El establecimiento de derechos de tramitación bajo dichos criterios atenta contra lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley de Tributación Municipal y desnaturaliza la naturaleza de tasa del derecho de tramitación convirtiendo el derecho de tramitación en un impuesto encubierto e ilegal.
c.- LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO.- Se ha identificado que las municipalidades exigen requisitos adicionales a los previstos en sus respectivos Texto Único de Procedimientos Administrativos o que en la tramitación de los respectivos procedimientos no respetan los plazos previstos para la tramitación de las licencias de funcionamiento ni la aplicación de los silencios administrativos previstos. Asimismo, se ha identificado que algunas municipalidades además de exigir la tramitación de las licencias de funcionamiento ordinarias exigen la tramitación de licencias de funcionamientos especiales por conceptos que no están permitidos por el ordenamiento legal vigente.
Con respecto a la tramitación de las licencias de funcionamiento provisionales por parte de las micro y pequeñas empresas se ha identificado que las municipalidades vienen haciendo caso omiso al régimen promocional previsto en la ley y exigen requisitos adicionales a los previstos en dicho régimen promocional, obligando por ejemplo a tramitar previamente a la tramitación de las licencias de funcionamiento provisionales el certificado de compatibilidad de uso y zonificación que es información que tienen las propias municipalidades y que de acuerdo a ley, corresponde a ellas evaluar dichos aspectos en el mismo trámite de las licencias de funcionamiento provisionales.
d.- FORMATOS Y FORMULARIOS.- Se ha identificado que las municipalidades en lugar de facilitar el acceso a los formularios y formatos por parte de los administrados viene estableciendo el pago por la obtención de los mismos desnaturalizando la finalidad de su utilización, convirtiendo su empleo en un costo adicional e innecesario para los administrados y restando los beneficios que su utilización puede generar para la simplificación de los procedimientos administrativos.
e.- TEXTOS ÚNICOS DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.- Se ha identificado que algunas municipalidades no han cumplido con aprobar y publicar sus Textos Únicos de Procedimientos Administrativos conforme lo dispone la ley, publicando eventualmente sólo la norma que aprueba el respectivo Texto Único de Procedimientos Administrativos omitiendo la publicación del contenido del referido texto, impidiendo que los administrados puedan conocer previamente los requisitos y costos que deben asumir en la tramitación de procedimientos administrativos.
f.- ANUNCIOS PUBLICITARIOS.- Se ha identificado que las municipalidades además de no cumplir con las formalidades para exigir la tramitación del procedimiento y el cobro de derechos de tramitación por la instalación de anuncios publicitarios vienen exigiendo renovaciones periódicas por los mismos con el correspondiente pago de derechos de tramitación sin que se hayan modificado las condiciones que se tuvieron en cuenta al otorgar las autorizaciones iniciales. Asimismo, se ha identificado que algunas municipalidades vienen requiriendo tramitar las autorizaciones a las empresas cuyos bienes o servicios se publicitan sin considerar si las mismas han instalado o no los e elementos de publicidad exterior. Dichas actuaciones municipales representan costos a asumir por los agentes económicos en el mercado que no se encuentran amparados en la ley y que por lo tanto afectan su permanencia en el mercado.
g.- LIBRE TRÁNSITO.- Se ha identificado que las municipalidades bajo el argumento de prestar determinados servicios imponen el pago de tributos a las personas por el simple hecho de transitar por el territorio nacional. Se han identificado casos en que determinadas municipalidades han venido exigiendo el cobro de tributos a las personas que acudían a las distintas playas de nuestro litoral encareciendo o impidiendo su acceso.
Como es de verse, estas barreras burocráticas identificadas por la Comisión de Acceso al Mercado, violentan la seguridad jurídica necesaria para la convivencia social y las inversiones, generan sobre costos innecesarios que deben ser asumidos por la sociedad, desalientan la iniciativa privada, afectan la competitividad de las empresas, promueven la informalidad y generan un descrédito respecto de las municipalidades. El presente documento contempla también la relación de municipalidades que cuentan con sus respectivos Textos Únicos de Procedimientos Administrativos debidamente aprobados y publicados, tomando como referencia la información que fue remitida a la Comisión por las propias municipalidades en cumplimiento de lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 28335. 1 ([57])
Se puede apreciar en dicha relación que el número de municipalidades que han dado cumplimiento al marco legal vigente es significativamente reducido con respecto al número de municipalidades existentes en el país.
8.2.- REVOCATORIA DE LAS AUTORIDADES MUNICIPALES: DERECHO CIUDADANO
Como lo señala acertadamente el Dr. Flavio Núnez Izaga, una de las maneras de fiscalizar y a la vez sancionar la acción edil y la política municipal, es a través de la revocatoria de las autoridades electas. Para ello, debemos cumplir con presentar la solicitud de revocatoria ante la (ONPE) señalando las causas y los hechos por las cuales se pide la revocatoria, sin ser necesario probarlos.
La revocatoria de las autoridades es un derecho político que tienen los ciudadanos peruanos, contemplado en el artículo 31 de la Constitución Política al señalar "Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción y revocatoria de autoridades". La revocatoria no es otra cosa que la destitución de las autoridades cuando esta violan en forma expresa la Constitución y la ley, y por lo tanto gobiernan a espaldas de la normatividad jurídica y hacen de la función pública un patrimonio privado, donde prevalece la voluntad y criterio personal. Lo que en el fondo es un abuso del derecho, que es rechazado por nuestra Constitución en la parte in fine del artículo 103 al señalar que "La Constitución no ampara el abuso del derecho".
Frente al autoritarismo y abuso de autoridades, la ciudadanía no tenía forma de poner fin a esto, resultado positivo que la Constitución de 1993 haya contemplado esta realidad e insertado este derecho ciudadano. A partir de ello las malas autoridades tienen que cumplir y hacer cumplir la ley, conforme está establecido. Caso contrario su periodo debe ser revocado. Esto depende, única y exclusivamente de la capacidad participativa de los ciudadanos.
Deben comprender que su participación en la vida política de la Nación no es sólo ejercer el derecho de sufragio, sino controlar permanentemente las actividades y conductas de las autoridades y si estas incumplen debe utilizar el derecho de revocatoria y destituir a las malas autoridades.
Este principio constitucional ha sido desarrollado por la Ley de Participación y Control Ciudadanos Nº 23600. Según esta norma legal contenida en el Capitulo III, artículo 20 "la revocatoria es el derecho que tiene la ciudadanía para destituir de sus cargos a: a) Alcaldes y Regidores.". Las autoridades más cuestionadas por los ciudadanos son los alcaldes y regidores, probablemente porque están en contacto permanente con la ciudadanía.
Por lo tanto estos conocen y saben que hacen y que no hacen las autoridades. Si cumplen o no cumplen las promesas que hicieron para ser elegidos, si sus competencias y atribuciones se enmarcan en lo establecido por la Constitución y en las leyes.
Todo ello conlleva a una calificación permanente de la autoridad edilicia, por el ciudadano común y corriente. Si creen que no cumple, tiene el derecho de la revocatoria para destituirla. Es un derecho que no se utiliza debidamente, pues, observamos una serie de rechazos contra la autoridad edilicia, pero no utilizamos el derecho de revocatoria. Es decir nos falta más iniciativa política para cambiar la inercia política en que vivimos.
Para exigir la Revocatoria se necesita cumplir ciertos requisitos que la ley en forma expresa señala, por ejemplo, no se puede revocar el mandato de las autoridades municipales durante el primer y último año de su gestión. Esto se justifica que, en el primer año, la autoridad recién inicia su trabajo y es casi imposible juzgar si su labor es positiva o negativa; y en el último año, porque es ese año se van a elegir las nuevas autoridades, por lo tanto resulta sin fundamento revocar el mandato, ya que la auténtica revocatoria se va a materializara través de las elecciones.
La solicitud de revocatoria debe presentarse ante la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) señalando las causas y los hechos por las cuales se pide la revocatoria, sin ser necesario probarlos. Hay que precisar que las causas de la revocatoria deben ser diferentes a las causas de vacancia señaladas en la Ley de Municipalidades. Pues, ella las aplica directamente el mismo Consejo Municipal y el Jurado Nacional de Elecciones.
Asimismo, la solicitud debe estar amparada con el veinticinco por ciento de los electores de una autoridad de la cual se solicita la Revocatoria, en todo caso el máximo de firmas que se solicita es de 400,000, cuando se trata de ciudades que tienen millones de electores, como es el caso de Lima Metropolitana.
