El postulado de la racionalidad juridica como pauta hermenéutica (página 3)
Enviado por Roberto Yrago
Llámase generales a todos los impuestos que gravan todas las manifestaciones de riqueza de una determinada naturaleza, sea en forma personal o real.
En cambio se consideran especiales lo impuestos que gravan solo una especie de manifestación de riqueza, dejando libres de tributos a las demás especies de la misma naturaleza.
Se vuelve a observar que las cargas sociales tienen estas características.
Impuestos periódicos y por única vez.
Tiene algún interés el distingo entre los impuestos que se pagan anualmente o por períodos menores, por tratarse gravámenes que se aplican sobre las manifestaciones de riqueza de carácter periódico o permanente y los impuestos que se pagan por única vez.
Las cargas sociales tienen la característica de ser periódicas y coincidentes con el pago de los sueldos y jornales, vacaciones y aguinaldo.
d. Recaudación Fiscal
A continuación se transcribe la opinión de Jarach sobre el concepto de cargas sociales como un impuesto más.
Los aportes de los futuros beneficiarios de los servicios de seguridad social a las instituciones estatales correspondientes, a diferencia de las contribuciones de los empleadores, que son impuestos desde cualquier punto de vista, pueden excluirse de las carga tributaria (muy relativa por cierto) entre dichos aportes y los beneficios presentes y futuros del sistema.
No creemos, en rigor que dichos aportes de los trabajadores deban excluirse del conjunto de los tributos, ya que la equivalencia con los beneficios esta desvirtuada por muchos factores, tales como la muerte del afiliado antes de tener derecho a los beneficios, el desfasaje entre los aportes y los beneficios en el tiempo, deferentes causas de pérdida de los beneficios., etc.
e. Aspecto subjetivo del hecho imponible
A menudo las leyes establecen responsabilidades y obligaciones a una serie de sujetos con respecto al pago del impuesto.
La cuestión es dilucidar si todos esos sujetos en la posición de contribuyentes o deudores principales del impuesto o si hay un grado de responsabilidad distinto entre ellos.
El sujeto pasivo principal es aquel que posee la capacidad contributiva que constituye el fundamento del hecho imponible, mientras que los demás sujetos sólo son tales porque la ley considera oportuno y conveniente ampliar la esfera de los sujetos obligados, para mayor garantía del crédito fiscal, sin que ellos tengan capacidad contributiva.
La doctrina tributaria distingue dos categorías de sujetos pasivos: la primera es la de los sujetos pasivos responsables por una deuda propia; la segunda es la de responsables por deuda ajena.
Estos conceptos sirven para establecer una diferenciación entre el verdadero contribuyente, al que la ley le atribuye la titularidad del hecho imponible, de acuerdo con los conceptos ya desarrollados y los demás sujetos en los que la ley extiende la obligación de pagar el tributo con diferentes grados de responsabilidad, que pueden varias desde la responsabilidad solidaria supeditada a la verificación de ciertos supuestos, a la responsabilidad subsidiaria y a la responsabilidad sustitutiva.
Luego, las leyes positivas imponen al agente de retención, en todos los casos, la obligación de retener y hacen nacer su responsabilidad patrimonial del incumplimiento de dicha obligación y de la ulterior de entregar al Fisco las sumas retenidas.
La omisión del depósito de los fondos retenidos hacen incurrir al contribuyente en la figura de defraudación fiscal de los agentes de retención o percepción cuando no ingresen los importes correspondientes, considerando que haya dolo.
No viene aquí intentar describir el dolo, sino tan sólo dejar expresado, que el dolo es la intención de cometer un ilícito, dicho en forma muy restrictiva.
En el caso tomado en este estudio, la empresa estaba concursada y demostró claramente ante el Fuero en lo Penal Económico donde se le abrió una causa por los supuestos aludidos, demostrándose por medio de pericias, que los fondos disponibles sólo alcanzaban para mantener abierta y funcionando la fuente de trabajo, por lo cual fue sobreseída definitivamente y archivados las actuaciones
Una vez más, y como digresión, hacemos mención a la voracidad fiscal, que queda de manifiesto en numerosas publicaciones especializadas y expresiones de Cámaras que agrupan a los distintos sectores de la sociedad.
Pero dicha voracidad fiscal, también ha sido motivo de notas en los diarios de circulación diaria 16, dando a continuación un solo ejemplo, pero elocuente:
El Gobierno salió ayer a levantar la bandera del superavit fiscal. Con un resultado a favor de 1.750 millones de pesos en el primer trimestre, la Argentina sobrecumplió la meta acordada con el FMI, que se conformaba con 1.500 millones de pesos. Pero a pesar de este excedente de ingresos el Fisco no está dispuesto a aflojar la presión sobre los contribuyentes.
Un ejemplo de esto es que al no modificarse las normas impositivas tras la devaluación y la escalada inflacionaria los contribuyentes tendrían que pagar más.
Además, Economía sigue rechazando la posibilidad de que las empresas apliquen el ajuste por inflación en sus balances.
La nota continúa y se ha transcripto un extracto, pero en la misma página hay otra nota cuyo copete reza: Crecen los juicios contra Impositiva. 17
El Gobierno está enfrentando una nueva catarata de recurso de amparo por la prohibición de aplicar el ajuste por inflación en los balances.
En especial sobre el Impuesto a las Ganancias, puesto que se deberán pagar importes sobre utilidades ficticias.
BIBLIOGRAFIA CITADA
15 Jarach Dino. Finanzas Públicas y Derecho tributario. Editorial Cangallo.1985
16 Diario Clarín. Economía. Publicación de 03/04/03 por Annabella Quiroga de la Redacción de Clarín.
17 Nota de La Nación. Com Economía. 20/02/2006
CAPITULO 5
La compensación en materia tributaria
a. Introducción
Luego de haber incursionado por los anteriores capítulos, podemos decir que éstos son introductorias al núcleo de la cuestión, a la esencia de la tesis, donde se verá precisamente la violación de la racionalidad jurídica.
Es en el presente capítulo donde podremos observar tal fenómeno en el enfrentamiento entre dos visiones diametralmente opuestas.
El antagonismo doctrinario con polémicas históricas y la jurisprudencia contradictoria avalan nuestro concepto de que existe un mito de uniformidad semántica, proveniente de intereses opuestos que pugnan entre sí, dentro del fárrago de conceptos jurídicos, olvidándose del sujeto principal, que es una empresa PyMe, cuyos dueños y dependientes son seres humanos, que desean preservar la fuente de trabajo, para ellos y para la colectividad, previa la reorganización empresaria, para lo cual el concurso preventivo sirvió como elemento ordenador.
b. La verificación de créditos fiscales en concursos preventivos
A los efectos del tratamiento de la verificación de créditos fiscales en los concursos preventivos, se hace menester tener en consideración los siguientes aspectos:
1. la jerarquía normativa entre la Ley de Concursos y Quiebras 18 y la Ley de procedimientos tributarios 19.
2. la prescripción
3. el fuero de atracción
4. la competencia.
b.1. Jerarquía normativa
La LCQ tiene raigambre constitucional porque se funda en el artículo 75 inc. 12 de la Constitución Nacional cuando habla de la ley de bancarrota, recogiéndose este fundamento en la Ley mencionada, de carácter operativo.
Los principios que subyacen en la LCQ y en el espíritu de su creación; principios todos ellos conservatorios de las unidades económicamente viables y sus fuentes de trabajo, la recuperación patrimonial del concursado como ente de cambio de la sociedad toda, ello de acuerdo y de conformidad a los principios básicos y típicos del juicio en cuestión, que son la universalidad, la colectividad y la igualdad de los acreedores y el carácter publicista del procedimiento.
En tal sentido, toda vez que la LCQ es una norma sustancial, de derecho de fondo y de forma, con fundamento en la Constitución Nacional, y debe prevalecer sobre las normas tributarias, en especial de la ley 11683 de procedimiento fiscal, de jerarquía inferior a la ley 24522.
De tal forma que la ley formal o procedimental no puede obstar a la ley falencial, sino que debe adecuarse a la misma, adoptando su criterio y último fin perseguido, o al menos no impedirlo.
