El derecho de la seguridad social en el Perú (página 2)

Por este principio se compele a la entidad que ofrece las prestaciones a otorgarlas de manera consistente y eficaz cumpliendo así su cometido y, paralelamente al titular del derecho a depositar sus aportaciones o cotizaciones con las cuales genera la obligación en la primera. Es así como este principio debe sostenerse de acuerdo con la relación biunívoca y sinalagmática entre la entidad y el titular a manera de contrato. De acuerdo con la legislación peruana vigente, en el caso de EsSALUD (Ex–IPSS), el titular se somete a la calificación de la entidad (caso del asegurado facultativo) y pierde la calidad de asegurado si incumple sus obligaciones para con la entidad. En caso contrario, el titular tiene el derecho de exigir a la entidad el cumplimiento de su obligación se ésta no correspondiera adecuadamente a sus requerimientos.

El vínculo que se establece mediante este principio es pues de mutua reciprocidad, en ambos casos.

• Principio de Legalidad.

La Seguridad Social, si bien está fundamentada doctrinariamente en principios éticos universalmente reconocidos, se sustenta esencialmente en la organización de los Sistemas de Previsión en los que se traduce como tal. Así, es regulada por la Ley y las normas derivadas en cuanto se refiere a su creación, accesibilidad, estructura administrativa, prestaciones y funcionamiento. Asimismo, la ley establece las contingencias en las que la cobertura podrá otorgarse en situaciones de excepción y, de acuerdo con los postulados de sus principios y en cumplimiento de ellos, en concordancia con las facultades de discrecionalidad que compete a las autoridades que detentan los niveles de decisión.

El principio de legalidad se convierte pues en la piedra angular del edificio de la Seguridad Social pues ordena adecuadamente sus sistemas y le confiere la calidad que su propio imperium determina debiendo ceñirse a su mandato ambos sujetos de la relación. El Principio de legalidad opera igualmente en el Sistema Privado de Pensiones (SPP) en el que las AFPs y sus afiliados están sujetos a las normas legales que les rigen.

• Principio de Tuitividad.

Norma que integra todo concepto de Seguridad Social y se constituye en motivo y objeto de su existencia. Significa la protección o asistencia que anima a todo sistema de Previsión Social y alcanza desde la previsión de los riesgos hasta la rehabilitación de los daños que pueda sufrir el titular del derecho o quien lo detentare. Cubre indistintamente las contingencias de salud, las de régimen pensionario y otras que puedan contemplarse. Se limita de acuerdo con el ordenamiento jurídico particular, en lo que se refiere a la percepción de la prestación, ya que el titular del derecho debe integrar lícitamente el sistema para conseguir las prestaciones. El principio de tuitividad, sin embargo puede exceder del titular a los derecho-habientes extendiendo su prestación, el caso de los derechos pensionarios de las viudas, de los hijos y de los ascendientes. Se halla inmerso en toda la legislación de la materia y en la nuestra alcanza categoría constitucional (Art. 10° de la de 1993; Art. 13° y Siguientes de la Constitución Política de Estado de 1979).

• Principio de Universalidad.

La Seguridad Social hoy en día tiene como objetivo inmediato amparar a la persona en sus contingencias y necesidades y, en forma mediata, procurar su bienestar. Constituye para ello a la persona como sujeto o centro de su imputación jurídico-social, sobre el cual potencia y descarga todo el causal generoso de su acción protectora, y establece los medios necesarios para alcanzar tal finalidad.

Recordando su evolución e historia de la Seguridad Social, observamos que el Seguro Social, en sus inicios, a) comenzó por amparar sólo a los trabajadores de una o varias empresas, cuyas remuneraciones eran inferiores a determinados niveles (vg. Asignaciones familiares); b) luego pasó a la cobertura de sectores precisos de la actividad laboral, vg. Gente de mar; c) más tarde a lo que consideró actividades laborales emergente o apremiantes, vg. Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales; recordemos que en 1991 mediante Ley Nº 1378 se cubría los accidentes de trabajo para obreros; posteriormente mediante Decreto Ley Nº 18846; para hoy en día, en la actualidad estar contemplado dentro del marco de la Ley Nº 26790, como Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo); d) después, a los sectores necesitados de la población económicamente débiles; e) posteriormente, orientó su acción combinando estos factores hacia las regiones geográficas de mayor densidad demográfica; f) hasta que, por último opta por la cobertura de todos los trabajadores asalariados, con los seguros de enfermedad común, invalidez y vejez, con serias restricciones. Esta es la doctrina de la O.I.T que considera, bajo el criterio universalista que inspira a la Seguridad Social moderna, donde se incluye sus lazos protectores a la familia de los trabajadores.

• Principio de Igualdad.

Trata este principio de establecer una tabla de igualdad para todos los asegurados, en cuanto a sus obligaciones (aportes) y derechos (prestaciones) dimanantes de la Seguridad Social. Se fundamenta en la idea de eliminar barreras discriminatorias por razones de economías y de las consiguientes desigualdades entre los asegurados de una misma colectividad, teniendo en cuenta los principios de Universalidad y Unidad.

Resulta necesario, dejar que esta igualdad, a tabla rasa, tiene sus dimensiones; la desigualdad, donde esta de todas maneras se produce por razón de las ganancias o ingresos personales que perciben los asegurados; por consideración de las diversas contingencias o eventos que debe cubrir el Seguro; por los regímenes económicos ya implantados; circunstancias estas que, en una u otra forma, hacen fluctuantes y variadas las aportaciones a los regímenes generales y especiales de la Seguridad Social

• FUENTES DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

• La Constitución.

La fuente principal de la que emana los principios y la obligación del Estado y la posibilidad de los particulares de ofrecer y recibir seguridad social, es la Constitución Política del Estado.

En la Constitución vigente de 1993, la fuente principal de este derecho se encuentra contemplada en los Arts. 10°, 11° y 12°, en los que respectivamente, se reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, se garantiza el libre acceso a ella y a las prestaciones que ofrece mediante entidades públicas, privadas y mixtas y reafirma la seguridad de las reservas calificándolas de intangibles. En tal sentido, los recursos, tanto públicos como privados, son cautelados en su administración, por ley.

