreverse a conocer". Surgió un deseo de reexaminar y cuestionar las ideas y los valores recibidos, de explorar nuevas ideas en direcciones muy diferentes; de ahí las inconsistencias y contradicciones que a menudo aparecen en los escritos de los pensadores del siglo XVIII. Muchos defensores de la Ilustración no fueron filósofos según la acepción convencional y aceptada de la palabra; fueron vulgarizadores comprometidos en un esfuerzo por ganar adeptos. Les gustaba referirse a sí mismos como el "partido de la humanidad", y en un intento de orientar la opinión pública a su favor, imprimieron panfletos, folletos anónimos y crearon gran número de periódicos y diarios.

En España, ‘las luces’ penetraron a comienzos del siglo XVIII gracias a la obra, prácticamente aislada y solitaria, pero de gran enjundia del fraile benedictino Benito Jerónimo Feijoo, el pensador crítico y divulgador más conocido durante los reinados de los primeros reyes Borbones. Escribió Teatro crítico universal (1739), en nueve tomos y Cartas eruditas (1750), en cinco volúmenes más, en los que trató de recoger todo el conocimiento teórico y práctico de la época.

Francia conoció, más que ningún otro país, un desarrollo sobresaliente de estas ideas y el mayor número de propagandistas de las mismas. Fue allí donde el filósofo, político y jurista Charles-Louis de Montesquieu, uno de los primeros representantes del movimiento, empezó a publicar varias obras satíricas contra las instituciones existentes, así como su monumental estudio de las instituciones políticas, El espíritu de las leyes (1748). Fue en París donde Denis Diderot, autor de numerosos panfletos filosóficos, emprendió la edición de la Enciclopedia (1751-1772).

Esta obra, en la que colaboraron numerosos autores, fue concebida como un compendio de todos los conocimientos y a la vez como un arma polémica, al presentar las posiciones de la Ilustración y atacar a sus oponentes. Sin duda, el más influyente y representativo de los escritores franceses fue Voltaire. Inició su carrera como dramaturgo y poeta, pero es más conocido por sus prolíficos panfletos, ensayos, sátiras y novelas cortas, en los que popularizó la ciencia y la filosofía de su época, y por su voluminosa correspondencia con escritores y monarcas de toda Europa. Gozaron de prestigio las obras de Jean Jacques Rousseau, cuyo Contrato social (1762), el Emilio, o la educación (1762) y Confesiones (1782) tendrían una profunda influencia en posteriores teorías políticas y educativas y sirvieron como impulso literario al romanticismo del siglo XIX. La Ilustración fue también un movimiento cosmopolita y antinacionalista con numerosos representantes en otros países. Kant en Alemania, David Hume en Escocia, Cesare Beccaria en Italia y Benjamín Franklin y Thomas Jefferson en las colonias británicas mantuvieron un estrecho contacto con los ilustrados franceses, pero fueron importantes exponentes del movimiento. La Ilustración penetró tanto en España como en los dominios españoles de América.

Durante el reinado de Carlos III, el ‘rey ilustrado’ por excelencia, las obras de los escritores franceses se leían en español, generalmente en traducciones más o menos retocadas, pero también directamente en francés. Fueron muchos los españoles e hispanoamericanos que viajaban a Francia por motivos de estudio e instrucción, en las artes y las ciencias y los dirigentes políticos de la época, conde de Aranda, conde de Campomanes, conde de Floridablanca, duque de Almodóvar, promovieron y frecuentaron el trato con los pensadores y filósofos de las nuevas ideas. Las vías de expresión fueron los periódicos, las universidades y las florecientes Sociedades de Amigos del País.

Entre los españoles ‘ilustrados’, se puede citar a Isidoro de Antillón, geógrafo e historiador; Francisco Cabarrús, crítico y cronista de su tiempo; Juan Meléndez Valdés, que hizo de la Universidad de Salamanca un polo de atracción ‘ilustrada’; Gaspar Melchor de Jovellanos, político y reformador; Valentín de Foronda, embajador y economista, entre otros.

