La privación judicial preventiva de libertad y las medidas cautelares sustitutivas (página 2)

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  Entrando ya de lleno al tema de la Libertad per se, la concepción anarquista de la dicotomía Derecho, podemos partir del supuesto anarquista de que las personas deben buscar sus fines sin concentrar su atención en situaciones estatales, satisfaciendo sus necesidades restringidos solamente por los parámetros morales. Algunos anarquistas han afirmado no sólo que estaríamos mejor sin un Estado, sino que cualquier Estado, con sus ordenamientos, viola necesariamente los derechos morales de los individuos y, por lo tanto, es intrínsecamente inmoral .

  Con la anterior concepción, los anarquistas consideran que toda norma de derecho que regule alguna de las garantías de las personas, está restringiendo de manera clara la libertad del ser humano y está coartando sus posibilidades de actuar; según ellos, los límites a la libertad individual sólo deben estar contenidos en la concepción moral que cada uno tenga.

  Siguiendo este orden de ideas, se debe estudiar a el filosofo anarquista profesor de la Universidad Harvard Nozick (2001), quien sostiene lo siguiente:

Cuando el Estado monopoliza el uso de la fuerza en un territorio y castiga a otros que violan este monopolio y cuando da protección a otros forzando a algunos a comprar protección para otros, viola las restricciones indirectas sobre cómo deben ser tratados los individuos" (p. 62).

Dicho autor denuncia de sus opositores mencheviques castigar a las personas que violan los derechos de otros, puesto que él mismo lo hace así. Por su parte, el filosofo Proudhon entrega una visión más completa de lo que es el ser humano, su sistema, su Estado, y también ofrece un importante acercamiento al tema que se esta tratando cuando señala que ser gobernado es ser observado, inspeccionado, espiado, dirigido, jurídicamente conducido, numerado, regulado, enrolado, endoctrinado, predicado, controlado, vigilado, ponderado, evaluado, censurado, ordenado, por criaturas que no tienen el derecho, la sabiduría ni la virtud de hacerlo.

Ser gobernado significa estar en toda operación, en toda transacción, anotado, registrado, contabilizado, tasado, timbrado, medido, numerado, valorado, licenciado, autorizado, amonestado, advertido, prohibido, reformado, corregido, castigado, juzgado. Con el pretexto de utilidad pública y en nombre del interés general se es puesto bajo contribución, se es reclutado, despojado, monopolizado, oprimido, exprimido, mofado, robado, entonces, ante la más leve resistencia, a la primera palabra de queja, se es reprimido, multado, difamado, masacrado, casado, abusado, aporreado, desarmado, atado, traúmado, hecho prisionero, juzgado, condenado, fusilado, deportado, sacrificado, vendido, y para coronar todo esto, burlado, ridiculizado, afrentado, ultrajado, deshonrado. Este es el gobierno; ésta es su justicia; ésta es su moral. Esta concepción del gobierno invita al lector a meterse de una vez al pensamiento anarquista en lo que refiere a la dicotomía mencionada anteriormente.

Hay un autor inglés que partiendo de los lugares comunes utilizados por los postulados filosóficos del siglo XVIII, elaboró el cuerpo de anarquismo racional más perfecto y acabado de cuantos se hayan podido jamás dilucidar; su nombre era William Godwin, nacido en Mil Setecientos Cincuenta y Seis (1756) y quien murió a los ochenta años. Godwin (1793), afirmaba lo siguiente: "Los sistemas políticos, sociales, jurídicos y económicos sólo sirven para mantener al hombre ignorante de sus intereses y encadenarle a sus vicios"(p.129). Godwin propuso abolir la propiedad para que el hombre pueda conseguir la libertad. La independencia natural de voluntad es suficiente para que los acuerdos de los hombres sean válidos y no necesiten de ordenamientos jurídicos ni de leyes.

  Se reafirma el postulado anarquista de la no existencia del Estado para que la libertad no sea restringida; así mismo, se reitera el rechazo a toda norma jurídica, por cuanto consideran que su sola existencia limita la libertad que debe tener toda persona para actuar conforme con su voluntad. La generación que siguió a la revolución francesa cuyo desenlace dejó flameante las palabras libertad, igualdad, fraternidad fueron ideales cercanos al anarquismo desarrolló nuevas utopías visionarias que sacudieron el panorama de lo establecido. De los hijos anarquistas de esta revolución el más destacado sin lugar a dudas, es el francés Proudhon célebre por la frase ¿qué es la propiedad?, la propiedad es un robo, quien es quizás el personaje que mejor define la posición de los anarquistas frente al objeto de este ensayo.

Proudhon rechaza cualquier reorganización de la sociedad que consista en un simple ordenamiento a sus componentes aunque su violento carácter y su poca argumentación le hace contradecir, en momentos, sus propias afirmaciones, pues se manifiesta radicalmente opuesto al derecho de la sociedad a sancionar a sus integrantes, otras veces pide la pena de muerte e incluso, en ocasiones extraordinarias, la tortura.

Afirma que el gobierno del hombre por el hombre, cualquiera que sea su manifestación, siempre significa opresión y que su función es coartar la libertad, esto lo ilustra con su expresión: Voté contra la Constitución no porque contenga cosas que yo desapruebe o porque no contenga las que yo favorezco. Si voté en contra es, precisamente, porque se trata de una constitución. Concibe a la justicia de una manera particular, la considera una facultad del alma, propia del individuo; afirma que cuando se desarrolle el sentido propio de la justicia no se necesitarán controles externos y que la noción de la misma será espontánea e individual. La diferencia esencial entre Proudhon y Godwin es la carencia de coherencia en el primero, mientras el segundo siempre sigue una estructura racional coherente en sus planteamientos.

El ruso Bakunín se destaca entre los anarquistas por la puesta en práctica de sus ideales y su creencia de la eficacia de la violencia y su confianza en el terrorismo; odiaba la restricción de la libertad y era, según descripción de Vissarion Belinsky, un hombre arrogante, falto de escrúpulos, salvaje, atractivo, pero sus exigencias y falsía, hacían imposible la amistad con él. Amaba las ideas, pero no a los hombres. Miguel Bakunin detestaba lo impuesto, las leyes y las obligaciones impuestas por una sociedad ilegítimamente constituida; sus revolucionarias ideas sirvieron como base para terroristas como Emile Henry quien tenía la convicción de que el orden existente no era bueno y poseía el propósito de acabar con él. Henry ocasionó la muerte a una persona e hirió a 20 al dejar una bomba en el Café Terminus; por esto fue condenado a muerte.

  Kropotkin, quien ha sido el más estructurado de todos los anarquistas, afirmaba que las únicas limitaciones a la libertad son las que el propio individuo se dictamina y que el Estado tiene como función proteger al hombre, pero que en la realidad lo coarta y lo reprime y que sus leyes son inmorales porque violan la libertad individual. La visión de los anarquistas sobre la libertad nunca pudo imponerse; sin embargo, sus representantes no sólo dejaron una crítica que es interesante reflexionar, también dejaron soluciones, como la de Fourier que afirma que se debe adaptar al mundo a las condiciones y necesidades humanas, que se deben establecer leyes dictadas por cada quien para el beneficio de los demás y que debe haber concientización primero para que se vean los resultados después.

