Lo intuitivo y lo discursivo en la argumentación jurídica (página 2)

Desde éste punto de vista, entendemos que la tarea argumentativa del jurista, permite a la lógica convertirse en una herramienta básica a su servicio. En razón de lo cual, los rudimentos de la lógica argumentativa, como componentes esenciales de la lógica jurídica, se conviertan en elementos que, como señala Kaufmann "todo jurista debe dominar y sobre todo utilizar correctamente (por experiencia sé que siempre se tropezará de nuevo con las reglas lógicas fundamentales)[3]"

Pero al aplicar los métodos lógicos, se observa con Kaufmann[4]que "el método de la ciencia jurídica no procede en forma exclusivamente racional. ¿Qué es, empero, racional en él, qué no lo es? Para poder responder al interrogante ha de investigarse primero, a la mayor brevedad posible, en qué medida las conclusiones lógicas cumplen un papel en él". Esta apreciación, permite fundar la tesis que aspiramos presentar en esta disertación, en el sentido de que la argumentación jurídica, no constituye un discurso estrictamente racional a partir de un proceso lógico de carácter discursivo, pues en ella lo intuitivo se integra como componente esencial.

En el primer párrafo de su introducción a la lógica y antes de plantear su concepto sobre esta disciplina, Immanuel Kant, comienza diciendo que "Todo en la naturaleza, tanto en el mundo animado como en el inanimado, sucede conforme a reglas aunque no siempre las conozcamos… el ejercicio de nuestras facultades acontece también conforme a ciertas reglas que seguimos, inconscientes de las mismas al principio, hasta que llegamos paulatinamente a su conocimiento mediante ensayo y tras un uso prolongado de nuestras facultades… al igual que el conjunto de todas nuestras facultades, también el entendimiento en particular está sujeto en sus operaciones a reglas que podemos investigar[5]

Y seguidamente advierte Kant, que el entendimiento humano debe ser considerado como la fuente y la facultad de pensar las reglas en general, porque el entendimiento es la facultad de pensar, es decir, de someter las representaciones de los sentidos a reglas, para lo cual vive ansioso por buscar reglas y queda satisfecho cuando las encuentra.

De esa manera, establece Kant su definición de la lógica como la ciencia de las leyes del entendimiento y de la razón en general o –lo que es lo mismo- de la mera forma del pensamiento en general.

De esta manera, en la construcción del discurso científico en general y del jurídico en particular, tal vez, la lógica constituye el más universal de los lenguajes, como expresión abstracta y depurada del pensamiento convertido en palabras. Para ello, encuentra en el lenguaje el vehículo más apropiado, pues como señala William Beveridge[6]"El uso cuidadoso y correcto del lenguaje es una ayuda poderosa para el pensamiento correcto, poner en palabras con precisión lo que queremos decir requiere que nosotros mismos lo aclaremos en nuestra mente".

La lógica permite al sujeto pensante la universalización del vocablo subjetivo y socializar el intento individual de reflejar la realidad en juicios personales.

La lógica jurídica[7]como aplicación específica de la lógica en el campo del derecho, es la atención de los principios rectores y reglas esenciales de inferencia, establecidas por la lógica formal y representa un breviario de esquemas argumentados que hacen posible la corrección formal en el trabajo argumentativo de los profesionales y estudiosos de las ciencias jurídicas. De tal manera que, ningún jurista, doctrinante, administrador de justicia –juez, fiscal o magistrado-, docente, litigante e incluso estudiante de derecho, puede considerar completa su formación profesional como abogado, si en su perfil profesional no destella por algún lado y con libertad de acción, el conocimiento y ejercicio de la lógica del derecho[8]

Lógica y Derecho en Grecia

En sus escritos sobre la lógica, Aristóteles utilizó con frecuencia el término ?????????? No empleó el término ????????? que fue introducido por uno de los primeros editores de la obra del estagirita, el peripatético Andrónico de Rodas??, pues para él, éste término significa instrumento y consideraba que los seis libros de la lógica aristotélica, enseñan a construir y utilizar dicho instrumento para conocer la realidad, o sea, que proporcionan los medios para alcanzar el conocimiento positivo.

Los seis libros que integran la lógica Aristotélica enseñan, pues, a fabricar y utilizar ese instrumento así:

1. Las categorías: Enseña como de la realidad se pueden sacar los conceptos.

2. La hermenéutica: Enseña a juntar conceptos para sacar de ellos juicios.

3. Primero Analíticos: Enseña a juntar juicios para sacar de ellos silogismos es decir, a construir razonamientos, partiendo de los juicios.

4. Segundos Analíticos: Enseñan a usar el argumento en las ciencias o sea, a usar esos raciocinios en el desarrollo de la ciencia.

5. Los tópicos: Tienen que ver con los razonamientos epagógicos, es decir, aquellos razonamientos de conclusión solo probable, por eso este libro nos enseñan a usar el instrumento, o sea, el razonamiento, en áreas del conocimiento no-científicas.

6. La refutación o Elenco de los sofistas: Destinado a estudiar los falsos razonamientos, nos enseña a usar el instrumento en la discusión con otros, para poder prevenir errores.

Si en particular a Aristóteles se le reconoce como el creador de la lógica occidental, no se debe olvidar que los griegos también fueron los creadores de las primeras instituciones jurídicas y los primeros en construir teorías sobre ellas, antes que los romanos. Al mismo tiempo, constituyeron las primeras reflexiones filosóficas en torno a asuntos del derecho, la ley y la justicia. Pero el quehacer jurídico griego, distó mucho de ser lo que hoy conocemos como ciencia jurídica, no obstante que sobre el tema que nos ocupa, el de la argumentación jurídica, ya se encuentran en Grecia algunas elementos claramente definidos, que se pueden señalar como progresos notables.

El primero que reglamentó la abogacía en la Gran Polis fue Solón de Atenas, quien la caracterizó como función pública, revistiéndola de ciertas particularidades religiosas. Sin embargo, a pesar de la normatividad abundante, ésta se funda más en la voluntad del legislador que en argumentos teóricos que le dieran fundamentación conceptual y razón de ser.