Durante la primera mitad del siglo XVIII, los líderes de la Ilustración libraron una ardua lucha contra fuerzas considerables. Muchos fueron encarcelados por sus escritos, y la mayoría sufrió persecución y penas por parte de la censura gubernamental, así como descalificaciones y condenas de la Iglesia. En muchos aspectos, sin embargo, las últimas décadas del siglo marcaron un triunfo del movimiento en Europa y en toda América. Hacia 1770, la segunda generación de ilustrados recibió pensiones del gobierno y asumió la dirección de academias intelectuales establecidas.

El enorme incremento en la publicación de periódicos y libros aseguró una amplia difusión de sus ideas. Los experimentos científicos y los escritos filosóficos llegaron a estar de moda en amplios círculos de la sociedad, incluidos los miembros de la nobleza y del clero. Algunos monarcas europeos adoptaron también ideas o al menos el vocabulario de la Ilustración. Voltaire y otros ilustrados quienes gustaban del concepto del rey-filósofo, difundiendo sus creencias gracias a sus relaciones con la aristocracia, acogieron complacientes la aparición del llamado despotismo ilustrado, del que Federico II de Prusia, Catalina la Grande de Rusia, José II de Austria y Carlos III de España fueron los ejemplos más célebres. Desde una visión retrospectiva, sin embargo, la mayoría de estos monarcas aparece manipulando el movimiento, en gran parte con propósitos propagandísticos y fueron, con mucho, más despóticos que ilustrados.

A finales del siglo XVIII surgieron algunos cambios en el pensamiento de la Ilustración. Bajo la influencia de Rousseau, el sentimiento y la emoción llegaron a ser tan respetables como la razón. En la década de 1770 los escritores ensancharon su campo de crítica para englobar materias políticas y económicas. De mayor importancia en este aspecto fue la experiencia de la guerra de la Independencia estadounidense (en las colonias británicas). A los ojos de los europeos, la Declaración de Independencia y la guerra revolucionaria anunciaron que, por primera vez, algunas personas iban más allá de la mera discusión de ideas ilustradas y las estaban aplicando. Es probable que la guerra alentara los ataques y críticas contra los regímenes europeos existentes.

Suele decirse que el Siglo de las Luces concluyó con la Revolución Francesa de 1789, pero no son pocos los que contemplan e interpretan la inquietud política y social de este periodo como causa desencadenante de la Revolución. Al incorporar muchas de las ideas de los ilustrados, la Revolución, en sus etapas más difíciles, entre 1792 y 1794, sirvió para desacreditar estas ideas a los ojos de muchos europeos contemporáneos. El enorme impacto que la Revolución Francesa causó en España, tras la muerte de Luis XVI, así como en los dominios españoles de América, provocó una violenta persecución de las personas más representativas de las nuevas ideas. Se estableció una censura total y se cerraron las fronteras, prohibiéndose el paso de todo tipo de libros y folletos, o su embarque hacia América.

Aunque se produjo un repunte de interés modernizado y progresista bajo el gobierno de Manuel Godoy con la ayuda de Jovellanos, el miedo a la contaminación revolucionaria favoreció la represión más absoluta, tanto en la metrópoli como en los dominios de la América española. La existencia de numerosas Sociedades de Amigos del País en los virreinatos favoreció la implantación y extensión de la ‘ilustración’ en América Latina.

De lo que no cabe duda es que la Ilustración dejó una herencia perdurable en los siglos XIX y XX. Marcó un paso clave en el declinar de la Iglesia y en el crecimiento del secularismo actual. Sirvió como modelo para el liberalismo político y económico y para la reforma humanitaria a través del mundo occidental del siglo XIX. Fue el momento decisivo para la creencia en la posibilidad y la necesidad de progreso que pervivió, de una forma moderada, en el siglo XX.

Principio de reserva

Conforme a nuestro sistema constitucional, "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe" (artículo 19º, segundo párrafo, Constitución Nacional).

Este principio exige que la punibilidad de un hecho sólo pueda ser establecida por una ley anterior a su comisión e implica una idea política de "reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que, por inmorales o perjudiciales que sean, no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer" según indica Ricardo Núñez.

