El postulado de la racionalidad juridica como pauta hermenéutica (página 2)

Se harán comentarios con respecto a la capacidad contributiva en el punto sobre tributación

CRA SA es una empresa autopartista, que en sus principios abastecía en forma directa a las terminales automotrices en Argentina, en especial a Sevel Argentina S.A. para su línea de fabricación Fiat y Peugeot

Posteriormente, con la reconversión del sector automotriz a partir de febrero de 1991, donde se ubicó al sector como locomotora de arrastre de la economía, se enfrenta a la política globalizadora, para lo cual se asocia con participación minoritaria con el grupo francés Valeo.

Se constituye una sociedad, en la cual CRA S.A. tiene participación minoritaria, y el grupo francés mayoritaria, denominada Valeo Térmico Argentina S.A.

Por lo tanto la autopartista sigue fabricando sus productos, pero abastece a las terminales a través de Valeo, que tiene los contratos mundiales de aprovisionamiento.

Durante el año 1999, Brasil debido a una decisión de política macroeconómicaacude a la devaluación del real, en forma unilateral e intempestiva, para obtener competitividad externa en sus costos, luego en sus precios de venta, por efectos de la devaluación.

Las empresas transnacionales afincadas en Argentina, dejan de tener precios competitivos, merced a la permanencia de la Ley de Convertibilidad y lentamente se retiran y/o trasladan a Brasil, entre las que se cuenta el Grupo Valeo.

Como breve comentario debe expresarse, que la falta de integración de políticas macroeconómicas entre los socios mayoritarios del MERCOSUR, seguramente provocará en un futuro nuevas contigencias como la apuntada.

CRA S.A. deja de tener la oportunidad de fabricar y colocar su producción a las terminales, y éstas pasarían a abastecerse de sus piezas desde Brasil. Por tal motivo, sufre una caída descomunal de su facturación, es el origen del inicio de la insolvencia.

Más allá de lo mencionado, se producen una serie de hechos, no relacionados con el tema a tratarse en este trabajo, que se inician con la presentación en concurso preventivo de Valeo Térmico Argentina S.A. en febrero de 1998.

CRA SA comienza una apresurada pero imposible reestructuración laboral, en virtud de la cantidad de personal ocupado cercano a los 350 empleados, cuando la realidad indica que, para los niveles de facturación que se ve compelido a tener le alcanza con 50 personas en total.

El agravante manifiesto de esta situación es que el rol de empleados de CRA S.A. es personal con antigüedad superior a la media, debido a la especialidad de su producción de fundido y laminado de metales no ferrosos, como cobre y latón y fabricación de radiadores para automotores, camiones y tractores.

Comienza el incumplimiento a sus proveedores, personal y también los tributos.

La situación llega al extremo y se presenta en concurso preventivo en la fecha enunciada con precedencia. ¹

En el medio de todas las dificultades inherentes a las empresas en crisis, intenta el pago de las cargas sociales a través de la compensación con saldos de libre disponibilidad por un monto aproximado de $900.000.-

El flujo financiero no generaba superávit, sino que dichos recursos eran utilizados para mantener la producción y pagar los costos y gastos inherentes a la misma.

Al presentar las DDJJ se adjunta nota explicativa al Fisco, quien no acepta la compensación por falta de reglamentación para el caso en cuestión.

En el año 2000, luego de la acumulación de presentaciones de notas al Fisco, el rechazo de éste a la compensación, a su vez inicia juicios fiscales, embargando cuentas corrientes y saldos de clientes de la empresa.

Por tal motivo, la concursada CRA SA presenta un incidente de compensación ante el Juzgado concursal, con todos los antecedentes de la formación de los saldos, de compensaciones admitidas por el Fisco en material salarial (de las Universidades de la Plata y de Salta) y aduce una peculiaridad para las empresas concursadas, que es el enriquecimiento sin causa que se produciría a favor del Fisco en caso de quiebra de CRA SA.

Dicho enriquecimiento se daría en el supuesto de quiebra, puesto que el Fisco iría al cobro de su acreencia con privilegio por el 100% de su acreencia, sin quita.

Más allá de los saldos de libre disponibilidad, producto de pagos anticipados de la fallida, que obran en su poder.

La vía de recupero de los saldos en la quiebra son prácticamente utópicos, puesto que la DGI no tiene términos para expedirse, en los términos de la RG 2224, lo cual no es compatible con la perentoriedad necesaria en la liquidación por la sindicatura.

Durante el trámite de pedido de devolución se pone en juego una injusta norma en relación al devengamiento de intereses, Mientras el Fisco adeudará los magros intereses a tasa pasiva de BNA, en contra del contribuyente seguirán devengándose intereses del 3 mensual por las deudas impagas y del 4,5% mensual en los juicios de ejecución fiscal, lo cual demerita los fondos a cobrar por el arbitrario cálculo mencionado. Dichas tasas han sido morigeradas, siendo de cualquier modo excesivamente onerosas para las empresas.

La referida norma regulatoria de las devoluciones de impuestos, ha sido materia de expresa crítica por parte del Consejo Profesional de Cs.Económicas de la Capital Federal, a tal punto que ha solicitado a la AFIP su flexibilización.

En primera instancia, el Fisco plantea la incompetencia del Juzgado concursal, y habiendo sido derrotada en 1º instancia continúa en todos los tribunales superiores hasta llegar a la Corte, quien determina la competencia del Juez concursal. ²

Luego, durante el transcurso del año 2005 se pide al Juez concursal que resuelva sobre la compensación, que al día de la fecha no ha ocurrido.

De cualquier modo, se ha de mencionar, que la empresa mantiene reuniones con el sector legal de AFIP, y sabe que si el fallo difiere con los intereses de ésta en algún mínimo punto (por ejemplo aceptación de compensaciones menores o parciales), darán curso a las apelaciones hasta el máximo Tribunal.

En el caso que el fallo sea adverso a la concursada, la misma utilizará, a su vez, la apelación a Cámara.

Ergo, no es inesperado que la resolución del tema tenga por delante otros tres o cuatro años adicionales para su resolución.

Por lo cual el presente trabajo, queda librado a la continuación en un futuro lejano.

Sería oportuno esperar que el Fisco limitara su voracidad, en especial con las empresas que han sufrido las consecuencias de la recesión y decrecimiento exponencial de su mercado, más la imposibilidad de acceder a los mismos por ser Pymes y no trasnacionales globalizadas.

Y agregado a ello, el peso de lo que se ha dado en llamar ´mochila fiscal¨, para lo cual se han gastado miles de páginas de medios informativos, para terminar dando como solución, la instauración de un régimen ampliado de facilidades (RAF,RAFA, Planes amigables), a todas luces impagable para las pymes , como así ha sido manifestado por numerosas Cámaras empresarias.

Al día de la fecha, ya expirado las posibilidades de ingresar en el susodicho RAFA, las Pymes se encuentran ante ¨planes amigables¨, que son maquillajes de moratorias, con intereses espurios y actualizaciones alejadas de las posibilidades de los contribuyentes-.

Luego, se produce la contradicción de elogiar a la fuerza dinamizadora de las Pymes en la economía argentina, pero se limita su accionar tanto desde el estado como desde las instituciones financieras, con la contracción del crédito para dichas empresas.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Expedientes originales de:

¹ CRA Casa de Radiadores Argentina S.A. s/ Concurso Preventivo Juzgado Nº 22 Secretaría Nº 44 Fuero Comercial de Capital Federal

² CRA Casa de Radiadores Argentina S.A. s/Concurso Preventivo s/ Incidente de compensación .Expediente Nº 35.760 Juzgado Nº 22 Secretaría Nº 44 Fuero Comercial de Capital Federal

CAPITULO 1

Status de la investigación

• a. Definición de tesis

La tesis es un producto de investigación guiado por el interés en responder a alguna incógnita intelectual.

La tesis intenta responder a preguntas sobre cómo ocurre determinado fenómeno, porqué ocurre el mismo, de qué modo se comportan las variables en dichos fenómenos y cómo se relacionan las mismas.

Luego se intentará explicar de cuál manera, los distintos discursos jurídicos, impiden por prolongados períodos de tiempo arribar a una solución.

Por lo cual dicha solución, probablemente diste de ser justa y equitativa.

• b. Estrategia de investigación. Nivel

Se ha utilizado para el tema en cuestión un nivel descriptivo.

El nivel descriptivo intenta brindar una buena percepción del funcionamiento de un fenómeno y de las maneras que se comportan las variables que la componen.

Esta estrategia implica llegar, finalmente, a dar conclusiones generales que den cuenta de los hechos observados, a las cuales llamaremos generalizaciones empíricas.