En la Grecia antigua, el ejercicio de la defensa estaba a cargo de los logógrafos, sabios y expertos retóricos conocedores de las costumbres sociales y de las leyes, que también eran artistas en el dominio de los secretos del argumento, y se dedicaban a estos menesteres, por eso son considerados los precursores de la abogacía como profesión. Ellos eran los encargados de hacer los escritos argumentados y discursos de defensa de los acusados, los cuales luego vendían a sus clientes, para que los aprendieran y los expusieran ante los jueces y tribunales.

Los escritos de los logógrafos eran hechos para cada caso, según la personalidad del individuo, su cultura y recursos económicos. Para esta época no se permitía el ministerio de una defensa profesional, sino que el acusado debía recurrir ante los jueces y él mismo defenderse. Es aquí donde entra la función del logógrafo quien elaboraba y le vendía al acusado un escrito argumentativo, en forma de discurso de defensa que le permitiera salir airoso del asunto en cuestión. En no pocas veces, estos logógrafos entrenaban a sus clientes en teatro, histrionismo y oratoria, para que su desempeño fuera lo más impactante posible.

Un aspecto importante que se infiere al hacer un recorrido por el pensar jurídico griego, es que el derecho, en la perspectiva que se le tome, no es comprensible a cabalidad sin la filosofía, pues la organización jurídica de la sociedad, concomitante con la organización del Estado, siempre estuvo fundada en una concepción de sociedad, estructurada desde la filosofía. De ahí que, como señala Ortiz Rivas, Filosofía y derecho nunca pueden excluirse entre sí; todo lo contrario, se relacionan, así en el curso de la historia, a veces, filósofos y juristas no se miren con buenos ojos. Más aún, el abogado, el jurista, el juez, el magistrado, el legislador, se den cuenta o no, necesariamente hacen filosofía buena o mala en sus alegatos, doctrinas, sentencias o leyes[9]

El Derecho en Roma

En Roma, la institución del profesional del derecho, establecida como abogacía, siguió una trayectoria parecida a la de Grecia, pues en un principio la defensa estuvo atribuida a personas que no eran profesionales, sino que ejercían su oficio como consecuencia de la obligación que pesaba sobre los patrones de defender a sus clientes. Pero el enorme desarrollo del Derecho Romano y la complejidad de sus instituciones y sus normas, trajo consigo que esa actividad patronal, derivara en profesión jurídica, la cual fue encomendada a personas que debían reunir dos condiciones, como eran las de ser grandes oradores y al mismo tiempo grandes jurisconsultos. Por eso, es tal vez Cicerón[10]el mejor ejemplo de los grandes juristas y abogados romanos y sigue siendo uno de los más grandes que la historia ha conocido.

Este panorama permite señalar que el proceso de desarrollo de las estructuras argumentativas, si bien tiene sus raíces en la antigüedad, y aunque no han cambiado sustancialmente, si han tenido una evolución concomitante al desarrollo mismo de la ciencia y de la sociedad. De esa manera, hoy se cuenta con mayores elementos de juicio para organizar un conjunto de proposiciones como estructura argumentativa; y esto permite que dichas estructuras, como ordenaciones del pensamiento, puedan servir de base en la construcción de los textos jurídicos como son las sentencias, expedientes, alegatos, petitorios, peticiones de principio, sustentaciones, veredictos, etc. asumiendo las características propias de los argumentos válidos, como son: rigor, sencillez, claridad, precisión, simplicidad, consistencia y plenitud[11]

A lo anterior, se suma que, las pruebas empleadas en una argumentación deben gozar de credibilidad, estar documentados y lógicamente ordenados; no deben tener rendijas o cisuras por donde se cuelen posibilidades de contradicción entre sí o de falsedad. De otro modo, las pruebas deben presentarse en forma clara, organizada y sencilla. No es otra la forma para ser convincentes, pues, si quien argumenta quiere serlo frente alguien, es muy recomendable que establezca desde el principio un acuerdo mínimo con él, de modo contrario será muy difícil convencerlo con los razonamientos que le exponga.

El ejercicio del derecho y la tarea del jurista deben tener como propósito encontrar y ejercitar en cada momento histórico, el sentido de lo justo. Es una manera de ver el derecho como ciencia viva y cambiante que debe acomodarse sin ataduras ni prejuicios al bien común de la sociedad en un momento histórico determinado. Asumir el derecho en esta perspectiva y reflexionar sobre su esencia y naturaleza, sobre todo acerca de su sentido y función en un estado social de derecho, contribuye a darle a sus profesionales la dimensión científica propia de juristas; de otro modo, no será más que un tecnicismo jurídico, propio de leguleyos y litigantes. Y darle dimensión científica exige, entre otras cosas, adaptar el discurso profesional al estilo y el lenguaje propio de la ciencia, y en consecuencia, las decisiones jurídicas presentadas de manera lógicamente argumentadas, ajustadas a los principios de la razón, la ley y la justicia, han de tener prelación en las decisiones de los juristas.

En general, la argumentación es la capacidad del entendimiento humano para construir razonamientos mediante los cuales se espera refutar o defender una determinada tesis, buscando con ello convencer a alguien de la verdad o falsedad de la misma.

Desde los antiguos griegos -sofistas, Sócrates, Platón, Aristóteles, los escépticos- se prestó especial atención al tema de la naturaleza de los argumentos. Aristóteles, por ejemplo, en la sección primera capítulo 1 de los Primeros Analíticos, comienza apuntando: "Diremos ante todo cuál es la materia y cuál es el fin de este estudio: La materia es la demostración; el fin es el conocimiento de la demostración[12]Y los Segundos Analíticos confirman que el principio de toda lógica es la apodeixis, es decir, la derivación, por eso este libro se ocupa de la prueba y de la ciencia. Ambos libros tratan pues, del tipo de argumentos lógicos o necesarios, mientras que en la Retórica se ocupó de los argumentos dialécticos o meramente probables.

Los estudios de la argumentación, han subrayado la importancia que tiene el asentimiento a lo argumentado. En este sentido, la enunciación dada por Santo Tomás en sus Cuestiones Disputadas sobre la verdad, expresa este rasgo cuando define el argumento como "lo que arguye el espíritu para el asentimiento de alguien".

Lógica y cotidianidad social

La supervivencia de las especies está determinada en relación directa por el tipo de relaciones que sus miembros establecen con los miembros de otras especies, más o menos fuertes que ellos. Igualmente, el éxito social de los seres humanos en un determinado contexto, depende en gran medida del tipo de nexos que construya y desarrolle para relacionarse con los demás. En éste sentido, las relaciones de comunicación y los distintos lenguajes que se utilicen, juegan un papel definitivo, pues son garantía del éxito o fracaso en dichas relaciones.