Cumplido los requisitos anteriormente indicados, el Jurado Nacional de Elecciones dentro de los 90 días de solicitada la Revocatoria, convoca a consulta electoral, para que en un proceso de revocatoria, mediante voto secreto, directo y universal los ciudadanos expresen si revocan o no a la autoridad materia de la consulta.
La Revocatoria sólo se produce con la votación aprobatoria de la mitad más uno de los electores. En caso contrario, la autoridad consultada para la Revocatoria se mantiene en el cargo sin posibilidad de que se admita una nueva petición hasta después de dos años de realizada la consulta, con lo cual automáticamente ya no existe revocatoria, pues, si la primera es realizada en el segundo año, la segunda se debería llevarse acabo en el cuarto año; lo cual es imposible por impedimento de la misma ley, ya que no hay Revocatoria en el último año.
Teniendo en cuenta que el mandato del Alcalde y de los Regidores es de cuatro años.
Si la Revocatoria es aprobada, la autoridad es destituida y el Jurado Nacional de Elecciones es el que acredita al reemplazante de la autoridad revocada. Sólo en el caso que se revoque a más de un tercio de los miembros del Consejo Municipal, se convoca a nuevas elecciones. Mientras no se elijan a las nuevas autoridades el cargo es asumido por los accésitarios.
Siendo el derecho de Revocatoria un derecho de participación plena y activa de los ciudadanos, es necesario hacer algunas modificaciones a la ley, para que esta pueda verificarse en la realidad. Pues, no debe exigirse que la revocatoria sea solicitada por el 25% de los electores de la autoridad que es materia de la Revocatoria, esto debe reducirse a un 10%. También resulta exagerada que la votación para revocar sea la mitad más uno de los electores, creemos que para hacer más factible este derecho bastaría que el número de votos sea el mismo que obtuvo la autoridad para ser elegida". ([58])
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6.- Dra. Ma. Victoria Ordóñez V., http://www.monografias.com, tordonez[arroba]cue.satnet.net
7.- Darío Noli, http://www.monografias.com, eldarifacha[arroba]hotmail.com
3. DERECHO EMPRESARIAL
"El Contrato de Fideicomiso: Regulación y Perspectivas de Desarrollo en el Perú"
Charles Alexander Sablich Huamani
Dedicatoria
Dedico el presente trabajo de Investigación:
A Carlos y Juana, mis padres que me enseñaron el don de la perseverancia; a Rubén y Paula, mis abuelos que me inculcaron el don del trabajo honrado; y, a Rocío y Camila, mi esposa e hija que con el don del amor inspiran confianza para seguir adelante. Así mismo a mi entrañable amigo Daniel, que como hermano mayor, es libro abierto de consejos acertados y oportunos.
A todos ellos, con mucho amor y ternura les dedico estas líneas jurídicas.
Introducción
A inicio de la inminente expansión y crecimiento económico en el Perú, muchas empresas de diversos rubros denominados tradicionales o no tradicionales, económicos y de servicios, no asimilan la importancia que tiene el fideicomiso en la economía y las finanzas. En épocas de plena globalización económica, donde la producción de bienes y servicios se hace a mayor escala y en etapas cada vez en tiempos menos posibles, se hace necesaria la aplicación del fideicomiso, como fuente de recursos económicos y salvaguarda de los activos de la empresa, considerándose para ello, la premisa que tiene este contrato, que es la de la confianza mutua, hechos que deben de existir entre los actores que realizan estos contratos, aún más dentro de la economía, y así poder financiar la producción de bienes y servicios para este mundo globalizado. Es necesario que el Perú reglamente todos los posibles, o en su defecto la gran mayoría de los diversos tipos de contratos que se pueden generar, a través del fideicomiso. Los que existen actualmente en la legislación peruana, es un aporte importante, pero seria mejor si se anexan, las que pudiesen existir a futuro, con la única finalidad de hacerla más eficiente, donde los actores económicos la puedan utilizar con mayor amplitud, bajo reglas claras, haciendo que las empresas accedan a créditos financieros y económicos, suficientes para producir para el consumo interno de nuestro país y para exportar a mayor escala, y en buenas condiciones exportadoras.
El fideicomiso como figura jurídica es de antigua data, sino más bien, cabe señalar que con el tiempo ha ido transformándose, llegando a convertirse en un contrato mal llamado por muchos autores como contrato moderno, siendo actualmente indispensable para la formación de riqueza en las empresas. El fideicomiso en Latinoamérica ha demostrado ser de innumerable y gran utilidad, sobre todo en lo concerniente a la administración de patrimonios, procesos de privatizaciones estatales, canalización de inversiones públicas y privadas, solución de crisis empresariales, constitución de garantías y, más recientemente, como otro vehículo para la securitización de carteras.
El fideicomiso, en nuestro país ha demostrado ser eficiente en diversas empresas de producción, pero es de diversas formas el desconocimiento de sus virtudes, a causa de la poca difusión doctrinaria, y la poca utilización practica de las entidades privadas, las causantes de que el contrato de fideicomiso no cumpla con su rol que la legislación le da.
Para entender claramente la operatividad del fideicomiso, es necesario comprender hasta que punto puede favorecer su utilización. En el Perú, el fideicomiso actualmente esta normado por una ley, la denominada Ley Nº 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), la misma que con el tiempo ha sido modificada. Cabe señalar además que en nuestro país ya habíamos adoptado el fideicomiso desde el derogado Decreto Ley 770, Ley General de Instituciones Financieras, Bancarias y de Seguros, que le otorgo netamente un arraigo legal de contrato bancario, esto hasta la vigente Ley N° 26702, que amplia sus alcances en forma contundente, dotándole de características propias, a tal punto que pueda ser utilizado como cualquier otro contrato privado, pero guardando sus caracteres propios y específicos.
Como contrato bancario, el fideicomiso es una fuente inagotable de recursos económicos, traducido en la posibilidad de financiamiento, tanto así, como un instrumento para los procesos de securitización o titulización de activos, transformándose en una herramienta de gran utilidad en los mercados de capitales.
Al igual que toda herramienta financiera que se pretenda analizar. En el fideicomiso debemos plantearnos para un juicio adecuado preguntas acerca de su contribución al desarrollo económico y el crecimiento, su impacto en las organizaciones privadas, así como establecer sus causas y efectos como innovación en el campo legal y financiero. Pero la importancia de estudiar al contrato de fideicomiso radica esencialmente en que "es una figura muy flexible, pues tiene una amplia variedad de objetivos, tales como permitir la conservación del patrimonio en las familias, propiciar la circulación de la riqueza a través de diferentes medios, como son el dinero, diversos títulos – valores, bienes muebles e inmuebles, así como derechos y la constitución de garantías cubiertas por hipoteca". [59]
Ha razón de lo señalado por el Dr. Adolfo Zegarra Aguilar en el Perú "hablar sobre el negocio fiduciario no es muy común, incluso para muchos hombres de empresa, abogados o estudiantes de derecho resulta muy complicado en nuestro medio tratar el tema. Esta situación evidencia claramente la falta de difusión del citado instituto comercial en el contexto jurídico, social y económico en medio del cual nos desenvolvemos y además corrobora la complejidad que por sí dicha figura representa, sobre todo teniendo en consideración la rigidez e inflexibilidad con la que, en el pasado, aprendimos algunas instituciones del derecho. Sin embargo, consideramos que sí es posible, con poco esfuerzo, conocer de cerca su naturaleza y alcances, sin temor a fracasar en el intento". Dándole aún más sentido a la necesidad de esclarecer muchas de las interrogantes que origina la deficiencia legislativa y jurisprudencial de esta tan mentada figura jurídica que es el contrato de fideicomiso, se hace indispensable en consecuencia realizar este trabajo de investigación a nivel del Post Grado.
Capítulo 1
Planteamiento y Diseño de la Investigación
1.1. Formulación del Problema
El derecho como fuente inagotable de leyes, de creación de paz social, y sistema sustentable de vida en común, que permite la convivencia entre los seres humanos, ha creado infinidad de formas jurídicas para facilitar las transacciones comerciales, creación de riqueza, transferencia de dinero, etc. El problema del tema que embarga este trabajo de investigación, se circunscribe laminarmente en el contrato del fideicomiso, su utilización, su facilidad de manejo, y sobre todo como puede ser considerado fuente de financiamiento en las empresas.