Lo expuesto supra corresponde a la opinión sostenida por la querellante sin obstar a que hay doctrinario opuesto, sosteniendo que el principio de jerarquía de la Ley Nº 11683 y la LCQ se encuentran en el mismo plano en la pirámide jurídica, pues ambas regulan materias confiadas por el Constituyente al Organo de Representación Popular, lo cual es sostenido por Navarrine 20 en artículo de su autoría, pero esencialmente relacionado con el fuero de atracción y la prescripción liberatoria.
Es en esos dos puntos donde hay un enfrentamiento histórico, con doctrina antagónica y jurisprudencia contradictoria, que harán necesario un plenario. Dicha polémica será mencionada expresamente a continuación.
b.2. La prescripción
El Fisco, consecuente con su función recaudatoria y la defensa de su marco regulatorio de la Ley procedimental, insiste que además de ser acreedor, los pasivos por deuda tributaria, aunque estén ocultos son legítimos, por lo cual no debe regirse por la prescripción abreviada que es aplicable a cualquier acreedor, sino que debe regirse por la prescripción especial, que establecen los distintos Códigos y la Ley de Procedimientos Tributarios Nº 11683.
Esta establece genéricamente cinco años para los contribuyentes inscriptos,, diez años para los contribuyentes no inscriptos obligados a inscribirse y de diez años para la seguridad social.
Esto no ha sido lo deseado por la LCQ, por lo cual hay un conflicto interpretativo y no normativo, porque cada ley ha venido a crear una situación propia y diferente. Es decir: una flagrante contradicción jurídica.
El fallo de la Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo que rechazó el planteo de prescripción opuesto por una empresa concursada a quien multaron por incumplir obligaciones tributarias, basándose en que éstas no son absorbidas por el fuero de atracción, y que debía aplicarse el plazo de prescripción de cinco años fijado por la Ley 11683 y no la prescripción especial de dos años de la LCQ. Dio lugar a que destacados especialistas aseguren que la medida afecta la seguridad jurídica, debido a que el tribunal dejó de lado principios fundamentales del derecho concursal como lo es el fuero de atracción de los juicios universales y la aplicación para todas las acciones del plazo de prescripción que establece la ley de quiebras 21
La Cámara validó que las obligaciones tributarias tienen su propio régimen de prescripción, regido por la ley procedimental ad hoc y que la naturaleza de la deuda frente al pasivo total del concursado es relativa al derecho privado, por ende diversa.
Es flagrante la contradicción de criterios jurídicos sobre el particular, puestos que las distintas Salas de la Cámara en lo Contencioso Administrativo tienen criterios antagónicos, privilegiando una u otra aplicación de leyes diferentes.
Y esto es observado en que el criterio de la Sala V se encuentra en pugna por lo manifestado por la Sala I en ¨Zanella c/DGI¨ y ¨Hotel Presidente c/ DGI¨.
Es decir, que a raíz de este fallo disidente se reabre una vieja polémica sobre la preeminencia de una ley sobre otra, cuestión que se consideraba superada debido a los últimos pronunciamientos de la Corte en ¨Supercanal SA¨ y en ¨Gauchat¨ 22 .
La imposibilidad de armonizar las normas, debido a su antagonismo e inexistencia repuntos concordantes, por lo cual es menester que definitivamente se otorgue la primacía de una ley sobre otra, que como hemos visto en el punto anterior, tiene también, opinión doctrinaria contradictoria.
Veremos a continuación, y en forma sucinta las opiniones de prestigiosos especialistas, mencionados en el informe citado supra.
Hernán García Belsunce, de Negri & Teijeiro dijo que el crédito del Fisco queda sometido a ¨la obligación de verificar su crédito (art.32, LCQ) tempestivamente o tardíamente, pero no puede exceder el plazo de dos años establecido por el art. 56 de la LCQ, pues de lo contrario, y si la decisión que lo considera es ajustada a derecho, dicho reclamo será considerado prescripto ¨ 21 OB.IT.
Jorge Daniel Grispo del Estudio Grispo & Asociados dijo: ¨el criterio fijado por la Cámara contraría los pilares básicos del sistema falencial, sobre todo si se considera al instituto de la prescripción liberatoria como una de las bases creadas para la preservación del valor de la seguridad jurídica¨.
Asimismo advirtió que todo crédito no verificado dentro de los plazos establecidos por el art. 56 prescribe, ¨cuestión que no puede ser en modo alguno desconocida por los jueces tributarios, máxime sobre la base de considerar que los procesos tributarios se encuentran excluidos del fuero de atracción de la LCQ¨ 21 OB.CIT.
Resaltó que el fallo ¨ desconoce el carácter novatorio que, por el art. 55 se adjudica a la homologación, lo cual provoca una purga del pasivo concursal al extinguirlos créditos no verificados, tal es el caso del tributo reclamado a ´Valle de las Leñas S.A.´. La norma ocasiona que las obligaciones del deudor concursado serán entonces reemplazadas –con efecto extintivo o novatorio- por las prestaciones concordatarias respectivas ¨.
Para Favier Dubois el juicio está prescripto, ¨ por aplicación de la regla del art, 56 LCQ su crédito prescribe a los dos años desde la presentación del concurso¨.
Abundando, aclaró que por haberse verificado el crédito ¨no existe obligación y por ende, no hay sujeto obligado ni puede haber perjuicio concreto para el Fisco; así , impide la persecución de una causa penal tributaria contra el acusado ¨ 21 OB.CIT.
Ezequiel Roitman de Negri & Teijeiro interpreta claramente que la finalidad del art. 56 LCQ fue instituido para poner orden en la masa de acreedores, poder precisar a cuanto asciende el monto del pasivo y su monto, para que el concursado pueda ofrecer una propuesta de pago a sus acreedores. Entonces expresa ¨La razonabilidad es la de su posible cumplimiento, dicho en otras palabras, que los acreedores y el deudor negocien libremente a fin de hacer la composición de intereses que constituye la esencia de este proceso colectivo¨.
21 OB.CIT.
Julio César Rivera explicó que el plazo represcripción abreviado de la LCQ se aplica a todos los créditos verificados, cualquiera sea el plazo de prescripción a que estuviera sometida la acción de cobro conforme al derecho común. Dijo literalmente ¨ No hay norma alguna que permita la supervivencia de un plazo distinto¨. Y en forma lapidaria dijo: ¨ La sentencia es incomprensible; en realidad, es otra exteriorización de una desviación, que últimamente afecta al Poder Judicial y es la creencia de que los jueces pueden sustituir la ley por su propio sentimiento de justicia ¨ 21 OB.CIT.
Martínez Oscar A y Truffat Edgardo D 23 entienden que la prescripción abreviada es una norma aplicable a todos los acreedores de causa o título anterior a la apertura del concurso. No hay indicio alguno que predique que el título sea ulterior a la presentación en concurso, porque un crédito de tal suerte cuya causa fuera anterior a la misma, igual quedaría atrapado por el dispositivo del art. 56 LCQ.
A todo evento cabría analizar si no mediaron circunstancias interruptivas o suspensivas del plazo de prescripción, pero no negar aplicabilidad, en principio a la norma en análisis.
Lo mencionado es nota a los créditos del concurso ¨Zanella San Luis SAIC¨ CNACAF, Sala I, 7/12/99 sobre interpretación de las leyes y normas de orden público haciendo hincapié, como hemos sostenido en un principio que la LCQ es ni más ni menos que la ley sobre bancarrotas que menciona literalmente el art. 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, que norma la extinción implícita de las obligaciones por la falta de verificación del crédito y por lo tanto ajustado a la prescripción abreviada de dos años.
Pero como hemos expresado anteriormente la doctrina no es unánime y nos encontramos con Susana C. Navarrine 25 en nota al fallo ¨Zanella San Luis SAIC, CNACAF, Sala I, 7/12/99, en que se estableció la prescripción abreviada de dos años del concurso preventivo como límite para la verificación tardía de las obligaciones tributarias en el concurso frente al régimen de la ley 11683 que fija el plazo de cinco años para el ejercicio de las acciones del Fisco para su cobro.