Tratándose de una garantía individual, debe estar claramente trazada mediante la enumeración taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas pertinentes, de manera que aquellos y éstas representen un "númerus clausus" en recíproca e inalterable correspondencia.

A llenar esta finalidad tiende la regla del derecho penal liberal: "nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali" y, como consecuencia de este principio, la irretroactividad de la ley penal más severa y la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía.

El derecho penal estructurado sobre el principio de reserva, se opone al estructurado sobre el principio rector de una justicia penal sustancial, inspirada en la lucha efectiva contra los llamados enemigos de la sociedad o del Estado.

Esta última idea, propia de los estados totalitarios, modifica la posición de las partes que están en juego en la realización de la facultad punitiva. Mientras que el principio de reserva hace prevalecer la idea de libertad sobre las necesidades de la autoridad, el principio de justicia penal sustancial, basado en una legalidad ampliable por analogía o en virtud de fuentes represivas independientes de la ley misma, se esfuerza por liberar del contralor legal a la represión.

Por último cabe aclarar que el artículo 2º de la ley 24.660 consagra el principio de reserva a favor de los condenados.

Principio de mínima suficiencia (o de mínima intervención)

Este principio "… supone aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reacción de las instancias de control jurídico-penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento… Ello se asume a cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles errores en las decisiones penalizadoras que se puedan y la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas perspectivas valorativas" (Diez Ripollés).

En consecuencia todo programa de derecho penal mínimo debe apuntar a una reducción de los bienes penales y de las prohibiciones legales, como condición de su legitimidad política y jurídica.

Partiendo del principio de lesividad, Ferrajoli apunta a la restricción de numerosos tipos legales consolidados, tomando como parámetros los siguientes:

• un carácter cuantitativo que afectaría a los delitos de bagatela,
• un carácter cualitativo que afectaría a los delitos en los que no se concretan lesiones a las personas, y
• una restricción estructural que afectaría a los delitos de peligro abstracto.

Este principio halla su razón de ser en los principios de lesividad y de proporcionalidad, además de las normas constitucionales que los fundamentan; y se integra con los subprincipios de subsidiariedad y de fragmentación del Derecho penal.

Finalmente debe decirse que el alcance de este principio no debe rebasar los límites existentes de cara al mantenimiento de los elementos esenciales de convivencia.

Principio de subsidiariedad

Se deriva del principio anterior. En virtud de él, y para proteger los derechos fundamentales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal, antes de acudir a éste, de forma tal que el citado Derecho debe constituir una arma subsidiaria, una última ratio.

Se deberá preferir ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como política social, siguiendo a éstos, las sanciones no penales (civiles y administrativas). Si alguno de estos medios no es suficiente, recién estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad.

Este principio se encuentra conectado con el de "necesidad" del Derecho penal y en consecuencia, si la protección de los bienes jurídicos se logra a través de medios no penales, aquél dejará de existir.

Principio de fragmentariedad

Para proteger los bienes jurídicos, el derecho penal ha de limitarse a sancionar sólo aquellas modalidades más peligrosas para aquellos. Es decir, no todos los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delitos sino únicamente los considerados especialmente peligrosos.

El primero en hablar de este principio fue Binding y, en nuestros días, aparece incluso como un postulado positivo del derecho penal.

Este carácter, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario (principio de mínima suficiencia o mínima intervención).

Principio de proporcionalidad

Así como el principio de culpabilidad fija cuando una persona es considerada responsable por un hecho delictivo, este principio limita la especie y medida de la pena a aplicar en cada caso en concreto.

La gravedad de la pena debe resultar proporcional a la gravedad del delito. Esta exigencia, que nació para ser aplicada a las medidas de seguridad, fue luego trasladada al campo de las penas.

Al decir de Roberto Vázquez la especie y envergadura de la pena conminada debe tener correspondencia con el hecho dañino previsto por el tipo básico, agravado o atenuado con las características criminológicas del autor, con su estado anímico al momento de cometer el hecho, con los perjuicios individuales y sociales causados, etcétera.