Los anarquistas han sufrido más que cualquier otra minoría. Jamás salieron victoriosos de ninguna revolución, sus teorías políticas abundan en juicios erróneos y presunciones falsas, las simpatías despertadas por una determinada doctrina anarquista han quedado siempre invalidadas por la violencia y el terrorismo implacables y demoledores esgrimidos como bandera por otra escuela o práctica anarquista. A pesar de todo, las protestas formuladas por el movimiento anarquista correspondían a una necesidad sicológica reiterada, necesidad que en modo alguno ha desaparecido, después de que, en apariencia al menos, el anarquismo ha fracasado como fuerza política y como fuerza social.

  Por otro lado esta la posición del utilitarismo en contra de la corriente anarquista. La moral utilitaria, desarrollada primero por Jeremías Bentham y luego, sobre todo, por John Stuart Mill, encuentra que el fin de las aspiraciones es el placer, y que lo bueno es lo que es útil y nos lo proporciona el placer. Pero esta ética no es egoísta, sino que tiene un carácter social: lo que busca es la mayor felicidad del mayor número de personas. La época burguesa, capitalista e industrial de mediados de siglo Diecinueve (19) encuentra una expresión clarísima en la moral utilitaria.

  Los antecedentes de esta corriente para luego iniciar la disertación sobre el tema que aquí se desarrolla. Comenzaremos afirmando que el bosquejo general del pensamiento utilitario, se anunciaba en la primera obra de Bentham, el Fragment on Government, que publicó en 1776. Se trataba de una crítica a los Commentaries de Blackstone y, a través de ella, contenía un ataque a la profesión legal y a la concepción whig del gobierno inglés. Bentham declaraba así su mayor interés en la causa de las reformas legales, y presentaba esquemáticamente la concepción que habría de desarrollar en una larga serie de libros de jurisprudencia. La verdadera función de la jurisprudencia es la censura, la crítica del sistema legal con vista a su mejoramiento. Para esta crítica hace falta una norma de valores y sólo el principio de utilidad puede aportarla. La medida de lo bueno y de lo malo es la mayor felicidad del mayor número.

Se puede considerar que la teoría de Bentham se basaba un poco en Hobbes y Hume. Con el Fragment on Government estableció los principios que seguirían sus ideales, la soberanía legal como presupuesto necesario de la reforma mediante un proceso legislativo, el principio de la mayor felicidad como medida de valor y una jurisprudencia dedicada al análisis y censura de la ley a la luz de su contribución a la felicidad general.

El inspirador de Bentham es decir, Hume afirmaba que la base del sistema no era el contrato social sino la necesidad humana, por lo tanto las decisiones del gobierno deberían ir dirigidas a satisfacer a sus gobernados. Bentham consideraba que el gobernante debe ser responsable de sus actos y estos deben ser justificados en la necesidad de aquellos a quienes eran dirigidos. La función del legislador es fundamental en esta búsqueda general de la felicidad, pues con él, según Bentham puede fabricar el tejido de la felicidad a través de la razón y el derecho. No puede haber limitaciones a la libertad, la sociedad y la naturaleza no pueden admitir limitaciones legales. Estas limitaciones eran concebidas por Bentham como sicológicas, ya que este consideraba la costumbre y las instituciones como simples hábitos.

  Sin embargo, Bentham sostenía que aunque se podía reconocer que el derecho, el sistema y el gobierno eran malos, que no cumplían sus objetivos, que no conseguían la felicidad de los integrantes de la sociedad y que la libertad no era un concepto que tuviera especial sitial en el ordenamiento, el remedio racional a esta problemática era mejorar la ley, más no debilitar a los tribunales. El ideal de Bentham era que cada hombre fuera su propio abogado; en los procesos las partes se presentarían ante un árbitro y conseguirían una conciliación pacífica. A pesar de esto, según Sabine, la concepción de esta connotación de la jurisprudencia de Bentham, dio como resultado un sentido falso de la libertad, debido a la extensión de la libertad de contrato al mayor número de relaciones privadas. Mill, por su parte, comenzó aceptando aparentemente en todo el principio de la mayor felicidad como había sido formulado por Bentham. El deseo del mayor placer es el único motivo que guía al individuo y la mayor felicidad de todos es, a su vez, la norma del bien social y el objeto de toda acción moral. El carácter distintivo del utilitarismo de Jhon Stuart Mill era que trataba de expresar una concepción de carácter moral en consonancia con su propio idealismo personal. Mill no quería aceptar el principio de la mayor felicidad de Bentham por lo que era en efecto, es decir, un criterio aproximado y preestablecido para juzgar la utilidad de la legislación.

La ética de Mill es importante porque, en efecto, abandonó el egoísmo, supuso que el bienestar social concierne a todos los hombres de buena voluntad y consideró la libertad, la integridad, el respeto a la persona y la distinción personal como bienes intrínsecos aparte de su contribución a la felicidad. Convicciones morales de este tipo fundan toda la concepción de una sociedad liberal de Mill. La contribución de Mill, más característica y más duradera al pensamiento político está contenida en el ensayo On Liberty (1859), que constituyó una nota definitivamente nueva en la literatura utilitarista. Este ensayo fue un llamado para lograr una opinión pública auténticamente tolerante, que valorara las diferencias de puntos de vista, que limitara la medida de acuerdo, que exija y acoja las nuevas ideas como fuente de descubrimiento. Sin embargo, Mill nunca cayó en el argumento de Bentham de que los derechos son creados por la ley y los individuos sólo gozan de la libertad que les concede el Estado. Aunque a veces sostuvo la concepción tradicional derivada de Bentham de que cualquier imposición jurídica, e incluso social es un recorte a la libertad individual. Nunca supuso, a pesar de todo, que pudiera darse una libertad significativa sin la ley y cuando identificaba libertad con civilización no imaginaba que pudiera haber civilización sin sociedad.

2.5.1 Conceptos Anarquista y Utilitarista de la Libertad

Como diferencias se observa que para el anarquismo la libertad sólo debe ser restringida por la concepción moral que cada uno tenga no por el Estado ni el Derecho, para el utilitarismo la libertad debe ser restringida por el Derecho.

  Para el anarquismo la libertad individual debe ser absoluta, sin restricciones, para que cada individuo pueda satisfacer sus propias necesidades; para el utilitarismo, la libertad debe ser restringida por el derecho, mejorado por la jurisprudencia, para lograr la felicidad social, esto es, la del mayor número posible de personas.

Mientras el anarquismo propugna por la no existencia del Estado ni del Derecho Restringen la libertad, reprimen y son inmorales, el utilitarismo considera al Estado y al Derecho como un mal necesario para alcanzar el bien común, el bien social.

  El anarquismo induce al desconocimiento de la norma jurídica -Aún más, generó violencia y terrorismo-; el utilitarismo exige acatamiento de la ley para lograr la felicidad social.

Los anarquistas consideran que las restricciones que el derecho establece para la libertad son violaciones a los derechos de los individuos; los utilitaristas consideran que dichas restricciones son la contribución de los individuos para la felicidad social.

Mientras para el anarquismo la justicia y la libertad está en cada individuo y son espontáneas en cada uno de ellos, para el utilitarismo están dadas por el bien social, que es lo que guía la acción moral de cada individuo, regulada por el derecho.

  Y entre las semejanzas observamos las siguientes, las dos concepciones estudiadas son enfáticas en considerar la libertad como el más preciado de los derechos humanos.

   Tanto el anarquismo como el utilitarismo rechazan las limitaciones que el derecho pueda imponer para afectar la libertad individual, con la diferencia que para la segunda de las concepciones citadas, las restricciones son necesarias para la vida en sociedad. Pero ello, se reitera, no le impide rechazar las limitaciones que se establezcan.