El mandato constitucional es básicamente imperativo; implica y otorga a la disposición el máximo grado de "imperium" y obligatoriedad que puede emanar de norma alguna y, en consecuencia compele a su cumplimiento sin alternativas; establece las reglas primordiales, ordena y origina relaciones jurídicas que después serán reguladas por la vía de emisión de leyes. En tal sentido, la base de la Seguridad Social se encuentra sólidamente arraigada en el ordenamiento legal primigenio del Estado.

• Las Leyes.

Las Leyes de la materia se ocupan de definir los marcos de acción dentro de los cuales se organizarán y funcionarán los sistemas de Previsión Social. Son los instrumentos jurídicos ordinarios que cumplen con la misión de corporativizar los derechos y obligaciones de las entidades y beneficiarios que han sido previamente declarados en la Constitución; hacen posible su efectivización y regulan, de acuerdo con su "imperium", el ejercicio de los derechos de ambos y el cumplimiento de sus obligaciones estableciendo los parámetros legales de las acciones que les corresponden.

Constituyen fuente principal de la Seguridad Social puesto que de su aplicación se deriva el cumplimiento de los principios fundamentales y la definición de los márgenes de derecho y deberes de los involucrados en la relación entidad-beneficiario. Conjuntamente con la doctrina originan la jurisprudencia, por cuanto, permiten el desarrollo de la hermenéutica en los casos en los que existe deficiencia o vacío en la legislación positiva. Las leyes, en suma, crean orden jurídico y modifican y amplían y/o restringen las relaciones suscitadas entre los administrados y el órgano administrador de las prestaciones. Tal es el caso de la gama de normas de esta categoría que, cronológicamente, han regulado el otorgamiento de diferentes prestaciones y han creado sistemas que las otorgaban, reglamentando sus acciones y desarrollo, así como su estructura misma. Resulta necesario hacer mención a las Leyes Nos. 8433 (Ley de creación del Seguro Social Obrero); Ley Nº 13640 (Ley de creación del Fondo de Jubilación Obrera); Ley Nº 17262 (Ley de creación del Fondo Especial de Jubilación de Empleados Públicos); Decreto Ley Nº 19990 (Ley de creación del Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social para cubrir las pensiones de jubilación, invalidez y de sobrevivientes de los trabajadores); Decreto Ley Nº 20530 (Ley de Pensiones de los Servidores Públicos no comprendidos en el Decreto Ley Nº 19990); Decreto Ley Nº 20212 (Ley que unifica los sistemas de pensiones tanto del Seguro Obrero como del Seguro del Empleado), Ley Nº 23161 y Ley Nº 24786 (Ley de creación del Instituto Peruano de Seguridad Social); y Ley Nº 25967 (Ley que dispone la transferencia de los inmuebles de EsSALUD a la ONP, por el traslado del patrimonio del Sistema Nacional de Pensiones; en lo que respecta al Seguro Social de Salud (ex-IPSS), y el Decreto Ley Nº 25897 (Ley de creación del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones; así como el Decreto Legislativo Nº 718 (derogado por Ley Nº 26790, "Ley de la Modernización de la Seguridad Social de Salud") y sus reglamentarias, dentro del régimen privado, que actúan dentro del marco constitucional.

• Los Reglamentos.

Se consideran fuentes del derecho de la Seguridad Social, en cuanto, sin menoscabar ni exceder a la ley, la regula, aclarando conceptos y precisando procedimientos para la ejecución válida de la primera. A diferencia de la ley, es expedida por el Poder Ejecutivo.

Tal mandato posee la facultad reglamentaria de este poder quien puede ejercerla sin transgredir ni desnaturalizar la ley. Contiene la obligatoriedad de ésta aunque no su forma puesto que no provienen del Poder Legislativo. Los Sistemas de Previsión actualmente en vigencia como la Ley Nº 26790 y Decreto Ley Nº 19990 se encuentran reglamentados por sus respectivos Decretos Supremos Nos. 009-97-SA y 011-74-TR, respectivamente. Empero, algunos Sistemas de Previsión han sido creados directamente mediante la dación de Decretos Supremos, normalmente reglamentarios, como el Decreto Supremo Nº 04-78-TR sobre Régimen de Cobertura de Trabajadores Aviadores y Copilotos; el Decreto Supremo Nº 018-82-TR, sobre Trabajadores de Construcción Civil; el Decreto Supremo Nº 048-86-PCM sobre Cobertura de Funcionarios Políticos y el Decreto Supremo Nº 002-70-TR, sobre Trabajadores del Hogar, expedidos tanto en regímenes de gobierno de facto como constitucionales.

• La Normatividad Complementaria Interna.

Desde la instauración de los regímenes de Seguridad o Previsión Social en el Perú, los órganos encargados de su administración han tenido facultades para, con la emisión de normas de carácter interno, organizar su estructura y precisar el alcance de las leyes y decretos para su mejor aplicación. Así, el Decreto Ley Nº 20212 (Ley que unifica los sistemas de pensiones tanto del Seguro Obrero como del Seguro del Empleado), y la Ley Nº 23161 (Ley que creó al IPSS en 1980) permitían dimensionar adecuadamente el ex-Instituto Peruano de Seguridad Social (hoy EsSALUD) de acuerdo con sus necesidades de administración. Actualmente, ciñéndose a lo mandado por la Constitución y ejercitando su autonomía, en el campo administrativo aplicándolas en pro del normal desenvolvimiento de su vida institucional. Así, se emiten Acuerdos de Consejo Directivo, sujetos a opinión del Consejo de Vigilancia y normas específicas (resoluciones, directivas, cartas circulares, etc.) por las Direcciones Nacionales y/o Gerencias Centrales de los diferentes Sistemas de Administración, siendo éstas de cumplimiento obligatorio para quienes se encuentran comprendidos en ellas. Esta facultad legítima proviene pues del mandato legal previamente establecido con norma jerárquicamente superior.