También las valoraciones sociales han de servir como parámetro para la imposición de medidas de seguridad, que deberán guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad del sujeto y con la gravedad del hecho.

Algunos ejemplos de desproporción son los siguientes: El artículo 872 de la ley 22.415 (Código Aduanero) establece la misma pena para la tentativa de contrabando que para el contrabando efectuado; el artículo 38 del decreto – ley 6.582/58, hoy derogado, establecía una pena mínima para el delito de robo de automotor dejando en la vía pública mayor que el mínimo previsto para el homicidio.

Principio de lesividad

Este principio de lesividad, que tiene su origen en Aristóteles, (primer párrafo del artículo 19º de la Constitución Nacional) es la base del derecho penal liberal y tiene como regla esencial aquella que impide prohibir y castigar una acción humana si no perjudica u ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos.

Para entender este principio se debe partir del principio de utilidad penal que, al decir de Luigi Ferrajoli "es idóneo para justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones penales – en coherencia con la función preventiva de la pena – sólo a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros" y de la separación axiológica entre derecho y moral, la que veta el castigo de comportamientos meramente inmorales o de estados de ánimo pervertidos, hostiles o incluso peligrosos, e impone la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros.

La necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo.

Principio de acción – exterioridad

El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto sólo a través de éstas se pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal. En consecuencia, donde no hay acción, exteriorización, no hay delito. La sanción sólo puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho por él, y no por algo pensado, deseado o propuesto, pues nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor.

Este principio se desprende implícitamente del principio de legalidad y surge de lo dispuesto en la primera parte del artículo 19º del la Constitución Nacional.

Principio de privacidad

La garantía constitucional de la privacidad está preceptuada en la primera parte del artículo 19º del la Constitución Nacional como así también en los artículos 14º, 17º in fine y 18º de la misma. En igual sentido, se pronuncian diversos documentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 12º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17º).

De esta forma se ha consagrado una zona de intimidad o área privada del individuo que no puede ser amenazada ni lesionada por el Estado, implicando de esta forma un respeto a la dignidad humana. De esta garantía se desprenden distintos aspectos:

1. Según el artículo 19º de la CN esta zona de privacidad comprende el fuero interno del hombre y las acciones personales que no afectan el orden social, la moral pública ni perjudican a terceros.
2. Esta garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados con la vida privada del individuo (domicilio, correspondencia, papeles privados), que sólo pueden ser invadidos legítimamente por orden judicial fundada de autoridad competente.
3. Esta privacidad ha conceptualizado el principio de privacidad como "el derecho a que se respeten por el Estado, aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantenga".

Así formulado este principio protege la privacidad de aquellos ámbitos no resguardados como garantía constitucional pero sobre los cuales la persona tiene interés de resguardo. Según Alejandro Carrió para que exista esta tutela jurídica deben exigirse dos condiciones: a) que el individuo se haya comportado de manera tal de exhibir un interés por mantenerla y, b) simultáneamente la expectativa de privacidad deberá ser tal que el Estado esté dispuesto a reconocer como razonable.

Principio de culpabilidad

Este principio es una conquista moderna ignorada por la mayor parte de los ordenamientos primitivos. Exige como presupuesto de la pena que pueda culparse, a quien lo sufra, del hecho que la motiva. Para ello es necesario, en primer lugar, que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos (principio de la personalidad de las penas); en segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser sino sólo conductas (principio de responsabilidad). Además no alcanza con que el hecho sea causado por el sujeto para que se lo pueda hacer responsable penalmente, puesto que es preciso que el hecho haya sido querido o se haya debido a la imprudencia (principio de dolo o culpa). Por último, para que pueda considerarse culpable del hecho a su autor ha de poder atribuírsele el mismo como producto de una motivación racional normal (principio de imputación personal).

En última instancia, la culpabilidad del individuo se funda en su libre albedrío; es decir, que él es el que elige delinquir.

Este principio se fundamenta en los artículos 1º y 33º de la Constitución Nacional y en el principio de legalidad.