 2.6 Fundamentos que Justifican las Limitaciones a la Libertad

Frente a estos derechos y obligaciones, el sujeto a que nos estamos refiriendo resulta afectado en un aspecto de mayor trascendencia, en algunas restricciones a su libertad personal. Estas restricciones tienen un doble aspecto, como necesidad procesal y como sanción; y estas medidas que privan ó limitan la libertad del imputado se fundamentan en los siguientes planteamientos:

1. Razones procésales. En cuanto a lo primero, atendiendo a la naturaleza y fines del proceso penal, las leyes que lo regulan imponen la necesidad de restringir la libertad personal porque, si no fuera así, resultaría imposible asegurar la presencia del supuesto autor del ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, el proceso quedaría paralizado al dictarse iniciarse el mismo. Por otra parte, es indispensable el aseguramiento de quien ha delinquido, para con esta medida, auspiciar la tranquilidad necesaria a quien ha sufrido la violación o a quienes se han enterado de la comisión del delito; además, si no se adoptara, quizá se destruyeran los vestigios que hubiere dejado el ilícito penal. Sin la presencia del indiciado ante el órgano jurisdiccional, el carácter acusatorio del proceso quedaría desvirtuado ya que los actos del Ministerio Público habrían llegado a darse tan sólo hasta el ejercicio de la acción penal, en esas condiciones, no seguirían llevándose a cabo durante el proceso.

Los actos de defensa que son una garantía establecida por la Constitución Nacional tampoco se realizarían, con lo cual resultaría desvirtuado el carácter acusatorio antes mencionado y explicado.

2. Su carácter preventivo. Las restricciones a la libertad personal, en el orden indicado, cualquiera que sea el estado del procedimiento en que se ordenen, tienen un carácter netamente preventivo y no sancionador. Con la prisión preventiva se logra la custodia del que ha delinquido, pero únicamente por el tiempo indispensable para su procesamiento. Pretender considerar tal restricción como una pena, significaría estar adelantándose a un resultado del proceso que no necesariamente puede arrojar la declaración de responsabilidad. La vieja discusión doctrinaria respecto a la procedencia o improcedencia de la prisión preventiva, ha sido superada por los diversos ordenamientos jurídicos que gobiernan al proceso penal en todos los países, y ha sido aceptado, casi unánimemente, que la prisión preventiva es un mal necesario para la realización de la propia justicia. A la denominada prisión preventiva, conocida también como preliminar, provisional, procesal, arresto, en Venezuela se le llama privación judicial preventiva de libertad, atento a lo dispuesto por los ordenamientos jurídicos que hacen referencia a la materia procedimental penal.

Sus antecedentes en las antiguas culturas son imprecisas; sin embargo, en el derecho romano, durante la República, del siglo quinto hasta el año Treinta y Cuatro (34) antes de Jesucristo, la Ley de las Doce (12) tablas estableció plena igualdad entre el acusado y el ofendido, suprimió la prisión preventiva, hecha excepción de los casos de flagrante delito, crímenes contra el estado o para conductas o hechos acerca de los cuales existía confesión. En la etapa del Imperio Romano, la custodia del procesado quedaba a cargo de los militares ancianos tambien conocidos bajo el nombre de milite traditio; si el delito era muy grave, el autor era puesto de inmediato en prisión, incarcelum; si no era así, la custodia se encomendaba a un particular, custodia libera.

Las leyes flavia de plagiarus y la liberalis causa, amparaban al acusado contra toda detención ilegal. Salvo los casos de flagrancia y suma gravedad, estaba prohibido restringir la libertad, porque sólo podía hacerse con mandato del Magistrado o del defensor de la ciudad. En general, la prisión preventiva no era contemplada por la ley, razón por la cual quedaba a cargo del Magistrado ordenarla, en su caso.

3. Su carácter sancionador. En cuanto al carácter sancionador de las medidas restrictivas de la Libertad, la ley penal establece el confinamiento y la prohibición de ir a lugar determinado. Esta sanción encierra medidas de carácter preventivo, porque la obligación de residir en determinado lugar y no salir de el, es una prevención que supone como base la reducción de agitadores y rebeldes a lugares donde no sean peligrosos y puedan ser vigilados.

De igual manera se puede conseguir mas razones para su justificación, como el hecho que el proceso penal, como se ha afirmado constantemente, es de orden público; siendo esto así, la prisión preventiva tiene justificación por las causas siguientes:

1. Porque no es posible instruir ningún proceso en ausencia del procesado, es obligado e indispensable contar con su presencia, para integrar formalmente la relación procesal y, en su oportunidad, definir la pretensión punitiva estatal.

2. Porque es presupuesto para realizar la diligencia en la que se le harán saber al procesado, los hechos por los que se ha ordenado su detención, las personas que han depuesto en su contra, y bajo esos supuestos, lleve a cabo sus defensas, tal y como lo ordena la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

3. Para prevenir nuevos delitos, ahora en contra del sujeto de imputación sustituyendo el ofendido, familiares o amigos, la acción de las autoridades. 4. Que el presunto responsable destruya., oculte o dificulte la investigación de los hechos o lleve a cabo otros delitos. Estos y algunos motivos más, son los que explican y justifican la limitación a la libertad por medio de la prisión preventiva, misma que únicamente se autoriza para los delitos que se sancionan con pena corporal.

2.6.1 Bases Legales que permiten Limitar la Libertad

La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, es la máxima norma en la pirámide Jurídico Legal venezolano, por lo tanto, al referirse a cualquier tipo de fundamento legal es necesario acudir a dicho texto Constitucional, y para tal efecto, se puede observar en su artículo 44 que establece lo siguiente:

Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fanganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Del precepto transcrito, se concluye que la libertad personal únicamente se puede restringir mediante orden de aprehensión decretada por la autoridad judicial que priva de la libertad al sujeto por un tiempo determinado. La flagrancia es la única excepción al principio consistente en que toda orden de detención debe emanar de un mandato judicial, porque atendiendo a lo establecido por la Constitución, la privación de la libertad sólo es permisible que la decrete la autoridad judicial, quien deberá fundarla en los requisitos señalados por la ley. Tradicionalmente se ha estimado que existe flagrancia cuando la persona es aprendida en el momento de estar cometiendo el delito sin embargo, debido a la evolución natural que ha sufrido el Derecho Penal, el legislador establece que, no solamente debe entenderse por flagrancia el arrestar al delincuente en el momento mismo de estar cometiendo el delito, sino también, cuando después de ejecutado el acto delictuoso, el delincuente es materialmente perseguido. Existiendo flagrancia la detención puede ser realizada por cualquiera, sea particular o agentes de la autoridad, pero con la obligación de poner de inmediato, tanto al delincuente como a sus cómplices, a disposición de la autoridad inmediata.