En las relaciones interpersonales y afectivas; en las comunicaciones sociales, así como en el campo laboral y económico, la mayor parte de los éxitos y logros de los individuos, dependen de su capacidad para presentar o exponer ideas y fundamentar argumentos frente a los demás, lo cual exige recurrir a su destreza argumentativa como herramienta que mueve la convicción. Argumentar es demostrar, y cuando se quiere demostrar a alguien que lo que se le dice es verdad; cuando estamos en desacuerdo con la opinión de los otros; cuando nos excusamos o queremos rechazar una invitación; cuando queremos ganar a alguien para una causa determinada o pretendemos alejarlo de ella, nos fundamos en razones con las que justificamos nuestra opinión o decisión; es decir, utilizamos argumentos.

Desde una perspectiva psico-biológica, la argumentación parece tener una función de supervivencia para la especie humana, pues mediante ella, frecuentemente se logra arbitrar conflictos personales, grupales y sociales que aseguran la coexistencia entre los humanos; ya que, cuando se agota la vía argumentativa o se deja de argumentar a la luz de la razón, cuando se pierde la fuerza de la razón, se entra a usar la fuerza como razón, dando cabida a soluciones violentas, malsanas o destructivas.

Pensar y actuar lógicamente, hace parte pues, de las necesidades sentidas en la sociedad mundial. Necesidad que se experimenta cuando se miden las consecuencias de las formas más comunes de solucionar los conflictos, aun los más insignificantes de la vida cotidiana, recurriendo a la violencia como medida de arreglo, lo cual ha generado una especie de predisposición y agresividad endógena, que algunos denominan cultura de la violencia. Lo anterior permite poner de relieve las palabras de Juliana Gerán, quien refiriéndose al uso de la razón lógica como mediadora de nuestras relaciones cotidianas dice que "la vida civilizada depende del éxito de la razón en el intercambio social y del predominio de la lógica sobre la violencia en los conflictos interpersonales".

La primera inferencia que se obtiene de ésta afirmación, es que la racionalidad lógica aporta beneficios al ser humano, cuando la estudia y la practica como norma de sus actuaciones cotidianas y cuando la utiliza como regla mediadora de comportamiento en las relaciones interpersonales y sociales.

Desde ese enfoque, la lógica no debe ser vista como algo ajeno a la cotidianidad, pues no es otra cosa que la capacidad o habilidad del ser humano para expresar sus ideas de manera clara y precisa, de incrementar la capacidad de llamar a las cosas con el término preciso; de mejorar la capacidad de argumentar en forma rigurosa para exponer ideas y de analizar situaciones en forma crítica y objetiva y de paso, actuar conforme a esa manera de pensar. Pero tal vez en donde mejor se puede percibir el beneficio de la lógica es en el reconocimiento de que la razón se puede emplear en los diferentes aspectos de las relaciones humanas y sociales, como medio de conducción o guía para el manejo de nuestro trato con los demás. Si no queremos ser mal entendidos cuando nos expresamos, o si queremos que los demás entiendan con facilidad las razones de nuestros argumentos, el mejor camino es hablar de la manera más precisa, clara y argumentada posible, tarea en la cual, la lógica se convierte en nuestra mejor aliada. Si la comunicación es uno de los factores determinantes de la mediación en las relaciones sociales, no podemos desconocer que la estructura de toda forma de comunicación, está determinada por los esquemas que nos suministra la lógica.

En otra perspectiva, el ejercicio de la práctica política -como actividad inherente a la vida social, particularmente en sistemas democráticos en donde se ofrecen espacios de libre participación-, exige de los ciudadanos el recurso a su capacidad pensante; y sobre todo de pensar con autonomía y de decidir por sí mismos; que discutan los problemas con libertad y sean capaces de tomar decisiones racionales y mesuradas, es decir, lógicas. El recurso de la lógica, nuevamente, juega un papel decisivo en este plano, por cuanto aporta elementos de juicio, no solo para el arte del pensar, sino también para asumir una posición ética de respeto por la razón.

En dirección de las relaciones entre lógica y política, Cicerón había aportado una lección de vigente actualidad hoy, cuando dijo que en el terreno político es preferible la persuasión que se pueda alcanzar con la retórica, a la violencia que surge fácilmente cuando los individuos evitan el diálogo racional para atrincherarse caprichosamente en sus posiciones ideológicas. El mismo Cicerón había sido ejemplo de cómo es posible unir la sabiduría filosófica con la elocuencia, al servicio de la sociedad.

En otro plano, Peirce ha señalado que "tanto el mal razonamiento como el bueno son posibles; y este hecho es el fundamento del aspecto práctico de la lógica". Y precisamente la conciencia crítica que la lógica contribuye a formar en el ser pensante, es la que permite a cada ser humano, discernir entre el buen y el mal razonamiento; porque, como los señalan Copi y Cohen en su Introducción a la Lógica[13]ésta "es el estudio de los métodos que se usan para distinguir el razonamiento bueno (correcto) del malo (incorrecto)".

La argumentación lógica

Las teorías formales de la argumentación tienen la ventaja de ser aplicables en todas partes, con la desventaja de que no en todas "agarran". Se trata, según Kaufmann, "de una doctrina general de la argumentación, y en este sentido es, desde luego, útil. Pero en la práctica se necesitan doctrinas especiales de la argumentación o, mejor, reglas de argumentación, y estas pueden ser materiales[14]

La argumentación, en cualquier campo del conocimiento, requiere de un procedimiento, a través del cual se exponen las razones o las pruebas y se deducen las inferencias. En este caso, el método, como en cualquier disciplina del conocimiento, viene a representar el procedimiento que se sigue para alcanzar el conocimiento de la verdad, para lo cual, parte de la experiencia que le proporcionan los hechos concretos.

Pero si bien, los buenos argumentos deben apoyar cuando surgen problemas intelectuales de importancia, ya sea en el campo del derecho, de la ciencia o de la vida cotidiana, ellos nunca pueden garantizar la obtención de conclusiones correctas, ya que la verdad de cada premisa siempre está abierta a discusión[15]no obstante, a conclusiones correctas solo se llaga cuando se han seguido argumentos correctos, lo cual exige de un conocimiento adecuado de los métodos más apropiados de argumentación.