A diferencia de lo expuesto para el Seguro Social de Salud EsSALUD (ex–IPSS), las Organizaciones de Servicios de Salud (OSS) y el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones (SPAFP), inicialmente creadas por Decreto Legislativo Nº 718 (posteriormente derogado por la Ley Nº 26790); y Decreto Ley Nº 25897, comprendidas en el Sistema Privado de Previsión Social no gozan de esta facultad reglamentadora "per se" sino que están sujetas indistintamente a la legislación y reglamentación que para ellas expide el Estado. Solamente la Superintendencia creada para la supervisión del Sistema (SAFP) se reserva las facultades de impartir instrucciones de carácter general y exigir el cumplimiento de leyes y reglamentos, así como de dictar normas generales para su aplicación y, solamente en éste caso, de la Superintendencia de las Administradoras de Fondos de Pensiones, se acuerda conceder la facultad de interpretar la legislación que competa directamente a éstas últimas. Esta facultad no inhibe la ejercida por el Poder jurisdiccional o aquella a la que hacía alusión el inciso 1) del artículo 186° de la Constitución Política del Estado de 1979, contemplada hoy en el inciso 1) del artículo 102° de la Constitución vigente, ni puede por consiguiente superarlas, puesto que la primera se ejerce a título particular del caso sometido a jurisdicción y la segunda es ejercida a título general o universal.

• La doctrina.

Cabanellas sostiene que Doctrina es la "Teoría sustentada por varios tratadistas respecto de importantes cuestiones de derecho o de opinión de uno o más autores en una materia o acerca de un punto". La doctrina de la Seguridad Social en el Perú se materializa de manera incipiente con la dación de la Ley Nº 1378, del 20 de enero de 1911 que preveía la reparación al obrero, por parte del empleador, de los daños causados por los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. Es aquí cuando toma forma definitiva, en nuestro país, como iniciación doctrinaria, la teoría de los riesgos profesionales, arrojando como consecuencia la emisión de la legislación en su favor, y haciendo suya la influencia generada por los regímenes previsionales instaurados en Alemania por el Canciller Bismarck a partir de 1883.

La doctrina va nutriéndose posteriormente cuando se instaura el Régimen de Seguro Obrero en 1936 con la Ley Nº 8433; ha venido incrementando su acervo fundamental desde entonces con la incorporación de nuevas teorías de previsión y seguros, a la legislación local.

• Los convenios.

Los Convenios, a nivel internacional son considerados como fuente de derecho de la Seguridad Social ya que contribuyen a acrecentar el caudal de figuras jurídicas sobre esta materia y a integrar diversas contingencias que se suscitan dentro de este marco entre los países signatarios. Si bien la legislación actual no es muy explícita al respecto, hace la salvedad en cuanto deja abierta la posibilidad de suscribir convenios con respecto de la cobertura, en alguna modalidad.

Por lo demás, todo convenio internacional debía sujetarse a lo dispuesto por el artículo 104° de la Constitución Política del Estado de 1979, y actualmente por el inciso 3) del artículo 102° de la Constitución vigente, en cuanto, su jerarquía establezca la reciprocidad a niveles de gobierno. El Perú tiene suscritos Convenios con la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que funciona como organismo intergubernamental, y también cumple con sus recomendaciones en lo que se refiere a Seguridad Social ya que ésta norma sobre Derecho Laboral alcanza a nivel internacional. A nivel Regional Andino y de conformidad con el modelo de integración diseñado en el Acuerdo de Cartagena los países signatarios del mismo, a través de sus Ministros de Trabajo suscribieron en Caracas, en 1973, el Convenio "Simón Rodríguez" que contiene normas y lineamientos de política aplicables a Legislación Laboral y Seguridad Social.

• La jurisprudencia.

Importante como fuente de derecho sobre Seguridad Social es la jurisprudencia emitida por el Tribunal Fiscal sobre regímenes de aportaciones, caso de EsSALUD, en la actualidad la recaudación se realiza por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria –SUNAT–, a través de los Convenios Marcos y específicos; por las SAFP en las instancias administrativas correspondientes en el caso de los conflictos de su competencia, por la Corte Suprema de Justicia en los casos que reviste su actuación sobre derechos pensionarios y otros, cuando se ha iniciado y seguido proceso judicial de Contradicción o al Tribunal Constitucional si existiese contravención a las Garantías Constitucionales, a que se refiere el artículo 200° de la actual Constitución Política del Estado.

Es así pues, que la jurisprudencia informa continuamente al Derecho de la Seguridad Social y lo renueva proporcionándole nuevos elementos de criterio para mejorar su funcionamiento ya sea cautelando los derechos del titular o amparando los que invoque la entidad administradora, según fuere el caso.

• El Estado de Necesidad.

Cuando se suscita puede convertirse en fuente eventual del derecho de Seguridad Social. Se refiere, principalmente, al estado de grave abandono moral o material en el que puedan encontrarse las personas y que lleve consigo inminente peligro para su salud o su vida. Se genera normalmente por contingencias involuntarias y la cobertura de seguridad que se puede otorgar a las personas involucradas se encuentra ya legislada por Ley Nº 26790 (Ley de Modernización de la Seguridad Social de Salud) y Ley Nº 27056 (Ley de creación del Seguro Social de Salud –EsSALUD–, norma en la que se sustituye toda mención al "Seguro Social de Salud", por el de "Régimen contributivo de la Seguridad Social en Salud".

La prestación se otorga mediante los programas de proyección a la comunidad. Es necesario agregar que esta fuente encuentra su fundamento primordial en el principio de solidaridad, el mismo que se manifiesta como indesligable de ella por cuanto ambos se sustentan en valores éticos de humanitarismo y altruismo.

• Los Principios Generales del Derecho Peruano.

Se encuentran contenidos en la base de la legislación positiva, las exposiciones de motivos de las leyes de la materia y, consecuentemente en las de los artículos pertinentes (1°, 2°, 10°, 11°, 12°, etc.) de la Constitución Política vigente. Son los mismos que deberá tener en cuenta, en los casos de deficiencia o de defecto de la ley, la administración de justicia para la emisión de los fallos a que se refiere el acápite 6.7. de esta unidad lectiva.

• RELACIONES DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL CON OTRAS DISCIPLINAS.

El núcleo independiente que constituye, en sí, la materia de la Seguridad Social, se mueve dentro de un medio conectado con otras disciplinas jurídicas en diverso orden, entre las cuales citamos a las siguientes:

• a) Con el Derecho Constitucional; por ser éste garantía suprema del bien común, y la Seguridad Social, expresión y búsqueda del bienestar general. En lo referente a la Constitución Política del Estado, se encuentra regulada esta institución jurídica en los artículos 10°, 11° y 12°; que corresponde tanto a la Seguridad Social, a las prestaciones de salud y7 pensiones, así como los fondos y reservas de la Seguridad Social.