Estas podrán ser tomadas como presunciones teóricas para quienes tengan interés de explicar hechos, que en el estado de cosas, aún no ha sido dilucidado por la Justicia, excepto en casos puntuales, semejantes pero no iguales a la cuestión planteada en la presente tesis.

• c. Estrategia de la investigación. Enfoque

Adoptaremos una estrategia longitudinal, que estudian fenómenos a lo largo de momentos sucesivos del tiempo, lo cual definiríamos como un enfoque diacrónico.

El trabajo es un Estudio de Caso, taxativamente previsto en los Contenidos Mínimos de la especialidad para el Módulo de Integración y Tesina

El Mito de la Uniformidad Semántica

El título de la tesina es elocuente en tanto nos avisa que se hace necesaria una interpretación de textos, en este caso jurídicos.

La persona interprete al derecho como una estructura rígida, estilo sistema histórico universal que explique todo y de respuesta a todo, se sorprenderá al entender, que por el contrario, el derecho positivo se enriquece a diario con las particularidades de cada fallo judicial.

Para explicar que la uniformidad semántica es inexistente, y que los juicios que emitimos sobre una determinada cuestión están influidos indisolublemente por el marco teórico de la disciplina que tiene el observador, por sus propios conceptos éticos, sociales o políticos – adhiriendo al postulado que reconoce al ser humano como ser histórico- es que damos un ejemplo del ámbito penal.

Obviamente ha sido elegido ese fuero, por ser un caso extremo, relacionado íntimamente con la naturaleza del ser humano.

Ello no excluye al caso en cuestión. El núcleo central de la tesina alude precisamente a las distintas miradas e interpretaciones según los observadores, en este caso querellante y querellado y el propio juez como árbitro en el conflicto planteado.

Moi, Pierre Riviere…es un trabajo colectivo, el estudio de un expediente policial, llevado a cabo por el College de France por un grupo de investigación coordinado por Michael Foucault con motivo de un caso criminal, relatado en los Anales de Higiene Pública y de Medicina Legal¨ de 1836. ³

Se trata de un caso de parricido y homicidio ocurrido el noroeste de Francia en el siglo XIX, y muestra la interrelación entre los campos de la criminología, la medicina legal y el derecho penal.

Este caso es análogo al estudiado en la Argentina con respecto al homicida múltiple Cayetano Santos Godino, a principios del siglo XX en Buenos Aires 4.

Es probable que sorprenda la inclusión de estos casos en un trabajo sobre compensación de créditos fiscales, pero haciendo un esfuerzo de análisis podemos ver el concepto que se quiere establecer: la imposibilidad de hallar una uniformidad semántica en los discursos de los distintos actores, pues cada uno de ellos se mira a sí mismo y reacciona en base a sus premisas y formación.

En los casos relatados se oponen entre sí, como mencionamos, la criminología, la medicina legal y el derecho penal.

En el caso que nos ocupa en nuestro trabajo se oponen el derecho concursal y el derecho tributario, con la participación tangencial del derecho laboral y comercial, donde en última instancia, sus participantes se ven perjudicados por la contradicción de las normas del derecho positivo.

La sospecha que despiertan los casos Riviere y Godino se refieren a un desajuste entre el proceso de producción real y el objeto jurídico como eslabón último de una cadena que comienza en el hecho fáctico delictivo y su posterior análisis por cada una de las ciencias que intervienen en el hecho.

Ese desajuste está evidenciado por muchos signos.

Las intuiciones de los participantes cuando se encuentran dubitativos sobre los fundamentos de sus conocimientos provocan el uso de la retórica. Es por eso que el legislador debe acudir a un esfuerzo para tener más y mejores técnicas expresivas del lenguaje de la ley, para reducir la ambigüedad o vaguedad de las normas, para impedir dichos desajustes.

¨En la denuncia de los lógicos como ilusión racionalista y confusión ideológica entre realidad e idealidad del dogma de completitud de todo orden jurídico traducido en el postulado de la plenitud hermética del derecho, que supone que en el conjunto formado por la totalidad de las normas jurídicas puede siempre encontrarse la fundamentación normativa para solucionar cualquier caso sometido a los jueces¨.

Pero tal desajuste entre las normas jurídicas existe y la tarea a emprender será la de conectar todos los mitos que influyen sobre la teoría jurídica y ello incluye a las creencias e ideologías, prejuicios y estereotipos, y el proceso de formación y constitución del discurso jurídico donde existe una ruptura, una discontinuidad, dando lugar a situaciones de inequidad.

El estudio de Foucault estaba referido a un saber distinto del jurídico, como el de la medicina, la criminología y la psicopatología, extraño al saber jurídico.

Pero los conceptos vertidos como conclusiones sirven para sustentar analógicamente la existencia de dicotomías entre los distintos compendios de derecho positivo.

Las citas de Foucault se pueden emparentar y son pertinentes, porque en Argentina también, en relación al juicio a Godino ( declarado insano, imbécil y loco moral en los términos de Pritchard y refutado en autos) entró en antagonismo con otros discursos, con instituciones de control y poder no escritos en el derecho, con roles y estructuras administrativas y finalmente con la lógica misma del orden social, principio defensista de la sociedad en el orden penal.

¨Porque también aquí se advierte cómo el destino final del loco criminal no estuvo en los textos de la psiquiatría ni de las normas jurídicas…sino en los textos de discursos ausentes o mencionados al pasar¨.

Luego, volviendo a la analogía, hago la reflexión sobre las sinonimias que se advierten con relación al presente trabajo.

Hemos visto como los derechos particulares han sido conculcados en la crisis de 2001, incluyendo el derecho a disponer de su patrimonio por el ¨corralito¨y ¨corralón¨ , provocando en múltiples casos consecuencias dañosas para los ahorristas.

Hemos visto como el dictado y prórrogas sucesivas de la Emergencia Económica, dio inesperados beneficios a empresas concursadas en perjuicio de sus acreedores, impidiendo el recurso de pedido de quiebra o la extensión inusitada de los plazos para ofrecer un acuerdo concordatario.

Hemos visto la protección del dependiente con la instauración de la doble indemnización por despido en desmedro de las finanzas de las empresas y en especial de las PyME´s, que acuciadas por la recesión debían mantener incólumnes planteles ociosos, lo cual era beneficioso para no aumentar la desocupación, pero al mismo tiempo con la obligación de cancelar los pasivos devengados por los impuestos al trabajo, como lo son las cargas sociales.

La ayuda a las Instituciones financieras ofrecida para mantener el sistema bancario en pie y el aguamiento de los pasivos de importantes empresas a través de la devaluación: óptima medida para obtener competitividad y pésima para las PyMes que mantenían pasivos en moneda extranjera, provocando en muchos casos la falencia o el desbaratamiento de los balances con patrimonios netos negativos.

En definitiva, la colisión entre las necesidades sociales y las necesidades particulares es una anomalía, puesto que en la teoría ambas deberían coincidir.

Pero la realidad es que en toda crisis, como en toda guerra, siempre hay vencedores y vencidos y explicaciones retóricas para justificar tal estado de cosas.

Para Maquiavelo, el padre de la Política, las virtudes civiles y políticas pueden surgir solamente de la parte más robusta de la naturaleza humana. Esta última la considera como el profundo origen de los comportamientos del hombre y es necesario remitirse a ella para comprender y dominar la historia. 5

Tácticamente, los hombres son guiados por la pasión y a menudo son inconstantes, agresivos e irracionales, transmitiendo a sus empresas tales comportamientos. De aquí que expresa: ¨Los hombres nunca actúan bien sino por necesidad¨, lo cual nos lleva a una frase del padre de la Economía Adam Smith, donde dice : ¨No esperéis de la benevolencia del panadero o del cervecero, sino de su necesidad¨.

El concepto clásico de nuestra tradición occidental se viene basando en usos lógicos y una racionalidad que responde al paradigma de simplificación, el mismo que desde Platón llega hasta la ciencia clásica, que afecta a la ciencia y a la acción.

Su pretensión de racionalizar, idealizar, normalizar, es decir concebir la realidad como algo reducible a esquemas o conceptos ordenados, entendidos desde la lógica identitaria ha sido reemplazada por el paradigma de complejidad pergeñado por Morin. 6

Se termina el pensamiento apoyado en conceptos lógicos que suponen un punto de vista absoluto, con un observador externo omnisciente, complementaria de la idea ilusoria de objetividad también absoluta.

El fracaso de este modo de pensamiento simplificador de la praxis social y política que de él deriva sume al hombre contemporáneo en crisis, y ello se extiende a su actividad empresaria.