Señala Navarrine que no hay antecedentes en la materia y que lamentablemente el Fisco desistió del recurso ordinario ante la Corte, con lo que en la actualidad difícilmente haya un pronunciamiento del Alto Tribunal.
La autora destaca que la causa tiene interés en la tesis del Dr. Licht y señala que la particularidad del crédito fiscal lo distingue de todos los otros créditos que pueden verificarse, lo que implica la aplicación de una prescripción ajena al propio régimen de la ley 11683.
Comparte dichos criterios Lamagrande 26, que considera una grave consecuencia para el Fisco el imperio de este criterio, pero quizá no contemple con idéntica mensura la inequidad que se produciría contra el resto de los acreedores por la violación de la ¨pars conditio creditorum¨ o la condición de igualdad entre los acreedores principio que rige a la ley concursal, a pesar que el Fisco tiene privilegios especiales para la acreencia de su crédito en cuanto a su prelación en la cobranza.
b.3. El fuero de atracción
Con relación al fuero de atracción, este surge de la universalidad como principio y carácter rector de los distintos procesos concursales., consagrada por el art.1 de la LCQ.
Por lo cual debemos exponer que la universalidad es, quizá, la nota más distintiva de tales procesos .
Con menor frecuencia, también se la llama colectividad o pluralidad,
Junto con el proceso sucesorio, los concursales han sido tradicionalmente considerados colectivos o universales, por oposición a los procesos singulares, bilaterales o individuales.
El criterio de clasificación se basa en que los universales convergen las pretensiones de todos los acreedores sobre la totalidad de su patrimonio, contrastando con los segundos en los cuales se ventilan pretensiones individuales respecto de hechos, cosas, o relaciones jurídicas determinadas.
El principio concursal de universalidad guarda paralelismo con la noción de patrimonio como universalidad jurídica.
Si bien la universalidad es una característica indiscutida de los procesos concursales, debe advertirse que es un principio general pero no absoluto, admitiendo excepciones, como por ejemplo, los bienes adquiridos posteriormente al concurso no sufren del desapoderamiento en la quiebra.
Explicadas las características de la universalidad, tienen una materialización natural, que consiste en establecer que el juzgado donde tramita el concurso preventivo funciona como fuero de atracción, radicándose ante él todos los pleitos de contenido patrimonial contra el deudor concursado, normado por el art.21 inc.1 de la LCQ.
Este procedimiento es receptado por la mayoría de las legislaciones de todo el mundo.
Sin embargo, la LCQ no resuelve todos los problemas planteados, puesto como es el caso expuesto en este trabajo, la AFIP, como veremos planteará la competencia hasta el máximo Tribunal, apelando en todas las instancias su agravio en el incidente de compensación de la actora, con resultado de derrota para el Organismo Fiscal.
El Fallo de la Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo, como hemos visto supra negó el principio fundamental de la LCQ, como lo es el fuero de atracción de los juicios universales.
Tanto tributaristas como especialistas en derecho falencial coinciden en que el fallo afecta la seguridad jurídica al desnaturalizar el proceso concursal (Mendez ob cit). A continuación damos algunas impresiones que conforman doctrina al respecto y fueron citados por el autor:
Para Julio César Rivera ¨el sistema concursal exige el funcionamiento pleno del fuero de atracción , y por ello, tanto en el concurso preventivo como en la quiebra las únicas excepciones son las previstas expresamente en la ley, entre las cuales, como es obvio no se encuentran los procesos tributarios¨.
Las normas que regulan la fuerza atractiva en los concursos son de orden público y, por ende, resultan inderogables e irrenunciables para las partes. Por ello, ¨todos los acreedores, incluido el Fisco, están sujetos a la carga de verificar tempestivamente sus créditos y a los efectos del fuero de atracción, salvo excepción legal expresa¨.
Eduardo Favier Dubois (h) ex juez comercial y actual consultor jurídico remarcó que ¨la apertura del concurso preventivo atrae las acciones tributarias contra el concursado al juzgado del concurso¨. Así, la determinación de la obligación fiscal en sede administrativa ¨no vincula al juez del concurso ni produce efecto alguno hasta que el crédito sea verificado por éste¨.
Acudiendo a la lectura de jurisprudencia 22 ob.cit. nos remitimos al fallo Gauchat, donde una causa se encuentra con apelación consentida ante un Tribunal de Alzada, instruyéndose para que éste continúe en los recursos pendientes, sin perjuicio de la ulterior remisión al juez concursal que entiende en el proceso falencial.
En este caso, el actor interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal fiscal de la Nación, que confirmó en todas sus partes las decisiones administrativas dictadas por el AFIP y dicho recurso fue concedido encontrándose pendiente la intervención de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adm. Federal.
Los actores se presentaron ante el aludido tribunal y solicitaron a suspensión del recurso articulado y la remisión de la causa al Juzgado donde tramita el concurso preventivo de la supuesta deudora, lo cual es admitido por la Cámara.
La DGI interpone recurso extraordinario y la Corte declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, revoca el decisorio apelado y devuelve las actuaciones a la Cámara a los fines que de curso a la actuación que corresponde conforme al estado de autos (Fallos 301.514,310.735,320 y 320134).
Dijo el Procurador a cuyos fundamentos adhirió la Corte que: ¨en el caso se verifica la situación prevista en los precedentes de V.E. por lo que el fuero de atracción sólo podría operar después de la intervención del tribunal de Alzada, y en el supuesto de que éste confirmara la sentencia ya dictada, se habilitaría el fuero de atracción y correspondería remitir al juicio al tribunal del concurso.
Consecuentemente, opino que hasta el dictado de la sentencia definitiva del tribunal de revisión, la causa deberé continuar en dicho ámbito; es decir que corresponde el tratamiento del recurso pendiente por la Sala IV de la CNACAF y en su caso de confirmarse el fallo del Tribunal Fiscal deberá remitirse la causa para su ulterior trámite al juzgado del concurso¨.
Se acude a un fallo de la Corte 27 dictado por Petracchi, Boggiano,Vazquez y Maqueda debido al dictado de medidas cautelares, consistentes en embargo a la DGI, destinada a proteger el activo de la concursada (Yoma), supuesto donde ésta no es la demandada sino la actora o puede llegar a serlo donde un Juez provincial hace lugar a la medida cautelar fundado en razones de urgencia, pero en exceso de sus facultades jurisdiccionales al ser competencia del juez federal por razón de la persona y la materia y si bien pudiera admitirse la excepcionalidad por los motivos indicados supra, una vez trabada la medida debe desprenderse de las actuaciones inmediatamente que fue requerido y remitido al asignado por la ley (fuero federal) para intervenir /CPCCN art.196 última parte.
Obviamente, luego de dilucidado el litigio obra el fallo precedentemente citado con la remisión de la causa al juzgado concursal por obra del fuero de atracción.
En cambio en el Fallo 28 Cabana Fabián c/ Brítez Néstor y otros s/daños y perjuicios la ahí concursada es citada como tercero en otro proceso.
En los términos del art.94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (con votos en disidencia de Belluschio, Petracchi y Boggiano) se considera la no aplicación la doctrina en el sentido que procede el desplazamiento de la competencia a favor del juzgado donde tramita el juicio universal.
Y dice que sobre la base del nuevo precepto (conf. Art. 4 primer párrafo de la ley 25488), si el mencionado tercero esté concursado, resulta claro que el juicio en el que puede dictarse un fallo ejecutable contra él, está comprendido en lo previsto en el art. 21 inc. 1º de la ley 24522, pues es un ¨juicio de contenido patrimonial contra el concursado¨ que deberá radicarse ante el juez del concurso. Es decir que da lugar al fuero de atracción, natural de los juicios universales.
Por último, haremos lugar al análisis del fallo Bayrescard SA 29 expedido por el Tribunal Fiscal de la Nación, que mostrará en forma indubitable la confrontación entre dos corrientes doctrinarias y en jurisprudencia flagrantemente contradictoria, que atenta contra la seguridad jurídica.