• b) Con el Derecho Penal; en virtud de su carácter sancionador. Al respecto cabe comentar que el Código Penal vigente tipifica como "delito de apropiación ilícita" el no aportar, p.e. la contribución del 9% que corresponde a salud (artículo 190° del Código Penal). Constituyéndose en receptor de las aportaciones la SUNAT.

• c) Con el Derecho Administrativo; del cual toma las concepciones generales para su gestión, funcionamiento, organización y procedimientos al que se deben sujetar tanto asegurados como empleadores.

• d) Con el Derecho Internacional Público; dado al ámbito internacional y universal que postula la Seguridad Social, a través de los Convenios Internaciones que el país ha suscrito con diferentes instituciones internacionales, como es el caso de la Organización Internacional del Estado –O.I.T. –.

• e) Con el Derecho Procesal; como garantía de la imparcialidad, agilidad y especialidad en la solución de los petitorios y litigios; como procedimiento y garantía procesal.

• f) Con el Derecho Tributario; toda vez que las aportaciones a EsSALUD y a la ONP, por disposición del T.U.O. del Código Tributario, aprobado por D.S. Nº 135-99-EF, se rigen por dicho Código.

• g) Con el Derecho Laboral; toda vez que la relación empleador-trabajador tiene como consecuencia, el pago de aportaciones, sean estos por salud o pensiones, tanto en el sistema estatal como el privado.

• ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El ámbito de aplicación de las normas que sustentan el derecho de la Seguridad Social en el Perú se circunscribe, en cuanto a EsSALUD, Ley Nº 26790, así como a la Ley Nº 27056, en todo el territorio nacional con la excepción, sobre ciudadanos peruanos que trabajan en el extranjero al servicio del Estado, caso previsible del personal diplomático, y del encargado de comisiones especiales en la mencionada condición por otras Entidades. En el primer caso particular funcionaría el principio de cobertura de la ley peruana a favor de quienes fueran sus beneficiarios, al amparo de la Ley Nº 26790, así como el D.L. Nº 19990, y en el segundo supuesto el imperio del Decreto Ley Nº 276 y su reglamento respecto de las comisiones de servicio y licencias (artículos 83° y 113° del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM), así como, los convenios y pactos que celebran los Estados con carácter de reciprocidad, para amparar a sus connacionales en el extranjero.

En el caso de la Ley Nº 25897, su ámbito de aplicación se configura en todo el territorio nacional de acuerdo con lo expuesto en sus normas constitutivas. El Reglamento de esta Ley, Decreto Supremo Nº 206-93-EF, en su artículo 41° expresa facultades para captar afiliados en otros países por lo que queda abierta esta posibilidad siempre que se adecue a la legislación extranjera.

9. MEDIOS LEGALES QUE SUSTENTAN LA APLICACIÓN DE LOS POSTULADOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Los medios legales para la aplicación de los postulados de la Seguridad Social en general, se encuentran en las leyes y normas de menor jerarquía que conforman el sistema jurídico que la sustenta. Mediante el "imperium", que es consustancial a estas normas, se consigue que sean aplicadas ya que tienen la calidad de obligatorias en su cumplimiento. Mediante su amparo pueden obtenerse las prestaciones que fueran necesarias y hacerse efectivos los derechos que se persiguen siempre y cuando los actores, titulares, asegurados, afiliados o quienes invoquen el derecho y la ejecución de la prestación cumplan con reunir los requisitos que preestablece la norma para acceder a la consecución de lo que se solicita.

10. REGÍMENES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Los regímenes que tiene a su cargo la Seguridad Social, son la del Seguro Social de Salud (Prestaciones de Salud y otros), actualmente regulada por la Ley Nº 26790, conocida como "Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud" (régimen estatal); norma que también regula las prestaciones de Salud por parte de Entidades Prestadoras de Salud (régimen privado); norma que resulta concordante con la Ley Nº 27056 "Ley de creación del Seguro Social de Salud –EsSALUD", sus modificatorias y respectivos reglamentos.

Asimismo, tiene a su cargo el Sistema Nacional de Pensiones, a cargo de la Oficina de Normalización Previsional (antes administrado por el Instituto Peruano de Seguridad Social), la misma que administra los regímenes del D.L. Nº 19990 y D.L. Nº 20530, en lo que corresponde al régimen estatal; y en cuanto al sistema privado de pensiones, regulada por el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, Decreto Ley Nº 25897.

RÉGIMEN DE SALUD Y LA SEGURIDAD SOCIAL. LEY DE MO0DERNIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL

• 1. INTRODUCCIÓN.

Decíamos en las primeras clases de esta materia lectiva que, las raíces preliminares de la Seguridad Social las encontramos en la historia, a través de las asociaciones primarias de protección y solidaridad grupal. En las agrupaciones tribales o en el ayllu peruano hubieron acciones de amparo mutuo para quienes no podían trabajar por tener afectada la salud. El hecho cierto es que desde siempre la humanidad ha tenido un afán para su propia seguridad ante las contingencias. Una cosa es evidente en la esencia de estas asociaciones: la mayoría de ellas proporcionaban socorro durante las enfermedades, ayuda a los indigentes, entierros (sepulturas) y sufragio a sus familiares y sufragio para los familiares de los muertos.

Hoy en día, es el Estado como tal quien debe de asegurar la cobertura de Seguridad Social para toda la nación. Tenemos que afirmar que el derecho se encuentra establecido mas no así el cumplimiento de ese derecho que el Estado tiene el deber de promover y lograr hacer realidad. En consecuencia existe gran diferenta entre la declaración del derecho y las posibilidades de ejecución que propugna el Estado para que sea ésta accesible a los beneficiarios.

Es el Seguro Social de Salud —EsSALUD(—, como entidad de derecho público quien brinda la Seguridad Social en prestaciones de salud; pero, al crearse las Organizaciones de Salud (OSS) a través del D.Leg. Nº 718, el que posteriormente fuera derogado por la Ley Nº 26790 "Ley de modernización de la Seguridad Social en Salud", hoy también presta la cobertura de los riesgos de salud, organizaciones que son de carácter privado.