El empresario debe interpretar la complejidad y la incertidumbre y pergeñar su estrategia y no un programa fijo e inmutable para adaptarse a los cambios económicos, que incluyen las regulaciones jurídicas.

No obstante está comprobado que cuando se estudian los sistemas complejos como la sociedad, la empresa o la economía las respuestas no son lineales, y cuando así ocurre, el efecto no es proporcional o se desvía considerablemente de la fuente originaria, descubriéndose que la relación causa-efecto perdió vigencia.

Para dar un ejemplo, podemos decir que cuando el cuerpo humano funciona mal, un médico podrá diagnosticar que la causa reside en un determinado factor, pero en realidad ¨la causa¨ de toda perturbación de la salud es siempre múltiple, pues un organismo viviente-sistema está constituido por un sinúmero de variables, que se realimentan, debido a que no es un sistema lineal.

Los efectos anormales rompen la armonía presunta, delatando que todo sistema complejo tiene una particular manera de comportarse, lógica en sí misma, pero si los resultados no concuerdan es porque han sido infiltrados por un evento extraño.

Todo lo contrario a lo que sucede en los mecanismos determinísticos, pero naturales en los sistemas complejos y dejan entrever claramente el entrelazamiento dinámico que existe entre el orden, el caos, el cambio y la totalidad.

Prigogine deja entrever que se refiere a complejidad cuando en un sistema interactúa un gran número de elementos inidentificables en cualidad y cantidad, por lo cual no se puede anticipar el resultado de la interacción.

En definitiva lo complejo se asocia al desorden, la ambigüedad, lo impredecible, lo azaroso, en síntesis una mezcla de orden con desorden. (Morin.1996:21)

Prigogine 7 pretende dejar en claro que si hasta ahora se aceptaba que los sistemas complejos como las empresas entendían que el futuro dependía en parte del pasado y del presente ahora descarta esa posibilidad, y alternativamente ofrece otra teoría que explica al futuro, también en función del azar, o por lo menos, de fuerzas que escapan cada vez más al control del hombre.

Se reconsidera el significado instituido de modernidad y racionalidad entendida como la aplicación de principios de coherencia de datos obtenidos de la experiencia.

En síntesis, el empresario PyMe está involucrado en un contexto económico, nacional e internacional y sujeto a los vaivenes de las regulaciones, entre las que se incluyen las jurídicas. En nuestro caso las normas concursales y las tributarias, con influencia en los derechos laborales y comerciales.

Es sujeto de la complejidad y el desorden y debe conducir su empresa en este contexto, con la racionalidad a que puede hacer lugar, en un contexto de incertidumbre.

Debe acudir a todos los medios a su disposición para hacer valer sus derechos, conforme al derecho positivo, que lo ampara, pero sin la seguridad de que los mismos no serán conculcados como la realidad se ha empeñado en demostrarle.

Ese ¨espíritu animal¨ como lo definiría Keynes, es la esencia del emprendedor y las dificultades exógenas conspiran contra su éxito. Quizá ahí pueda hallarse un motivo más de la inexorable tasa de mortalidad de las empresas pymes familiares 8.

BIBLIOGRAFIA CITADA

3 Revista de Doctrina Penal Año 2 Nº 8 0ct-dic 1979 Doctrina. Marí Enrique. Un caso de parricidio y fratricidio: ¨Moi, Pierre Riviere…¨ y el mito de la uniformidad semántica.

4 Oficiales Gagliardi, La Terza y Manrique. El Museo del Crimen. Editorial Policial .1946

5 Alberto Asor Rosa Historia de la literatura italiana. Volumen 2. Siglos XV, XVI y XVII (N.Maquiavelo) Colección Instrumentos. Asociación Dante Alighieri. BsAs. 2007

6 Morin, Edgar. El método. Madrid: Cátedra, 1998. 4v.

Introducción al pensamiento complejo.  Barcelona: Gedisa, 1996.  167p.

7 Prigogine, Ilya. El fin de las certidumbres. Santiago de Chile: Editorial Andrés Bello,1996

8 Christopher Freeman, Pérez Carlota. Crisis estructurales de ajuste, ciclos económicos y comportamientos de inversión. Del libro Ciencia, Tecnología y crecimiento económico .CEIL-PIETTE CONICET. Trabajo y Sociedad. 2003.-

CAPITULO 2

Nociones sobre obligaciones laborales

• a. La responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones laborales.

El empleador es quien resulta responsable, en principio, por el cumplimiento de las obligaciones laborales.

El art. 26 de la LCT dice:

Se considera empleador a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiere los servicios de un trabajador. Empleador será el titular de la empresa en que presta servicios el dependiente o para la cual lo hace.

A su turno el art. 5, 2º párrafo define que habrá de entenderse por empresario, diciendo:

A los mismos fines se llama empresario a quien dirige las empresas por si, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa.

b. Cargas Sociales. Concepto

Este concepto incluye la seguridad social a cargo de la empresa, las aportaciones a planes de pensiones, jubilación, invalidez o muerte en relación con el personal de la empresa, y otros gastos sociales realizados por la empresa, como subvenciones a economatos y comedores, becas por estudio, primas de seguros de vida del personal, etc.

c. Cargas sociales vigentes

(*) Sobre dichos porcentajes se aplican reducciones, en virtud de lo establecido en el Pacto Federal para el empleo, la producción y el crecimiento reglamentado por los Decretos 1807/93 y 372/95.

d. El carácter alimentario de la relación laboral

El art. 16 de la ley 25563 modificatoria de la ley 24522 LCQ, que declara la emergencia productiva y crediticia hasta el 10 de diciembre de 2003, luego postergada, y modificada por la ley 25589, introduciendo algunas reformas importantes. puesto que no modifica las excepciones que están dadas por los siguientes créditos:

• los de naturaleza alimentaria

• los derivados de la responsabilidad por la comisión de delitos penales

• los laborales

• los causados en la responsabilidad civil y contra las empresas aseguradoras que la hayan asegurado

• los de causa posterior a la entrada en vigencia de esta ley

• la liquidación de los bienes en quiebra

La Corte Suprema ha reconocido que procede admitir los agravios en la instancia del artículo 14 de la ley 48 aunque se vinculen con cuestiones de hecho, prueba y derecho común, cuando demuestran la existencia de nexo directo e inmediato entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas, al frustrar en forma injustificada la obtención de un beneficio de naturaleza alimentaria. 10

Los derechos considerados alimentarios, entre otros, pero circunscribiéndonos al tema que nos ocupa, son:

• los créditos laborales

• los créditos provisionales

Es cierto que los créditos laborales están contenidos en un inciso propio, mas forman parte de la piedra de toque en cuanto a que la jurisprudencia considera alimentario y tienen una tutela especial en este sentido, a lo que se agrega el concepto y la respectiva naturaleza podrían hacerse extensivos al fruto de otras actividades, aunque no existiera relación de dependencia, como los honorarios profesionales.

La Corte Suprema ha entendido que los créditos laborales tienen una tutela especial en la quiebra, destinada a que los acreedores no se vean forzados a esperar el trámite completo para cobrar sus créditos, derecho que tiene su razón de ser en el carácter alimentario de las prestaciones adeudadas, pues la demora puede obrar en menoscabo de la protección consagrada

Es también relevante que no puede desconocerse la indudable naturaleza alimentaria del crédito del trabajador, aunque no hubiera sido expresamente invocada ante el Juez de primera instancia, lo cual implica que la intrínseca naturaleza alimentaria puede declararse de oficio o, por lo menos, que puede invocarse en instancias ulteriores, aunque no integre explícitamente los términos de la traba de la litis.

Los créditos provisionales, en consonancia con lo anterior y en forma similar, en la jurisprudencia de la Corte Suprema y los restantes tribunales del país, se les reconoce naturaleza alimentaria.

Así se ha entendido, que en las causas en las que se percibe el reconocimiento de beneficios provisionales, como las jubilaciones o pensiones, se ventilan cuestiones de naturaleza alimentaria, lo cual permite considerar que priva en ellas un interés de carácter institucional que, en modo alguno, puede considerarse equivalente al interés económico del Fisco, a cuya defensa pueden verse constreñidos los miembros del Ministerio Público y que autoriza a excusar su libre actuación.

La ley 23696 de Reforma del Estado contenía una declaración de emergencia y ordenó suspender por el plazo de dos años la ejecución de sentencias y laudos arbitrales que condenaran el pago de una suma de dinero, dictadas contra el Estado Nacional y los demás entes en que el Estado y sus entes descentralizados tuvieran participación total o mayoritaria de capital o en la formación de decisiones societarias.