Cuando son sólidos, consistentes y adecuados los fundamentos sobre los cuales se sostiene un razonamiento, se puede tener la certeza de ir por camino seguro en la tarea de resolver problemas de todo tipo. De ahí la importancia del conocimiento de los procesos de la argumentación, en éste caso, en el campo jurídico.

La demostración y la prueba constituyen el método del razonamiento y la argumentación jurídica. Mediante su ejercicio, razonamos inductivamente para establecer los hechos en una situación o problemática típica. Pero a partir de las premisas aceptadas se razona deductivamente para establecer y defender lo que se sigue de dichas premisas. Sin embargo y en este procedimiento, inducción y deducción como formas del ejercicio discursivo fundado en diferentes formas de argumentación, tiene en la intuición un punto de apoyo decisivo.

En este escenario, la demostración se establece como razonamiento discursivo mediante el cual se sustenta la veracidad o falsedad de una proposición o de un pensamiento, que se constituye en la tesis y los juicios en los que se apoya la demostración -y de los que se sigue lógicamente la tesis-, constituyen los argumentos o bases de la misma. Se parte del principio de que los argumentos son verdaderos y su demostración no debe sostenerse en la tesis, pues de lo contrario se estaría incurriendo en el error conocido como círculo en la demostración, o petición de principio.

Cuando la argumentación se encamina a establecer la veracidad de una tesis, se denomina simplemente demostración. Pero si lo que busca es establecer su falsedad, se llama refutación. En las demostraciones son posibles los errores, lo cual puede ocurrir por suplantación de tesis; por la aceptación de argumentos sin fundamentar o argumentos erróneos; o por fallas en el procedimiento mismo de la demostración, pues si ésta contiene un error, se vuelve inconsistente. Sin embargo, el descubrimiento de una inconsistencia en la demostración, no es prueba aún de que ésta sea falsa. Más aún, es posible que se den demostraciones que no establezcan la veracidad de las tesis de manera fidedigna, sino de manera solo probable.

Demostración y prueba en el discurso jurídico

Un aspecto esencial en todo proceso demostrativo y muy esencialmente en la argumentación jurídica, bajo sus formas esenciales, es el de la prueba. En sentido lógico, la prueba consiste en el proceso mediante el cual una conclusión se infiere o se sigue de unas premisas; es decir, que el valor de la prueba consiste en garantizar que la demostración es correcta, lo cual implica utilizar adecuadamente las reglas de inferencia. Aunque en ningún caso la prueba puede basarse en la intuición de la verdad de una proposición, los procesos intuitivos se constituyen en una fuente de iluminación del entendimiento, durante el proceso demostrativo conducente a una conclusión veraz.

Con fundamento en las afirmaciones anteriores y en perspectiva de la argumentación jurídica, se identifican tres tipos de demostración, como las de mayor posibilidad de aplicación en este campo: La demostración directa, la indirecta y la apagógica.

• Demostración directa es aquella en la cual se construye una cadena de razonamientos cuyas premisas son los argumentos o las proposiciones de las cuales se sacan inferencias, bien sea, apoyándose en conjeturas complementarias o recurriendo a procedimientos deductivos.

• La demostración indirecta se caracteriza por el procedimiento empleado para fundamentar la tesis que se va a demostrar. A diferencia de la demostración directa, ésta se fundamenta en el establecimiento de la falsedad de ciertas proposiciones, ligadas de tal modo a la tesis indicada, que de la falsedad de las proposiciones que la sustentan se sigue necesariamente la veracidad de la tesis. Las demostraciones indirectas disyuntivas, por ejemplo, examinan cierto número de suposiciones que en conjunto agotan todas las posibles aseveraciones en el caso dado; se aclara la falsedad de todas las suposiciones menos una, cuya veracidad queda así establecida.

• La demostración apagógica constituye una modalidad de demostración indirecta, mediante la cual se busca probar una tesis por la exclusión o refutación de todas las tesis alternativas. Se trata de un razonamiento cuya característica radica en la demostración del contrario de una determinada afirmación o tesis. Dada esta característica, es llamado también como al argumento de reducción al absurdo, por cuanto el método demuestra la veracidad de una proposición o tesis, reduciendo al absurdo la proposición o tesis que le sea contraria; de ahí que dicha tesis se torna inaceptable, cuando las tesis alternativas a la suya no es refutada de manera apropiada. Sobre el valor de la demostración apagógica, dice Alan Badiou que: "Éste razonamiento es sin ninguna duda la matriz más significativa de una argumentación que sólo se sostiene por el imperativo de consistencia, y se revela incompatible con cualquier legitimación por el relato, o por el estatuto (iniciado, sagrado) del tema de la enunciación. El matema es aquí lo que, haciendo desaparecer al Decidor, ausentando su lugar de toda validación misteriosa, expone la argumentación a la prueba de su autonomía, y entonces al examen crítico, o dialógico, de su pertinencia[16]

La argumentación jurídica

En el proceso de estructuración de la argumentación jurídica, las herramientas lógicas siguen siendo un recurso determinante, si se tiene en cuenta que el derecho, y sobre todo su ejercicio como profesión, es una disciplina de naturaleza eminentemente discursiva argumental, que exige de la aplicación de la lógica como una herramienta que permite alcanzar conclusiones, con claridad y fluidez, en el escenario flexible y amplio del quehacer argumentativo del jurista, sin olvidar que –de acuerdo con García Restrepo-, "la actividad jurídica es esencialmente conceptual, lingüística y lógica. Crea conceptos y términos para fundamentar, normalizar y penalizar el orden social; construye inferencias y presenta argumentos para defender u objetar tesis y puntos de vista jurídicos[17]

El éxito profesional de un científico del derecho, llámese litigante, juez, magistrado, jurisprudente, jurista, asesor, consultor o docente en la facultad de derecho de cualquier universidad del mundo, depende, en gran medida, del manejo adecuado del discurso jurídico lógicamente argumentado. Como señalamos antes, el profesional del derecho es un profesional del discurso, cuya herramienta, o materia prima fundamental es la palabra; y así como el éxito de un cirujano depende de sus competencias en el manejo del bisturí y las herramientas del quirófano; o el éxito del ingeniero estriba en el adecuado empleo de cálculos, insumos y equipos, el lenguaje y el discurso argumentativo competentemente utilizado, constituyen la base de éxito del profesional del derecho.