Tratamos de demostrar que el fideicomiso es un medio de creación de financiamiento, que se puede reflejar en diferentes campos. Pero es el caso, que en nuestra legislación existe una disyuntiva en su conocimiento, por cuanto es un contrato atípico, cuyo sistema esta regulado por una Ley especial, reflejada en la Ley N° 26702- Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, erróneamente conocida como contrato moderno por muchos doctrinarios, cuando en verdad es bien antigua, a tal punto que apareció en Roma. Pero lo sustancial de este trabajo, es determinar si efectivamente esta legislación nuestra, subroga una economía que permita o no pagar las deudas asumidas por el empresario al hacer uso del fideicomiso. Al parecer en nuestro país no tiene la garantía suficiente, que supuestamente la ley y el derecho le otorgan. En tanto, existen deficiencias sustanciales en estos tipos de contrato, que si no se consideran las previsiones de seguridad jurídica, se traería abajo la suscripción del contrato de fideicomiso.
En primer término debemos señalar que la regulación jurídica que crea, modifica, y extingue al contrato de fideicomiso carece de elementos que le otorguen seguridad ante terceros. Es decir que si una persona natural o jurídica, que suscribe un contrato de fideicomiso, no puede asegurar, que su transacción contractual tenga la seguridad legal que esperaba, porque si otra persona ajena al contrato cree y esta seguro, que se le están vulnerando sus derechos, puede solicitar la nulidad del mismo.
En segundo lugar, por el poco conocimiento que tienen los operadores del derecho para concretar el contrato de fideicomiso. No tanto por motivación de interés de estos, sino más bien por la poca doctrina y jurisprudencia existente en el Perú, que se cierne una nube negra e incierta sobre el contrato del fideicomiso. Casi toda la doctrina que tenemos es importada, tanto así, que los países que se encuentran bien avanzados en el tema del contrato de fideicomiso en Ibero América son: Argentina, España, México, Chile, Colombia, entre otros pocos países.
Tercero, por la inseguridad jurídica que tiene nuestro país, donde todos los días cambian las leyes. Donde la ambigüedad de interpretación de las normas es notoria, en tanto que cada operador del derecho puede interpretar la ley según su conveniencia, no podemos hablar de una plenitud en la seguridad jurídica de los contratos, más aún a los que se refieren a los contratos de fideicomiso.
En un cuarto punto, porque existe poco conocimiento contable de cómo trasladar los activos obtenidos en el fideicomiso. Es decir que contablemente es complicado manejar las cuentas del fideicomiso.
Por todas estas razones, el objetivo del presente trabajo de investigación jurídica, es despejar en cierta medida las deficiencias de la interpretación del contrato de fideicomiso, crear la necesidad de investigar al fideicomiso, para que se utilice cada vez más por las empresas y las entidades gubernamentales.
1.1.1. Problema Principal
La investigación tiene como problema principal, aquél que hemos denominado: Discrepancias teóricas, distorsiones, restricciones y empirismos normativos en el enfoque y perspectivas del contrato del fideicomiso en el Perú.
Este problema se encuentra constituyendo parte de la problemática del sistema de estudio, junto con otros problemas, tales como:
Carencias de información externa.
Restricciones en la capacidad de los sistemas y tecnología de la información.
Carencias de uniformidad en los tipos de contratos y riesgos asignados.
Discrepancias financieras, legales y contables.
Distorsiones con evaluación crediticia de entes supervisores.
En virtud a lo establecido en los parágrafos anteriores, se constituye el problema principal en la siguiente interrogante:
1.- ¿Por qué en la legislación Peruana, el contrato de fideicomiso, legislado con la dación de la Ley Nº 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), no puede ser considerado como fuente de financiamiento y como creación de riqueza, lo que ha generado su poca difusión y utilización en la empresas peruanas, cuando esta figura jurídica ya se conocía como tal, con mayor anterioridad, en otras legislaciones de América Latina?
2.- Demostrar si el fideicomiso de titulización de flujos futuros recae sobre flujos futuros (Sobre papeles: facturas cedidas, cuentas por cobrar o administración de flujos).
3.-Demostrar que la ventaja del contrato de fideicomiso es que ya no es posible que pueda ser embargable (Es decir que es blindado como la ley lo estipula).
1.1.2. Selección del Problema
Este problema ha sido seleccionado teniendo en cuenta los siguientes criterios:
Tiene aspectos legales aún no solucionadas.
Se accede a información limitada.
Su solución contribuirá a solucionar otros problemas que origine el contrato de fideicomiso.
Afecta negativamente la imagen del sistema del fideicomiso.
Afecta la rentabilidad global del sistema del fideicomiso.
En su solución integral está interesado más de una empresa y/o entidad pública que lo íntegra.
1.2. Objetivos
1.2.1. Objetivo General
Determinar y precisar la falta de legislación adecuada para la utilización del fideicomiso como proceso contractual que permita crear financiamiento económico adecuado que permita a las entidades públicas o privadas desarrollar una base económica en su crecimiento empresarial.
1.2.2. Objetivo Específicos
Presentar y explicar el contrato de fideicomiso y sus principales modalidades.
Análisis crítico de la regulación sobre el contrato de fideicomiso.
Presentar su estado actual y evaluar sus perspectivas de desarrollo en el Perú.
Precisar al contrato de fideicomiso como fuente de financiamiento de las entidades públicas y privadas.
Proponer criterios de creación de legislación que permitan adecuar y acercar al contrato de fideicomiso a las entidades públicas y privadas para que sea utilizado comúnmente para alcanzar su desarrollo como figura jurídica.
Presentar propuestas de modificación de la legislación comercial como base de una política esencial del fideicomiso en el Perú.
1.3. Formulación de Hipótesis
1.3.1. Hipótesis General
El fideicomiso deberá convertirse con el correr de los meses y años en sustituto de las garantías reales y, en consecuencia, será el más importante respaldo al financiamiento bancario de las empresas. En efecto, los bienes transferidos al patrimonio autónomo (patrimonio fideicometido), a diferencia de las garantías reales, dejan de pertenecer a la a la empresa (fideicomitente) que los transfiere a una empresa especializada (empresa fiduciaria) para que los administre a favor de un tercero (fideicomisario, ejemplo: banco).
La creación de legislación nueva que norme al contrato de fideicomiso como fuente de financiamiento de las entidades privadas, en la actualidad permite organizar y desarrollar políticas de desarrollo económico.
1.3.2. Hipótesis Específica
Los métodos y técnicas en el proceso de creación del contrato de fideicomiso contribuyen a organizar y desarrollar políticas económicas de financiamiento en las entidades privadas, contribuyendo los resultados a la creación de riqueza.
1.4. Formulación de Variables
1.4.1. Variable Independiente
La legislación del contrato de fideicomiso actualmente permite aseverar que se puede considerar como fuente de creación de recursos de financiamiento en las entidades privadas.
1.4.2. Variable Dependiente
Organiza y desarrolla la legislación del contrato de fideicomiso seguridad jurídica en las entidades privadas frente a terceros.
1.5. Justificación del Estudio
El Perú necesita de un derecho actuante y eficaz debido a los constantes cambios e innovaciones que se producen en el mundo de los negocios. Por ello una figura jurídico – financiera como el fideicomiso, de desarrollo incipiente en el país pero de larga data en países desarrollados e, incluso, en otros países de la región como Colombia y Méjico, requiere de un minucioso estudio de su naturaleza, modalidades, revisión de su regulación, desenvolvimiento en el quehacer financiero nacional y de sus perspectivas de desarrollo.
Además existe diversidad de teorías que explican la naturaleza jurídica de esta institución, lo cual ha llevado a que se regule legislativamente de distintas maneras. Asimismo, existe aún en el país un escaso desarrollo doctrinario.
Así pues, el propósito de este trabajo pretende contribuir al mejor entendimiento del fideicomiso y, por ende, a su desarrollo en el país enmendado, de ser el caso, la regulación existente sobre el particular.
La fundamentación de la justificación del estudio de la presente investigación científica jurídica, trasciende porque en nuestro país existen deficiencias respecto a la legislación del contrato de fideicomiso. Es decir que tiene aspectos legales que aún no han sido solucionadas en su integridad, para que lo operadores del derecho lo apliquen en estos tipos de contratos.
No obstante ello, se accede a información limitada, tanto doctrinariamente, como jurisprudencialmente, estro debido a la poca investigación nacional sobre la materia. Sólo nos limitamos a copiar de otros países las normas y regulaciones jurídicas, no creando nuevas formas de legislación nueva sobre los contratos de fideicomiso.