Con respecto al fallo Bayrescard se expone: ¨Tanto la ley 11683 como la ley de concursos han sido dictadas por el Congreso General en función de las facultades que les son propias por la Constitución Nacional. Es decir no se admite en este caso una distinta jerarquía jurídica, tema tratado supra, a lo cual no remitimos en aras de la brevedad
El ejercicio del poder tributario y la regulación de la ley de concursos son materias confiadas por el constituyente al órgano de la representación popular.
Ambas normas se encuentran en el mismo plano en la pirámide jurídica.
En el conflicto normativo ha de estarse al texto que regula específicamente la hipótesis a dilucidar.
La prescripción de las acciones y poderes del Fisco se regla, en el ámbito nacional en la ley 11683 y en el Código Aduanero, con exclusión de las normas de fondo.
Ni el Código Civil ni la ley mercantil ni la de quiebras afectan al dispositivo de la ley federal. La ley tributaria otorga al concursado y al fallido la facultad de discutir la procedencia de la determinación de oficio excepcionando la atracción procesal de la quiebra e incluso le ha sido reconocida una legitimación residual al ya fallido (que será operativamente ejecutada por el síndico) por este Tribunal y por la Alzada (vide entre otros ¨Neane SA expdte 12862-I)¨.
Hacemos alusión sobre este párrafo que la sindicatura es solidariamente responsable, con su patrimonio propio sobre el resultado de la querella que tenga como actor a la fallida, y que puede ser afectado por un fallo negativo y sea afectado por la regulación de honorarios y gastos, especialmente cuando es incierta la posibilidad de resarcirse con los bienes de la fallida.
Además, en el proceso falencial se determina la perentoriedad del proceso liquidatorio, y las causas contra la DGI, son apeladas por éste, si es necesario hasta la Corte Suprema, por lo cual, debido al notorio atraso de nuestra justicia y el derecho de la Corte a no tener plazos para expedirse, hacen ineficaz o inefable.
Por lo tanto, las sindicaturas renuncian a este tipo de acciones, por los motivos apuntados y también, porqué no, por la inseguridad jurídica demostrada enla falta de pautas hermenéuticas claras sobre el particular.
Siguiendo con el análisis del fallo Bayrescard SA, se expresa en el análisis del caso: ¨En otras palabras, los procesos tributarios no quedan afectados por la fuerza atractiva de los juicios universales que prevé la ley 24522. Así lo ha entendido este Tribunal (Fiscal), su Alzada (fiscal) y la CSJN, en reiterada jurisprudencia (¨Ostrimet SA¨, sentencias del 5/4/91 y del 20/12/94) y los fallos de la SCJN dictados en ¨Hilanderías Luján SA¨ en 30/09/1986, ¨Casa Marroquin SRL¨ el 31/03/1987 y ¨Lumicot SAyCAFI¨, el 10/03/97.
Que la solución a que se llega es además la que concilia los principios de justicia, buena fe y razonabilidad que inspiran el Más Alto Texto. En efecto, la acción ejercitada por el concursado o fallido en cuanto pretende replicar un pretendido acreedor, lo es no sólo en beneficio propio en cuanto si triunfa podrá generar fondos excedentes de las acreencias respecto de los que tienen derecho, sino también de sus otros acreedores, porque ese triunfo aumenta proporcionalmente la participación de aquellos sobre la masa que ejecutan (del voto del Dr. Torres)¨.
La única acotación en forma de pregunta sobre el voto del Dr.Torres es dónde estaría la justicia pretendida cuando el organismo recaudador tiene privilegio especial reconocido por la ley concursal, contra los acreedores quirografarios, que ven hecho humo sus acreencias por la voracidad fiscal,
Continúa el Dr.Torres diciendo: ¨Admitir el decaimiento de la pretensión fiscal por quienes quieren obtener por la acción aquí deducida una ventaja patrimonial residual o una acreencia sobre la masa, constituye una burla al principio de la buena fe, que no puede encontrar sustento en la ley de concurso que justamente pretende¨..
Recordamos acá, que en el caso en cuestión, la concursada querellante sólo ha pretendido la aplicación de los créditos fiscales a pagos de cargas sociales, en cuanto se interpretan éstos, en consonancia con destacados tributaristas, como un simple impuesto al trabajo.
El Dr. Torres continúa con el tema de la prescripción, que ya hemos tratado en forma abundante en el punto anterior, al cual nos remitimos, incluso con cita de Navarrine 24 ob.cit.
Precisamente, el fuero de atracción se vincula con lo expuesto con respecto a los prontos pagos en los litigios laborales, puesto de manifiesto en el punto pertinente del presente trabajo, donde se dejó de manifiesto que la pretensión de cobro de los créditos laborales, fundada en cosa juzgada, con causa o título anterior a la apertura concursal, se efectúa ante el Juez del concurso, luego de haber procedido a la correspondiente verificación y sujeto a impugnaciones por el concursado y con las limitaciones del cobro a la existencia de superavit en el resultado de la explotación del mismo.
Teniendo en cuenta lo expuesto, el Fisco tiene la obligación de verificar sus créditos ante la sindicatura, solicitando en dicho acto los privilegios que la ley le otorga como acreedor especial, consistente en prelación sobre otros acreedores, tanto privilegiados como quirografarios.
Y precisamente daremos a conocer, como conclusión final el dictado –lapidario-sobre competencia en la causa objeto de estudio.
El Juez titular del Juzgado 22, que entiende en la causa se consideró competente ante el incidente presentado por la concursada., medida apelada por DGI ante la Alzada. 30
Dicho fallo de Primera Instancia apelado por la querellada fue confirmado por Cámara validando lo actuado por el Juez de Primera, regresando los actuados al juzgado concursal.
No conformes con este decisorio , el Organismo Fiscal apela ante la Corte, quien confirma una vez más la competencia del Juez Concursal, quedando en forma definitiva el incidente de compensación en la 1º Instancia.
Más allá de la situación del querellante en este caso particular, podemos observar, una vez más, y en forma palmaria, las contradicciones jurídicas existentes y la confirmación de la inseguridad jurídica mencionada frecuentemente a lo largo de este escrito.
c. La compensación
c.1. La compensación en el Código Civil
En el Código Civil ¨la compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de deudor y acreedor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir¨ (art.8181, CC)¨.
De la exposición del artículo surgen como notas distintivas, por un lado la fuerza de pago del mismo y por el otro su carácter obligatorio.
Para mayor abundamiento, la compensación legal acaece en el campo del derecho en virtud de ley aún con la ignorancia de los deudores, en el momento en que se verifica la existencia de dos deudas, que se extinguen recíprocamente por la cantidad correspondiente 31
Las condiciones para la procedencia de la compensación son establecidas en el art. 819 CC según el cual ¨es preciso que la cosa debida por una de las partes pueda ser dada en pago de lo que es debido por la otra, que ambas deudas sean subsistentes civilmente, que sean líquidas, ambas exigibles, de plazo vencido y que si fuesen condicionales, se halle vencida la condición¨.
Asimismo los créditos deben ser expeditos, es decir que puedan disponerse sin afectarse derechos adquiridos de terceros, por ejemplo en el caso de concurso o quiebra. En ese sentido, pueden ser compensables sólo aquellos créditos que puedan ser embargables, por lo cual en el caso del concurso o quiebra se ha limitado a bienes que no sean prenda común de los acreedores.
c.2. La compensación en los créditos tributarios .
Dentro de la ley de procedimientos tributarios encontramos artículos (27, 28 y 81 de su texto), que tratan el instituto en estudio, reconociendo en cada uno de ellos distintos efectos.
La compensación a que hace referencia la ley 11683 se refiere a la tipificada como facultativa, específicamente en el régimen del artículo 28.
Recordemos que la compensación facultativa es aquella que depende de la voluntad de una de las partes, entendiéndose de esta manera que es ella quien puede oponerla, sin que el otro sujeto pueda impedirlo 32
Pero, es menester dejar de resalto, que la ley 11683 no se refiere al caso particular de empresas concursadas, sino a deudas tributarias de contribuyentes que no se encuentran en tal proceso. Es decir que hay un vacío de la ley, que no contempla la situación apuntada.