Entre las excepciones, también incluyó el cobro de créditos laborales y los créditos originados en el incumplimiento de aportes y contribuciones provisionales y para obras sociales y aportes sindicales, jubilaciones y pensiones y toda prestación de naturaleza alimentaria.

Frente a esta ley, la Corte Suprema especificó que en situaciones de grave perturbación económica, social o política, el Estado puede valerse lícitamente de todos los medios que le permiten combatirla con éxito y vencerlas.

Sus poderes no son ilimitados y han de ser utilizados, siempre dentro del marco de la Constitución Nacional y bajo el control de jueces independientes, quienes, ante el riesgo al menos teórico de extralimitación de los órganos políticos de gobierno, tienen que desempeñar con cuidadoso empeño su función de custodios de la libertad de las personas.

La emergencia no crea potestades ajenas a la Constitución, pero si permite ejercer con mayor hondura y vigor las que éste contempla, llevándola más allá de los límites que son propios en los tiempos de tranquilidad y sosiego.

La regla básica del poder de policía de emergencia es que la medida del interés público afectado, determina la medida de la regulación necesaria para tutelarlo.

E. Conclusiones de Congreso sobre derecho Laboral

Las Conclusiones de la Asociación de Abogados Laboralistas, en Jornadas del XXV y XVI Congreso de Derecho Laboral 11 y 12 , en cuanto a su interrelación con los concursos y quiebras, fueron a su entender las siguientes:

1.-) La ley 24.522 constituyó una norma más de reforma laboral, circunscripta a la sistemática desregulación de los mecanismos protectorios del derecho del trabajo que caracterizó la política social y legislativa vigente en nuestro país desde 1991.

2.-) En el trámite de concurso preventivo, el acreedor laboral no se encuentra excluido de la posibilidad conferida a los demás acreedores de continuar su proceso laboral por ante el juez del concurso, en los términos del art. 21 inc. 1° de la LCQ, toda vez que dicha norma no lo excluye como acreedor.

3.-) Tratándose de causas laborales en estado avanzado de conocimiento, se sugiere no presentarse a verificar y hacerlo con posterioridad (dentro del plazo del art. 56 LCQ) pidiendo la imposición de costas por su orden, atento la imposibilidad de sustraer el expediente de dicha etapa avanzada de conocimiento por ante el juez de la causa.

4.-) Tratándose del juzgado o tribunal con competencia en lo laboral, la

determinación de conservar la competencia en el conocimiento de causas en estado avanzado, ha sido confirmado por la Cámara Comercial, sobre todo en caso de causas donde ya se ha dictado sentencia de 1° Instancia (C.N.A.Com., Sala D, 26/2/99, "La Sudamericana C.I.S.A. s/ concurso preventivo, s/ incidente de verificación de crédito por Pressman, Rafael León y otro", Sentencia N° 34.392).

5.-) Tratándose de codemandado en causa laboral concursado, no corresponde bajo ningún punto de vista desistir de la acción a su respecto. Se sugiere, como estrategia procesal, activar y tratar de concluir la etapa de conocimiento antes del plazo del art. 56 LCQ y pedir luego la verificación tardía. Se recuerda que la LCQ no exige ningún tipo de desistimiento.

6.-) La prescripción regulada por el art. 56 de la LCQ no deroga el régimen general del Código Civil en materia de causales de suspensión o interrupción, las que serían de aplicación al concurso.

7.-) Cuando no se admita la solicitud de pronto pago, resulta procedente

peticionar reserva de fondos derivados del "resultado de la explotación" a que alude el art. 16 de la LCQ.

8.-) Es necesario que en la reforma a la LCQ se incluyan los siguientes aspectos prioritarios:

8.1.-) Derecho de opción del trabajador a continuar o iniciar su proceso de conocimiento en sede laboral.

8.2.-) Reformulación del régimen de privilegios y prelación de créditos,

adecuándolo al vigente en los demás estados Miembros del MERCOSUR y según directivas emanadas del Convenio N° 173 de la O.I.T. (ratificado por la Argentina) sobre protección de créditos laborales en caso de insolvencia del empleador. A estos fines, corresponderá tener en cuenta la naturaleza alimentaria de estos créditos, la ajenidad del trabajador con el riesgo tanto de su empleador como el de los acreedores de su empleador, y regular la preferencia del privilegio especial laboral sobre el privilegio de los acreedores hipotecarios y prendarios.

f. Conclusiones sobre el presente apartado

Podemos observar, como conclusión aparente, que la legislación positiva contempla la protección del trabajador, con una legislación especial, que privilegia el tratamiento de sus créditos y cargas sociales, en virtud de considerar : a) los créditos del dependiente como privilegiados en el concurso preventivo del empleador ; b) considerar de carácter alimentario, tanto a sus salarios y accesorios como a los aportes a la seguridad social; b) ha sido materia de consideración por el más alto Tribunal, tal cual es la Corte Suprema de Justicia de la Nación, incluyendo recomendaciones a los fueros de menor instancia.

BIBLIOGRAFIA CITADA

• 9 Ley de Contratos de Trabajo

• 10 Elena I. Highton. El carácter alimentario de los créditos alimentarios en la jurisprudencia .

• 11 Asociación Abogados Laboralistas- Jornadas XXV de Derecho Laboral- Taller N° 4 Concursos y quiebras. Créditos laborales. Coordinadores: Dres. Hugo Roberto Mansueti, Horacio Lamas y Carlos Osvaldo Campos.

• 12 Rozenberg Enrique. M. XXVI Jornadas de derecho Laboral. Asociación de Abogados Laboralistas.

CAPITULO 3

Nociones de concursos preventivos

a. La Empresa en crisis y la cesación de pagos

La cesación de pagos no es un hecho; no es incumplimiento ni, tampoco, una serie de incumplimientos: es un estado que, normalmente preexiste a ellos.

Una aproximación a lo que podría ser definición de este concepto es la siguiente: el estado de cesación de pagos es sinónimo de insolvencia.

Es la impotencia de un patrimonio, exteriorizada por hechos (calificados como reveladores) del deudor (comerciante o no, persona real o ideal de derecho) para satisfacer obligaciones inherentes a la actividad patrimonial (comercial o no, pudiendo incluir a una o varias empresas).

Precisamente el propósito de evitar investigaciones en la hacienda del comerciante determinó al legislador a establecer que el estado de quiebra consiste en la cesación de pagos, desechando referirse al desequilibrio aritmético entre activo y pasivo.

Los hechos reveladores del estado de cesación de pagos, que pueden multiplicarse casi ilimitadamente, deben ser apreciados en cada caso teniendo en cuenta las circunstancias especiales que lo rodean y en conjunto, cuando son varios. Se trata de determinar la existencia de una situación patrimonial compleja.

Lo que interesa en el mundo de los negocios es el cumplimiento de las obligaciones. En el caso de la quiebra es la capacidad del patrimonio del deudor para afrontar sus deudas; pero no es una liquidación final que determinará el total de su activo y pasivo sino en el momento de ocurrir los vencimientos.

En otros términos, lo que importa es el equilibrio económico de los negocios del deudor, el equilibrio entre los bienes realizables y las obligaciones a cumplir.

Cuando tal equilibrio se rompe y el deudor se ve obligado a dejar impagas sus deudas por falta de recursos necesarios, se encuentra en la imposibilidad de pagar, es decir, en estado de insolvencia .

El desequilibrio aritmético puede ser evidente en algunos casos y supone la imposibilidad de recuperación o sea un constante período de decadencia.

Pero ese desequilibrio aritmético, con ser un grave síntoma de malestar económico, permanente y definitivo, no constituye por sí solo la insolvencia; es únicamente un pésimo estado económico útil para determinar si la impotencia actual es definitiva, u obedece a causas circunstanciales o transitorias.

Sus caracteres relevantes de la cesación de pagos pueden sintetizarse de la siguiente manera:

a) Un estado económico-financiero; una situación de hecho que puede producir o no consecuencias jurídicas.

b) El crédito y la capacidad productivas son criterios relevantes a los efectos de su valoración.

c) Debe exteriorizarse por hechos reveladores; singulares o plurales

d) El incumplimiento de obligaciones debe entenderse como los hechos reveladores más frecuentes; aunque pueden manifestarse incumplimientos sin estado de cesación de pagos y viceversa.

e) Los incumplimientos u otros hechos reveladores deben apuntar a la lesión (o potencial lesión) de los derechos patrimoniales de terceros por la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones respecto de esos terceros.

f) No guarda necesaria relación con el desequilibrio contable entre activo y pasivo. Este último puede tener gravitación sin por ello caer necesariamente, en estado de cesación de pagos y viceversa. Reorienta específicamente a un desequilibrio financiero y no a un desequilibrio económico.