La solución de la investigación contribuirá a solucionar otros problemas similares al tema que embarga la tesis. En sui solución integral está interesada más de una entidad pública y privada que lo íntegra.
Aún más esta investigación es necesaria para los entes integrantes como el estado y las empresas gestoras del sistema de fideicomiso del Perú, y sobre todo para el sistema financiero en su conjunto, porque sus conclusiones proporcionarán las herramientas para que los distintos actores, participantes estatales y empresas privadas tomen conciencia de la importancia esencial y única que encierra contar con un sistema jurídico adecuado para el contrato de fideicomiso que sea confiable y con reglas claras, en particular, sobre las normas de regulación y la legislación tributaria, las cuales afectan directamente al patrimonio de dichos actores y/o participantes y, por consiguiente, el objetivo principal del contrato de fideicomiso que es participar como alternativa fiable y viable del financiamiento a corto, mediano y largo plazo en los distintos sectores del estado y de la economía nacional.
Capítulo 2
Marco Referencial
El marco referencial que se utiliza como sustentación dogmática, legal, jurisprudencial en nuestro análisis científico, está integrado por planteamientos teóricos, normas y experiencias aprovechables de entes públicas y privadas similares a la creación del contrato del fideicomiso.
2.1. Planteamientos Teóricos
Los planteamientos teóricos incluyen conceptos y principios básicos del contrato de fideicomiso, los mismos que tienen como finalidad esencial aclarar el panorama de la investigación jurídica.
Para poder realizar ello, es indispensable establecer claramente que es un contrato, que tipos existen en nuestra legislación, que requisitos esenciales debemos mantener y respetar, y hasta que punto las parte contratantes puede hacer prevalecer las obligaciones impresas en este tipo de documento legal.
Se ha considerado indispensable definir claramente los siguientes conceptos básicos:
2.1.1. El Contrato
En nuestra legislación no existe el derecho empresarial o de empresa como tal, por lo que casi todos los contratos se sujetan en lo establecido en el Código Civil Peruano y en leyes dispersas. En consecuencia conforme lo estatuye el Artículo 1,351° del Código Civil vigente el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Así mismo conforme al Artículo 1,352° del mismo cuerpo legal, establece que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.
Cabe mencionar a parte, que el contrato de fideicomiso en nuestra legislación esta considerada como un contrato innominado. Es decir que se sujeta a su propia legislación. Por lo tanto el artículo 1,353° del Código Civil Peruano consagra que todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección –Fuentes de Obligaciones, Sección Primera, Contratos en General- salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
Asimismo cabe mencionar que Cabanellas define a los contratos como "la convención, para Aubry y Rau, es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico; y el contrato constituye una especie particular de convención, cuyo carácter propio consiste en ser productor de obligaciones". [60]
2.1.2. El Fideicomiso
Es un tipo de contrato establecido por una ley especial (Ley N° 26702), pero cuyo mecanismo y puesta en funcionamiento tiene caracteres particulares. En tal sentido, cabe señalar la definición que le otorga el Banco de la Nación – "Es una operación bancaria que se formaliza a través de un contrato, mediante el cual, usted como Fideicomitente encomendará la administración de su patrimonio (bienes, fondos, etc.) o una parte de él al Fiduciario, para que, de acuerdo a un propósito determinado, lo administre y transmita a una persona beneficiaria (contratista, concesionario, usted mismo u otros) llamado Fideicomisario".[61]
"De acuerdo a la doctrina, el Fideicomiso es un contrato, puesto que enmarca la voluntad de dos o más personas para crear, transmitir, reconocer, declarar, modificar o extinguir derechos y obligaciones". [62]
No obstante a esta apreciación bancaria, que le da sólo forma contractual, muchos doctrinarios le otorgan un ámbito más formal al fideicomiso, para Cabanellas por ejemplo, este tipo de figura jurídica se sustenta en la "disposición de última voluntad en virtud de la cual el testador deja sus bienes, o parte de ellos, encomendados a la buena fe de una persona para que, al morir ésta a su vez, o al cumplirse determinadas condiciones o plazos, transmita la herencia a otro heredero o invierta el patrimonio del modo que se le señale"[63].
Pero etimológicamente podemos señalar que el fideicomiso tiene un carácter más complejo, es así que conforme lo señala el Diccionario Anaya de la Lengua, fideicomiso "proviene del latín Fideicommissum que equivale a (fides=fe más commissus=confiado). Acción de entregar una herencia a alguien para que haga con ella lo se le señala".[64]
"Al fideicomiso se le puede resumir como un "encargo en confianza", es decir, darle algo a alguien en quien se confía plenamente para que lo administre. Como ese algo puede ser cualquier cosa, desde un bien inmueble hasta dinero, las opciones que presenta el fideicomiso pueden ser prácticamente innumerables.
Legalmente es un contrato mediante el cual una persona destina ciertos bienes para un fin determinado a alguna institución especializada.
Son tres los actores de este mecanismo. La persona que hace el encargo recibe el nombre de "fideicomitente", quien lo recibe es el "fiduciario" y la persona a quien se le entregan los beneficios de ese encargo es denominada "fideicomisaria".
La labor principal corresponde al fiduciario, quien se debe encargar de administrar el fideicomiso, de su contabilidad, inventarios, guardar reserva respecto a las operaciones que se realicen e información que se obtenga, entre otras.
Además, las cuentas deben rendirse al fideicomitente y a la autoridad respectiva, en el caso del Perú a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)".
2.1.3. Fideicomiso Público
En el Perú aún todavía no se tiene legislado sobre este tipo de contrato en particular, toda vez que en nuestra legislación solamente establece la existencia de dos tipos de contratos de fideicomiso: el de garantía y el de titulización de activos (financiero). Siendo a mi parecer importante solicitar a nuestros legisladores o representantes del congreso, que se norme y legisle al respecto, para que las entidades públicas peruanas, se beneficien con las virtudes de este tipo de contrato. Cabe señalar que en otros países más avanzados doctrinariamente respecto a este tipo de contratos, es muy común ver la aplicación del fideicomiso por el estado, denominándosele fideicomiso público.
En tal sentido podemos señalar que en Argentina el fideicomiso público es la "entidad de la administración pública paraestatal creada para un fin lícito y determinado, a efecto de fomentar el desarrollo económico y social a través del manejo de ciertos recursos que son aportados por el Gobierno Federal y administrados por una institución fiduciaria. La estructura del fideicomiso público está formada por tres elementos: los fideicomisarios o beneficiarios; el fideicomitente, atribución que corresponde únicamente a la secretaría de hacienda y crédito público; y la Fiduciaria, que puede ser cualquier institución o sociedad nacional de crédito". [65]
2.1.4. Fiduciario (a)
"Proviene del latín fiduciarius que equivale a fiducia=confianza. Que recibe bienes de una herencia con la obligación de transmitirlos a otra persona aunque entretanto pueda gozar de ellos".[66] "Genéricamente, persona de confianza a cuya buena fe y conciencia encomienda el testador algún encargo reservado o alguna manda para entregarla a otra persona". [67]
"Heredero o legatario de un fideicomiso. La persona encargada de realizar el fin para el cual ha sido constituido el Fideicomiso. En México sólo las instituciones de crédito debidamente autorizadas al efecto pueden ser fiduciarias". [68]
"Institución de crédito expresamente autorizado por la ley que tiene la titularidad de los bienes o derechos fideicomitidos. Se encarga de la administración de los bienes del fideicomiso mediante el ejercicio obligatorio de los derechos recibidos del fideicomitente, disponiendo lo necesario para la conservación del patrimonio constituido y el cumplimiento de los objetivos o instrucciones del fideicomitente". [69]
Conforme a lo señalado por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, en nuestro país pueden desempeñarse como fiduciarios (a) la Corporación Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE), (b) Las empresas de operaciones múltiples, (c) las empresas de servicios fiduciarios y, (d) las empresas de seguros y reaseguros que hubiesen obtenido la autorización de funcionamiento para llevar a cabo este tipo de operaciones.
También cabe mencionar que pueden ser fiduciarios las sociedades titulizadoras en los casos de fideciomiso de titulización.