El Fisco, respondiendo a consulta dice que en el régimen de la ley 11683 sólo son obligatorias para la DGI las deducciones practicadas en las declaraciones juradas en los términos del art. 34, 1ra. Parte. En los demás supuestos, los actos de compensación son facultativos del Fisco.
Este criterio es reiterado a través del Dictamen 50/81.
Asimismo el art.28 ley 11683 pone de manifiesto el carácter facultativo de la compensación, en el sentido de que será el Organismo Fiscal quien deberá invocarla a través de un procedimiento de oficio o a solicitud del interesado.
El fundamento de este criterio es la necesidad de verificar la liquidez y la exigibilidad de los créditos.
Como se verá más adelante la norma fue dictada para los casos de contribuyentes no concursados y sin tener en cuenta la variación que produce la existencia de concursamiento de un contribuyente.
En el específico caso de la actora CRA s/compensación debe dejarse de resalto que los importes que piden compensarse se encuentran firmes, debido a que el Fisco nunca los impugnó durante el período que le otorga su propio procedimiento, por lo cual deben ser considerados líquidos y exigibles.
Pareciere que la potestad facultativa del Fisco sostiene el uso excesivo de sus facultades, en cuanto trastrocó en repetidas oportunidades la voluntad legislativa plasmada en los art. 27 y 28 de la ley de rito, buscando retener el mayor tiempo posible los pagos en exceso que efectúan los contribuyentes, como consisten en el caso de la empresa CRA. SA.
La compensación en materia tributaria para producir efectos extintivos, exige el cumplimiento de determinados recaudos, entre ellos, resulta esencial la existencia de una expresa e indubitable manifestación de voluntad del contribuyente en tal sentido.
Esto en el caso que nos ocupa es obvio, puesto que el contribuyente concursado inicia incidente de compensación ante el juzgado donde se tramita el concurso, ante la declaración del Fisco de que no hay normativa que prevea tal compensación.
Es importante destacar que el Fisco no la niega sino por la razón de que no se encuentra reglamentada, lo cual abona nuestra teoría del vacío en la ley respectiva.
Es probable que la influencia de la jurisprudencia dictada por la Corte en la causa Urquía Peretti S.A.c/ D.G.I. s/ contencioso administrativo, al sostener, con relación a la procedencia de la compensación entre saldos fiscales y deudas provisionales, que el art. 27 trata de la imputación de saldos acreedores y deudores del mismo tributo, emergentes de declaraciones juradas que haya presentado el responsable.
Asimismo aclaró, que a diferencia del caso Tacconi Fallos Tº 312 pag. 1239, en donde ser resolvió que los saldos a favor del contribuyente emergentes de los anticipos mensuales del impuesto al valor agregado tenían el carácter de libre disponibilidad en virtud de las reglamentaciones vigentes, por lo que resultaban susceptibles de ser compensados con deudas que el responsable tenía en otro impuesto. En el caso en análisis no se trata de compensar saldos acreedores y deudores de distintos impuestos, sino el saldo favorable al contribuyente en un impuesto con deudas mantenidas en el régimen de seguridad social, sistema que a criterio de la mayoría , no resulta admisible 32 ob.cit.
Destacamos que el fallo no cuenta con unanimidad, sino voto de mayoría. Y las disidencias fueron sostenidas por los jueces Moliné O´Connor, Boggiano y Fayt, con argumentaciones que hemos hecho nuestras en el desarrollo supra mencionado.
El punto crítico de esta cuestión viene determinado porque las obligaciones del régimen de la seguridad social comprenden entre otras, no solo la contribución que corresponde al empleador, sino también el aporte personal de los trabajadores en relación de dependencia, retenidos por el empleador, fondos que en el régimen de capitalización no ingresan al Fisco, sino que se acreditan en la cuenta particular del afiliado.
Luego la esencia del conflicto permanece en definir si las contribuciones y aportes son un tributo más, comparables a cualquier otra obligación tributaria o no.
D. Concepto de contribuciones sociales versus cargas tributarias
La Constitución Nacional habla de contribuciones, excepto en su art. 16 que menciona al impuesto cuando se refiere al principio de igualdad.
El diccionario de la lengua define las contribuciones como aquellas cargas que se aportan para un gasto común, particularmente los gastos del Estado, asimilando también el vocablo al término impuesto.
Coincide ello con la opinión unánime de la doctrina y los más ilustres tratadistas.
En el caso que nos ocupa, tratándose del régimen de la seguridad social, no cabe duda alguna de que se trata de contribuciones impuestas a la población –empleador y empleado- cuyo responsable ante el Fisco es el empleador, por deuda propia –contribuciones patronales- y por deuda ajena, en su calidad de agente de retención –aportes retenidos.
La compatibilidad y armonía de las normas del derecho general y del tributario en particular, reconocen para esta corriente, la supremacía del orden jerárquico, con el objeto de perseguir un solo fin, el cual es la satisfacción de las necesidades de la población.
Por lo tanto, es necesario negar entidad a la autonomía del derecho tributario, más allá de su especificidad.
Las posturas doctrinarias, aún enfrentadas, reconocen al derecho tributario : a) la regulación de una materia propia y específica y b) que sin perjuicio de sus características propias y distintivas, su objetivo no puede ser opuesto a los principios generales del derecho.
Sentadas estas premisas, no quedan dudas de la necesaria e ineludible interdependencia existente entre los diferentes cuerpos normativos del sistema jurídico y la prelación del derecho concursal , de raigambre constitucional y la ley de forma y procedimental del derecho tributario.
Es más, la propia ley 11683 contempla otras posibilidades de cancelar las deudas tributarias consistentes en a) la deducción de saldos favorables acreditados por la DGI con anterioridad y los que éstos consignen en declaraciones juradas no impugnadas, apareciendo aquí la figura de la compensación, liberatoria, equivalente al propio pago.
Asimismo dispone en forma expresa la compensación de los saldos acreedores del contribuyente con los saldos deudores declarados o determinados, aunque reconozcan diferentes gravámenes, facultando discrecionalmente a la DGI para tal misión o su devolución en forma simple y rápida.
Receptado por la actora, es que la concursada reclama basado en su derecho a peticionar y disponer de sus bienes – en este caso crédito fiscal- pues se halla garantizado por una norma de rango superior, que es la Constitución nacional , el Código Civil y la LCQ.
Los tributos pertenecientes a la seguridad social son recaudados por DGI y aceptados como tributos por ese Organismo, puesto que a partir del 01/04/1993 se hizo cargo de tal operación.
En los considerandos para tal decisión, interpretaba que la materia imponible como los sujetos pasivos administrados, presentaban caracteres comunes, ratificación que exponía el considerando siguiente al reiterar que los contribuyentes responsables de los impuestos a las ganancias y al valor agregado, también lo era del sistema de la seguridad social.
En el séptimo considerando, con loable intención, mencionaba que la unificación redundaría en un mejor resultado de la actividad administrativa tributaria y en una simplificación de la gestión de los contribuyentes, que se ajustarían a un solo procedimiento.
Mas allá del imperativo legal, la actitud fiscal , en los hechos, distó de haberse apegado a dichos preceptos.
A partir de la R.G.3795 del 08/02/94 comenzaron las dificultades para el responsable de la obligación tributaria.
El art. 1º reconoce expresamente la aplicación del instituto de la compensación a las deudas líquidas y exigibles por aportes y contribuciones destinada al SUSS, condicionando la procedencia de la compensación a su solo arbitrio.
Dicha discrecionalidad es arrogada por el Fisco en forma unilateral, al decidir arbitrariamente que solo a él le correspondía decidir la procedencia de la compensación.
La colisión con los principios constitucionales es evidente al vulnerar el derecho de peticionar a las autoridades y agraviar el derecho a la propiedad consagrado por el art. 14 CN.
Tampoco resultaba entendible porqué la DGI podía compensar obligaciones según su criterio y pretendía vedarle al contribuyente la posibilidad de peticionar lo mismo.