La argumentación jurídica es una de las manifestaciones del discurso jurídico oral o escrito, cuyo propósito principal es el de convencer de algo a un determinado auditorio o destinatario, esgrimiendo para ello unas pruebas debidamente utilizadas. Con base en razonamientos lógicamente construidos, una argumentación jurídica de cualquier orden, busca probar o justificar la tesis o el objeto que se defiende, rebatiendo al mismo tiempo, las opiniones que le sean contrarias.

La necesidad de supervivencia en cualquier medio social, le exige al ser humano recurrir a la argumentación como medio de relación y coexistencia armónica con los demás. En ese sentido, podemos afirmar que en nuestra vida diaria todos recurrimos a la argumentación, bien sea que busquemos convencer a nuestros amigos o familiares de algo o intentamos inducirlos a que actúen de una determinada forma. Una persona que trabaja vendedora de algo, se verá avocada al fracaso, si no sabe argumentar sobre las bondades de lo que vende. Los políticos y sus seguidores argumentan en las campañas electorales, para cautivar electores, convenciéndolos de que les conviene votar por un determinado candidato o partido y no por otro. Pero es mucho más determinante el empleo de la argumentación, cuando se trata del ejercicio competitivo y eficiente de una profesión.

Así, como prototipos, veamos algunos ejemplos comunes: El médico utiliza argumentos adecuados para convencer a un paciente de la necesidad de seguir sus indicaciones en un tratamiento, con el fin de lograr los resultados esperados en su salud o a otros miembros de la junta médica, para que sigan la recomendación que hace en un caso determinado; en el campo judicial, el fiscal o el abogado, argumentan para convencer de la culpabilidad o inocencia del acusado. El predicador religioso, argumenta en sus prédicas para persuadir a una feligresía de la necesidad de seguir una determinada doctrina o norma moral; En el periodismo de opinión, que además de informar, busca crear opinión pública de acuerdo con una determinada línea ideológica, se realizan argumentaciones que buscan ser convincentes para ganar adeptos. Y en las disciplinas sociales (sociología, historia, economía, antropología) y humanísticas (lingüística, literatura, filosofía…), cuyas teorías se apoyan en hipótesis, razonamientos lógicos o valoraciones que no todos a aceptan, para ganar partidarios a sus tesis, hay que argumentar con mucha consistencia.

Esta realidad, hace surgir el interrogante acerca del sentido y función de la argumentación, su utilidad y servicio; de cuya respuesta debe resultar un basamento conceptual acerca de la argumentación.

Con base en lo anterior, se puede responder que mediante el uso racional de la argumentación, por lo general intentamos:

• Salvaguardar una opinión, tesis o un punto de vista sobre algún asunto, demostrando su valía o mayor atino sobre otras opiniones, tesis o puntos de vista, opuestos o no.

• Resaltar o mostrar las fallas, inconsistencias, debilidades o errores de las tesis o argumentos opuestos a nuestra argumentación para hacer cambiar de parecer a sus defensores.

• Convencer a un auditorio o unos destinatarios, que escuchan o leen el discurso, de la certeza o veracidad de lo que decimos.

La disposición argumentativa

Por lo general en los textos argumentativos es fácil distinguir una disposición interna integrada por tres partes, cuyo conocimiento o capacidad de identificación, es conveniente tener en cuenta, especialmente si se busca en un juego de interacción dialéctica, interactuar de manera precisa y elaborar argumentaciones con fuerza convincente. Dichas parte, en esencia son:

• La tesis o idea básica a defender. Es importante tener claridad al respecto y habilidad distintiva para presentarla en forma precisa, concisa y clara.

• El corpus argumentativo, en donde se exponen las razones y demostraciones de que se dispone, con el fin de explicar, probar o fundamentar la tesis con pruebas serias, contundentes y convincentes.

• La conclusión, que es el objeto de la argumentación y en la que se llega a mostrar el resultado del discurso, extrayendo inferencias deseadas a partir de los argumentos expuestos, con la que se corrobora la idea básica inicial.

Fuentes de argumentación

Para llegar a conclusiones convincentes, en un proceso argumentativo y lograr los resultados deseados o esperados con la exposición del discurso, las opiniones y tesis propias, se pueden reforzar mediante las siguientes herramientas:

• Recurriendo a los conocimientos, los criterios o la experiencia de quienes le escuchan o leen.

• Afirmándose en información, estadísticas, cifras, imágenes o datos confirmados, que ratifiquen o refuercen su punto de vista.

• Reforzando o exponiendo citas de autoridades de reconocido prestigio en ese campo del saber, que hayan expresado la misma o similar opinión o defiendan tesis ya aceptadas, similares a las suyas.

• Evocando situaciones, ejemplos, anécdotas o citas literarias, históricas, filosóficas, que refuercen la tesis conclusiva o hayan conducido a extraer idéntica conclusión a la defendida.

• Fundándose en las teorías aceptadas, como constituciones, jurisprudencias, sentencias, tesis doctrinales y casos juzgados.

Lo intuitivo y lo discursivo en la argumentación jurídica

En filosofía, la intuición ha sido asumida como una forma de conocimiento o saber, independiente de la experiencia o la razón y por eso, se le identifica más como una cualidad propia de la mente. El término ha sido empleado en distintos sentidos, no pocas veces opuestos, dependiendo de los autores que se han ocupado del asunto, y debido a esta realidad no puede definirse sino en referencia a las obras de algún autor en particular. El concepto de intuición surgió al parecer de dos fuentes: del concepto matemático de axioma -entendido como una proposición tan obvia que no requiere demostración- y de la idea mística de verdad revelada –que es superior a las capacidades del intelecto-.

En la filosofía griega a intuición ocupó una posición muy importante, especialmente entre los filósofos con formación matemática. Igual posición asumió en la filosofía cristiana del Medioevo como una de las formas de llegar al conocimiento de Dios. Y en la modernidad, ocupa la atención de destacadas figuras como los filósofos Baruch Spinoza, Immanuel Kant y Henri Bergson.

En la filosofía de Spinoza, la intuición es la forma más elevada de conocimiento que existe por encima del saber empírico que se deriva de los sentidos y del conocimiento científico que se deriva del razonamiento basado en la experiencia. El conocimiento intuitivo da a una persona la comprensión de un universo en orden y unido, y permite a la mente formar parte del Ser Infinito.