Si bien es cierto que la Constitución garantiza la libertad individual del ser humano, no menos cierto es que de igual manera la regula y condiciona, tal y como se desprende de la lectura del anterior artículo, en tal sentido, el Dr. Borrego (2002), señala entre otra cosas lo siguiente:

La historia anterior pone de relieve que se reconoce el derecho a la libertad como bien fundamental y capital del ciudadano como derecho esencial para su desenvolvimiento; pero también se destaca que ese derecho de libertad encuentra su demarcación frente a razones de proporcionalidad y necesidad allegadas por la preexistencia de un delito cuya pena tenga establecido el encarcelamiento. (p. 103)

No existe otro planteamiento que, como en otras constituciones como la italiana o la española, establecen mecanismos excepcionales justificados en la urgencia y el ineludible cumplimiento del acto de detención para preservar la presencia del imputado para la investigación. El punto en cuestión radica en entender que bajo el signo de la nueva constitución no hay lugar para terceras vías extrañas que impliquen afligir el derecho protegido. Las garantías radican en la manera excepcional en que ha de producirse la detención y todos los dispositivos legales han de fijar este norte regulador y como quiera que también en el texto se establece el juzgamiento en libertad, el esquema legal ha de perfilar esta directriz, de tal modo que una persona detenida puede recuperar su libertad al momento de desaparecerse las circunstancias especiales para que se mantenga la medida precautoria.

Sin embargo, a pesar de la regla preceptiva y su forma reglamentaria de plantear las garantías en esta materia, es conveniente mirar aspecto resaltantes que se encuentran plasmados en los textos sub lege de orden procesal penal, y para tal efecto se encuentra el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (2001), que establece lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimientos del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo. (p. 114 )

Y la correcta aplicación del presente artículo se concatena con los artículos 251 y 252 de dicha norma adjetiva penal, que establecen los supuestos de fuga y de obstaculización del proceso. Así mismo, en torno al presente artículo, se puede señalar que guarda estrecha congruencia con la Constitución Nacional, y aun cuando la norma adjetiva penal tiene una tendencia a favorecer la regla de la libertad, sin embargo, contiene dos mecanismos para afectarla, las cuales se convierten en garantías de ese derecho privilegiado; uno de esos mecanismo el señalado en el anterior artículo y el otro referido a la flagrancia establecido en el artículo 248 del mismo texto legal antes referido, el cual en su único aparte establece lo siguiente: "En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…"(ob.cit.)

Estos dos artículos, son los fundamentos sub lege que conjuntamente y en completa homogeneidad con la constitución nacional permiten la privación preventiva de libertad hacia el imputado.

Sintetizando todo lo anteriormente expuesto, se puede señalar que cuando hablamos de la privación de libertad nos referimos básicamente a la facultad de moverse, la libertad ambulatoria, la de la locomoción, eso es lo que se restringe; como consecuencia del derecho a la libertad física y del principio de que nadie puede ser privado permanentemente de esa libertad sino es por medio de un proceso y una sentencia, es de observar que aún cuando se haya iniciado un juicio penal contra una persona, por más pruebas, antes denominados indicios, más o menos fuertes de que cometió delito ese alguien no puede ser privado de su libertad hasta una condena en su contra, artículo 8 y 243 de nuestra norma adjetiva penal; en este punto se crea un confrontación en cuanto que la Constitución establece el derecho a la libertad y después autoriza limitar esa libertad antes de terminado un juicio con sentencia, pero el hecho es que esta contradicción no existe, es solo una mala interpretación legal a nuestra normativa, ya que esta modalidad de las medidas cautelares no es la imposición de una pena, por lo cual puede diferenciarse la privación judicial preventiva de libertad de una condena.

En este sentido se puede concluir en torno a esta medida que la privación preventiva de libertad se justifica como instituto procesal por el temor fundado de que el imputado haga imposible la aplicación de la ley penal, mediante su ocultación o su fuga; así que lo que se puede tratar de evitar es la inejecución general producida por la fuga u ocultamiento durante el proceso no en el momento de ejecutarse la sentencia sino aún antes de pronunciarse ésta, en razón de que el proceso no pueda seguirse en ausencia del imputado; también puede darse el caso que el procesado entorpezca la ejecución de otras medidas procésales, como borrar las huellas del delito, influenciar a su favor los testigos intimidándolos. En estos casos puede disponerse la prisión judicial preventiva de libertad con la finalidad de evitar tales cosas; en la doctrina han aceptado esta finalidad como admisible gran numero de jurisconsultos.

Ahora bien, lo que no se debe confundir es la diferencia entre la detención preventiva judicial y la prisión, ya que si bien es cierto que ambas producen el mismo efecto físico sobre el imputado no menos cierto es que cada una busca distintos fines, aunque esto no se pueda apreciar claramente; la prisión puede ordenarse exclusivamente por un juez en virtud de existir una condena definitivamente firme, sin embargo la detención es solicitada por un Fiscal del Ministerio Público durante un proceso, no se necesita instancia del querellante o víctima para que se dicte la orden de detención, tal y como se desprende de la lectura del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (2001), el cual señala: "El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite al existencia de…" (p. 102), como se observa se requiere obligatoriamente que sea solicitado por el Fiscal.

Es pertinente aclarar que se ignora la necesidad que, a menudo, suele presentarse de adoptar medidas asegurativas y hasta preventivas, como la que hoy se estudia, para de esta manera lograr que la actividad procedimental pueda darse con mayor eficacia en diversos órdenes; sin embargo, no se puede dejar de advertir que quienes legislaron de esa manera, tal vez se inspiraron en otros sistemas, sin considerar que los problemas que acusa Venezuela y a los cuales se enfrenta, tanto la averiguación del delito como el proceso, en relación con el aseguramiento del probable autor, no se resuelven con medidas aisladas, ni mucho menos incongruentes o violatorias de las normas jurídicas fundamentales, sino con la ideación y elaboración de un sistema procedimental acorde a la realidad económica, social y política existente, que se ajuste a los requerimientos de la época actual y sobre todo a los preceptos constitucionales.

Por último, excepcionalmente también pueden imponerse algunas otras restricciones a la libertad en los casos siguientes:

1. Cuando se desobedece un llamado del órgano jurisdiccional para la práctica de alguna diligencia en la que es necesaria la presencia del quien se puede hacer presentar por medio de la fuerza pública.

2. Como medida de carácter disciplinario de que dispone el juez para hacer cumplir sus determinaciones como pueden ser el arresto. El arresto es un procedimiento de restricción a la libertad menos riguroso que la captura o aprehensión, en virtud de que tiene un carácter perentorio y no siempre judicial; es una forma de coerción represiva limitada a un tiempo determinado.

Puede llevarse a cabo, como antes se indica, por motivos distintos a la comisión de un delito y ajenos del todo al proceso, tal es el caso de la violación a los reglamentos de Policía ó por determinadas faltas cometidas.

2.7 Plus de la Medida Privativa de la Libertad

Las sociedades evolucionan no solo tecnológicamente, sino también, moral y filosóficamente, y en estos últimos se ubica el derecho, tal como lo manifiesta Zaffaroni (1993), quien establece lo siguiente:

El sistema de reacciones penales ha evolucionado a consecuencia de un proceso que podemos denominar de humanización del sistema mismo y las penas privativas de la libertad han desplazado a la pena capital como instrumento de prevención del delito, convirtiéndose en la principal herramienta punitiva a disposición del Estado. (p. 86)

Como bien se sabe, uno de los principales problemas que debe enfrentar actualmente la política criminal es el desafío que supone encontrar remedios aptos para superar la crisis de la prisión y la explicación relativa a los motivos por los cuales los sistemas contemporáneos de reacción frente al delito se apoyan principalmente en este tipo de penas, surge del hecho de no haberse encontrado aun remedios alternativos. Al referirse al plus, se esta aludiendo a todas aquellas implicancias consecuentes, que perjudican a los derechos fundamentales y a la persona misma del recluso más allá de los límites que se deducen del concepto mismo de medida privativa de la libertad. Se trata de consecuencias ad hoc, que no se encuentran en modo alguno establecidas normativamente, cuya existencia y efectos resulta ser indiscutible.

