- Lineamientos emergentes de la Constitución Nacional y tratados internacionales
- Principios penales: legalidad, reserva, mínima suficiencia o intervención mínima
- El proceso legislativo penal argentino: antecedentes históricos, el Código Penal, proyectos de reforma
1. LINEAMIENTOS EMERGENTES DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y TRATADOS INTERNACIONALES.
Bases constitucionales del Derecho Penal
La restricción de las fuentes de conocimiento a la ley penal está expresamente manifestada en el Derecho Constitucional.
En efecto, el artículo 18° de la Constitución Nacional dispone que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, consagrando de esta manera el principio de legalidad que Feuerbach concibió como indispensable para su teoría de la coacción psicológica, siendo este principio el fundamento sobre el cual se asienta el derecho penal que hoy nos rige. Doctrinariamente el principio de legalidad señala que sólo puede recibir pena el sujeto que haya realizado una conducta ilícita específicamente descripta como merecedora de esa sanción, por medio de una ley que esté vigente en el momento de su realización.
Funcionalmente el principio de legalidad así formulado quita la potestad penal represiva del Poder Ejecutivo y Judicial, para dejarla en manos del Poder Legislativo, siendo ésta indelegable e intransferible, lo cual importa una garantía para el individuo ya que le asegura que la actividad represiva de aplicación (Poder Judicial) y ejecución (Poder Ejecutivo) no va a recaer sobre las conductas que no estén catalogadas como delitos por la ley.
Por otra parte, cuando el artículo 19° establece que ningún habitante de la nación está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe, consagra el principio de reserva que se refiere a la facultad de actuar del hombre dentro de lo permitido (lo no prohibido por el ordenamiento jurídico) sin que su conducta puede acarrearle sanción de cualquier índole que sea. Además es una garantía del individuo ante el mismo órgano de legislación, puesto que éste no puede asignar una pena a una conducta que esté permitida por el ordenamiento jurídico.
Es claro que para concretar dicha limitación, de manera previa y actuando como órgano de legislación general, tiene que prohibir esa conducta, pero al hacerlo tampoco puede traspasar ciertos límites, ya que en caso contrario significaría una interferencia indebida en la esfera de libertad irreducible de la persona.
De las pautas anteriores se desprenden el principio de intimidad y el principio de suficiencia. El primero, por que según el artículo 19° Constitución Nacional las acciones privadas de los hombres están reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados, y el segundo se desprende también del mismo articulo, ya que para que el legislador determine un delito por lo menos debe ofender al orden, a la moral pública o perjudicar a un tercero, no pudiéndose castigar hechos insignificantes.
Estos principios se resumen en el siguiente cuadro:
Consecuencias de los principios de legalidad y de reserva
La ley tiene que ser escrita (ya que es la única manera de conocer con certidumbre lo prohibido y lo permitido) previa al hecho que se juzga, estricta, ya que requiere la descripción de la conducta como la pena asignada a ella, y expuesta sin ambigüedades que entorpezcan su conocimiento por parte de los destinatarios de ella.
La exigencia de que la ley penal sea estricta en cuanto a la descripción del hecho, excluye de nuestro derecho penal los tipos penales que no estén debidamente circunscriptos en la descripción que traen de la conducta merecedora de pena, teniendo asimismo vigencia el principio de la irretroactividad que además fija que las leyes rigen para el futuro, con las excepcionales de la retroactividad y la ultraactividad de la ley más benigna, de acuerdo a las pautas del artículo 2° del Código Penal.
También es importante remarcar que de los artículos 18° y 19° de la Constitución, surge en forma implícita la prohibición de la aplicación de una norma penal por analogía. Al respecto, debe recordarse que analogía es el procedimiento que consiste en asignar regulación jurídica a un caso no regulado, ni explícita ni implícitamente por la ley, confrontándolo con otro de similar objeto. Es el caso en que el juez crea la norma para el caso no regulado, extrayéndola de los principios generales que se deducen del Derecho Positivo que se aplica. La analogía es fuente del derecho con nuestro derecho civil, pero en el derecho penal su prohibición es consecuencia ineludible del principio de legalidad.
Sin embargo, en la doctrina moderna se ha abierto camino la aceptación de la analogía in bonam partem que es la que toma como referencia de comparación y aplica disposiciones que excluyen o restringen la punibilidad (causas de justificación, inculpabilidad, atenuación de la pena, etc.) ya que siendo el principio de legalidad una garantía individual de libertad no puede invocársela para prohibir la analogía que tenga por finalidad extender esa libertad, es decir, la analogía prohibida es la que tiene por resultado restringir la libertad no la que tiene el de ampliarla.
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