Kant consideraba la intuición como la parte de una percepción que proporciona la mente por sí sola. Clasificaba lo perceptible o phenomena, en dos tipos: la sensación causada por el objeto externo percibido y la forma, o la comprensión de esa percepción en la mente, que proviene de la intuición. Percepciones como el espacio y el tiempo son variedades de la intuición pura o Anschauung.

Bergson, por su parte, oponía el instinto a la inteligencia y consideraba la intuición como la forma más pura de instinto. La inteligencia es para él, adecuada al objeto de tratar las cosas materiales, pero no puede entender la naturaleza esencial de la vida o el pensamiento. Bergson definió la intuición como "el instinto sin objetivos, consciente y capaz de reflexionar sobre sí mismo y acrecentarse indefinidamente". Por otro lado, la inteligencia sólo puede analizar, y la función del análisis es la de determinar qué es relativo a un objeto, más que lo absoluto o individual. Sólo a través de la intuición, pensaba Bergson, puede alcanzarse lo absoluto.

Algunos filósofos éticos, como Spinoza, han sido llamados intuicionistas por su creencia de que los valores morales son intuitivos e inmediatos. Este punto de vista se opone al de los empíricos, que sostienen que los valores morales nacen tan sólo de la experiencia humana; y la de los racionalistas, que creen que los valores morales vienen dados por la razón.

En cuanto al significado del término intuición, algunos analistas lo hacen provenir del latín intueri, que sería algo así como mirar fijamente algo y conocerlo, teniendo una aprehensión inmediata; mientras que otros lo derivan de intus ire –ir adentro-, entrar al interior de una realidad para aprehender su significado y sentido. De ambas maneras, se llega a la acepción de que la intuición es la facultad de conocer de manera inmediata una realidad, es decir, la visión directa e inmediata de una verdad, sin que para ello medie un previo razonamiento lógico o discursivo. Por tanto, la ausencia de mediación o elementos intermediarios que se interpongan en la visión directa, es condición necesaria para que haya intuición. De ahí que, tradicionalmente se hayan visto como opuestos, el saber intuitivo y el saber discursivo, lo cual no implica necesariamente que el uno deba excluir al otro para poder existir o darse con eficiencia en un proceso cognoscitivo. La intuición se nos ofrece como un medio de llegar al conocimiento de algo de manera inmediata, en contraposición al método discursivo, que llega a un conocimiento solo tras la realización de varios pasos o procedimientos.

Según García Morente, el método discursivo llega al conocimiento buscado "mediante una serie de esfuerzos sucesivos que consisten en ir fijando, por aproximación sucesiva, unas tesis que luego son contradichas, discutidas por uno consigo mismo, mejoradas, sustituidas por otras nuevas tesis o afirmaciones, y así hasta llegar a abrazar por completo la realidad del objeto y por consiguiente obtener de esta manera el concepto[18]

La intuición, por su parte, consiste precisamente en lo contrario. En ella, en vez de seguir una serie de procedimientos mediatizados, y entre los cuales hay solución de continuidad, el espíritu va directamente al objeto y lo aprehende, lo fija o lo determina por una sola visión intelectiva. Las raíces latinas de donde procede el término, lo emparientan con el concepto de ver, de ahí que intuición sea algo así como visión inmediata, contemplación directa.

La diferencia entre intuición y discurso está pues, en que la primera procede de manera inmediata, mientras que el segundo lo hace de modo mediato. El método intuitivo es directo, el discursivo es indirecto; la intuición va directamente al objeto y por medio de ella obtiene un conocimiento de forma inmediata; mientras que por el discurso, el discurrir o el razonar, se obtiene un conocimiento mediato, después de varias operaciones sucesivas y lógicamente concatenadas. Por algo, la etimología de discursivo (dis–currere) viene a significar correr de un lado a otro, pues esa es la labor que asume el entendimiento cuando sigue éste procedimiento, ir de un lado a otro, hasta encontrar una salida o una verdad, como respuesta a una situación planteada, en una actitud metaforizada con el vuelo de un pájaro en una torre de cristal.

Como lo indica el término, lo discursivo hace alusión a discurrir y a discurso, conceptos estos que dan la idea "no de un único acto enderezado hacia el objeto, sino de una serie de actos sucesivos para captar la esencia o realidad del objeto[19]En cuanto a la existencia y uso de los dos términos en la historia del pensamiento, debemos señalar que a pesar de que la existencia de verdades mediatas o aceptadas mediante demostración y las inmediatas o intuitivas ya se encuentran en Platón y Aristóteles, el término discursivo, como tal, solo aparece en la Edad Media, en obra de Santo Tomás.

El término procede, como se indicó arriba- de las raíces latinas dis y currere, que significan varias cosas, entre ellas derramarse y correr de un lado a otro; por tanto, el discurrir expresa un conocimiento que llega a un término pretendido mediante una serie de esfuerzos intelectuales y sucesivos, consistentes en ir fijando, por aproximación sucesiva, unas tesis que luego son contradichas o discutidas por uno consigo mismo, mejoradas, sustituidas, por tesis nuevas o proposiciones, y así sucesivamente hasta llegar a abarcar por completo la realidad del objeto abordado y en consecuencia, construir conceptos sobre él. Lo discursivo, pues, expresa razonamientos completos, por eso, la lógica acepta como discursivo aquello que procede por razonamiento de premisas a conclusiones, cuyo caso más evidente es el del silogismo.

A diferencia del método intuitivo, que es de carácter directo o inmediato, el método discursivo es indirecto y mediato. Mientras la intuición va directamente al objeto y obtiene un conocimiento inmediato, por medio del discurso, el discurrir o el razonar se obtiene un conocimiento mediato o subsiguiente, es decir, después de varias operaciones sucesivas.

El discurso, entonces, se contrapone a la intuición, pero ello no implica que en el proceso de construcción cognitiva, un término tenga que excluirse a favor del otro. Lo normal por tanto -y esta es la propuesta que hacemos para la argumentación jurídica-, es considerar el proceso discursivo como una forma de pensar que se apoya en la intuición, y mientras éste aporta el contenido de la verdad en el proceso constructivo de conocimiento, aquel proporciona la forma del mismo.