Al respecto, al considerar esta cuestión la doctrina se halla dividida; una pequeña parte, entiende que se trata de consecuencias necesarias de la medida privativa de la libertad. La otra, mayoría, sostiene que se trata de consecuencias ilegítimas, debido a lo cual el Estado se vería en al obligación de crear y aplicar en forma inmediata mecanismos para limitar y compensar tales consecuencias, por ejemplo, disminuyendo el tiempo de detención efectiva, al sólo efecto de recobrar la legalidad de la ejecución punitiva.

Al hablar de plus, se refiere no solamente a la etapa de ejecución de la pena privativa de la libertad, sino también al tiempo transcurrido que duro en vigencia la medida privativa de libertad, en la que aparece este conjunto de consecuencias anexas que generan una directa privación extra de la libertad y de otros derechos de los detenidos y de los reclusos, también considerados fundamentales, y en torno a este punto se pueden señalar algunos efectos que se ocasionan como los siguientes:

1. En relación al mundo del interno, se observa el plus tanto en el ingreso a la institución, como en la permanencia y en el egreso de la misma. En líneas generales se puede decir que el detenido ó interno llega al establecimiento con lo que se denomina una cultura de presentación, un estilo de vida, una rutina de actividades, la eliminación de ciertas oportunidades de comportamiento deriva en un cambio de cultura.

Con su llegada comienzan una serie de depresiones, degradaciones y humillaciones del yo. Si bien los supuestos de despojo del rol e imposición de una rutina diaria que considera ajena no pueden, en sí mismos, ser considerado como un plus, se puede decir que el impacto que genéricamente producen en la persona del detenido ó llamase interno sí puede ser considerado como un plus, como una yapa, debido a que se traducen en mutilaciones del yo, campo que resulta violado también por el manoseo mismo de sus efectos personales y de su propia persona dado que la inspección en sí misma invade al intimidad.

2. En relación a su cultura, con respecto a la situación que ocupaban en el mundo exterior la actual es inferior que se establece inicialmente por el mencionado proceso de despojo que genera una agobiante atmósfera de depresión personal que lo lleva, en la mayoría de los supuestos, a la autocompasión, y a un alto grado de presión psicológica provocado habitualmente por dichas agresiones contra el yo. Deberá aprender que al salir su posición social no volverá a ser la que tenía antes del ingreso. Se produce la comúnmente denominada desculturización que es la pérdida de capacidad para adquirir hábitos requeridos en la sociedad general.

En relación a su egreso, suele sostenerse que pareciera que la liberación sobreviene en el momento justo en que el interno aprendió a manejar los hilos de éste pequeño mundo, su mundo, por lo que la liberación se le presenta como el traslado desde el nivel más alto del pequeño mundo hasta el nivel más bajo de un mundo grande, la sociedad civil, lo cual repercute negativamente en los aspectos psicológicos y en su salud mental.

3. Respecto de las relaciones familiares, el plus se manifiesta a través de diversas situaciones. En relación a las visitas, la ley y el decreto relativo a comunicaciones de los internos establece requisitos cuya observancia puede ser considerados engorrosa y como tal, un plus. También coarta la relación entre el recluso y sus familiares o allegados, más allá de lo normal, el hecho de tener que alojar a los reclusos en zonas alejadas a su ámbito habitual lo cual resulta ser a veces inevitable en razón de problemas propiamente penitenciarios tales como la superpoblación que obliga, en este aspecto, a utilizar el criterio de donde sea posible, donde quepa. Por su parte, también perjudica la relación familiar en sí misma la pérdida de la patria potestad, el impedimento en la contribución del sostenimiento familiar en sus aspectos tanto emotivos como económicos, la limitación en cuanto al contacto íntimo entre cónyuges.

4. El impedimento en el ejercicio de derechos civiles tales como el de sufragio universal también es considerado como un plus.

5. En relación a la infraestructura y la habitabilidad de los centros penitenciarios, el plus puede deducirse analizando la realidad actual que a diario denuncian los medios de comunicación venezolanos y también, ya que en opinión del autor de la presente investigación la cárcel es el lugar donde el poder se demuestra al desnudo, imponiendo límites y avasallando todos y cada uno de los aspectos de la vida humana. Un poder que denigra, que corrompe, que destruye, que agudiza la marginación, un poder al servicio de la lógica estructural.

Se conoce públicamente por ser un hecho notorio que actualmente la infraestructura, sistemas de electricidad, agua, luz, gas, desagües y desperdicios de las prisiones venezolanas sufren la misma decadencia y deterioro que los edificios que las contienen. Resumidamente se puede decir que las mismas son inadecuadas e impiden que la detención se desarrolle en condiciones dignas, reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos dictadas por las Naciones Unidas. Las implicancias de tales circunstancias en la vida del interno, en todo negativas y deteriorantes, pueden ser consideradas como otro plus de la medida privativa de la libertad.

6. En relación al mantenimiento y mejora de la salud, el servicio médico, asistencial y hospitalario penitenciario no son eficaces, lamentablemente la lógica de la cárcel tradicional actúa condicionada a la idea de evitar que el detenido enfermo por tal circunstancia reciba un mejor trato, manteniéndolo en todo momento en condiciones deficitarias. Es acertado sostener que la medida privativa de la libertad es contraria a la moderna concepción de la salud, entendida como bienestar físico, psíquico y mental, habitualmente la causa o fuente directa de las enfermedades es el encierro en sí mismo, en las condiciones en que el mismo se produce.

Ello permite ver claramente otra consecuencia derivada de la medida privativa de la libertad que sólo puede ser entendida como un plus de la misma.

7. También relacionado con el punto anterior, se puede hablar del problema de la drogadicción como un plus, no en virtud de su mera existencia sino en virtud de que la prisión suele convertirse en un ambiente propicio para tal práctica que suele facilitarse en razón del ya mencionado deterioro del yo, de las depresiones y degradaciones sufridas y muchas veces también con el fin de evitar la marginación interna, o sea, como consecuencia de la necesidad de los internos de evadirse de la realidad circundante, como medio de evasión psicológica, lo cual demuestra también la deficiencia en los aspectos recreativos que debieran tener lugar en la implementación del programa establecido por las normas. La falta de medios, el hacinamiento y la escasez de guardias también contribuyen con esta cuestión.

El resultado, prácticamente inevitable en tal contexto, no puede ser entendido de otro modo más que como un plus. Se trata claramente de una condena extra, altamente perjudicial y que tiene consecuencias que se mantendrán en el tiempo y se proyectarán hacia todos los aspectos personales y hacia el entorno externo mismo de la vida del recluso.

8. También relacionado a la inobservancia de las normas de trato, acorde a las mencionadas reglas mínimas, configura un plus las deficiencias relativas a la alimentación. Usualmente las raciones o diversidad de los alimentos son utilizadas como premios por conducta y disciplina y se pierde de vista la realidad: que se trata de un derecho fundamental de la vida humana relacionado íntimamente con al Principio de Integridad Física, y es entonces, utilizada como un mecanismo de presión más. Es difícil pensar que el interno pueda subsistir saludablemente con tal alimentación.