La Seguridad Social pues, es ahora una posibilidad que tienen los ciudadanos y que se les ofrece mediante dos vertientes; la estatal y la privada. La cobertura de los riesgos es otorgada entonces bajo diferentes requisitos de acuerdo con el sistema que se hace cargo de la previsión. Es la Constitución Política del Estado vigente, en sus artículos 10°, 11° y 12°, los que contiene los principios originales de la Seguridad Social, tal como debería desarrollarse, otorgando mayor amplitud a las oportunidades de acceso a la cobertura así como obligándose a la permanente supervisión del cumplimiento de estos principios.

Como ya lo hemos dejado establecido, se establece el Régimen de prestaciones de Salud con el propósito de otorgarlas con atención integral a los asegurados y su familia (derecho-habientes). No generan derechos como asegurados al presente régimen aquellos trabajadores que mantienen vínculo contractual de trabajo bajo la modalidad de Locación de Servicios instituida por los artículos1755° y sgtes. del Código Civil; mientras no se desnaturalice la relación de trabajo de carácter laboral, pues sería de aplicación el principio laboral de Primacía de la Realidad, para hacer valer el derecho a la seguridad social, como consecuencia de la relación laboral existente.

El financiamiento del Fondo que alimenta al Sistema Nacional de Salud se efectúa por la vía de captación de aportaciones y los recargos y multas que se cobran, por este régimen, siendo por esta razón de gran necesidad que los empleadores abonen las cuotas que por ley les corresponden.

2. NOCIONES PRELIMINARES: CONTINGENCIAS, RIESGOS, ENFERMEDAD Y PRESTACIONES.

2.1. CONTINGENCIA.

Cabanellas, cita en su "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual", como "la posibilidad de que suceda, o no, algo. Cosa sometida a esa eventualidad. Acaecimiento eventual"[1]; considerándolo además como sinónimo de riesgo, esto es, como caso fortuito.

Nosotros, por contingencia entendemos como los acaecimientos propios de la vida humana provenientes de cualquier orden causal, que demandan protección y atención inmediata, en virtud de que significan la pérdida o disminución de ingresos o requieren, según el caso, de una serie de servicios para superarlas adecuadamente.

En el Perú, el régimen de prestaciones de salud tomó a su cargo la erradicación de las enfermedades de los asegurados, a través de las prestaciones preventivo-promocionales, con la dación del D.L. Nº 22482 "Ley del Régimen de Prestaciones de Salud", derogado por la Ley Nº 26790.

• RIESGOS.

Manuel Osorio en su "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales", lo define como toda "contingencia o probabilidad de un daño creado; —agregando en su definición— al Riesgo Profesional como, daños eventuales ajenos al desempeño de actividad propia de una profesión u oficio, dentro de las características habituales del individuo y de aquélla, y responsabilidad que origina para reparar los males y perjuicios sufridos en caso de concretarse la eventualidad"[2]. (el agregado es nuestro) Por su lado Cabanellas, en su obra citada, define al "Riesgo Profesional", como "la prestación de todo trabajo subordinado, por peligroso en sí o por contingencias más o menos fortuitos, es susceptible de ocasionar males diversos, inclusive la muerte, a quien lo realiza (…)"[3]. Para más adelante definir lo que es "Riesgo Social", citando lo siguiente "Entiéndase por riesgo o contingencia social todo acontecimiento, o fenómeno fortuito posible, capaz de ocasionar una pérdida económica y, por tanto, una consecuencia perjudicial o dañosa. (…)[4].

Entonces, de lo expresado precedentemente, podemos diferenciar entre lo que es riesgo y contingencia, términos que se mencionan sucesivamente en la Ley que regula la Seguridad Social en Salud; donde podemos expresar que el primero, el riesgo, es un acontecimiento fortuito y posible, el cual ocasiona un daño al producirse la eventualidad prevista, aún la enfermedad; mientras que contingencia es un hecho previsible, cuya eventualidad se afirma como voluntaria: tal como el nacimiento de un hijo, que habría podido evitarse mediante la abstención sexual o la práctica anticonceptiva. Pero que sin embrago estas dos situaciones están amparadas por la Seguridad Social, como veremos más adelante.

Concluimos nosotros con determinar que, bajo la denominación de riesgos "laborales o profesionales" se viene tratando a los accidentes de trabajo y a las enfermedades profesionales, que estaba regulada por el D.L. Nº 18846; hoy regulada por la Ley Nº 16790, bajo la denominación de "Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo", artículo 19° de la Ley. Se diferencian de los demás contingencias sociales (enfermedad, invalidez, jubilación, etc.) que, para el efecto de su cobertura por la Seguridad Social, pueden tener cualquier causalidad, y cualquiera puede ser también la clase de actividad que desempeñe la persona. Sobre esta institución hablaremos en próximos capítulos.

• ENFERMEDAD.

Cabanellas define a "Enfermedad" como la "alteración más o menos grave de la salud, que provoca anormalidad fisiológica o psicológica, o de ambas clases a la vez, en un individuo; (…)[5]. Haciendo una distinción entre lo que es Enfermedad del Trabajo y Enfermedad Profesional[6]definiendo al primero como consecuencia de una relación laboral al ejecutar tareas que el trabajador realiza, en tanto a la segunda, proviene del desempeño de una tarea peculiar en determinado ramo de actividad, propenso a originar padecimientos fisiológicos o psíquicos, como consecuencia de la realización de labores en condiciones especiales o excepcionales.