En general, pocos filósofos del pasado han admitido la posibilidad de un conocimiento enteramente discursivo, lo cual, aplicado en el campo de la ciencia jurídica, es confirmado por Kaufmann[20]cuando afirma que "el método de la ciencia jurídica no procede de manera exclusivamente racional". En cambio, se ha estimado posible un conocimiento intuitivo inmediato. La tendencia a destacar la importancia de uno de los aspectos sobre el otro, ha determinado en gran medida las diferentes tendencias en teoría del conocimiento, desde los primeros debates entre platonismo y aristotelismo hasta los comienzos del siglo XXI.

De tal manera, lo discursivo y lo intuitivo son dos alternativas complementarias que se abren campo en el ámbito de la argumentación jurídica, con la posibilidad de cimentar de manera sólida sus estructuras, caso en el cual no puede haber exclusión o rechazo de uno u otro elemento, so pena de construir discursos jurídicos demasiado rígidos o escuetos por un lado o muy emotivos, o sugestivos por el otro.

Por medio de la intuición -esa especie de chispa que enciende bombillos en los momentos más difíciles o cruciales del desempeño mental, pero una intuición fundamentada en la autoridad del conocimiento, la experiencia y la praxis social-, el jurista olfatea, sospecha o prevé, las salidas o los procedimientos a seguir, los elementos a emplear, las herramientas más adecuadas para resolver una determinada situación o caso; mientras que a través del procedimiento discursivo encuentra la ilación de esos elementos o la concatenación lógica y la razón argumental que ellos requieren, para llegar a inferencias concluyentes, utilizando los elementos aportados por la intuición.

Sin embargo, no es en cualquier tipo de intuición en la que debe apoyarse la argumentación jurídica; pues aunque la intuición se nos ha presentado insistentemente a lo largo de la historia del pensamiento filosófico como el método fundamental, especialmente de la filosofía moderna, y algunos filósofos la constituyen, como en el caso de Descartes, en el método primordial de la filosofía, conveniente es distinguir las modalidades de intuición para identificar la que debe aplicarse en la argumentación jurídica.

Así por ejemplo, la intuición sensible, aunque la más universal y generalizada de todas, es la más atada a la singularidad, ella permite la comunicación inmediata de un sujeto y un objeto por medios sensoriales. Esta es la intuición que permite a cualquier persona percatarse de un peligro aparente, de la hora del día que es, el estado del tiempo y percibir las intenciones de una persona a partir de sus gestos y actitudes; pero no puede ser la base de la argumentación jurídica en cuanto tal, no obstante, es esta la que puede aportar los elementos básicos materiales o sensibles que por término de esfuerzo y manejados inteligentemente, dan las pistas o las rutas a seguir para fundamentar los argumentos de una prueba, especialmente en el campo del derecho penal o en el derecho civil.

También existe la intuición espiritual o racional, por medio de la cual se captan de modo inmediato, realidades de este orden, por ejemplo, de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, para lo cual no se requiere de mayor esfuerzo demostrativo, sino que es un principio que se capta de manera inmediata por la razón, es una intuición; igual puedo afirmar de la diferencia entre un color y otro, aunque la intuición de cada color sea sensible, pero la relación de diferencia entre ambos, no es sensible, ya que su objeto no lo es. La diferencia entre el tamaño de un objeto y el tamaño de otro, también permite aplicar las características del ejemplo anterior; mediante esta forma de intuición puedo asimismo, asociar la relación entre un objeto y otro, o entre un indicio o pista, con un hecho

De tal manera que, la intuición racional o espiritual, permite captar o percibir de manera inmediata y directa, aspectos de forma de los objetos; se trata por tanto, de una intuición formal; pero en la argumentación jurídica, especialmente cuando se trata de sentar bases conceptuales sobre un determinado aspecto de la realidad, como guía orientadora de conducta social, intentando sentar jurisprudencia, este tipo de intuición también es insuficiente, pues el solo formalismo no alcanza para llegar a la esencia de la realidad misma de las cosas, cuando se pretende sentar doctrina sobre un asunto, so pena de quedar detenidos en un solo paso.

En filosofía se ha aceptado de manera generalizada la existencia de otro tipo de intuición, que no es puramente formal, que penetra en el fondo mismo de las cosas y llega a captar su esencia, su existencia, su consistencia. Es el tipo de intuición con mayor campo de aplicación en la argumentación jurídica, por cuanto se ajusta más al tipo de objetos que en ella se manejan. Se trata de la intuición real, que penetra directamente en el fondo de las cosas y es la que aplican los filósofos[21]Es una intuición espiritual de carácter real, en contraposición a la intuición formal. Esta intuición, como salida del espíritu que se pone en contacto con la realidad esencial y existencial íntima de los objetos, a su vez se puede dividir en tres tipos, según que en ella, al verificarla predomine una actitud intelectual, emotiva o volitiva.

En la primera se ponen en juego las facultades intelectuales, estableciendo un correlato con el objeto del cual se ocupa, con el fin de captar su esencia o su consistencia, es decir, lo que el objeto es, de manera directa y mediante un acto espontáneo del espíritu. Si en cambio, predominan en el sujeto motivos emocionales, y la intencionalidad no es la de captar la esencia del objeto, estamos ante el caso de la intuición emotiva, cuya intención es la captación del valor del objeto, lo que el objeto vale, o sea, su bondad, su agrado, su belleza, su magnificencia o sus antivalores, captados por una intuición predominantemente emotiva. El tercer caso, corresponde a aquella intuición que está motivada en actitudes predominantemente volitivas, es decir, derivadas del querer del sujeto, que aunque tiene correlato en el objeto, no busca desentrañar lo que el objeto es o lo que vale, sino que es, que está ahí, que existe como algo distinto de mí, de tal modo que podemos afirmar con García Morente, que "la existencia del ser se descubre al hombre mediante un tipo de intuición predominantemente volitiva[22]

Captar que los objetos son, captar lo que son y lo que valen, constituyen pues las tres modalidades de intuición real hacia las cuales se debe orientar la agudeza del interés del jurista en el propósito de utilizar esta estrategia cognoscitiva en sus argumentaciones con el fin de obtener y darle a las diversas formas del discurso jurídico mayores niveles de consistencia, fundamentación y logicidad.