Tal es así que dicha Resolución General fue derogada
Es dable destacar el comentario del prestigioso tratadista Dr. Norberto Godoy que dice: ¨cuando un agente de retención o de percepción es responsable del pago de una deuda por tributos retenidos o percibidos o acreedor por haber retenido o percibido y depositado tributos en demasía, puede razonablemente ser equiparado al hecho de ser responsable personal del pago de una deuda por sus propios tributos o de un acreedor personal por tributos propios que hubiere pagado de más¨ y continúa diciendo ¨ siendo ambas obligaciones de carácter tributario de carácter personal, no puede negarse que tiene las mismas características jurídicas, por lo que en tal sentido pueden calificarse como asimilables aunque fuere distinto su origen o su forma de nacimiento, por lo que si las mismas son líquidas y exigibles, se presenta el problema acerca de la posibilidad de su compensación, como medio de extinción de la obligación cuyo monto fuera menor…¨.
La compensación como instituto extintorio de obligaciones tributarias, tuvo siempre acogida favorable en los numerosos fallos anteriores a la vigencia del decreto 507/93, por el que la DGI se constituyó en Organismo recaudador de los recursos de la seguridad social.
Los fallos de la Corte pueden verse en los autos ¨Uncoyen SA del 02/09/82; Manufactura de Tabacos Particular V.F.Greco SA del 15/03/83 y Tacconi y Cia SA del 03/08/89.
También hay sentencias específicas vinculadas con la compensación de los recursos de la seguridad social.
Se pueden mencionar los Fallos de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Salas I, III y IV respectivamente , recaídos en los autos ¨A.Jordán Cruz e Hijos¨ del 04/08/94; ¨Exxon Chemical Argentina SA¨ 07/03/95; ¨Mercedes Benz Arg. SA¨ del 02/07/96 y ¨Emege¨ del 10/09/96
Como conclusión final, se puede argüir que:
1. la compensación es un instituto hábil para extinguir las obligaciones originadas en los recursos de la seguridad social.
2. Que la compensación produciría los efectos liberatorios del pago.
3. El derecho a compensar obligaciones tributarias es irrestricto, sin perjuicio de las facultades del Fisco, y solo sujeto al cumplimiento de los requisitos que avalen la existencia del crédito (líquido y exigible).
4. Los efectos liberatorios de la obligación del contribuyente se retrotraen al momento en que ésta ha coexistido con la acreencia del Fisco a favor del contribuyente.
5. No hay en la actualidad normas sustantivas que conmuevan lo aseverado.
BIBLIOGRAFIA CITADA
18 Ley de Concursos y Quiebras Nº 24522 y modificatorias Nros. 25563 y 26086
19 Ley de procedimientos tributarios Nº 11683
20 Susana Camila Navarrine, ¨El concurso preventivo no tiene fuero de atracción para las obligaciones tributarias en discusión¨ Revista Impuestos 23, dic. 2000
21 Artículo de Mendez Pablo para Infobae, reproducido por Estudio Julio César Rivera, Abogados.
22 Telias Sara Diana, Revista Fiscus Nº 68, nov 2003. Análisis del fallo Gauchat Enrique Pedro c/DGI (TF 11648-I) G.642 XXXVIII del 04/07/2003
23 Martínez Oscar A; Truffat Edgardo D. Contrapunto con la prescripción de las obligaciones tributarias en el concurso preventivo. PET Nº 208, jul 2000.
24 Navarrine Susana Camila, La prescripción de las obligaciones tributarias en el concurso preventivo. PET Nº 207 , junio 2000.
25 Navarrine Susana Camila (ob.cit.en 5) sobre Fianzas y Garantías SA expediente 17131-A, acumulado al expediente 17387-A caratulado ¨Carlos Campolongui SAIS, TFN, Sala E, del 04-04-2003. Publicado en Fiscos Aduana, 18-11-2003 Editada por Telias Sara Diana.
26 Lamagrande Marina C, La prescripción del crédito tributario y la ley 24522,
Introducción. La prescripción de los créditos tributarios regidos por la ley 11683. Las inequitativas y graves consecuencias de la aplicación del régimen de la ley 24522 a los créditos fiscales. La ley 11683 y la ley 24522. Revista Impuestos Nº 13, julio 1999
27 Publicación en Fiscus Nº 71, jun.2004 Editado por Telias Sara Diana sobre Fallo de Petracchi, Boggiano, Vazquez y Maqueda sobre Concursos y Quiebras, fuero de Atracción, límites, etc.
28 Publicación en Fiscus Nº 68, nov 2003. Editado por Telias Sara Diana ¨Cabana, Fabián c/Britez, Néstor y otros s/daños y perjuicios¨CSJN del 05/08/2003
29 Publicación en Fiscus Nº 36, feb 2001. Editado por Telias Sara Diana ¨Bayrescard SA Expte 16581-8 Tribunal Fiscal de la Nación Sala B del 15-08-2000
30 CRA Casa de Radiadores Argentina S.A. s/Concurso Preventivo s/ Incidente de compensación .Expediente Nº 35.760 Juzgado Nº 22 Secretaría Nº 44 Fuero Comercial de Capital Federal.
31 Guzmán Laura, Sánchez Surcar Maria. El instituto de la compensación en el derecho tributario .Doctrina Tributaria ERREPAR Boletín XXI nov/2000
32 Margaride Jorge. Reflexiones acerca de la compensación de las obligaciones de la seguridad social mediante el instituto de la compensación. Doctrina tributaria ERREPAR Tº XVIII ago/1997
CAPITULO 6
Conclusiones finales
a. Hipótesis previas:
1. Hay una legislación positiva que protege al dependiente, en los concursos preventivos del empleador.
2. El más alto Tribunal ha corroborado e instado a todas las instancias para que se logre la protección del dependiente, teniendo en cuenta el carácter alimentario tanto de su salario y accesorios como de los importes destinados a la seguridad social.
3. Existe un común denominador que es la voracidad del Fisco, lo cual es denunciado por todos los sectores económicos de la sociedad.
4. A pesar de la existencia fáctica de compensaciones entre cargas sociales y saldos de libre disponibilidad, es consenso del fuero contencioso determinar que es derecho facultativo del Fisco aceptar las compensaciones propuestas por los contribuyentes.
5. Se sigue discutiendo el carácter de impuesto a los aportes y contribuciones sociales. Con menos énfasis en las contribuciones patronales (impuesto al trabajo) y menos a los aportes de los dependientes, por considerar que son adelantos para obtener posteriormente los beneficios jubilatorios.
6. El Fisco no aceptó la competencia del Juzgado concursal, a pesar de ser el concurso preventivo un juicio universal, de conocimiento pleno, que tiene como principio rector la igualdad entre los acreedores (pars condictio creditorum). Por lo tanto apeló hasta la mayor y superior instancia, debido a que cuenta con un consenso judicial mayor en el fuero contencioso administrativo. Esta estrategia procesal, demoró la dilucidación de la demanda en más de tres años.
7. La devolución de impuestos pagados en demasía no tienen plazo para expedirse por parte del AFIP, por lo cual son de casi ilusorio recupero en una quiebra, y se opone en la perentoriedad manifestada por las recomendaciones de la Corte en materia de créditos alimentarios.
8. En la quiebra, el Fisco cobra el 100% de sus créditos privilegiados y mantiene los fondos cobrados por anticipado en su poder, teniendo la ventaja de poner trabas a su devolución ante una solicitud de devolución, que debería ser realizada por el síndico quiebrista. Esta puede constituirse en un enriquecimiento sin causa, en perjuicio de los demás acreedores, incluso los laborales, violando la igualdad entrelos acreedores.
9. No hay antecedentes de compensaciones tributarias con cargas sociales en los fueros comerciales de la Capital Federal. Las excepciones son los casos mencionados de las Universidades de Salta y La Plata.