2.1.5. Fideicomitente
Para Cabanellas, sucintamente es "el testador que dispone un fideicomiso; o sea, que encarga al fiduciario la transmisión de los bienes al fideicomisario". [70]Pero ampliando su definición, se puede afirmar que "es la persona titular de los bienes o derechos, que trasmiten a la fiduciaria para el cumplimiento de una finalidad lícita, debiendo contar con la capacidad jurídica para obligarse para disponer de los bienes" .[71]
2.1.6. Fideicomisario
"Es la persona física o moral que tiene la capacidad jurídica necesaria para recibir el beneficio que resulta del objeto del fideicomiso, a excepción hecha del fiduciario mismo".[72] Más aún "es la persona que recibe el beneficio del Fideicomiso (no siempre existe), o la que recibe los remanentes una vez cumplida la finalidad perseguida a través del Fideicomiso. Pueden existir en un Fideicomiso desde la perspectiva técnica diversos fideicomitentes y diversos fideicomisarios, pero generalmente un fiduciario". [73]
2.1.7. Fiducia
"Anticuado sinónimo de confianza. En el Derecho Romano, contrato traslativo de la propiedad de una cosa al acreedor, por la mancipación o cesión judicial de la misma, con la promesa que el acreedor hacía de restituir la cosa luego que hubiere sido pagada".[74]
2.1.8. Fideicomiso en Garantía
El fideicomiso en garantía es un tipo de contrato atípico, por el cual "a través de esta modalidad, el fideicomitente transfiere la propiedad fiduciaria a un banco fiduciario con el objeto de garantizar un crédito pendiente de pago con un tercero acreedor. Si el deudor no paga su obligación contraída, el banco fiduciario está facultado para rematar el bien, en la forma y condiciones pactadas en la escritura de constitución; el producto de esta venta ha de servir para pagar al acreedor". [75]
No obstante ello, "a través de esta modalidad, el fideicomitente transfiere la propiedad fiduciaria, a un banco con el objeto de garantizar un crédito pendiente de pago con un tercero acreedor. Si el deudor no paga su obligación contraída, el banco fiduciario está facultado para rematar el bien, en la forma y condiciones pactadas en la escritura de constitución; el producto de esta venta ha de servir para pagar al acreedor". [76]
Capítulo 3
Historia del Fideicomiso
3.1. Antecedentes
La historia del fideicomiso tiene más de 2000 años de existencia, tanto así que ya desde la época del imperio romano se hacia uso de este tipo de contratos. Cabe mencionar que "en su origen fue utilizada esta estructura jurídica con el objeto de soslayar trabas legales que impedían darle a determinados bienes cierto destino. La base sobre la que se fundamentó desde el origen fue la confianza que el transmitente de un bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad teniendo el adquirente las facultades derivadas de su condición de dueño de la cosa, de acuerdo con las instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder jurídico que el transmitente daba al adquirente, éste se comprometía a usar ese poder en lo preciso dentro de los límites impuestos por el fin restringido acordado, al cual se apuntaba, respetando la voluntad de aquél.
Con el correr del tiempo y en atención a los abusos en que incurría el adquirente al no respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes trasmitidos, manteniendo su condición de titular jurídico pero con poderes recortados por la normativa jurídica y por la intervención de la justicia, que priorizaron la voluntad del constituyente y los derechos de los beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que aquél ostentaba". [77]
3.2. El Fideicomiso en Roma
"Todos los estudios que se han efectuado encuentran al fideicomiso a fines de la República y comienzos del imperio Romano.
En sus inicios estuvo circunscrito a los actos sucesorios y tuvo un carácter personal, adquiriendo la naturaleza de derecho real a partir de Justiniano. Posteriormente se extiende a los actos bilaterales y concretamente, a la contratación" [78]Más aún se puede afirmar que "el fideicomiso tiene su origen el derecho romano, ya que vino a solucionar algunos de los problemas que se presentaban en esa época.
Problemas para heredar, de acuerdo con el Derecho Romano, algunas personas, tales como las mujeres, no tenían la facultad de poder heredar bienes. Por ese motivo, con el fin de que el testador pudiera llevar a cabo su voluntad, nace una figura que, salvando los problemas de tipo legal que existían en ese momento, pudiera hacer que su voluntad fuera efectiva. Esta figura es el Fideicommisum. Podía establecerse también que una vez cumplidos los fines para los que fue establecido puedan ser entregados los bienes al beneficiario.
Debe indicarse que desde ese momento, aparece un aspecto que es sumamente importante en el caso de los fideicomisos que es la confianza, ya que la persona que adquiría los derechos de administrador por esta vía, podía usar los bienes para su propio provecho e incluso enajenarlos. Este tipo de fideicomiso se caracteriza porque la transmisión de bienes se hace una vez que su propietario ha muerto, por lo que viene a constituirse en un fideicomiso testamentario.
Posteriormente aparece la transmisión entre vivos. Con sus dos formas principales, la llamada fiduciae cum creditore y la denominada fiduciae cum amico.
La primera representa una forma de garantía. En este caso la persona que solicitaba un préstamo a otra lo que hacía era traspasarle sus bienes como garantía, mientras el préstamo estuviera vigente. Una vez cancelada la obligación los bienes eran devueltos por el acreedor a su respectivo dueño. En su forma original esta figura se prestó a abusos porque en algunos casos el acreedor podía hacer uso irrestricto de los bienes a su favor. Posteriormente se buscaron formas de que esta desventaja del deudor no fuera tan patente.
De acuerdo con Sergio Rodríguez Azuero, esta figura fue de gran importancia, ya que vino a cumplir un papel muy importante, antes de la aparición de los documentos de garantía tal y como los conocemos actualmente. Sin embargo, según Rodríguez, representaba dos grandes desventajas:
Cuando el acreedor, abusando de su posición enajenaba el bien, el deudor quedaba en una difícil posición, pues, careciendo de acción real, no podía perseguir el bien en manos de terceros y tenía que limitarse a ejercer una acción personal contra su acreedor quien podía declararse insolvente o caer en mala situación de negocios.
El deudor no tenía la posibilidad de conservar el bien a título precario, pues si con el tiempo tal posibilidad fue consagrada, el acreedor siempre podía demandar la entrega del bien respectivo.
El pactum fiduciae cum amico, lo que perseguía era que una persona entregara a otra de su entera confianza, los bienes de su propiedad para que los administrara según las instrucciones recibidas.
Presentaba el inconveniente también que quien recibía el bien podía abusar de su uso". [79]
En el derecho romano existían dos figuras:
El Fideicommisum que consiste en la transferencia de un bien mediante testamento de una persona a otra en la cual el constituyente deposita su confianza para que administre ese bien a favor de otra u otras personas que el testador quería favorecer.
El Pactum Fiduciae que viene a ser el acuerdo entre dos personas donde una de ellas, basada en la confianza, le entregaba a la otra un bien para que lo destinara a determinada finalidad. Según las finalidades que cumplía podía ser de dos formas: El fiduciae cun creditote que buscaba satisfacer una deuda en caso de incumplimiento de la obligación, (antecedente de la fiducia en garantía). Y el fiducia cuna mico que consistía en la defensa y administración de los bienes mientras sus propietario iba a la guerra o se ausentaba por largo tiempo.
La fiducia en latín significa confianza. No fue por azar ni por coincidencia que los romanos denominaron este contrato con la misma palabra que en su idioma significaba confianza, sino que escogieron tal palabra uidadosamente pues era indudablemente la que mejor expresaba la naturaleza y el carácter intimo de esta figura jurídica.
3.3.- El Fideicomiso en Inglaterra
Pero es recientemente en la época de las grandes conquistas que se dio a conocer al fideicomiso en otras latitudes de Europa, y posteriormente al continente Americano.
Es por esta razón de que cuando aconteció la invasión de las islas inglesas por los romanos, estos introdujeron el fideicomiso, la misma que se materializo con algunos cambios propios de la mentalidad anglosajona, creando estos últimos, mecanismos de utilización del fideicomiso, como la creación de tribunales especiales llamados "equity".
En el "derecho ingles se transcribe a continuación los antecedentes del trust que da el tratadista Sergio Rodríguez Azuero en su libro, Contratos Bancarios.
"Por lo que dice con los antecedentes del trust parece incuestionable, al decir de los autores, que él comienza con el "use" entendiendo por tal la transmisión hecha a un tercero con obligación de conciencia a favor del transmisor u otro beneficiario. Su utilización parece haberse popularizado con motivo de la expedición del estatuto de manos muertas que impedía a las comunidades religiosas poseer bienes inmuebles.