Es menester manifestar que los desequilibrios económicos prolongados –la no obtención de utilidades- desemboca en desequilibrios financieros, en forma inexorable.

g) No discrimina en entre la naturaleza civil o comercial de las obligaciones que no puedan cumplirse regularmente.

h) Puede producirse el estado de cesación de pagos como consecuencia de un solo incumplimiento. No se requiere, necesariamente, multiplicidad de incumplimientos.

Los incumplimientos, son hechos de manifestación indirecta porque configuran sólo un síntoma de insolvencia.

Para nosotros, aunque participamos de la teoría amplia, el incumplimiento (salvo los supuestos excepcionales de olvido, negligencia o capricho), guarda una relación de directo, aunque tácito, reconocimiento del estado de cesación de pagos, por el deudor. Es un acto directo de impotencia patrimonial e implica, tácitamente, un reconocimiento de ese estado.

Corresponde aclarar que por incumplimiento debe entenderse la falta de pago de una obligación vencida, líquida y exigible, a la cual el deudor, prima facie, no opone excepciones fundadas que justifiquen su actitud; pues quien goza de plazo o tiene defensas que oponer a la pretensión del acreedor no está obligado al pago.

Los hechos de manifestación indirecta ocurren cuando el deudor evita por todos los medios de revelarse insolvente, evitando incumplimientos. Procura obtener dilaciones mediante la apariencia de solvencia (solvencia artificial) y trata de que los acontecimientos se prolonguen en su curso normal. Procura aparentar no haber incurrido en quiebra, pro incurriendo en quiebra virtual o potencial.

Análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor.

Creemos que las causas a las que se refiere la norma deben ser entendidas con sentido plurivalente por cuanto en el estado del concursado habrán concurrido múltiples circunstancias determinantes del problema, entrecruzadas, muchas de ellas, inciertas, en las que será prácticamente imposible pretender cuantificar su interacción.

¿Quién podrá reconstruir el rompecabezas en el curso del tiempo, con el proceso de creciente aceleración que es típico de nuestra época?

La empresa, un poco por lo que dijera Montesquieu, respecto de que la seguridad es la seguridad de uno, de sí mismo, por lo menos en la economía liberal-capitalista, se exige mucho más allá del equilibrio: por vía de la ganancia llega a la reserva, saltando a la expansión para concluir, si puede, en el monopolio.

Pero habrá de convenirse que éste es el curso lógico del empresario, entendido en la actualidad, más allá de las consideraciones sobre la responsabilidad empresaria en la cuestión social.

Así han podido decir los economistas, que en una sociedad racionalizada, el acto económico constituye un éxito o un fracaso según que sea obtenido el máximo producto al menor costo.

En la situación del concursado, aun más allá de la inversión de términos del concepto anterior (mínimo producto al mayor costo) ha fracasado el objeto del lucro, por cuestiones exógenas o endógenas, o concurrentes de ambas.

Lo que la L.C.Q. denomina desequilibrio comienza por implicar esa destrucción de bienes y hasta de personas, si uno se atiene en el análisis a las derivaciones sociales de la quiebra.

Pasando ahora a la faz de lo económico, el término debe ser interpretado en sentido lato. Sin entrar en comentarios sobre el mecanismo del mercado cabe recordar que un análisis estricto de la faz económica del problema sería estéril y unilateral si pasara por alto las implicancias financieras, sociales, fiscales, tecnológicas, etcétera, que inciden con gravitación auténtica en el problema.

Las únicas limitaciones del informe sindical deben estar dadas por la claridad expositiva y por una necesaria precisión en las conclusiones, enmarcado todo dentro de una extensión razonable y proporcionada a la importancia de la empresa que se estudia.

El síndico, una vez abierto el concurso y designado, debe ir, de principio y en la generalidad de los casos, más allá de lo contable, si busca cumplir con el ordenamiento concursal, calando en profundidad en ese cuasi-marasmo de la empresa en crisis. Por eso la necesidad de su especialización y de su formación técnica .

El informe sindical, exigido en el proceso concursal, además de ubicar el problema de su época, deberá adentrarse casuísticamente enfocando, si cabe, el desarrollo del mercado interno de los productos de la empresa y las influencias del entorno.

Deberá analizar la industria y servicios, en sí mismos, que correspondan a la empresa concursada; el posible impacto de la tecnología, la competencia económica nacional y/o extranjera, para llegar, finalmente, a ubicar la empresa en el contexto.

En este caso específico, debió analizar el apogeo y ocaso de la industria automotriz y sus proveedores de auto-partes más la influencia de las políticas económicas no integradas o asimétricas de Brasil, dentro del contexto del MERCOSUR y el régimen bilateral automotriz.

Sin perjuicio de ponderar, con carácter prioritario, lo que podrían denominarse factores objetivos del problema (política económica y financiera del Estado, crédito bancario y extra-bancario, diagramación del coste, por qué la empresa no pudo o dejó de competir, referencias analíticas de su producción, dimensiones de los cuadros administrativos, problemas de venta, cuestiones eventuales que tengan atingencia con la distribución, impacto de las costumbres de plaza y de la moda con respecto de los stocks, etcétera), no habrán de descuidarse aquellos factores subjetivos que, no siempre precisos y definidos, pueden menos haber acusado una incidencia a veces determinante o significativa del problema (antigüedad de la empresa, impersonal o de familia, gravitación de los dirigentes en las decisiones fundamentales tomadas, exceso de centralización empresaria, expansión exagerada rayana en la temeridad, acontecimientos de fuerza mayor que puedan haber incidido en la toma de decisiones, etc.).

b. El concurso preventivo

La idea inspiradora del concurso preventivo, consistente en evitar la quiebra, requiere reflexionar sobre los fines generales del proceso de quiebra y una verificación de los mismos.

El proceso de quiebra, como la ejecución colectiva de un patrimonio, concluirá, las más de las veces, con la destrucción de ese patrimonio. Normalmente se produce la desintegración del patrimonio del deudor y su dispersión, por la liquidación correspondiente.

Se tiende a sustituir la desintegración con la unidad dinámica del patrimonio (empresa incluida), como bien económico del individuo y de los aspectos societarios conexos.

El proceso concursal de concordato preventivo es el instituto para asegurar, en particular modo, el camino para ese intento. Es la justificación de fondo en tema de convocatoria, y trae como consecuencia el resguardo de la fuente laboral por medio de la conservación de la empresa, luego del proceso de reorganización y reestructuración, que implica el concurso preventivo, si ha contado con la anuencia de los acreedores, obteniendo por lo tanto la homologación de su propuesta concordataria.

Por otra parte, también la esfera de los acreedores encuentra la correspondiente tutela de sus créditos. En primer término, serán ellos quienes valoren la situación del deudor y consideren la posibilidad y conveniencia de aceptar un concordato preventivo o de llevarlo a la quiebra.

El deudor es objeto de específicas consideraciones por el legislador tendientes a considerar este procedimiento como un beneficio para el empresario de buena fe.

El aspecto personalísimo del concurso preventivo completa el panorama de la finalidad de naturaleza patrimonial.

Como hemos dicho en la síntesis histórica del instituto concursal, las leyes de quiebra progresivamente han ido mitigando el rigor casi tradicional que pesaba sobre la cabeza del fallido.

Además, con ese quantum de positivismo que es indispensable en materia de crisis, se trata de impedir que aquél realice actos en perjuicio de los acreedores, arrastrado por presiones circunstanciales o por los efectos propios de la vorágine frente al desfase quiebrista.

c. Naturaleza jurídica del acuerdo preventivo

Si bien tiene que tomarse con una buena dosis de reserva lo que tuviere atingencia con la naturaleza jurídica del instituto, cierta tradición interpretativa nos lleva a considerarla a modo de lo que pretende aproximarse a la realidad circundante.

Pajardi, consecuente con lo que habrá de expresarse respecto de la quiebra, ubica al acuerdo o concordato preventivo dentro del marco general de los medios de tutela jurisdiccional de los derechos.

No podría explicarse con el concepto de transacción o novación.

Dichos institutos proveen explicaciones parciales, por cuanto responden a una reglamentación de derecho sustancial de sentido contractual.

Postulan, entre otras cosas, la adhesión de todos los sujetos interesados, no teniendo en cuenta el tratamiento procesal.

Por su lado, el proceso de concordato preventivo tiene un contenido funcional sustitutivo del proceso ejecutivo ordinario y del proceso concursal de quiebra.