Principio de judicialidad

Es la garantía que tienen los acusados respecto de la imparcial y correcta aplicación de la ley penal. Su fundamento son los principios de juez natural, de la división de poderes y del juicio previo.

Según Ricardo Núñez "la realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso (artículo 18º de la CN), que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado y en el cual es inviolable la defensa de la persona y de sus derechos; defensa que supone para el imputada la posibilidad de concurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia, para ser oído, en un debido procedimiento judicial con arreglo a las leyes de procedimiento.

Principio del "non bis in idem"

Este principio tiene garantía de rango constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto de Derechos Civiles y Políticos incorporados a la Constitución Nacional por el artículo 75º inciso 22.

El primero de los mencionados prohibe que el inculpado absuelto sea procesado de nuevo por el mismo hecho, mientras que el segundo abarca la doble hipótesis del condenado y del absuelto, prohibiendo en ambos casos que se proceda a un nuevo juzgamiento y sanción.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que esta garantía no es sólo para el caso de "cosa juzgada" sino también para el supuesto de pretenderse un juzgamiento por separado de presuntos delitos resultantes de un único hecho.

Procesalmente a los fines de la aplicación de esta garantía, se requiere la concurrencia de tres "identidades": persona, causa y objeto.

Principio de humanidad de las penas

Este principio resulta de la evolución y humanización del rigor de las penas previstas en el derecho penal anterior a la Ilustración.

La evolución ha llevado de los primeros sistemas penales que giraban en torno de la pena de muerte y de las penas corporales a otros basados en penas privativas de la libertad y, más modernamente, a penas como la multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

En esta línea, también se inscribe la tendencia a la despenalización de ciertas conductas, la atenuación de la pena prevista para ciertos delitos y al disminución de los límites máximos de las penas privativas de la libertad.

En su favor hay dos grandes argumentos: 1) que la pena ha de ser la estrictamente necesaria para prevenir nuevos delitos y, 2) el principio moral del respeto a la persona humana.

Principio de la personalidad

La base del principio de la personalidad se halla en el artículo 119º de la Constitución Nacional, cuando tipifica el delito de traición a la Nación, siendo una consecuencia del principio de culpabilidad que impide castigar a alguien por un hecho ajeno.

El principio de la personalidad, fruto de una larga evolución que lo llevó a superar el principio de responsabilidad colectiva, excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o a afirmar la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales.

En la actualidad se plantea la cuestión de si deben responder penalmente las personas jurídicas y las empresas o, alternativamente, sus directores por los hechos cometidos por aquellas.

Principio de resocialización

La participación de todos los ciudadanos en la vida social exige, democráticamente, que el derecho penal evite la marginación de los condenados. Esto hace preferible, en lo posible, penas que no impliquen separación del individuo de la sociedad. No obstante, si esto es inevitable, su ejecución será de forma tal que fomente la comunicación con el exterior y facilite la adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad.

El principio de resocialización debe constituir la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana sobre Derechos Humanos) y no debe entenderse como la sustitución de los valores del sujeto ni como la manipulación de su personalidad, sino más bien como un intento de ampliar las posibilidades de participación en la vida social (programa de readaptación social mínimo).

Principio de prohibición de prisión por deudas

Se encuentra incorporado en nuestro derecho constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El principio afirma que nadie será detenido por deudas, pero no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO: ANTECEDENTES HISTÓRICOS, EL CÓDIGO PENAL, PROYECTOS DE REFORMA.

Época precoloniales.

Un estudio de las costumbres jurídicas penales del aborigen que habitó el suelo argentino, debe referirse a aquellos modos y costumbres originales de las naciones indias, aun después de quedar sometidas al poder del conquistador. La vastedad de la dominación española en suelo americano permitía que muchas poblaciones indias mantuvieran en uso de lo que podríamos llamar su derecho, más o menos ajeno a la influencia española.

El material para el conocimiento de esas costumbres fue aportado, fundamentalmente, por las antiguas Crónicas españolas, muchas de ellas a cargo de sacerdotes evangelizadores.