Para obviar el inconveniente, los monjes transferían o adquirían a través de un tercero, la propiedad de un inmueble destinado a beneficiar a la comunidad. El constituyente del " use" se denominada " feofor to use". Es preciso anotar, sin embargo, que el "use" también se utilizó para llevar a cabo transmisiones testamentarias prohibidas por la ley o en fraude de acreedores". [80]
No obstante los Ingleses "con el correr de los años y con el peso de nuevas ideas fue concebido el "trust", el cual pasó a las colonias inglesas en América y que más tarde cobró un gran desarrollo en los estados Unidos de América y en Canadá" [81]Pero es necesario acotar que "en el derecho anglosajón existen dos categorías de trust: El Express trust y el implied trust. El primero es el que se constituye por la voluntad expresa del settlor. Explica el mismo Villalonga citando a Claret y Marti que existen varias clasificaciones del Express trustee. Así, se refiere el executed trust o trust ejecutado, explicando que es el que luego de haber sido definitivamente declarado por el acto constitutivo, no exige, para producir todos sus efectos, ningún acto ulterior. Se refiere igualmente al executory trust, o trust eventual, en el cual las instrucciones sólo son un intento para servir como minuta a perfeccionarse en un establecimiento posterior. También existe el Express trust instrumental, según el cual el trustee tiene que seguir con todo rigor las instrucciones dadas. Se hace igualmente mención a los implied trust, que surgen pos disposición de un tribunal de equidad y se manifiestan en dos formas: el Rusulting trust y el constructive trust (José Manuel Villalonga Lozano, op. Cit., páginas 28 y 29) ".[82]
No obstante ello, en el derecho anglosajón la fiducia como ya mencionáramos, se origina en los USES que son el antecedente del hoy llamado trust.
En tal sentido, se define como uses al compromiso de confianza que adquiría una persona al recibir los bienes que le eran entregados por otra.
En los uses las comunidades religiosas Inglesas encontraron la solución a la prohibición legal de poseer bienes inmuebles, prohibición contenida en el estatuto de las manos muertas, ellos encontraron esta institución análoga a la fiducia la manera para adquirir bienes raíces sin violar dicho estatuto, institución a la que ellos llamaron uses, que consistía en que la comunidad religiosa conseguía un amigo laico, que comprara el bien a su propio nombre pero con dinero suministrado por la comunidad religiosa, este comprador se comprometía a destinar el inmueble al uso de la comunidad que había suministrado el dinero.
Lógicamente los uses como la fiducia romana también se basaban en una relación de confianza, entre la comunidad religiosa y el adquirente.
Mientras que el trust que de origen Anglosajón, es una institución donde se analiza la propiedad desde un punto de vista distinto al del objeto sobre el cual recae el derecho, sino desde el interés o beneficio económico que la propiedad pueda reportar. De esto resulta que sobre un mismo objeto materialmente considerado pueden existir dos intereses.
El trust se caracteriza por recoger una forma dual del derecho de propiedad, una coexistencia de dos derechos de dominio sobre el mismo bien y cada uno atribuido a un sujeto distinto; un trust ownership y un beneficial ownership.
En el derecho Romano no se desarrolló el llamado trust por que la tradición romana no admitía una doble titularidad sobre un mismo bien como si lo admitía el Common law.
En Colombia fue acogida la fiducia mercantil en el código de comercio y en la exposición de motivos del proyecto de dicho código, se encuentra que el trust es acogido en nuestra legislación por las ventajas que ha ofrecido en el campo comercial y bancario, esto a pesar de que nuestro derecho es de origen esencialmente Latino y no del Common law.
3.4.- El Fideicomiso en Argentina
Para la legislación Argentina, el fideicomiso tiene mayor ámbito estructural, conceptual y jurídico; esto debido a que su existencia en la legislación argentina tiene muchos años que en el Perú. Es así que en la actualidad el fideicomiso en Argentina, esta normada en el artículo 1º de la Ley Nº 24.441, que señala que "habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario." Según Karina Barbosa en la Legislación Argentina "El fideicomiso (fiducia significa "fe, confianza", etc.) es una figura jurídica que permite aislar bienes, flujos de fondos, negocios, derechos, etc. en un patrimonio independiente y separado con diferentes finalidades. Es un instrumento de uso muy extendido en el mundo. Su correlato anglosajón es el trust y cuenta con antiguas raíces en el derecho romano.
En nuestro argentina se perfecciona a través de un contrato y está regulado por la Ley Nº 24.441 "Financiamiento de la vivienda y la construcción" (artículos 1º a 26º inclusive). Esta ley es clara, la figura es considerada segura y aplicable a una gran variedad de asuntos en razón de sus características y ventajas comparativas.
Observando su aparición en nuestro país en 1995, y lo sucedido en otros países y considerando la situación económico-financiera imperante, es posible asumir que en la República Argentina, la aplicación de esta figura mantendría el fuerte crecimiento que se viene manifestando.
Existe fideicomiso cuando en un contrato una persona le transmite la propiedad de determinados bienes a otra, en donde esta última la ejerce en beneficio de quien se designe en el contrato, hasta que se cumpla un plazo o condición.
El fiduciario, quien maneja los bienes, deberá actuar con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, sobre la base de la confianza depositada en él, en defensa de los bienes fideicomitidos (ya que se comporta como el nuevo "propietario") y los objetivos del fideicomiso. Si no es así, el fiduciante o el beneficiario pueden exigir la retribución por los daños y perjuicios causados.
El fideicomiso no es el único instituto que permite llevar adelante un negocio, simplemente cuenta con ciertas ventajas por las cuales merece ser evaluado.
En esencia, la utilización de la figura "fideicomiso" permite al inversor invertir su capital en un negocio que será manejado por un experto que actúa con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios. Se propone como instrumento jurídico, puesto que es consistente con los principios de confianza con los que muchos negocios se llevan a cabo desde hace décadas.
La figura del fideicomiso puede ser utilizada para múltiples objetivos. Cuenta con las ventajas de permitir armar estructuras jurídicas que se ajustan de forma muy precisa al objetivo buscado.
El fideicomiso no asegura rendimientos, sino que asegura experiencia, diligencia y honestidad en el manejo del negocio. Los intentos de empujar la figura del fideicomiso como la panacea de los negocios, son maltratos peligrosos que pueden condicionar la utilización de una herramienta útil.
Teniendo en cuenta la ausencia de sistema financiero y la imposibilidad de las empresas de conseguir financiamiento formal e informal, se presenta oportuno evaluar al fideicomiso como un mecanismo que permita formalizar los negocios existentes y ampliarlo a inversores que antes no participaban".[83]
Capítulo 4
Descripción del Contrato de Fideicomiso
4.1. El Contrato de Fideicomiso en el Perú
Como instrumento valioso, esencial y único, el contrato de fideicomiso en el Perú actualmente ya cuenta con un marco legal, el mismo que se enmarca sustancialmente en la Ley Nº 26702. Pero no obstante esta realidad jurídica, al fideicomiso se introdujo en nuestro País desde mucho tiempo atrás, tanto así que un antecesor valioso del marco legal del fideicomiso, lo ubicamos con la dación de la Ley Nº 9912, promulgada el 21 de Enero de 1944, en el gobierno de Manuel Prado, signada con el titulo: "Disponiendo que el dinero y valores de los súbditos del Eje, que se hallan sujetos a las restricciones establecidas por las Leyes 9586 y 9592 y por los Decretos Supremos de 8 de Diciembre de 1941 y 10 de Abril de 1942, se entregarán a la caja de depósitos y consignaciones en fideicomiso". No obstante ello, ya por el año de 1977, el gobierno de Morales Bermúdez, promulgaba el Decreto Ley Nº 22006, denominada como "autorizan a Banco Agrario del Perú reponer los saldos deudores de sub prestamos Ex-fideicomiso.