Si bien el mensaje de elevación del Proyecto del Ministerio de Economía no hace alusión expresa al respecto, puede invocarse que el antecedente de la Exposición de Motivos de L.C. 19.551, al referirse al Título II, lo calificaba de remedio legal distinto y no mero predecesor de la quiebra; agregando asimismo considerarlo como objetivo de conservación de la empresa.

Este objetivo debe ser cuidadosamente ponderado: lo que interesa al bien común es si la empresa en crisis es recuperable o no.

Es un proceso caracterizado por la actuación decisiva de la voluntad de los acreedores, y con cierto acotamiento de las facultades del juez, en cuanto a homologación del acuerdo se refiere, incluyéndose en la actualidad, la vigencia del estado de emergencia económica.

Por otra parte, el proceso de concurso preventivo tiene, como el de quiebra, naturaleza contenciosa. Por un lado, el sujeto deudor; por el otro, el concurso de acreedores que acepta o se opone a las denuncias del deudor sobre sus deudas o propuestas de arreglo.

El proceso de concurso preventivo tiene, como de común con el proceso de ejecución, el fin, que es la satisfacción de los acreedores y con el proceso de quiebra, el medio, que es el destino de todo el patrimonio a esta satisfacción.

Lo que lo distingue netamente es el monto por el cual se realiza este destino: mientras que en la quiebra eso se obtiene a través de la liquidación del patrimonio y la distribución del producto entre los acreedores, en el concordato preventivo se aviene a los términos ofrecidos en la propuesta concordataria, aceptada por los acreedores y aceptada por el Juez, que provoca la novación de las deudas, ajustándose a los términos de la propuesta.

d. Efectos de la apertura del concurso preventivo.

Durante el desarrollo del proceso de concordato preventivo el deudor conserva, en principio, la administración de sus bienes y, en consecuencia, de su o sus empresas; pero bajo la vigilancia del síndico y con ciertas restricciones taxativas que fija la ley.

La vigilancia del síndico va dirigida principalmente a los meros actos de administración, porque los actos de disposición presentan problemas particulares.

En el concepto de actos de administración incluimos aquellas operaciones que hagan al giro normal del negocio o empresa; es decir, operaciones habitualmente realizables, con abstención de venta de bienes registrables, salvo bajo autorización del Juez competente.

En líneas generales cabe afirmar que los actos que exceden la ordinaria administración de los negocios, deben hacerse con autorización judicial. Caso contrario, serán actos ineficaces respecto de los acreedores anteriores a la presentación del deudor.

La ley implica en buena medida la sustitución del órgano jurisdiccional a la posición jurídica del deudor sobre el plano del ejercicio de los derechos. Para lograrlo, se recurre a la vía de la ineficacia, en beneficio de los acreedores anteriores.

Respecto de la defensa de los intereses frente a terceros el deudor conserva su total capacidad sustancial y procesal. A él le corresponderá la iniciación y prosecución de juicios contra terceros. En este aspecto se diferencian marcadamente los efectos del proceso de concurso preventivo, de los pertinentes al proceso de quiebra.

Respecto de la vigilancia por el síndico, no podría ser de otra forma ya que su designación es posterior; pero en cambio, respecto de determinados hechos (por ejemplo, curso de los intereses), la ley prevé los efectos desde el momento de la presentación.

Entendemos que la norma general será que los efectos del concordato preventivo se producen desde la fecha del auto de apertura y la excepción a ese principio requerirá, en cada caso, manifestación expresa de la norma.

La diferencia característica con la quiebra es la falta de un verdadero y propio desapoderamiento.

Este mantenimiento de la administración del deudor tiene su razón de ser en el fin mismo de la propuesta de concordato, cuando ésta tiende a la eliminación -o superación- del desequilibrio económico-financiero a través de una solución negociada; por ende, a la continuación de la empresa, una vez saneada y, fundamentalmente, recuperable.

Diversamente, autores como Provinciali entiende que la admisión del concurso preventivo determina una especie de desposesión atenuada del deudor; conserva la administración, pero pierde la disponibilidad de su patrimonio.

e. Proceso de verificación. Premisas

La verificación tiene particular relevancia en el concurso. Es la puerta de ingreso al mismo, dado que el juez debe atribuir al crédito el carácter o nota de ser veraz, legalmente hablando.

Y dado que el crédito es un estado, con todo lo variable, flexible y contingente que tiene, tanto para quien lo otorga cuanto para su beneficiario, se podrá apreciar desde el inicio la importancia del tema.

Las partes -deudor y acreedores- deben operar con máxima diligencia en defensa de su derecho; pero será el síndico y, decisivamente el juez director del proceso, quienes habrán de contribuir -moral y técnicamente- a conducir este particular régimen de conducta concursal a buen puerto.

a) La importancia del tema fue objeto de consideraciones varias, tanto por la doctrina cuanto por la jurisprudencia.

Como punto de partida (y no limitándolo a lo terminológico) se ha precisado correctamente que no se trata de una demanda judicial, sino que el subtítulo del artículo registra la expresión solicitud de verificación y produce los efectos de la demanda judicial.

Este particular proceso es definido como proceso contencioso, de conocimiento, causal, típico y necesario, que tiene por finalidad declarar la calidad de acreedor del actor con relación al concursado y frente a los demás acreedores, fijando su posición relativa a ellos y otorgarle, en consecuencia, derecho a participar en las deliberaciones y votaciones de las propuestas preventivas o resolutorias del concurso y cobro del dividendo que le corresponda en la distribución, con arreglo a su graduación.

Precisando estos conceptos puede decirse lo siguiente:

a) Desconocimiento, porque no hay limitación en cuanto a los medios de prueba, cuando se persigue una verificación definitiva.

b) Causal: dentro de los que consideramos como la tradición causalista, por cuanto el conocimiento de las causas respecto de las obligaciones del concursado, tiene particular relevancia en el dictamen del síndico y ulterior resolución del juez, respecto de la procedencia del crédito.

c) Típico, porque desplaza a otros que correspondieren según la naturaleza del derecho invocado por el tercero, quedando regulado de una manera igual para todos los acreedores.

d) Necesario, dado que todos los acreedores deben concurrir sin diferenciación alguna. Excepciones: el pronto pago de ciertos créditos laborales y el caso de los acreedores que tenían juicio contra el concursado, antes del concurso, habiendo optado su prosecución ante el juez concursal.

Cámara, decía que el proceso tiene dos fases perfectamente delimitadas:

a) Una, es el proyecto del estado pasivo a cargo principalmente del síndico. Éste aconseja la inclusión o exclusión de los acreedores que demandaron su reconocimiento.

b) La otra fase compete al tribunal, que pone en conocimiento de todos los interesados el informe del síndico, punto de partida de las observaciones que éstos pueden articular, a las cuales se refiere la sentencia que confiere calidad de concurrente al -hasta entonces- acreedor concursal.

Por su carácter concursal, el proceso de verificación adquiere particularidades que importan suplantar los trámites de cualquier otro proceso que correspondiere en situación ordinaria para cada relación jurídica. Paralelamente, interrumpe o impide la deducción de acciones individuales que tiendan al reconocimiento o actuación de un derecho preexistente.

En suma, la situación concursal debe resolverse concursalmente (y no veamos esto como tautología), esto es frente al deudor y los demás acreedores y en sede por los trámites del concurso (principio de concursalidad).

b) Citando jurisprudencia, Fassi – Gebhardt expresan que si se omite peticionar el privilegio -al tiempo de solicitar el reconocimiento como acreedor-, ello implica una renuncia implícita a dicha preferencia.

La normativa concursal implica -y, sobre todo, proyecta- una excepcionalidad que tiene su razón de ser en una aproximación, necesaria y suficiente, para superar o, por lo menos, atenuar, las consecuencias perjudiciales que para la comunidad toda tiene la crisis (insolvencia) del comerciante particular o empresa.

Consideramos que la legislación concursal no es a-valorativa sino, por el contrario, enraizada en ciertos criterios ordenadores que puedan encauzar, más o menos técnicamente, los riesgos sistémicos de la actividad mercantil.

c) Los que deben verificar su crédito son los acreedores (y sus garantes) anteriores a la presentación en concurso. A contrario, los acreedores posteriores a dicho estado se encuentran excluidos de verificar; no siendo alcanzados por los efectos de la apertura concursal. Tampoco deben verificarse los créditos por gastos de conservación y de justicia.

La verificación debe ser tempestiva por cuanto, de lo contrario, vencido el término para llevarla a cabo, la misma pasa a ser tardía. Además, la doctrina ha señalado de manera coincidente que se trata de una carga procesal.