La investigación en alguna medida, encuentra dificultades por la escasez de los datos que nos interesan en las mencionadas Crónicas; como asimismo, ciertas desconfianzas que sienten los especialistas modernos en su veracidad.

Dentro del territorio que hoy ocupa la República Argentina, los grupos étnicos primitivos podían distribuirse geográficamente en seis regiones: Nordeste, Sierras centrales, Pampa, Patagonia, Chaco y Litoral Mesopotámico. Cada una de esas regiones albergaba multitud de agrupaciones o tribus, más o menos independientes entre sí.

Rasgo común y fundamental a las costumbres jurídico penales indígenas lo constituyó su simpleza y primitivismo. Comparadas con otras civilizaciones indígenas, por ejemplo las existentes entre los Incas del Perú, se aprecia una enorme diferencia, que no disminuye ni siquiera en la comparación a la cultura de los chimués, anteriores a los incas. En ambas comunidades, la justicia penal se encontraba bastante desarrollada.

Entre los incas, las normas jurídico penales habían adquirido gran desarrollo.

Existían numerosos hechos (homicidios, robos, violación etc.), castigados por lo general con penas muy severas. La más grave era la muerte. Además, poseían una estructura administrativa cargada de la justicia que recorría todo el imperio y la aplicaba en nombre del Inca Sagrado. Por ello, tenían el doble carácter de públicas y religiosas.

La legislación de los Incas tiene importancia para nosotros a los fines que examinaremos, por que fue aplicada, en alguna medida, en las comunidades indias del noroeste argentino que, como se sabe, pertenecían a uno de los confines del imperio.

Por supuesto, entre las primitivas comunidades indígenas, las prohibiciones de naturaleza sagrada o tabúes eran lo predominante. Interesa comprobar que ciertos tabúes son comunes a pueblos distantes entre sí como los del sur, norte y centro del país. Por ejemplo el nombre del difunto (padre, hermanos etc.) no debían pronunciarse jamás entre patagones, nahanes, onas, tehuelches, puelches, guaycurúes etc.

Entre los patagones y puelches, la muerte del cacique o los estragos de una peste, se atribuía a descuido de los brujos por no haberlo conjurado. En esos casos, si no lograban echar la culpa en otro de los suyos, ellos serían los culpables.

Sin embargo, el infanticidio era frecuente e impune, especialmente, si nacían defectuosos.

Esta costumbre también se encontraba arraigada entre los paisanes y atalales, en donde los propios padres cooperaban para matar la criatura después de nacida no en el vientre con bebidas aptas para hacer abortar o haciéndose pisar el vientre, cuando en algún desliz quedaran preñadas.

También estaba permitido que el hijo castigara al padre porque se consideraba que el hijo es quien cuidaría al padre en la vejez.

Entre los puelches el adulterio se castigaba con la muerte o con indemnización.

Pero, por otra parte, era impune el homicidio de los agonizantes.

Respecto de su organización, cada pueblo o tribu tenía su cacique, quien parece que poseía poder de vida y muerte sobre sus súbditos. Para ello no era concebible la situación de un indio si no estaba bajo la protección de algún cacique, de lo contrario, se lo consideraba fuera de la ley comunitaria. Una situación semejante equivalía al abandono noxal, sanción primitiva existente en antiguas civilizaciones.

Época de la colonia.

Las relaciones jurídicas fueran regidas por la legislación española. Las colonias de América se rigieran por las leyes vigentes en la metrópoli.

Se aplicaron en las colonias españolas de ultramar:

2. Las Partidas,
3. El Ordenamiento de Alcalá –1348-
4. El Ordenamiento de Montalvo –1483-
5. Las Leyes de Toro –1505-
6. La nueva recopilación de 1567 a fin de evitar desorden legislativo, pero este subsistió
7. La novísima recopilación de 1605, igual que la anterior, fracasó,
8. Las Leyes de India, dictadas por España para sus colonias,

En nuestro territorio se aplicaron las Leyes de India, la Legislación Española y Disposiciones locales de carácter policial o municipal

Época de la Independencia

La independencia del Virreinato del Río de la Plata importó la ruptura de la subordinación política respecto del gobierno español, ya que la sociedad quedó organizada como estaba, con sus leyes civiles y penales, su administración de justicia, su educación, sus bienes religiosos, su tradición eminentemente española.