Para muchos doctrinarios existe discrepancias con lo que respecta al momento exacto en que por primera vez se conoció al contrato de fideicomiso como tal en nuestro país, en ese sentido aclara Javier Rodríguez Velarde que "en el Perú, en cambio, el fideicomiso no estuvo presente en el Código Civil de 1852 y que en el código Civil de 1936 apenas se hizo mención al fideicomiso en los artículos 1024º y 1807º, sobre la constitución de hipoteca para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portados y para la emisión de bonos hipotecarios, respectivamente. Algo similar sucedió en el código Civil de 1984. en la Ley GSF se legisla expresamente sobre el contrato de fideicomiso, dedicándole 34 artículo a partir del Art. 241º, cuyas normas han sido reglamentadas por la SBS mediante Resolución Nº 1010-99 de 11 de Noviembre de 1999". [84]
"El fideicomiso en el Perú se formaliza a través de un contrato. Sobre éste, que es una especie del género "negocio fiduciario" –como ya lo dijimos anteriormente- la comisión nacional para la protección y defensa de los usuarios de servicios financieros de México, en el documento titulado "el fideicomiso es un contrato mercantil" (10) ha dicho que: "Por virtud del contrato de fideicomiso, una persona que se denominará fideicomitente, entregará bienes o derechos a otra que se denominará fiduciaria, para que ésta los administre y realice con ellos el cumplimiento de finalidades lícitas, determinadas y posibles; una vez que estos sean cumplidos, destine los bienes, derechos y provechos aportados y los que se hayan generado a favor de otra persona que se denominara fideicomisario, que puede ser el propio fideicomitente" –Más adelante agrega- "El fiduciario tendrá el dominio de los bienes, con la limitación de que podrá realizar sólo aquellos actos necesarios para el cumplimiento del fin para el cual se constituyó el fideicomiso". [85]
4.2. El Contrato de Fideicomiso en la actualidad
El fideicomiso es un contrato en virtud del cual una persona llamada fideicomitente trasfiere, en dominio fiduciario, bienes o derechos a otra persona llamada fiduciario para que los administre a favor de otro beneficiario.
Conforme al Artículo 241º de la Ley Nº 26702, el fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona, llamada fideicomitente, transfiere uno o más bienes a otra persona, llamada fiduciario, la que se obliga a utilizarlos a favor de aquél, o de un tercero, denominado fideicomisario, constituyéndose en patrimonio fideicometido.
Para el Reglamento de Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios- Resolución S.B.S. Nº 1010-99 del 11 de Noviembre de 1999, en su Artículo 2do. Conceptualiza al Fideicomiso como que: Es una relación jurídica por la cual una persona, denominada fideicomitente, transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin o fines específicos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a quienes se denomina fideicomisarios.
Según Javier Rodríguez Velarde: "De la definición extraeremos los siguientes elementos:
a. Comporta una relación jurídica y se expresa unilateralmente, a través de testamento, o plurilateralmente, en función de un contrato.
b. Se conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que transfiere su propiedad a favor de otro sujeto, llamado fiduciario.
c. Esta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad (no funciona el Jus abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el fiduciario utilice dichos bienes en el destino previsto en el instrumento constitutivo.
d. La utilización puede ser a favor de fideicomitente o de un tercero, que es el fideicomisario.
e. El patrimonio fideicometido es distinto al de fideicomitente, del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes"[86].
En síntesis podríamos señalar que no puede existir el fideicomiso, sin que esté, no se plasme en un contrato, es decir que esté por escrito, que sea lícito, que sea sujeto a ser verificado por parte de las partes contratantes, y sobre todo que en su estructura existan la participación de tres actores fundamentales, los mismos que para este tipo de contrato se llaman fideicomitente, fiduciario y beneficiario.
4.3. "Definición de Negocio Fiduciario
Por negocio fiduciario entendemos una manifestación de voluntad con la cual se atribuye a otro una titularidad de derecho en nombre propio pero en interés, o también en interés del transfiriente o un tercero. La atribución al adquiriente es plena, pero éste asume un vínculo obligatorio en orden al destino o empleo de los bienes de la entidad patrimonial.
Otra definición es la siguiente.- Es un contrato por el cual un constituyente transfiere todo o parte de sus bienes o derechos a un fiduciario quien, teniendo estos bienes y derechos separados de su patrimonio personal, actúa con la finalidad determinada en beneficio de uno o más beneficiarios conforme las estipulaciones del contrato.
Estas definiciones implican aspectos muy importantes para entender la figura del fideicomiso.
Transmisión de Propiedad.- El fideicomiso implica la transmisión de la propiedad de los bienes fideicometidos, o sea cuando se crea un fideicomiso y se entregan los bienes, esta entrega no se hace como mera administración, sino que se transmite su propiedad, no al administrador o fiduciario sino al fideicomiso. Se considera al fideicomiso como un patrimonio autónomo, definición a la que retomaremos posteriormente.
Transmisión Condicional.- La propiedad se transmite en forma condicional para cumplir con un fin específico encomendado por quien entrega sus bienes en administración. La transmisión traía implícita la obligación de cumplir con un propósito específico dado a los bienes.
Beneficio para Otro.- El fideicomiso se hace con el fin de beneficiar a un tercero o bien puede ser a la misma persona que entrega los bienes para su administración por medio de un fideicomiso. De acuerdo con la legislación costarricense, la cual estudiaremos posteriormente, no es posible que quien administra el fideicomiso del mismo, reciba a la vez los beneficios derivados de éste.
Administración de Bienes.- La figura del fideicomiso da a una de las partes la administración de los bienes de otro. Como lo óptimo es que esto esté en manos de administradores profesionales, en algunos países, sus legislaciones permiten que la administración de los bienes fideicomitidos recaiga en personas jurídicas especializadas tales como bancos o entidades financieras. En Costa Rica está establecido que cualquier persona física puede realizar labores de fiduciario. En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito, en una ocasión las autoridades fiscalizadoras tomaron la determinación de que este tipo de organizaciones no podían administrar fideicomisos. Sin embargo, la Sala Constitucional falló a favor de éstas, en el sentido de que si pueden actuar como fiduciarios". [87]
4.4. Patrimonio Fideicometido
El patrimonio fideicometido está constituido por los bienes transferidos en fideicomiso y por los frutos que éstos generen. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fideicomitente, del fiduciario, del fideicomisario, de cualquier otro patrimonio fideicometido administrado por el fiduciario y, de ser el caso, del destinatario del remanente.
4.5. Regulación Jurídica del Contrato de Fideicomiso en el Perú
Conforme la regulación jurídica del Perú manifestada por el Dr. Adolfo Zegarra Aguilar: "El fideicomiso bancario o en garantía en el Perú es una figura comercial típica del acontecer bancario, como en otros muchos lugares. Se encuentra regulado por la Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
También existe el fideicomiso de titulización, el mismo que se encuentra regulado en el D. Leg. No. 861, Ley del Mercado de Valores, figura que es diferente a la comentada en el presente texto" [88]
Es decir que en nuestro país sólo existen dos tipos de fideicomisos: El fideicomiso bancario o en garantía y el fideicomiso de titulización. Ambos por su naturaleza jurídica tienen características distintas, pero por su afinidad tienen un mismo origen.
4.6. Término del Fideicomiso
En el Perú la legislación atribuye al fideicomiso algunas premisas, que se deben considerar para dar por terminado un contrato de fideicomiso, es así que "el contrato de fideicomiso bancario puede concluir por renuncia de la sociedad fiduciaria sustentada en causa justificada y aprobada por la S.B.S.; por la remoción de la sociedad fiduciaria; por la pérdida de los bienes que integran el fideicomiso o una parte sustancial de ellos; por haberse cumplido su finalidad; también por revocación del fideicomitente o por vencimiento del plazo establecido convencionalmente o, en su defecto del plazo que señala la ley, éste es de treinta (30) años"[89].
La Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros en su Artículo 269º, establece el término del Fideicomiso como: El fideicomiso termina por:
1. Renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por la Superintendencia.
2. Liquidación de la empresa fiduciaria.
3. Remoción de la empresa fiduciaria.
4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que les concede el fideicomiso.
5. Pérdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de la empresa fiduciaria.
6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido.
7. Haber devenido imposible la realización de su objeto.
8. Resolución convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobación de los fideicomisarios en el caso del primer párrafo del artículo 250º.
9. Revocación por parte del fideicomitente, antes de la entrega de los bienes a la empresa fiduciaria, o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el primer párrafo del artículo 250º.
10. Vencimiento del plazo.
En los casos de los numerales 1, 2 y 3, las causales operan si en el término de seis (6) meses no se encuentra otra empresa que asuma el cargo.
Si la revocación a que se refiere el numeral 9 fuese parcial, subsiste el fideicomiso con los bienes que se integren en el patrimonio.