De su incumplimiento se derivan varias consecuencias desfavorables para quien no cumplió la carga: el riesgo de que prescriba el derecho del acreedor no concurrente o de que caduque la instancia del proceso pendiente contra el concursado; la posible caducidad del derecho, cuando su subsistencia depende de ciertos actos no factibles de ser cumplidos en el estado concursal del deudor; la imposibilidad de acceder al concurso para participar plenamente de él, decidir sobre la propuesta, cobrar.

d) Problemas vinculados a la legitimidad de los créditos. Ha sido motivo de discusión el problema derivado de los llamados títulos abstractos, fundamentalmente, letras de cambio, pagarés y cheques.

Aplicando los principios que hacen a la naturaleza de estos títulos de créditos: literalidad, autonomía, completividad y abstracción, en su momento se entendió que no era necesario que el acreedor justificara la causa de la obligación, cuando disponía de tales documentos.

Los dos conocidos plenarios de la Cámara Nacional en lo Comercial capitalina, Translínea S.A. c/Electrodinie S.A. (del 26-XII-1979, E.D. 86-520) y Diffry S.R.L. (del 19-VI-1980, L.L., 1980-C-78), no fueron suficientes para dilucidar, con carácter de definitiva, la cuestión.

Es que respecto de ella colisionaba la circulación de los títulos cambiarios, por un lado, con la indispensable realidad que la normativa concursal estaba exigiendo, en aras de la legitimidad del crédito que se pretendía insinuar.

Sin ingresar en el desarrollo analítico de una jurisprudencia de la Ciudad de BsAs, el pensamiento de Rouillon 13 expresa, al respecto, que la misma jurisprudencia viene experimentando ciertos recortes y renovadas interpretaciones más flexibles en la exigencia probatoria, con el propósito de dejar fuera del pasivo a muchos acreedores verdaderos, pero escasamente documentados.

En sentido disímil con lo anterior, existen posiciones sobre la causa del crédito del acreedor concursal, sosteniendo que es imperioso establecer la exigencia de la prueba de la causa en los términos de dicha doctrina (se está refiriendo a los fundamentos de los plenarios antes mencionados), como manera eficaz de hacer prevalecer el interés general que justifica el instituto concursal por sobre las acciones individuales que, en otro ámbito, pueden ejercerse sin esa demostración.

Es cierto que lo fáctico se incorpora a la necesaria investigación que exige el concurso, para aventar los fraudes merodeando antes de que el deudor pase a ser presuntamente fallido. Pero de ahí a desconocerse a priori todo lo documental sustentando razonablemente la insinuación de un crédito, deja margen a una subida duda en la interpretación legal del caso.

Para finalizar estos conceptos simplemente introductorios de la cuestión, resultaría contradictorio en la búsqueda de esa verdad anhelada olvidar o pasar por alto que la tecnología computacional en las operaciones comerciales -especialmente las financieras- ha dejado mucho de lo cartular en el olvido.

e) Otros aspectos. En cuanto al momento verificable, está integrado por el capital con más los intereses hasta la fecha de presentación en concurso preventivo; además de las costas.

Lo anterior se refiere únicamente a los créditos quirografarios; no respecto de los créditos hipotecarios y prendarios ni, tampoco, a los créditos laborales.

Una cuestión debatida es la referida a las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada: el crédito será verificado de conformidad a esa sentencia. No obstante: a) parte de la jurisprudencia y de la doctrina quiebrista local disienten con ese criterio y b) a modo de variante, otros puntos de vista coinciden en sostener que la revisión consentida por el juicio concursal contra la sentencia ejecutiva debería ajustarse a lo dispuesto por el C.P.C.C.N.

Las costas de los juicios seguidos contra el concursado deben ser verificadas.

f) Arancel. El apartado final de este artículo introduce como el pago de un arancel que deberá abonar cada acreedor al solicitar la verificación de su crédito, a cuenta de honorarios y gastos del síndico.

Facultades de información: El síndico debe realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor. Puede, asimismo, valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles y, en caso de negativa a suministrarlos, solicitar del juez de la causa las medidas pertinentes.

Debe conservar el legajo por acreedor presentado por el concursado, incorporando la solicitud de verificación y documentación acompañada por el acreedor, y formar y conservar los legajos correspondientes a los acreedores no denunciados que soliciten la verificación de sus créditos. En dichos legajos el síndico deberá dejar constancia de las medidas realizadas.

f. Verificación de créditos laborales

Pareciera una perogrullada remarcar la importancia de los temas tratados en la legislación concursal como para priorizar la gravitación que tienen los créditos laborales, cuando la empresa entra en crisis.

El ámbito concursal es terreno apto, a la vez que fértil, para poner en evidencia que el desfase empresario abarca mucho más que lo económico-financiero, porque tiene una influencia social, en especial como fuente laboral y creación de empleo.

Además la cuestión se complica por cuanto la economía neoliberal, ha puesto de relieve la cuasi-inexorabilidad de las leyes de mercado, dentro de una economía globalizada y cada vez más competitiva.

Sin duda, algunos otros podrán estimar como más apta a adoptar para el caso argentino la visión post-keynesiana y el modelo de Main Street.

Consideramos necesario y conveniente exponer algunas consideraciones en la cuestión.

Se señala, a modo de anticipo, que la legislación comparada exhibe dos actitudes: 1º) proteger el derecho al empleo; 2º) conferir privilegios a los créditos del personal. Nuestra opinión -dice- fue siempre la segunda: los trabajadores gozan de privilegio, pero no dejan de ser acreedores dinerarios .

Ahora, todos los derechos que asistieran a un dependiente contra el fallido o contra el concurso, deberán hacerse valer en el concurso, no ante el adquirente y si los fondos no alcanzan, el trabajador no cobrará (un crédito privilegiado).

Las menciones que se hacen del articulado de la L.C.Q. en la materia podrían sintetizarse en una: El adquirente de la empresa quebrada cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia.

Por otra parte (y esto es singularmente importante), la legislación concursal vigente ha dispuesto que lo concerniente a la indemnización por despido del trabajador, antes resuelta por el juez laboral, lo sea ahora por el juez del concurso. Lo que no implica prejuzgar sobre el sentido de equivalencia de los jueces sino, más realísticamente, poner de relieve la diferente concepción del mundo, que uno y otro tienen.

Al igual que en el punto siguiente me remito a la legislación modificatoria incorporada y que se encuentra en el último capítulo del presente trabajo.

g. El pronto pago laboral: definiciones:

El pronto pago constituye uno de los medios que tiene todo acreedor laboral, que le permite obtener de manera más rápida y efectiva su cobro en el proceso completo de la quiebra o del concurso preventivo. 14

Constituye, pues la efectiva cancelación definitiva de los pasivos laborales.

Además de ser un medio es un derecho fundamental de los acreedores laborales, teniendo en cuenta que es un acreedor privilegiado (tiene prelación especial ) en el cobro de su crédito.

En la actualidad, el acreedor laboral debe verificar su crédito, lo cual no perturba su derecho a solicitar el pronto pago, pero dando lugar a la concursada para impugnar el monto, teniendo en cuenta que el mismo produce una disminución de su activo, en desmedro del derecho de los demás acreedores.

Para que el pronto pago sea efectivo debe ser durante el periodo que acontece entre la presentación en concurso y la homologación del mismo.

A tal efecto, transcribimos fallo aclaratorio

¨ Aún cuando la LCQ no prevé el traslado a la concursada en el trámite de la solicitud de pronto pago de créditos laborales, la misma debe ser inexorablemente sustanciada a fin de resguardar convenientemente el derecho constitucional de defensa en juicio del concursado, quien no ha perdido la administración del patrimonio y ergo, se encuentra legitimado para intervenir en incidentes que, en el caso de prosperar, implican una disminución de su activo.

Dado que el art. 34 de la Ley 24.522 legitima a la concursada para formular observaciones a los pedidos de verificación de créditos, no se encuentra razón suficiente para que tal facultad sea coartada en el incidente de pronto pago de créditos laborales, ya que el mismo no sólo reconoce la existencia de un crédito sino que se ordena su abono inmediato. Por lo tanto corresponde correr traslado a la concursada de la petición de pronto pago¨.

(CNCom Sala A Jun 17-1997 Royal House s/ conc Prev.s/Inc de pronto pago por Denistein Carlos A LL 1998-B-746)

De esto se puede deducir que quien autoriza el pago de las remuneraciones debidas al trabajador durante el proceso es el juez del concurso, como así también las indemnizaciones por accidente, sustitutivas del preaviso, integración del mes de despido y las previstas en los art. 245 á 254 de la Ley de Contratos de Trabajo, que gocen de privilegio general o especial, previa comprobación de sus importes por el síndico (verificación), los que deberán ser satisfechos en forma prioritaria con el resultado de la explotación (ver fallo siguiente)

Será obra de la jurisprudencia precisar o que se estime como justo para evitar que un acreedor de características singulares exorbitando lo estrictamente crediticio, como es el laboral, quede postergado en su pretensión de cobro que, si bien dineraria, traduce una connotación alimentaria, amén de la desigualdad entre empleador y trabajador.