10. La empresa concursada continúa con la demanda de compensación, por lo cual no deposita los importes correspondientes a las cargas sociales que pretende compensar.
b. Conclusiones finales:
El dependiente en situación de jubilarse, no contará con los aportes de los períodos en cuestión, lo cual dificultará acceder al beneficio jubilatorio, comprendiendo éste el cobro de su jubilación, tanto como el acceso a la salud, a través del PAMI o de la obra social de su gremio.
La existencia de inseguridad jurídica, provoca múltiples efectos sobre la economía en general y los empresarios, puesto que no se objetivan debidamente los derechos y obligaciones jurídicas de los administrados, impidiendo una planificación de los institutos a utilizarse, ante situaciones de crisis que amenazan sus empresas.
El fin último de la preservación de las unidades económicamente viables se ve conculcado por la diversidad doctrinaria y jurisprudencial, que hemos comentado.
Con criterio macroeconómico, podemos agregar, que si Argentina necesita inversiones del orden del 25% ó superiores del PBI a los efectos de sostener un ritmo de crecimiento del 8%/9% anual; la inseguridad jurídica juega un papel esencial a la hora de la toma de decisiones de inversión, si se puede prever un cambio de reglas de juego o que las mismas no sean firmes, sino por el contrario, discutibles por el propio Poder Judicial de la Nación
CAPITULO 7
Modificación en ley de concursos y quiebras sobre aspectos laborales
A. INTRODUCCION
Se han producido sustanciales modificaciones en los puntos siguientes:
f. verificación de créditos laborales
g. el pronto pago laboral: definiciones
h. Proyecto de Reforma a la Ley de Concursos y Quiebras. Tramitación de juicios laborales por separado.
Debemos tener en cuenta que lo expuesto en el punto h. ha dejado de ser un Proyecto por ser sancionada la reforma a la Ley de Concursos y Quiebras por el Senado. La reforma había sido aprobada y girada en segunda revisión el 22 de febrero de 2006 por la Cámara de Diputados, que modificó –en parte- la sanción anterior del Senado.
La Cámara Alta dio marcha atrás sobre dichas modificaciones e insistió con el proyecto original, obteniendo los votos de la totalidad de los presentes, el 23/03/2006.
La modificación introducida impacta sobre los dos acápites mencionados en f. verificación de los créditos laborales y g. el régimen del pronto pago.
El cambio de las reglas del juego ha sido motivo de preocupación y análisis de letrados, doctrinarios y jueces, encontrándose opiniones ciertamente divididas y con opiniones absolutamente contrapuestas.
Veamos algunas de las posturas mencionadas:
Abogados del estudio M&M Bomchil opinan que ¨la reforma incrementará la litigiosidad porque se abrirán nuevas discusiones sobre las facultades del Juez concursal para revisar lo resuelto por otro Juez, que no tiene la visión general sobre la situación de la empresa¨.
El Estudio Vítolo opinó que : ¨la reforma altera la celeridad del proceso de reorganización o de liquidación de los bienes y quita todo poder al Juez de la quiebra sobre estos créditos, ya que la sentencia será dictada por un juez laboral y aquel no podrá revisar ni reconsiderar el contenido de dicha sentencia, la cual establecerá el monto que deberá ser incorporado al pasivo del deudor concursado o fallido¨.
¨Tampoco los demás acreedores tendrán la posibilidad de discutir o atacar la validez, legitimidad o alcances del crédito, ya que la discusión sobre estos créditos queda fuera del proceso concursal¨.
Por último podemos agregar la opinión del ex Juez Comercial Eduardo Favier Dubois (h) quien expresó que ¨los procesos son más largos y, en general, los jueces del fuero (laboral) fallan a favor de los trabajadores¨.
En la vereda de enfrente, jueces, abogados y legisladores rescatan la preeminencia del principio de especialidad y el alivio que significará la Justicia Comercial que las causas laborales tramiten en su sede original.
El diputado y asesor laboral de la CGT, Héctor Recalde negó que ocasione aumento de costos y dijo que ¨los juicios son los mismos ; cuando hay una empresa concursada los pleitos antes iban al fuero comercial, ahora van la laboral¨. Además, en contraposición a los expresado por Favier Dubois (h) opinó que no es que la Justicia laboral esté a favor de los trabajadores, sino que es el derecho que fija normas más favorables a los empleados,
Un miembro del Estudio Severgnini, Robiola, Grinberg & Larrechea, laboralista aseguró que la reforma no tuvo un análisis jurídico y consideró que pudo existir presión de profesionales que asesoran a trabajadores, pues el tratamiento en los últimos años de los casos laborales en los concursos fue lento y no fueron resueltos con la amplitud que sí recibieron en el fuero de trabajo.
Según Diana Guthmann, jueza de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la modificación legislativa es acertada y estuvo mal cuando en 1995 se sancionó la ley 24522 y se estableció que los juicios laborales tengan que tramitar en un ámbito distinto como es la justicia comercial. ¨Creo que la mayoría de los integrantes de la Cámara coincidimos en que es correcto que las causas laborales vuelvan a su fuero natural, a pesar de la implicancia del aumento de causas a resolver¨.
En el mismo sentido el titular del Juzgado Nº 10 Héctor Chomer, reconoció las ventajas descongestivas que traerá aparejada el nuevo régimen concursal, pero destacando el inconveniente que produce la opción que da al actor laboral de tramitar su causa en uno u otro fuero, por lo cual se producirá una duplicación del trámite judicial, pues ¨continuará en sede laboral, tendrá una insinuación en el concurso sujeto a revisión comercial¨.
Uno de los mayores argumentos para la aprobación de la ley en el Senado fue sobre la base de que en los Juzgados Comerciales de la Ciudad de Buenos Aires hay 431.409 causas en 26 Juzgados. En cambio en el fuero laboral, con 80 Juzgados sólo había aproximadamente 25.000 causas.
Queda fuera del alcance de nuestra monografía el detectar cuáles fueron las verdaderas causales de la modificación al régimen de la LCQ, tarea harto difícil, en virtud que pareciere que más allá de la necesidad de descomprimir la saturación existente en los juzgados comerciales, hubiese, soterradamente una puja de intereses sectoriales, incluso dentro del ámbito de los abogados según la especialidad de cada uno, es decir concursalistas vs laboralistas.
b. Verificación de créditos laborales y pronto pago:
El punto modificado más importante, es sin duda, la eliminación parcial del fuero de atracción, motivo por el cual los juicios laborales volverán a ser resueltos en el marco de la Justicia del Trabajo 33.
Por la modificación del artículo 21 de la ley 24.522 se incorporan como juicios excluidos del fuero de atracción concursal a los juicios de conocimiento en trámite y a los juicios laborales.
Anteriormente, los dependientes debían presentarse en el concurso para pedir su pronto pago y su correspondiente verificación de créditos, que podría estar basado en una sentencia firme o en trámite.
Sin perjuicio de ello la ley establecía normas de vital importancia en su art. 261 al decir que el trabajador tendría derecho a ser pagado con preferencia a otros acreedores del empleador, por los créditos que resulten del contrato de trabajo conforme lo que dispone en el presente título. En ese caso el legislador ha manifestado su deseo de proteger al trabajador en lo que se refiere a la tutela de los créditos laborales y de ese modo le da un carácter preferencial a ello, por lo cual le otorga un régimen privilegiado.
En la LCQ, sin modificaciones el Juez del concurso, durante el proceso autorizaba el pago de los créditos de origen laboral, con especial preeminencia por su carácter alimentario.
Tal es así que, el beneficio del pronto pago es atinente a los siguientes créditos:
las remuneraciones debidas por 6 meses
los subsidios familiares por 6 meses
indemnizaciones por accidentes de trabajo
indemnización sustitutiva del preaviso
vacaciones con privilegio general conforme al art. 246
sueldo anual complementario con privilegio general idem anterior
importes correspondientes al fondo de desempleo
integración mes de despido
indemnización por antigüedad o despido sin justa causa
indemnización por despido por fuerza mayor, o falta o disminución de trabajo
indemnización por antigüedad en caso de muerte del trabajador
indemnización por extinción del contrato de trabajo por vencimiento del plazo.