Se dictaron diversas disposiciones en materia penal:

1810- Decreto prohibiendo lo duelos, disposiciones sobre tenencia de armas y sanción.

1811- Decreto y reglamento sobre libertad de imprenta

1812- Decreto sobre piratería y suprimiendo la confiscación de bienes.

1813- Ley de Abolición de tormentos, reglamento de administración de justicia

1815- Decreto estableciendo que serán pasados por las armas los que ataquen contra el gobierno, o sean autores de deserción, conspiración o seducción de tropas.

1816- Bando contra el juego.

1817-Reglamento Provisional sobre libertad de imprenta, disposiciones de carácter procesal.

1822- Decretos sobre ebrios y vagabundos, ley sobre prisión por deudas.

1823 y 1824- Ley de abolición de fueros personales, ley que equipara en comercio de esclavos a la piratería.

1852- Decreto de abolición de la pena de muerte por causas políticas.

Por decreto del 24 de agosto de 1852 se instituye una Comisión codificadora que debía proyectar el Código Civil, el Código Penal, el Código de Comercio y el Código de Procedimientos.

Los sucesos políticos que ocurrieron con posterioridad, fueron la causa de que esa comisión no llegara a cumplir su cometido.

Ese mismo año se declara vigente un decreto de 1835 que proscribía la confiscación de bienes, abolía la pena de muerte por causas políticas y estableció formalidades para los juicios.

Instituidos los poderes constitucionales, se dictaron las leyes vinculadas:

1. Ley 48 sobre Jurisdicción de los Tribunales Nacionales.

2. Ley 49 a la que se puede considerar un incompleto Código Penal; ya que define y sanciona los delitos más importantes que caen bajo el juzgamiento de la Justicia Federal y legisla sobre:

• delito de traición,
• delitos que comprometan la paz y dignidad de la Nación,
• prevé y reprime la piratería, la rebelión, la sedición, el desacato, la resistencia a la autoridad, la intercepción, la sustracción de correspondencia, la destrucción o sustracción de documentos depositados en oficinas públicas, la falsedad, el cohecho y los delitos contra el Tesoro Nacional.

3. Ley 95 que fija que la aplicación de las penas de azotes es un delito acusable ante los Tribunales de la Nación.

4. Ley 514 que suprime la prisión por deudas en causas civiles y comerciales

Síntesis evolutiva

Hasta fines de 1876 se sostuvo en nuestro país el criterio clásico, siendo sus representantes Tejedor, Roque Pérez, Ugarte, entre otros. En 1876 con la obra de Lombroso "El hombre delincuente", comienza a difundirse el positivismo. Finalmente en el curso del siglo XX se diluye el enfrentamiento entre clásicos y positivistas, dando lugar a nuevas ideas que toman lo mejor de cada una de aquellas escuelas. Sin embargo existen autores que suele contemplarse dentro de los clásicos como Soler y otros dentro de los positivistas como Núñez o Eusebio Gómez.

Un resumen de las corrientes, de acuerdo con la opinión del doctor Parma, es la siguiente:

Período Antiguo: Carlos Tejedor (1860); Manuel Obarrio (1884); Rodolfo Rivarola (1910) y Julio Herrera (1911).

Período Intermedio o de la codificación: Eusebio Gómez (1939); Juan P. Ramos (1927); Alfredo Molinario (1937) y José Peco (1941).

Período Moderno: Sebastián Soler (1940); Ricardo Núñez (1964); Carlos Fontán Balestra (1966) y Luis Jiménez de Asúa (1950).

Período Contemporáneo: Eugenio Raúl Zaffaroni (1978) y Enrique Bacigalupo (1973).

Período Posmoderno:

• Aceptación de la teoría de la imputación objetiva
• Necesidad de cambiar el paradigma.