Por su parte Manuel Osorio, define y diferencia entre lo que es Enfermedad Profesional y Enfermedad del Trabajo, definiendo al primero como "consecuencia probable de un trabajo subordinado. Su posible evitación, así como los resultados económicos del tratamiento y de la incapacidad resultantes, son objeto de normas legislativas"; en tanto al segundo, lo define como "aquellos que se pueden adquirir a causa o consecuencia de la labor que realiza quien trabaja por cuenta ajena. Generalmente, la doctrina, la legislación y la jurisprudencia distinguen tres clases diferentes: las enfermedades profesionales, las enfermedades accidentales y las enfermedades comunes o inculpables".[7]

Por su parte la Enciclopedia Jurídica "OMEBA", al definir lo que es enfermedad profesional y enfermedad común, cita: "la dificultad para distinguir entre ambas categorías estriba en lo que se debe entenderse exactamente por enfermedad. La enfermedad profesional vine a ser una clase de la enfermedad en general o común. Esta, la enfermedad, constituye el género amplio de alteración de la salud del individuo, haciendo total abstracción de las causas determinantes; mientras que la enfermedad profesional, constituye una alteración fisiológica funcional debida exclusivamente a los peligros creados por la industria y que alcanza de una manera fatal a los que en ella trabajan (…)".[8]

En conclusión, la enfermedad consiste en la alteración de la salud de una persona, a causa de cualquier eventualidad, capaz de ocasionar desequilibrios fisiológicos y/o psíquicos.

• DIFERENCIAS ENTRE CONTINGENCIA, RIESGO Y ENFERMEDAD.

Si bien es cierto que entre estos conceptos puede existir cierta relación en cuanto a su propia definición; sin embargo, podemos precisar algunas diferencias resaltantes entre ellas, así tenemos:

— Contingencia, acaecimiento propio de la vida humana proveniente de cualquier orden social, inclusive del trabajo, que demanda protección y atención inmediata, en virtud de que significa la pérdida o disminución de ingresos o requiere, según el caso, de una serie de servicios para superarlos adecuadamente, inclusive con atención médica.

En conclusión, la contingencia, es un hecho previsible, cuya eventualidad se afirma como voluntaria, en algunos casos.

— Riesgo, es un acontecimiento fortuito y posible el cual ocasiona un daño al producirse la eventualidad prevista, aún las enfermedades.

— Enfermedad, alteración más o menos graves de la salud, que provocan anomalías fisiológicas o psicológicas. O ambas clases a la vez, en un individuo.

En conclusión, la contingencia es un hecho previsible; en tanto que el riesgo es un acontecimiento fortuito y posible que ocasiona un daño al producirse la eventualidad; mientras que la enfermedad es una alteración fisiológica o psicológica, que puede ser producto tanto de una contingencia como de un riesgo.

2.5. PRESTACIONES.

2.5.1. NOCIÓN.

Para Manuel Osorio, constituye el objeto o contenido de un deber jurídico, equivalente a dar, hacer o no hacer, (…)[9]. Por su parte Cabanellas, define a prestación como, "acción o efecto de prestar. Objeto o contenido de las obligaciones, consistentes en dar, hacer o no hacer alguna cosa".[10] Continúa afirmando que, "la Academia, restringiéndolo a lo político laboral, define a prestación social como los servicios que el Estado, instituciones públicas o empresas privadas deben dar a sus empleados. Con mayor amplitud, en perspectiva político social, ya que lo precedente coincide mucho con lo conocido como cargas sociales, se entiende por prestaciones cada uno de los derechos y beneficios que a los asegurados o favorecidos indirectos se les concede en diferentes seguros sociales. (…)".[11]

Por nuestra parte, conceptualizaremos a prestaciones como el mecanismo de ayuda para lograr la seguridad cuando algún infortunio la rompe o la amenaza.

El artículo 3° de la Ley Nº 26790, complementado por su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 009-97-SA, nos da un alcance lo que constituyen las prestaciones, en ese sentido, la Ley en referencia nos señala que las prestaciones que otorga EsSALUD son:

• a) Prestaciones de prevención y promoción de la salud, la que comprende la educación para la salud, evaluación y control de riesgos e inmunizaciones.

• b) Prestaciones de recuperación de la salud que comprende la atención médica, medicinas e insumos médicos, prótesis y aparatos ortopédicos imprescindibles y servicios de rehabilitación.

• c) Prestaciones de bienestar y promoción social, que comprenden actividades de proyección, ayuda social y de rehabilitación para el trabajo.

• d) Prestaciones económicas, que comprenden los subsidios por incapacidad temporal, maternidad, lactancia y prestaciones por sepelio.

• e) Prestaciones por maternidad, consistentes en el cuidado de la salud de la madre gestante y la atención del parto, extendiéndose al período de puerperio y al cuidado de la salud del recién nacido.

• f) Programas de extensión social y planes de salud especiales a favor de la población no asegurada y de escasos recursos, así como los otros seguros de riesgos humanos que ofrezca EsSALUD dentro del régimen de libre contratación; pueden contener una o más de las prestaciones referidas en los literales precedentes, u otras prestaciones adicionales.

• CLASES.

De la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobada por Ley Nº 26790, en su artículo 9°, dispone que comprende los siguientes conceptos (clases), a saber:

• a) Prestaciones de salud.

• b) Prestaciones de bienestar y promoción social.

• c) Prestaciones Económicas.

• d) Seguros de Riesgos Humanos, dentro del régimen de libre contratación.

• LEY DE MODERNIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El panorama de la Seguridad Social en Salud ha cambiado sustancialmente con la dación de la Ley Nº 26790 "Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud", publicada el 17 de mayo de 1997 y con vigencia a partir del mismo mes, la cual constituye el tercer intento de regular la Seguridad Social Privada en materia de salud. El Reglamento de la Ley antes referida se dictó por Decreto Supremo Nº 009-97-SA expedido por el Ministerio de Salud, y vigente a partir del 10 de setiembre de 1997. Esta Ley establece un nuevo sistema de atención a la salud, que incluye dentro de sus alcances las prestaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que habían sido reguladas por el derogado Decreto Ley Nº 18846 "Ley de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales".

La Ley en cuestión regula todo sobre la denominada "Sistema Nacional de Salud", los principios en que se basa la Seguridad Social en Salud reconocidos por nuestra Constitución vigente, así como los referidos al proceso de registro, afiliación y acreditación de los distintos asegurados; las aportaciones, los mecanismos de recaudación —hoy a cargo de la SUNAT— y las distintas prestaciones que brinda el Seguro Social de Salud administrado hoy por EsSALUD, por disposición de la Ley Nº 27056 "Ley de creación del Seguro Social de Salud—EsSALUD", anteriormente por el Instituto Peruano de Seguridad Social—IPSS.