9. En relación a la temática referida a la sexualidad carcelaria, entendida en su sentido lato, como necesidad fisiológica y no meramente como genitalidad, es constante fuente de trastornos neurológicos, psicológicos y físicos. También ha generado una subcultura del comercio sexual carcelario, ha adquirido connotación de poder y sometimiento. En este sentido y a modo de ilustrar la existencia del plus que implica esta realidad, se reproduce la frase sostenida por Salvador Sagaseta (2003), señala: "Las instituciones carcelarias cerradas en general, y las prisiones en particular, pueden ser definidas entonces como enormes academias estatales consagradas al sufrimiento pasivo, y de aceptación de todos los abusos."

La medida privativa de la libertad, sus modalidades y características han ido variando. Respecto de ella existen diversos estadios, sus funciones son diferentes, tanto en cada período son diferentes, como en los distintos países. Así, la función que cumplió la cárcel durante los distintos siglos también ha ido variando. De ser, en el régimen feudal, un mero lugar de espera antes de la pena, durante la Revolución Industrial, pasó a ser el lugar donde el campesino era transformado en trabajador asalariado. Actualmente, se entiende que es el lugar en el que los acusados esperan la conclusión de su proceso judicial, y mientras se encuentran allí deben ser reeducados y resocializados.

Una ciencia específica se ocupa de estudiar temas tales, pero con la diferencia que se dirige hacia la población interna ya condenada, se denomina Penología, como disciplina autónoma, cuyos contenidos difieren de la Criminología que dirige sus investigaciones hacia la etiología del delito, como estudio o teoría sobre las causas de las cosas, sus formas de aparición como fenómeno social y natural. Por su parte, los objetivos de la Penología son diferentes, se avoca al estudio de los diversos medios de represión y prevención directa del delito, penas-medidas de seguridad, sus métodos de aplicación, y de la actuación post-penitenciaria. Dentro de su ámbito han de quedar comprendidos el estudio de toda clase de penas y medidas, las penas corporales, las restrictivas de la libertad, las pecuniarias, y todas las que guardan relación con esta materia.

Debido a lo expuesto, el estudio de la institución carcelaria es una labor amplia que debe abordarse en modo interrelacionado, desde la perspectiva del castigo, de los límites y garantías que surgen del sistema normativo todo y sin perder de vista la importancia e incidencia de los elementos externos que hacen a la concepción sociológica y criminológica de la institucionalización. Tal como lo sostiene la doctrina, se entiende que la cárcel es dolor y sufrimiento, que la pena privativa de la libertad, atento a nuestra concepción de existencia no puede ser entendida de otro manera más que como el estadio más violento del derecho.

Como bien se establece, previo a la pena de prisión, tuvieron lugar y amplia difusión las penas corporales, hoy casi desaparecidas, cuya aplicación ha reconocido formas de lo más variadas, tales como: mutilaciones, azotes y todo tipo de torturas psico-físicas. En la actualidad, atento la evolución en el reconocimiento de derechos y la proclamación del respeto a la persona y dignidad humana del condenado, no cabe admisión respecto de ella.

Esto es lo que afirma la necesidad de fijar un marco mínimo infranqueable que sea patrimonio jurídico del detenido a la vez que mandato para la Administración y que finalmente, constituyen un logro en la historia de la Humanidad. Como bien se conoce, en Mil Novecientos Cincuenta y Cinco (1955), las Naciones Unidas aprobó las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, lo que supuso la adopción a nivel internacional de una estrategia penitenciaria enraizada en el correccionalismo definitivamente distinta a la existente hasta entonces y opuesta a lo que tantos abusos generó durante la Segunda Guerra Mundial.

Siguiendo a Neuman (1994), "…en la ejecución de la pena privativa de la libertad o encierro que segrega de la sociedad, el Estado se apropia más que de su libertad, se apropia de su vida"(p. 55). Explica dicho autor, que en el ámbito latinoamericano el detenido es recluido en construcciones de tipo fortalezas lo cual permite observar la existencia del apremio ilegal, que no tratar bien al medio ambiente donde se ha de vivir, es no tratar bien a la gente. Considera que la cárcel es un lugar para estar mal, un lugar que hace de depósito de seres humanos acusados o condenados, en gran parte, por delitos contra la propiedad.

El mencionado autor considera que tanto los reformatorios para adolescentes como las cárceles para adultos son mitos alientantes, casas cuya extrema violencia convierte a los delincuentes en victimas del sistema penal, durante el encierro no se cumple un castigo sino que se es castigado a diario, en forma reiterada y continúa. Se trata, en general, de establecimientos vetustos, donde obligadamente ha de vivir en una superpoblación, donde la promiscuidad, la enfermedad, el ocio, la falta de alimentos y atenciones mínimas y medicamentos, la separación de la familia, las requisas, generan resentimientos peores e implican una grosera victimización, un plus al contenido legal de la pena impuesta y acrecienta lo insoportable de la antinaturalidad del encierro mismo a lo cual se suma el que el recluso deba aprender un nuevo lenguaje, códigos y tradiciones que no tienen conexión alguna con las pautas de convivencias propias de la comunidad extramuros.

Por otro lado, es sabido que para la mayoría de los reclusos, la familia, mujer, hijos, madre, como también la novia y los amigos forman parte de un sentimiento profundo, son el único cable a tierra que aun poseen. Comúnmente los presos valoran las luchas tribunalicias que estos seres, en general más seguidores que sus propios abogados, enfrentan las largas esperas para ingresar al penal, la comida que han de llevarles, sus penurias tanto morales como económicas, las requisas a las que suelen estar obligados, todo lo cual implica una victimización directa a personas inocentes e indirecta respecto del recluso mismo, debido al sentimiento positivo que tales personas despiertan en él. Se dice que la imposibilidad de recibir esa visita suele causar un dolor insoportable, mucho más gravoso que el causado por cualquier golpe físico que pudieran recibir.

Además, es sabido que en muchas cárceles latinoamericanas la visita se lleva a cabo de gruesos vidrios de seguridad lo cual impide el menor contacto físico y de algún modo, prolonga ese sentimiento de dolor insoportable. En relación al contacto sexual es sabido que por un precio acorde a sus posibilidades puede tener contacto sexual con su mujer y, en ciertas cárceles, también con prostitutas. Al volver a su celda, sentirá que ha forzado a su mujer a una relación deteriorante, mecánica, una simple descarga seminal. Ello no puede ser visto de otro modo más que como otro plus.

Este último también tiene lugar en razón de la denominada victimización pro el ocio forzado. Sabido es que en las cárceles no suele haber empleos útiles y productivos. Ocasionalmente trabajan en talleres o imprentas, con viejas maquinarias. Otros arreglan o lavan los automóviles de los propios funcionarios. La remuneración es escasa o simplemente inexistente.

El plus se ve en la explotación que obligatoriamente ha de sufrir el condenado, al margen de la prohibición que al respecto estable la ley, la realidad permite ver ese mencionado plus. El preso sabe que con su trabajo podría mantener a su familia, materialmente abandonada debido que las normas establecen que debiera ser remunerado de manera similar a un operario libre, con los derechos, cargas y beneficios de la ley laboral.