La Codificación

Proyecto Tejedor: En 1864 Bartolomé Mitre encargó a Carlos Tejedor elaborar un proyecto del Código Penal, cuyas características fundamentales son las siguientes:

Sus fuentes son el Código Español y el Código de Baviera. Divide las infracciones en crímenes, delitos y contravenciones. Penas corporales, privativas del honor y pecuniarias, admitía pena de muerte por crímenes graves. Las penas eran fijas y establecía distintos grados de culpa, causales de agravación y atenuación. Legisla sobre reincidencia, responsabilidad civil emergente del delito y sobre menores y también sobre delitos comunes.

Este proyecto solo fue adoptado en el orden provincial, no así el nacional.

Proyecto de 1881: Aunque siguió el de Tejedor tuvo algunas innovaciones:

-Elimina la división tripartita de las infracciones, pues excluye a las contravenciones manteniendo solamente a los delitos y los crímenes.

-Elimina las penas fijas, establece penas eclesiásticas y graduables.

-Disposiciones relativas a la validez espacial de la ley penal.

Código penal de 1886: Tomando como base el Proyecto de Tejedor y las innovaciones de 1881, se sanciona en 1886 y pasa a ser el Primer Código Penal Argentino, que comenzó a regir el 1 de mayo de 1887.

Proyecto de 1891: Proyecto para un nuevo Código cuyas fuentes son el Código Holandés y el Código Italiano de 1889. Legisló sobre delitos comunes y Federales, dividiendo las infracciones en delitos y faltas. Fijó medidas de seguridad para menores y alienados. Las penas corporales fijadas fueron la pena de muerte, la penitenciaria y el presidio, las que se graduaban de acuerdo con elementos subjetivos. Incorporó además normas del derecho internacional.

Proyecto de 1906: La importancia es que este proyecto seria la base del código de 1921, aunque esta iniciativa no fue sancionada.

Proyecto de 1917: La base fue el de Tejedor con algunas modificaciones como, por ejemplo, eliminar la pena de muerte, disminuir el mínimo de la pena del delito de homicidio, aumentarla en los delitos contra la honestidad, incorporar disposiciones sobre trata de blancas.

Código de 1921: El proyecto de 1917 fue aprobado por la Cámara de Diputados en forma definitiva en 1921 como ley 11.179, que es el actual Código Penal, con sus modificaciones posteriores. Comenzó a regir el 29 de Abril de1922. Tiene orientación científica, inclinándose hacia el positivismo, aunque no en forma estricta y se acerca a la tendencia de la política criminal.

Sus fuentes son el Proyecto de 1906 y los Códigos Alemán, Italiano y Holandés, debiendo destacarse que su técnica hace que sea más breve, claro y sencillo que en los demás países.

El Código Penal Argentino se divide en dos libros:

Libro 1º: parte general

Libro 2º: parte especial.

Después de este hubo varios proyectos basados en el positivismo sobre estado peligroso de los años 1924, 1926, 1928, 1930, 1932, ninguno logro una sanción definitiva del Congreso.

En 1936 el proyecto estaba imbuido de ideas positivistas.

En 1941 el proyecto era neo-positivista.

En 1953 nuevamente era el positivismo.

En 1960 el proyecto fue aprobado con modificaciones.

Código vigente

Rige en la actualidad el Código sancionado por la ley 11.179 con distintas reformas. La ley 23.057 de 1984 sustituyó varios artículos alterando el régimen de la condenación condicional y de la reincidencia así como también el de la medida eliminatoria para los poli reincidentes. Sin embargo mantuvo vigente al código en la versión que le dio la Ley 21.338 de 1976 que, no obstante de provenir de un gobierno de facto rigió sin solución de continuidad hasta su abrogación parcial por la ley 23.077 publicada en el Boletín Oficial de 27 de agosto de 1984 y otros cambios menores sancionados en los últimos meses.

La mencionada ley 23.077 volvió a la estructura del Código Penal sancionado por la ley 11.179. En la parte general mantuvo las reformas de la ley 23.057 y en la parte especial realizó distintas incorporaciones, especialmente en el título X, dedicado a los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional. El texto actual fue ordenado por decreto 3992/84.

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la Universidad Católica de Santa Fe

Argentina