Lo más importante es tener en cuenta los tres campos y no solo uno de ellos, aplicado indiscriminadamente a todos los planos y capas de la realidad. Evidentemente, en el campo de las ciencias jurídicas y sociales, la capa en donde el ser significa esencia y existencia y lo importante es la descripción de las esencias, al hacer descripción de lo que los objetos son, la propuesta fenomenológica de Husserl, sería muy apropiada, como forma especial de la intuición intelectual. Pero como en el campo jurídico, de lo que se trata es de preguntarnos más por el deber ser de las cosas, entonces habrá que recurrir a la intuición volitiva y a la emotiva; de tal modo que lo importante no es ver contradicciones, sino complementariedad entre los tres tipos de intuición en el proceso de dilucidación de la realidad, y por tanto pueden ser aplicadas en los procesos constructivos de la argumentación jurídica en todas sus formas. De ese modo seremos leales a la intuición o al método intuitivo, si en nuestras expediciones por el campo de las construcciones argumentativas unas veces usamos la intuición fenomenológica y otras veces la intuición emotiva o la intuición volitiva.

En suma, la intuición, como se ha planteado, manejada adecuadamente y con sanos criterios de construcción lógica, sumada al dominio de una estructura argumentativa de carácter discursivo, en sana interacción discursiva, constituyen pilares sólidos sobre los cuales descansa con seguridad, el andamiaje del discurso jurídico, cuando tiene pretensiones de credibilidad, solidez, consistencia y plenitud en el propósito de ser exitoso y lograr los resultados pretendidos en la tarea propia del quehacer jurisprudente.

En consecuencia, una sólida formación jurídica, que no debe fundarse solamente en el conocimiento experto de códigos y legislaciones, recopilaciones y fueros, estatutos y constituciones, sentencias y jurisprudencias; debe aportar al escolar instrumentos y herramientas que le favorezcan en el uso de esos elementos. Desde ésta perspectiva, la lógica jurídica, la hermenéutica y la filosofía del derecho, vienen a constituirse en esas herramientas; excluirlas de las estructuras curriculares, o reducirlas a rellenos opcionales y voluntarios de la programación de las carreras, es dejar una puerta abierta al instrumentalismo formalista de la formación profesional, que no permite al experto de la rama una comprensión holística de su quehacer y lo deja a la deriva en un ejercicio mecánico y muchas veces carente de sentido.

Valledupar, Colombia, octubre de 2009.

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Autor:

Simón Martínez Ubárnez

Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Popular del Cesar Valledupar-Colombia Y área humanística. Escuela Superior de Administración Pública de Colombia.

[1] La Constitución Política de Colombia, por ejemplo, es explícita en este sentido y al respecto, se pueden ver los artículos 29, 229, 232, 255 y 256. Pero igualmente, las constituciones de la mayoría de países democráticos de Occidente, consagran este principio con mucha claridad y precisión.

[2] . Recuérdese que Aristóteles dio a la demostración el nombre de silogismo científico y silogismo necesario, porque en su concepto, permite conducir la ciencia al saber, mediante la prueba de la verdad de las proposiciones.

[3] . KAUFMANN, Arthur. Filosofía del derecho. Trad. Luís Villar Borda y Ana María Montoya. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999. p. 22

[4] . Ibid. p. 136.

[5] . KANT, Immanuel. Lógica. Acompañada de una selección de reflexiones del legado de Kant. Madrid: Akal, 2000, p. 77.

[6] . Citado por COPI, Irving M. y COHEN, Carl. Introducción a la lógica. México Limusa, 2002, p 93

[7] . La lógica jurídica ha sido ha sido ubicada entre las teorías formales del derecho, y en su proceso de construcción como disciplina de apoyo a la ciencia jurídica, han participado autores contemporáneos, como Kart Engisch (1899-1990), Ulrich Klug (1913-1993), Ilmar Tammelo (1917-1982), Ota Weinberger (1919). Un caso particular de lógica jurídica fue el de la lógica deóntica o lógica de los valores y de las normas, que intentó desarrollar Georg Henrich von Wright (1919) en sus obras An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action (1968) y en Deontic Logic Revisited (1973). En la misma dirección se orientó la obra de G. Kalinowski Die Präskriptive und die deskriptive Sprache in der deontischen Logia (1978)

[8] . Cfr. BARROS CANTILLO, Nelson. La lógica del silogismo jurídico. Bogotá: Librería del profesional, 1994. p. 9

[9] . ORTIZ RIVAS, Hernán. La especulación iusfilosófica en Grecia Antigua: desde Homero hasta Platón. 4ed. Bogotá: Temis, 2003, P XXIII

[10] Marco Tulio Cicerón (106-43 a. C), escritor, político, jurista y orador romano. Aunque su carrera política fue notable, es especialmente reconocido como el orador más elocuente de Roma y como hombre de letras, pero también como abogado que defendía a ciudadanos privados.

[11] . Cfr. BAQUERO V, Julia Marlén y PARDO PARDO, José Felipe. El texto jurídico argumentativo. Cuestiones de redacción y comprensión. Bogotá: Gustavo Ibáñez, 1998.

[12] . ARISTÃ"TELES. Tratados de lógica (El Organón) 10 ed. México: Porrúa, 2001, p 93

[13] . Cfr. Op. Cit. P 10

[14] . Op. Cit. p. 330

[15] . Cfr. COPI y COHEN, en: op. Cit. pp. 619-620

[16] . BADIOU, Alan. El estatuto filosófico del poema después de Heidegger. Publicado en: Penser après Heidegger. Paris, L'Harmant, 1992. Trad.: Carlos Torres.

[17] . GARCÍA RESTREPO, Luís E. Elementos de lógica para el derecho, 2ed. Bogotá: Temis, 2003. p 1.

[18] . GARCÍA MORENTE, Manuel. Lecciones preliminares de filosofía. México: Tomo, 2006, p 42.

[19] . Ibid.

[20] . Op. Cit. p. 136.

[21] . En filosofía ha habido otras propuestas de aplicación del método intuitivo, pero en esencia, el método filosófico se ha alimentado básicamente de estos tres tipos de intuición. Aunque es importante no perder de vista las propuestas metodológicas planteadas por Hanri Bergson (intuición viviente, o intuición mística emotiva), Wilhelm Dilthey (intuición existencial volitiva como descubrimiento de la realidad) y Edmundo Husserl (Intuición fenomenológica o intención intelectual a la manera platónica).

[22] . Op. Cit. p 47.