Capítulo 5
Características Esenciales del Contrato de Fideicomiso
Existen diversos doctrinarios que le otorgan distintos tipos de características a los contratos de fideicomiso, esto depende lógicamente del país de procedencia y a la legislación imperante en los diversos países, que reglan y encaminan estos tipos de herramientas jurídicas, por tal motivo y en aras de aclarar la visión imperante, hacemos mención de tres doctrinarios, los mismos que de forma clara y precisa explican cuáles son los elementos característicos de los contratos de fideicomiso, así tenemos a:
5.1. Bravo Escate
Doctrinario peruano que señala que "las principales características del contrato traído a colación son las siguientes a tomar en cuenta:
Es un contrato general, puesto que enmarca todos los usos que se le puede dar al bien trasmitido en fideicomiso.
Es de carácter temporal, puesto que su vigencia ha de tener una extensión limitada en el tiempo, en tal virtud su naturaleza es a contrario sensu de las prestaciones a tracto sucesivo.
Es un contrato de carácter exclusivo, en la misma medida que el derecho de propiedad, y por su naturaleza es erga omnes (oponible a todos).
Es un contrato real y solemne, señalamos que es real, puesto que le bien dado en fideicomiso es un bien real; y el contrato para tener validez debe ser contraído con las formalidades de transferencia de propiedad y deben estar enmarcadas en una escritura pública.
Es un contrato consensual, puesto que es menester que exista consentimiento expreso de las partes y el contrato se perfecciona desde entonces.
Es un contrato bilateral, puesto que las partes contratantes son dos (mínimamente): el fideicomitente y el fiduciario.
Es un contrato oneroso, en virtud que las prestaciones a acaecer son valuables monetariamente.
Es un contrato autónomo y principal, el fideicomiso no depende de otros contratos para su validez.
El fideicomiso enmarca la transferencia del bien, el cual ha de efectuarse con un encargo de confianza (fiducia)". [90]
5.2. Karina Barboza
Doctrinaria de nacionalidad Argentina, señala los siguientes "caracteres, con las que debe conjugar el contrato de fideicomiso, son:
Consensual, ya que produce efectos desde que las partes manifiestan recíprocamente su consentimiento, resultando la entrega de los bienes en propiedad un acto de ejecución del convenio, cuya falta autoriza a reclamar la entrega y el otorgamiento de las formalidades que imponga la naturaleza de los bienes.
Bilateral, pues genera obligaciones recíprocas para fideicomitente (debe entregar la cosa y la remuneración del encargo) y fiduciario (debe administrar la cosa de acuerdo con las disposiciones de la convención).
Oneroso, ya que el beneficio que procura a una de las partes sólo le es concedido por una prestación que ella le ha hecho o se obliga a hacerle y el constituyente del fideicomiso debe al fiduciario una comisión.
No formal, aunque en su constitución requiere escritura pública u otras formas determinadas, según la naturaleza de los bienes fideicometidos, no obstante dada su importancia económica lógica su conclusión debe efectuarse en forma escrita, aún en documentos privados".[91]
5.3. Max Arias-Shreiber Pezet
Para este doctrinario añejo peruano, el contrato de fideicomiso como tal cuenta con los siguientes caracteres jurídicos:
"Es típico, ya que está enmarcado dentro de la Ley Nº 26072. Aunque es nominado, no le damos esta característica debido a que la moderna doctrina tiende a eliminarla.
Es autónomo, pues tiene vida propia y no depende de otros contratos. En ciertos casos está vinculado a otras figuras contractuales y cuando es testamentaria se relaciona directamente con el Derecho Sucesorio. Debemos aclarar que en el Derecho Sucesorio peruano no existe el fideicomiso residual ni la sustitución fideicomisaria condicional, como sí sucede en España.
Es complejo, pues por su flexibilidad puede dar origen a diferentes formas de carácter obligacional.
Es constitutivo, pues da lugar a la creación de figuras jurídicas diferentes, dentro del mecanismo de administración que está a cargo del fiduciario.
Es conmutativo, pues se puede prever con anticipación sus beneficios y sacrificios, a diferencia de lo que sucede con los actos aleatorios.
Es oneroso, pues el fiduciario recibe una retribución en tanto que el fiduciante se desprende del bien o bienes que entrega en fideicomiso.
Es de tracto sucesivo, ya que su ejecución, a través de actos de administración, está diferida en el tiempo.
Es de prestaciones recíprocas, cuando surge de un acto bilateral, pues cada una de las partes está sujeta al juego de la prestación y contraprestación.
Es formal, pues así lo establece el artículo 246 de la Ley, que exige se formalice por instrumento privado o protocolizado notarialmente. Aun cuando el numeral se refiere al contrato, pensamos que si se trata de disposición testamentaria también deberá ser formalizado del mismo modo. Desde luego en ambos casos cabe que se constituya por escritura pública.
Para poder oponer el fideicomiso a terceros es indispensable que la transmisión de los bienes y derechos a favor del fiduciario sea inscrita en el registro público que corresponda, según la naturaleza del bien o derechos. Si se trata de otra clase de bienes, esto es, los no registrables, las transferencias se perfeccionan por tradición, endoso u otro requisito exigido por la ley (artículo 246 de la Ley)". [92]
5.4. Tipos de Contrato de Fideicomiso
Para Aguirre, Nelson Andrés y otros; las empresas a través de "la figura del fideicomiso, permite de algún modo subsanar la crisis financiera, y que aún no han sido aprovechadas las potencialidades que brinda, a pesar de que en los últimos años, ha aumentado considerablemente su utilización.
Destacaremos el análisis de dos tipos de fideicomiso, que a nuestro entender, representan los más relevantes, respecto del tema en cuestión:
5.4.1. El Fideicomiso en Garantía
Que constituye una innovación importante que permitirá el acceso de capitales no sólo a las grandes empresas, sino también a las Pymes, dado que, en comparación con los conocidos contratos de Hipoteca o Prenda, sus atributos son mayor flexibilidad y escasez de requisitos formales, su simplicidad y la inclusión del concepto de Patrimonio de Afectación (que excluye los bienes fideicomitidos del Patrimonio de los partícipes del contrato). Constituye un medio ideal de financiación a bajo costo, ya que el acreedor puede llevar a cabo la ejecución extrajudicial (evitando los costos que la vía judicial implica).
5.4.2. El Fideicomiso Financiero
Cuya relevancia radica en que permite reemplazar el crédito bancario, concurriendo directamente a los mercados de capitales locales e internacionales, a captar ahorro ofertado a plazos mayores, y menores tasas. Favoreciendo a inversores y bancos.
En relación a esta clasificación, destacaremos y analizaremos una sub clasificación conocida como "Titularización de Activos Creditorios" o "Securitización", -que consiste en la transformación de préstamos otorgados por una entidad financiera, en títulos valores ofertados entre el público inversor-, el cual debe ser tenido en cuenta como una posibilidad cierta de solucionar la problemática financiera, a nivel macroeconómico". [93]
5.5. Clases de Fideicomiso
Según la doctrina peruana clasifica los fideicomisos en los siguientes grupos:
5.5.1. De Administración
Son aquellos en los cuales se transfiere la propiedad de bienes a un fiduciario para que los administre conforme a lo establecido por el constituyente destinando el producido, si lo hubiera, al cumplimiento de la finalidad señalada en el contrato. Esta especie de fideicomiso en estado puro es poco frecuente, ya que todas las clases de fideicomiso contienen elementos de administración.
5.5.2. De Garantía
Se transmite al fiduciario bienes que se afectan en garantía de obligaciones a cargo del fiduciante o a cargo de terceros para que en caso de incumplimiento de la obligación garantizada proceda a su venta o entregue en propiedad lo bienes al beneficiario, o al tercero acreedor, según se haya estipulado en el contrato. De esta manera, se evita la ejecución forzada que debería realizarse si se adoptaran otras figuras de garantía tales como prenda o hipoteca.
5.5.3. Financiero
Son fideicomisos cuyo destino es el de servir a operaciones propias del mercado de capitales.
Los fiduciarios de estos contratos solo pueden ser entidades financieras o sociedades especialmente autorizadas.
5.5.4. Traslativo de Propiedad
En dicha figura se pretende la transmisión del dominio al beneficiario a la finalización del fideicomiso.
En este fideicomiso el objetivo buscado es transferir definitivamente la propiedad de los bienes.
5.5.5. Testamentario
Puede constituirse por contrato o testamento, y solo podrá ser hecho sobre bienes determinados. De esta manera, el fiduciante puede imponer la indivisión de los bienes fideicomitidos durante un plazo a partir de su deceso.
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