Regula todo sobre lo referido al Sistema Privado de Salud, se abordan aspectos genéricos, como son el tema de la constitución, fines y el rol de las Entidades Prestadoras de Salud, así como también el papel que desempeña la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud en este proceso de transformación de la Seguridad Social en Salud.

También se regula el tema del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, lo constituía la Ley de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, que normaba el Decreto Ley Nº 18846; haciéndose una presentación completa de las coberturas que éste otorga.

Entre las novedades que contiene la Ley Nº 26790 y su Reglamento Nº 009-97-SA, entre otras, es la de considerar como asegurado derechohabiente al cónyuge o concubino, a que se refiere el artículo 326° del Código Civil, toda vez que por mandato constitucional existe igualdad ante la ley, esto es, nadie debe ser discriminado por motivo de sexo u otra condición (numeral 2 del artículo 2° de la Constitución Política del Estado)

En sus disposiciones complementarias de la Ley en estudio, se derogan una serie de normas que regulaban todo sobre la Seguridad Social, como lo es el Decreto Ley Nº 22482, que regulaba el régimen de Prestaciones de Salud de Seguridad Social del Perú; también el Decreto Ley Nº 18846, que regulaba, ya lo decíamos, la Ley de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales; entre otras.

Resulta necesario aclarar que, por disposición expresa de la Ley Nº 27056, Ley de creación del Seguro Social de Salud—EsSALUD—, en su segunda disposición final y complementaria, sustituye toda mención al "Seguro Social de Salud" a que se refiere la Ley Nº 26790 "Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud" y normas complementarias, por el de "Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud".

• EMPRESAS PRESTADORAS DE SALUD.

• Aspectos Generales.

La Ley Nº 26790 en el párrafo segundo de su artículo 2°, dispone que el Seguro Social de Salud otorga cobertura a sus asegurados (…). Está a cargo del IPSS, y se complementa con los planes y programas de salud brindados por las Entidades Prestadoras de Salud debidamente acreditados, financiando las prestaciones mediante los aportes y otros pagos que correspondan con arreglo a ley. Para más adelante en su artículo 4° de la mencionada Ley, la define como aquellas empresas e instituciones públicas o privadas que emplean trabajadores bajo relación de dependencia, las que pagan pensiones y las cooperativas de trabajadores; debiendo estas registrarse ante el IPSS en la forma y plazos establecidos en los reglamentos.

• Definición.

Agrega la Ley en estudio en su artículo 13°, definiéndola con mayor claridad a las Entidades Prestadoras de Salud, citando ad pedem litteram: "(…) Se entiende por Empresas Prestadoras de Salud a las empresas e instituciones públicas o privadas distintas al IPSS, cuyo único fin es el prestar servicios de atención para la salud, con infraestructura propia y de terceros, sujetándose a los controles que efectuaría la Superintendencia de Empresa Prestadoras de salud, la misma que se indica en el artículo siguiente[12](refiriéndose al artículo 14° de la Ley glosada) las mismas que pueden también ofrecer prestaciones económicas y de bienestar y promoción social, dentro del régimen de libre competencia".

• Organización, Constitución y Objetivo.

El Reglamento de la Ley Nº 26790, en su artículo 56° agrega que éstas se constituirán como persona jurídica organizada de acuerdo a la legislación peruana; previa autorización de la organización otorgada por la Superintendencia de Entidades Prestadoras de salud (SEPS); para cuyo deberá cumplir éstas con los requisitos que establecen tanto la propia Ley y su Reglamento, en estudio.[13]

Decíamos precedentemente que, las EPS deberán constituirse en el Perú y por tanto no podrán ser agencias o sucursales de otras entidades similares existentes en otros países. Tendrán que constituirse como personas jurídicas organizadas de acuerdo a la legislación peruana, es decir Sociedad Anónima, Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y cualquier otra forma societaria comprendida en la Ley General de Sociedades*; debiendo obtener previamente la respectiva autorización antes de constituirse, la que será solicitada a la Superintendencia de EPS.

El objetivo exclusivo de las EPS es prestar servicios para la atención de la salud. En consecuencia, no podrán dedicarse a actividad económica distinta.

• EL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO.

• Antecedentes.

Recordemos que, en clases pasadas hablamos que en la época colonial existieron "Cajas de Comunidad", la "Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias" y la Real Orden del 8 de febrero de 1803, que data, esta última, de la baja época virreinal y, para posteriormente en la república, sustituir a la anterior mediante la "Ley General de Goces de Cesantía y Jubilación" del 22 de Febrero de 1850.Ya en el período de la República, se da la Ley Nº 1378, del 24 de enero de 1911, que regulaba la previsión sobre los accidentes de trabajo que pudieran sufrir los obreros. No olvidemos que, anterior a las épocas virreynal y colonial, ya el Imperio Incaico conoció un Sistema Previsional que funcionaba de acuerdo con el régimen colectivista vigente.

Se observa que en la Ley Nº 1378, se preveían las enfermedades y los accidentes derivados del trabajo y se dictaban normas que, a modo de prevención procuraban proteger a la masa trabajadora. Como sabemos hoy, el resultado para nuestros antepasados fue desastroso y las leyes que se dictaron quedaron sin aplicación.

En el Perú se establece oficialmente, la Seguridad Social, el año de 1936 con la dación de la Ley Nº 8433 (Seguro Social Obrero), promulgada por el Presidente Benavides el 12 de agosto de 1936, que preveía la pensión de vejez para los obreros, en el que se preveía también las coberturas por accidentes de trabajo.

Es en el Gobierno del General Jun Velasco Alvarado, un 28 de abril de 1971, cumpliendo con uno de sus objetivos de su Gobierno Revolucionario, propendiendo a la ampliación del Seguro Social Obligatorio, a efectos de proteger a los núcleos laborales que aún no se hallaban cubiertos, incorpora en su esfera de acción institucional nuevas contingencias sociales, como lo es la cobertura de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de todos los trabajadores del país; imperativo que logró la unificación de la cobertura de los riesgos de trabajo y de enfermedades profesionales dentro de la organización de la Seguridad Social, sin fines de lucro, con la única finalidad de defender y de cuidar debidamente la salud de los trabajadores, en atención y servicios de aquellos riesgos; en aquel entonces era la "Caja Nacional del Seguro Social Obrero" la responsable de gestionar las acciones asistenciales, administrativas, técnica y financiera, mediante la dación del D.L. Nº 18846; donde los trabajadores en su condición de asegurado obligatorio, quedaban comprendidos en este régimen todos los accidentes ocurridos en el trabajo o con ocasión directa del mismo; cristalizándose de esa manera el deseo de superar los alcances de la Ley Nº 1378 con la que primigeniamente se protegían los derechos sociales de previsión social de los trabajadores obreros.