También significa un plus el sentimiento y la aflicción psicológica generada en virtud de la materialización de las requisas; el personal efectúa periódicamente una prolija revisión de los reclusos, de sus pertenencias y de la celda o pabellón en que habitan, con el fin primero de localizar elemento cuya tenencia esté prohibida o resulten potencialmente peligrosos para ellos o para la seguridad del establecimiento, armas, drogas, alcohol. Pero victimiza aún más, por la intensidad del dolor que causa y por el desgaste moral que provoca, la requisa efectuada a los familiares, especialmente a mujeres y niños, al tiempo de las visitas. Es sabido que en reiteradas ocasiones las mujeres son revisadas por personal femenino al modo de una revisión ginecológica, exigiéndoseles, en todo caso, que muestren por sí sus cavidades vaginales y anales ante dicho personal para que el mismo efectúe una inspección visual. En el supuesto de llevar bebés, se revisan sus cuerpitos y sus pañalitos. En relación a los paquetes de alimentos la requisa consiste en la destrucción de los mismos a fin de buscar drogas y armas. Además es importante tener en cuenta que sumado a lo expuesto es el hecho de que el tiempo transcurrido en la requisa es tiempo que se quita a al visita.

En relación específica al plus relativo al tema de las mujeres y sus hijos en prisión, uno de los problemas exclusivos de las prisiones femeninas es el de las recluidas que tienen hijos en el establecimiento penitenciario mismo o ingresan al mismo con niños de pecho o muy pequeños. Que el niño permanezca en dicho sitio resulta a todas luces perjudicial en cuanto a su estado actual y a su futura formación, más allá de la necesidad natural de permanecer junto a su madre, el contexto no es para nada ideal ni recomendable.

En fin, se puede denotar que se dan cúmulos de vivencias impuestas aplicadas a sujetos de modo tal que se los toma como si los mismos no pertenecieran a la condición humana. Es imposible dejar de mencionar la realidad relativa a la alta probabilidad de perder no sólo la salud sino ya la vida, tanto por enfermedades incurables desatendidas tales como la tuberculosis como por cuestiones que inducen al sometimiento dentro de la prisión, debiendo soportar aberraciones con el sólo fin de conservar tal derecho fundamental que hoy en día resulta ser indiscutiblemente reconocido, tal situación no puede ser caratulada de modo diverso a plus de la medida y de la pena privativa de la libertad.

Como vemos la realidad difiere en demasía de los principios y disposiciones de mayor jerarquía legal, solo como ejemplo podemos mencionar que se conoce que el sujeto pasivo de la violación confidente corre serio riesgo de muerte violenta, que siempre hay decesos por duelos, enfrentamientos mortales entre bandas internas que pretenden imponer la mafia carcelaria que consideran más fuerte, o sea, sus propias normas. Además, sabido es que a consecuencia de tal situación se generan depresiones que conllevan a extremos tales como los suicidios. Todos estos males en si juntos, configuran lo que actualmente se denomina el plus de la medida privativa de libertad, que no se podía dejar pasar por alto en la presente investigación.

2.8 Las Medidas Cautelares Sustitutivas

Las medidas cautelares han sido entendidas de diversas maneras, es por ello que resulta pertinente poder precisar con cierto grado de exactitud tal noción, en este sentido se pretende revisar algunas de ellas para ulteriormente arribar a una bastante aproximada con su ejercicio en el contexto venezolano. Al respecto Abal (1977) expresa que:

La terminología procesal existente respecto a las decisiones Judiciales que nos ocupan es muy variada, denominándose a estas providencias como medidas "cautelares", "de seguridad", "preventivas", "precautorias", de "garantías", etc. En lo que respecta a este trabajo, y a fin de evitar inútiles y a veces equívocos a los que puede llegar el lector desprevenido, nos referimos a las mismas como "medidas cautelares procésales", con la salvedad de que al estudiar la "prisión cautelar procesal" emplearemos en vez de ésta denominación la más común de "prisión preventiva", a fin de no desentonar con una expresión casi universalmente utilizada. (p. 48)

De igual manera se debe entender como medidas cautelares a todas aquellas que buscan de una u otra manera garantizar que el proceso llegue a aprehender eficazmente la realidad a la cual se dirige en la oportunidad procesal exacta.

Para tal efecto se debe tener en consideración que dichas medidas poseen ciertas virtudes y características las cuales nos enfocan a la noción de ellas mismas; considerando como la más importante de sus virtudes su finalidad asegurar las resultas de todo un proceso, y entre sus características debemos resaltar las siguientes, la temporalidad: aparecen en el presente para asegurar el futuro; la consistencia, debe ser concreta y variada; su naturaleza: puede hablarse en esta característica de una doble dependencia correlativa, la medida definitiva a la cual sirve la cautelar, en algún sentido depende de ésta para lograr su eficacia, por lo cual ambas están en dependencia, la principal de la cautelar para alcanzar su sentido propio en el proceso y por último lo teórico y lo práctico, entre la medida y la garantía, lo cual se comprende con la significación de la norma general del pensamiento del proceso que se va apoyando en la sucesiva elaboración de conceptos para lograr en la realidad judicial un proceso que responda mejor a las necesidades humanas de todos los que en él proceso se ven involucrados y por ende afectados del desarrollo del mismo, y de las consecuencias que de él se originan.

En el presente estudio bibliográfico-documental, se va a entender como medidas cautelares a las providencias que se dictan contra el imputado por medida de seguridad, por la importancia que ellas representan resulta conveniente presentar su clasificación para una mejor comprensión, lo cual se desarrolla a continuación debido a lo extenso de las mismas, señalando dicha clasificación como las modalidades diversas en las cuales se nos presentan y a la vez su consiguientes sub-clasificación.

Resulta pertinente indagar desde la perspectiva teórica sobre alguna de las funciones de dichas medidas cautelares, en principio pareciese casi obvio que una de las funciones de dichas medidas cautelares tal como se describió anteriormente es el de distinguir las medidas cautelares del resto de las providencias procésales, pero cuando cualquier estudioso acucioso de las ciencias penales a judiciales se detiene a ahondar aún más acerca sus funciones, finalidades o objetivos y encontraría en ella implícitamente un carácter filosófico, humanista muy significativo en su carácter instrumentalista, el cual en si mismo connota su sentido humanista cuando se expresa en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal (2001) lo siguiente: "No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de sesenta años, .. las mujeres en los tres últimos meses de embarazo" (p.114 ), y el artículo 243 por su parte establece que: "toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este código" (ob. cit., p.114 )

En este sentido antes de emitir la sentencia como acto definitivo que puede conllevar a una medida cautelar restrictiva, el proceso seguido tiene un carácter instrumental, este hecho en si mismo en cierto modo se constituye en una ventaja, dado que los recintos carcelarios han sobrepasado al máximo su capacidad instalada, convirtiéndose en centros de adiestramiento institucionalizados de delincuencia y simultáneamente si se siguen procesos paralelos a ello se pudiese ir reordenando el sistema judicial en cuanto a:

1.- Su clasificación según la naturaleza del delito

2.- La capacidad instalada de cada centro

3.- Analizar los procesos de sentencia firme

4.- La depuración y formación del personal

Otra de las funciones no explicitas de las medidas cautelares de coerción personal es la posibilidad de que el imputado, tal como se destaco en el artículo 243, que ha cometido un delito no gravoso permanecerá en libertad durante el proceso, hasta tanto el Juez de control dicte su sentencia en relación al delito, pudiendo mantenerse dicha libertad bajo cualquiera de las modalidades contempladas en los artículos 256 al 259 del Código Orgánico Procesal Penal; estos hechos implícitos tal como lo expresa Abal (1977), tienen por función que la Justicia se aplique de manera oportuna y no como la guardia bufa, esta condenada siempre a llegar demasiado tarde; ello da cuenta de otra de las ventajas de la instrumentación de las medidas cautelares en que la admisibilidad de un delito cualquiera fuese su naturaleza amerita de ciertos presupuestos y requisitos. Al respecto Abal (1977) destaca que:

Esos presupuestos y requisitos deben "ineludiblemente" presentarse, porque si faltasen la finalidad de la medida ya no será objetivamente (es decir, aún cuando quien la dispuso erróneamente considerara lo contrario) "cautelar". En tal supuesto no existiría objetivo mediato, la medida por tanto no será "instrumental", y en consecuencia solo tendrá un objetivo o finalidad que interesaría por sí mismo y no como medio. (p. 51)

En ello se evidencia implícitamente el sentido de justicia social que en teoría tienen las medidas cautelares. En este orden de ideas vale la pena acotar que ello permitirá recobrar por así decirlo la credibilidad del sistema judicial en la medida que funcione apegado a lo contemplado en el código, de allí que tales medidas en la actualidad pudiesen convertirse en válvula de escape al deteriorado sistema de justicia. Por lo que, es importante destacar que el Código Procesal Penal no estaría completo, ni mucho menos seria garantiota sino ofreciera esta gama de medidas cautelares sustitutivas menos gravosas que la privación judicial preventiva de libertad, en este sentido se puede traer a colación lo expresado por el conocido catedrático venezolano Dr. Arteaga (1999), quien señala lo siguiente:

Un Código Procesal Penal moderno prácticamente responderá a las exigencias de un modelo democrático en la medida en que preserve adecuadamente el bien de la libertad de los procesados y se coloque en posición bien distante de la tentación autoritaria que aspira a convertir el procedimiento penal en un arma para intimidar o en un instrumento terrorista para el logro de fines muy alejados de la justicia. (p. 42)

De la lectura de este comentario expuesto por el antes señalado autor, se puede afirmar con la absoluta seguridad del caso, que la norma adjetiva penal debe estar enmarcada con propósitos garantistas que ofrezcan un brazo fuerte que imponga justicia, sin perder la sensibilidad humana y jamás responder a intereses personales del gobierno ó de otras personas, para lograr de esta manera y verdadera y sana administración de justicia, en donde se pueda lograr un verdadero equilibrio entre las partes, Imputado y Victima, donde a cada uno se le imponga su carga social según su comportamiento personal.

2.8.1 Tipos de Medidas Cautelares Sustitutivas

Las medidas cautelares según el nuevo Código Orgánico Procesal Penal Venezolano se clasifican en dos grupos a distinguir: restrictivas y preventivas, las medidas cautelares restrictivas son aplicables al imputado cuando las restantes son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, tal como lo prevee el referido código en su titulo VIII inherente a las medidas de coerción personal en su capitulo I referente a los principios generales, específicamente en su artículo 243 expresa: "La privación de libertad es una medidas cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso." (p.114). Siendo menester resaltar que la finalidad del proceso no es otra que la señalada en el artículo 13 del referido texto legal. Igualmente en el capitulo III tal como se expresó en puntos anteriores en lo relativo a la privación judicial preventiva de libertad, el Código Orgánico Procesal Penal hace alusión en su artículo 250 a los requisitos para la procedencia de esta medida considerada en todos los países avanzados o no, como una medida cautelar de coerción personal gravosa tal y como se explico en líneas anteriores.

Por otro lado están las medidas cautelares sustitutivas, las mismas que se aplican siempre que los supuestos del imputado y la naturaleza del delito ameritan en consecuencia medidas menos gravosa, por ende se deberá imponer la adecuada según lo referido en el capitulo IV de las medidas cautelares sustitutivas en los artículo 256, 257, 258 y 259 del Código Orgánico Procesal Penal, pero las tres últimas son una serie de modalidades de la fianzas, las cuales son: la caución económica, la caución personal y la juratoria. Entre estas fianzas se observa el hecho de que existe la contra cautela lo cual es la garantía real ó personal que ofrece quién solicita esta medida bajo fianza, al efecto de asegurar la reparación de los daños y perjuicios que pueda causar dicha providencia, para aquel caso en que el fallo favorezca a la parte contra la que solicita y ello además correspondiere, pero también puede perfectamente hablarse de este tipo de medidas sin necesidad de una contra cautela, como en el caso de la fianza personal. En este caso de fianzas Pérez (1998) señala lo siguiente:

Aquí hay que recordar, además, que el fiador puede ser cualquiera que pueda satisfacer el monto de la caución solicitada por el tribunal, sin que pueda el tribunal hacer valoraciones sobre los motivos o razones que lo llevaron a prestarla, ni sobre el carácter de las relaciones del fiador con el imputado. (p. 249)

También se debe señalar el hecho de que muchos autores clasifican las medidas cautelares en personales y reales, según se haga referencia a las personas o a las cosas, cuando hablamos de personas se refieren a las que afectan directamente al imputado en su libertad física, pero antes que nada debemos recalcar que por imputado debe entenderse a toda persona involucrada como sujeto activo-participe de un hecho delictuoso, y cuando se refieren a las cosas se habla de objetos materiales tangibles que pudiesen llegar a ser parte de una medida cautelar, como en el caso de una fianza real en la cual se depositado dinero y/o valores.

Todas estas medidas cautelares sustitutivas no se encuentran específicamente reguladas en la Constitución, por lo que no será posible indagar directamente en ellas cuales son sus finalidades y por tanto la naturaleza que deberán tener para ser legítimas conforme a la misma ley; y luego descubierta su finalidad y naturaleza individual de cada una de ellas analizar su admisibilidad constitucional.

Estudiando entonces la ley, observamos que, al tratarse de medidas sustitutivas de la prisión preventiva, y al ser ésta una medida procesal con finalidad de aseguramiento de la ejecución de otras medidas procésales, las primeras son a su vez y por tanto medidas cautelares procésales, aún cuando

deba establecerse que en algún caso pueden tener una finalidad que no sería propiamente tal, ya que fundamentalmente la prohibición de desarrollar determinada actividad, extremo éste que puede ser exigido para evitar que el procesado continúe delinquiendo, lo cual estrictamente escapa a una naturaleza cautelar procesal, aún cuando pueda considerarse la medida como cautelar; en este particular debemos traer a colaciona a Pérez (1998) quien señala lo siguiente:

Es curioso que todos los ordenamientos jurídicos acusatorios, que proclaman el principio de libertad como regla, comienzan regulando, en primer término, la prisión preventiva y luego las medidas sustitutivas de ésta. Ello nos dice claramente que todavía hay que luchar muchísimo para erradicar aquello que Carnelutti llamó "las miserias del proceso penal" y que todavía consideramos a la prisión preventiva como la más efectiva de las medidas precautelativas. (p. 248)

A esta altura se podría hablar de las medidas cautelares procésales y las procésales sobre la libertad física del imputado, analizándose en el primero las distintas medidas procésales hasta encontrar el subgrupo formado por las cautelares, y luego las consecuencias que en orden a su admisibilidad y a su cese derivan de su particular naturaleza y de su propia estructura funcional, por lo cual entre esta gama de modalidades de medidas cautelares que ofrece nuestra norma adjetiva debemos tener en consideración cada una de ellas para que en el momento preciso de seleccionar la mas adecuada a un caso específico que exista la mínima proporción entre la gravedad del delito, la gravedad de la medida cautelar y la gravedad de la posibilidad de que la ejecución se vea frustrada, estos tres puntos específicos deben ser el norte que orienten la manera exacta de imponer estas medidas en cada caso especifico, ya que como es lógico es un código elaborado sobre casos generales que después debe ser aplicado en cada caso especifico.