Extinción del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad sobreviviente
Indemnización por muerte del empleador
Intereses por dos años
Las costas del proceso
El art. 16 de la ley 24522 señala en que caso no es procedente el pronto pago, indicando que no es necesario llevar a cabo el trámite de verificación o de promover juicio laboral previo para las acreencias del derecho de pronto pago laboral.
Asimismo hay jurisprudencia sobre este tema, para lo cual adjuntamos dos fallos.
En el caso GILERA ARGENTINA SA s/quiebra s/incidente promovido por Panetta José, se ha considerado que si bien es cierto que la sentencia dictada en el proceso laboral no tiene eficacia de cosa juzgada material para que el juez de la quiebra en forma absoluta, ello tiene sentido en que este juez no esté constreñido a aplicar los efectos de tal pronunciamiento cuando ello implica un tratamiento desigual para la misma categoría de acreedores, violando la pars condictio creditorum.
Sin embargo, tales facultades no implican que pueda subordinar la admisión de un crédito declarado en sentencia firme dictada en proceso de conocimiento pleno, únicamente a la corrección con que el tribunal que dictó tal pronunciamiento hubiere valorado los hechos y aplicado el derecho, todo ello a juicio del juez de la quiebra.
En el caso Cimino Antonio s/Quiebra s/incidente de verificación promovido por Petroleras Juan, se ha considerado que la sentencia dictaminada en juicio laboral adquirió calidad de cosa juzgada con fecha anterior a la declaración de quiebra y teniendo en cuenta la consecuente pérdida de legitimación del fallido, el síndico no está facultado a impugnar la eficacia de dicho proceso con base en los presuntos vicios del procedimiento en que se emitió.
La facultad del juez de la quiebra se limita a restringir los efectos de la sentencia invocada por el acreedor en cuanto pudieran violar el principio de igualdad de los acreedores pero no a revisar el mérito con que el juez que la dictó apreció los hechos o aplicó el derecho.
Sin perjuicio de ello, los actores pueden tramitar sus demandas a elección, por cualquiera de los dos fueros: comercial o laboral.
Por la reforma aprobada se instrumenta el pronto pago y se fija un porcentaje mínimo para afrontar los créditos laborales.
El Juez puede ordenar de oficio el pago de los créditos laborales de ¨pronto pago¨ que se encuentren en condiciones de ser abonados -con sentencia firme- al darle una vista al síndico en la sentencia de apertura del concurso.
El diez días, el síndico deberá hacer un estudio de esos créditos laborales que han sido denunciados y, si cumplen con el requisito de ¨pronto pago¨, insinuará al Juez su conformidad, y éste ordenará la cancelación del crédito.
Asimismo la concursada deberá destinar 1% (Uno por ciento) de su ingreso bruto para hacer efectivo los créditos laborales atendiendo la naturaleza alimentaria de esos procesos, cuando no hay posibilidad de pagar todo en un solo acto.
c. Modificaciones en tratamiento
Avanzaron en el mes de junio, en Diputados dos proyectos del paquete de leyes laborales, que dictaminó la Comisión de Legislación del Trabajo.
Los dos proyectos que ahora trata el Senado, establecen la equiparación de las indemnizaciones en caso de quiebra de las empresas con las del despido sin causa, haciendo cada vez más difícil a los empleadores salir de un concurso o quiebra 34.
Además, constituye un agravamiento del principio de la ley más beneficiosa al trabajador en caso de litigios.
Estos proyectos forman parte de un paquete de treinta leyes, que reforman la ley laboral vigente y que virtualmente destruyen todo el ordenamiento en materia de leyes laborales de los últimos quince años.
Hasta ahora la ley contempla que el trabajador solo puede reclamar el 50% de su indemnización en el caso de quiebra de empresa, locuaz va en desmedro de sus derechos y a favor de la masa acreedora.
Con el proyecto de ley se resuelve ese desmedro en los derechos del trabajador, pero ahora en contra de la unidad económica, puesto que duplica el monto indemnizatorio.
Si bien, como fundamento del proyecto aprobado se dijo que el trabajador es ajeno al giro político empresarial de la empresa, es ajeno en los períodos de bonanza comercial, pero no es ajeno a la pérdida de la mitad de su indemnización por antigüedad en caso de quiebra del empleador.
La solución encontrada fue duplicarla, no llevarla al cien por ciento, sin quita.
d. Consideraciones finales sobre las modificaciones:
Es probable que un lector desinformado pueda considerar exigüo el porcentaje considerado, pero sin poder afirmar que haya estado en el pensamiento de los legisladores los concursamientos llevan implícito el tutelar la conservación de la empresa, entendida ésta como generadora de fuentes de trabajo, que redundan en beneficio de toda la comunidad.
Asimismo, puede agregarse, que en Argentina es casi visto como un demérito la riqueza proveniente de la obtención de utilidades empresariales y se conserva vivo el pensamiento de la explotación de los oprimidos por los capitalistas salvajes, tiñendo las relaciones patronales-dependientes.
Presumimos que los pensamientos anteriores son originados en la pendularidad de la sociedad argentina, que ha convivido con el gobierno de distintos signos políticos, en general manchados por la corrupción y que hacen de los derechos de los dependientes una bandera de lucha, cuando en realidad es una bandera puramente demagógica.
Una mínima prueba está dada en el breve resumen dado sobre los impuestos, donde podríamos agregar que en Argentina los impuestos que más aportan al Fisco son regresivos, como es el IVA, soportado por todos los consumidores sin distinción de clases ni de poderes adquisitivos.
Por lo cual es fácil deducir, que los más pobres sufren en mayor medida con tal tipo de impuestos, y ni que decir por ese impuesto soterrado que es la inflación.
Luego, solo puede agregarse, que la práctica de las modificaciones sancionadas podrán verificar si las mismas han sido útiles o sólo agregarán nuevos cuestionamientos, que obviamente redundarán en perjuicio del acreedor laboral.
A mi criterio, todos estos aspectos mencionados en el presente trabajo pueden relacionarse biunívocamente con la imposibilidad de uniformar el discurso jurídico, puesto que cada instituto tiene diferente relevancia para cada uno de los actores de la sociedad, como hemos dejado de manifiesto al inicio, cuando expresaba el mito de la uniformidad semántica.
A su vez, el contexto externo, que rodea a las empresas y entre ellas las PyME´s se encuentran sujetas a la complejidad y el desorden.
Como también he hecho referencia al inicio el paradigma de la complejidad de Morin y la teoría del caos de Prigogine afectan a las empresas, que se mueven en un contexto complejo y lleno de incertidumbre, afectados por políticas regulatorias nacionales e internacionales, que dejan ver sus efectos sobre nuestra economía, donde ellas operan.
La utilización de información y herramientas para bajar el umbral de incertidumbre al mínimo posible, es tarea de los administradores, que cuenta con los conocimientos profesionales que hagan menester.
BIBLIOGRAFIA CITADA
33 Diario Judicial pág. Web sobre Ultimas modificaciones a la Ley de Concursos y Quiebras.www.diariojudicial.com
34 Rabanal Rubén para Ambito Financiero. Será más caro para empresas levantar quiebras. Junio 2007
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Publicación en Fiscus Nº 68, nov 2003. Editado por Telias Sara Diana ¨Cabana, Fabián c/Britez, Néstor y otros s/daños y perjuicios¨CSJN del 05/08/2003
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Introducción al pensamiento complejo. Barcelona: Gedisa, 1996. 167p.
PRIGOGINE, Ilya. El fin de las certidumbres. Chile. Edit. Andrés Bello, 1996.
Christopher Freeman,Perez Carlota Crisis estructurales de ajuste, ciclos económicos y comportamientos de inversión. Del libro Ciencia, Tecnología y crecimiento económico .CEIL-PIETTE CONICET. Trabajo y Sociedad. 2003.-
Rabanal Rubén artículo periodístico para Ambito Financiero. Junio 2007 ¨Será más caro para empresas levantar quiebras¨
Autor:
Roberto Yrago
Licenciado en Administración (UBA)
Posgrado En Gestión de Pyme´s (UBA)
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