Por el otro lado, se contrapone el principio tutelar de la conservación de la empresa en crisis, entendida ésta como dador de trabajo y generador de puestos de trabajo, que benefician a la totalidad de la sociedad.

Es por ello que el concurso preventivo produce modificaciones sustanciales a las relaciones laborales, tales como la suspensión de los convenios colectivos, suscripción de ¨convenios de crisis ¨, etc.

Sin desconocer la realidad planteada en el párrafo anterior, la concursada debe tener posibilidades reales, o sea materiales para el pago de tal deuda. Por tal razón , transcribimos fallo ad hoc seguidamente

¨ Si la concursada dice encontrarse en dificultades para afrontar las acreencias que gozan del beneficio de pronto pago, debe demostrar tal imposibilidad, arrimando información detallada acerca del resultado de su explotación y comparándolo con las acreencias cuya satisfacción se pretende y otras susceptibles de reclamarse en el futuro, no pudiendo pretender que el síndico acerque tal información, ya que en virtud de conservar la administración de su patrimonio (art. 15 Ley 24522) es ella y la sindicatura quien se encuentra en mejor posición para informar tales extremos al Tribunal¨.

(CNCom Sala E 10/04/97, Industrias Fat SA s/ Conc.Prev. s/ Elevación de Actuación

Para tomar conocimiento de las últimas modificaciones sobre la legislación me remito al último capítulo del presente trabajo, donde se explicitan.

h. Proyecto de Reforma a la Ley de Concursos y Quiebras.

Tramitación de juicios laborales por separado.

El proyecto que cuenta con sanción de Senadores, está listo para ser tratado en la Cámara de Diputados.

Se pretende mejorar el procedimiento del pronto pago laboral, al margen del trámite del concurso, si hay fondos líquidos para ello.

La explicación que da el ex Juez comercial Francisco Cárrega es la siguiente:

¨Si el proyecto de ley es sancionado, esos juicios laborales tramitarán en sus Juzgados originarios. Con la sentencia, sólo se iría al Juzgado del concurso o de la quiebra a pedir que se verifique el crédito reconocido por la sentencia¨.

Obviamente, se hace alusión al artículo periodístico mencionado, sin hacer comentarios sobre eventualidades.

Una vez más hago hincapié sobre las modificaciones existentes, a las cuales me remito, encontrándose las mismas en el último capítulo del presente trabajo.

i. Quiebras de Micro y pequeñas empresas.

Se trata de un instituto concursal que consideramos útil, por diversas circunstancias olvidadas en la anterior L.C.

La procedencia del mismo tal vez no se sienta tanto en Capital Federal, pero en las provincias el porcentaje de las pequeñas quiebras alcanza niveles que por lo común ni se sospechan.

Se habla del 80% de los procesos concursales que con activo ínfimo, escasos acreedores, aun más escasas perspectivas de cobro y ni hablemos de empresas a salvar, impone a los juzgados una tarea consistente en el dispendio inútil de actividad jurisdiccional.

Ésta parece ser la realidad nacional en la cuestión, a la que la ley 24.522 le ha dedicado solamente dos artículos.

Transcribimos textualmente:

Art.288 (Concepto) A los efectos de esta ley se consideran pequeños concursos y quiebras, aquellos en los cuales se presente, en forma indistinta, cualquiera de estas circunstancias:

• 1) Que el pasivo denunciado no alcance la suma de cien mil pesos

• 2) Que el proceso no presente mas de veinte acreedores quirografarios

• 3) Que el deudor no posea más de veinte trabajadores en relación de dependencia.

Por lo cual la reunión de tan sólo una de las circunstancias hace encuadrar al deudor en el denominado pequeño concurso, y se le hacen aplicables las reglas específicas del art. 289, que transcribimos:

Art. 289 (Régimen aplicable) En los presentes procesos no serán necesarios los dictámenes previstos en el art. 11, incs 3 y 5 (dictamen por CPN de estado patrimonial), la constitución de los comités de acreedores (voluntario y no obligatorio) y no regirá el régimen de supuestos especiales previstos en el art. 48 de la presente ley (crawdown o salvataje o de propuestas de acuerdo preventivo por terceros). El contralor del cumplimiento del acuerdo estará a cargo el síndico en caso de no haberse constituido comité de acreedores. Los honorarios por su labor en esta etapa será del uno por ciento de lo pagado a los acreedores.

Son varias las consideraciones que hacen a la fundamentación y finalidad del instituto: trámite más breve; máxima agilidad del proceso; apertura del concurso preventivo o pronunciamiento de la quiebra con requisitos indispensables, tendientes -todos- a la economía del proceso; una sola audiencia para discutir derechos de los acreedores y procurar llegar a un arreglo, etcétera.

Son aspectos que diagraman estos pequeños concursos, en la inteligencia de simplificarlos al máximo, alejándolos de la natural complejidad de las grandes quiebras.

BIBLIOGRAFIA CITADA

13 Régimen de Concursos y Quiebras. Revisado y comentado por Rouillon Adolfo.A.N. Editorial Astrea. 12º edición

14 Andrea F.MacDonald . Los créditos laborales frente al concurso del empleador. Diario Judicial, edición web

CAPITULO 4

Nociones sobre impuestos

• A. Definición de impuesto

Se pueden obtener definiciones de impuestos por todos los tratadistas y doctrinarios en materia tributaria. Hemos elegido la presente, por provenir de un experto en la materia, sin desmedro de la validez de otras definiciones existentes. Además, son innumerables las controversias doctrinarias respecto de determinadas características.

Concepto: Llámase impuesto el tributo que se establece sobre los sujetos en razón de la valorización política de una manifestación de la riqueza objetiva –independientemente de las circunstancias personales de los sujetos a los que esta riqueza pertenece o entre los cuales se transfiere.; o subjetiva, teniendo en cuenta las circunstancias personales de los sujetos pasivos, tales como: estado civil, cargas de familia, monto total de ingresos y fortunas. 15

• B. Caracterización del impuesto

La búsqueda consiste en encontrar la característica esencial del impuesto, que lo diferencia de las otras especies de tributos como las tasas y contribuciones, especiales o no.

Cada vez, con mayor aceptación, se caracteriza el impuesto por su naturaleza de tributo que responde al principio de la capacidad contributiva.

Este principio, elaborado por la doctrina financiero ha sufrido una notable evolución y de un criterio político-económico ha pasado a ser considerado también como un principio jurídico y, en este campo, a asumir la jerarquía de principio constitucional.

En el lenguaje más comúnmente empleado en la literatura financiera, se suele decir que el impuesto sirve para financiar servicios indivisibles (donde constituirían una especie de precio del servicio) y la parte de los divisibles que el Estado resuelve no dividir entre los usuarios.

c. Clasificación de los impuestos

Hay varios criterios de clasificación de tributos, pero nos referiremos brevemente a solo dos de ellos.

Un primer criterio de clasificación consiste en considerar como impuestos directos aquellos que se recaude periódicamente de contribuyentes registrados como tales, mientras que se consideran como indirectos aquellos que se recauden accidentalmente de personas no registradas-

Un segundo criterio de clasificación consiste en considerar como impuestos directos a los que son soportados por los contribuyentes designados como tales por la ley, o sea que no se trasladan sobre otros sujetos.

Y se consideran indirectos los que si son trasladables a sujetos distintos del contribuyente de jure (de derecho).

Surge para los indirectos la figura de contribuyente de facto (de hecho), o sea aquel que en definitiva soporta la carga del impuesto al término de todos los procesos de traslación.

Podemos ver que las cargas sociales, entonces, tienen las características de cualquier otro impuesto.

Impuestos reales y personales.

La doctrina ha adoptado para esta clasificación cuatro criterios distintos.

El primero consiste en denominar personales a los impuestos en que el contribuyente colabora con el Fisco mediante una actividad que se manifiesta en declaraciones juradas o inscripción en registros o padrones, siendo reales en cambio los impuestos que prescinden de esta colaboración administrativa

Podemos observar que las cargas sociales cumplen también este criterio.

Impuestos generales y especiales

Otra clasificación de los impuestos es la que los agrupa en las dos categorías de impuestos especiales y generales.