Así pues, con la continua promulgación de leyes de previsión social el sistema va incrementando su cobertura hasta que implanta, hasta que el 17 de mayo de 1997, se da la Ley Nº 26790, en el que se incorpora a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, con la denominación de "Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo".

• Noción.

Se entiende por "Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo", aquel seguro de carácter complementario que otorga cobertura adicional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud.

El Reglamento del Decreto Ley Nº 188848, aprobado mediante D.S. Nº 002-72-TR, en su artículo 7º consideraba como "Accidente de Trabajo toda lesión orgánico o funcional que en forma violenta o repentina sufran los trabajadores considerados dentro de este régimen, debido a causas externas a la víctima o al esfuerzo realizado por ésta y que origine reducción temporal o permanente en su capacidad de trabajo o produzca su fallecimiento".[14] No reconociéndose la contingencia como accidente de trabajo, el provocado intencionalmente por el trabajador, y el que se produzca por incumplimiento de las normas de seguridad, de parte del mismo trabajador, o de orden escrita del empleador.

Y en lo que se refiere a "Enfermedad Profesional, —entendiéndose ésta— como todo estado patológico crónico que sufra el trabajador y que sobrevenga como consecuencia de la clase de trabajo que desempeña o hubiese desempeñado o del medio de trabajo causado por algún agente físicos, químicos o biológicos"[15]; las mismas que serán reconocidas —vía resolución suprema refrendada por los Ministros de Salud y Trabajo—, no considerándose como tales las dolencias de carácter endémico que prevalecen y se adquieren en el lugar donde se presta el trabajo; siendo cubierta estas contingencias por el Seguro Social de Salud. (los agregados son nuestros).

• Coberturas.

Las coberturas (riesgos) que comprende este seguro son:

• a) Cobertura de salud por trabajo de riego, que comprende prestaciones de asistencia y asesoramiento preventivo promocional en salud ocupacional; atención médica; rehabilitación y readaptación laboral, cualquiera sea su nivel de complejidad; no comprendiendo así las prestaciones económicas que aquello le corresponde prestarlo al Seguro Social de Salud.

• b) Cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo, otorga las pensiones de invalidez sea ésta total o parcial, temporal o permanente, o de sobrevivientes cubre los gastos de sepelio.

La Ley Nº 26790 no define qué es Actividad Empresarial de Alto Riesgo, materia de este seguro, sólo se limita a que éstas serán determinadas mediante Decreto Supremo; sin embargo, las normas reglamentarias citadas en el Anexo 5 (del Reglamento) indican cuáles son estas actividades, entre ellas tenemos: las actividades de pesca, minería, extracción de madera, fabricación de textiles, electricidad, gas y vapor, construcción, transporte aéreo, entre otras actividades. Esta calificación determina un sistema especial y propio de cobertura de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales distinto al esquema sobre Seguridad Social en Salud. Para estas actividades de Alto Riesgo, la Ley Nº 26790 ha creado el "Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo" (CSTR) que se encargará de otorgar prestaciones en caso de ocurrir determinados accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

El artículo 60° del Decreto Ley Nº 18846, derogada por la Ley Nº 26790, contemplaba las clases de enfermedades profesionales, causadas por diferentes motivos o agentes físicos, químicos o biológicos.

Como podemos observar, las nuevas disposiciones sobre Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, hoy denominada "Seguro Complementario de trabajo de Riesgo"no están bien definidas, como si lo estaba en la ley derogada.

RÉGIMEN DE PENSIONES Y LA SEGURIDAD SOCIAL. SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACIÓN DE FONDOS DE PENSIONES (AFPs)

• 1. ANTECEDENTES.

• Antecedentes.

Como decíamos al tratar sobre la introducción al curso, desde que el hombre es como tal y ha vivido en un mundo hostil, sujeto a las inclemencias de la naturaleza y a las circunstancias particulares de su modo de vida cualquiera que este fuere, ha practicado una suerte de sistema, que no empezó desde luego con esa configuración, por el cual brinda protección a los miembros más débiles y necesitados de su comunidad.

Recordemos que en el punto 3) de la I Unidad, tratamos sobre la historia como es que la Seguridad Social tiene sus primeros inicios en el Perú en épocas del incanato; si bien es cierto que en aquellas épocas comparándolas con la actualidad, resulta totalmente diferente, en cuanto a las prestaciones que se ofrecían con las que hoy se ofrecen. Se daba mucha importancia a las personas de avanzada edad (vejez), discapacitados, menores de edad sin capacidad física de trabajo, e incluso a madres en estado de gestación y hasta el término del puerperio; cada ciudadano trabajaba para este grupo social, sin capacidad de poder trabajar, ayudándoles con comida, vivienda, vestimenta; y por supuesto con atenciones médicas, tratadas en el II Capítulo del presente trabajo.

Posteriormente, —como lo decíamos en los primeros párrafos del presente trabajo—, el Sistema de Pensiones tiene como antecedentes la época colonial, donde se crearon las "Cajas de Comunidad", la "Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias" y la Real Orden del 8 de febrero de 1803, que data, esta última, de la baja época virreinal y, para posteriormente en la república, sustituir a la anterior mediante la "Ley General de Goces de Cesantía y Jubilación" del 22 de Febrero de 1850.

La Seguridad Social que hoy tenemos acepta como prolegómenos previsionales las Leyes Nos. 294 y 295, que se aprobaron en 1850 y 1851, durante los gobiernos de Ramón Castilla y Rufino Echenique, respectivamente. La, la "Ley de Montepío Militar" que modificaba el reglamento que regía desde 1830. La segunda la "Ley General de Goces de Cesantía y Jubilación", antecesora de la Real Cédula de 8 de febrero de 1803.

En el Perú se establece oficialmente, el Seguridad Social Obrero, en el que comprendía el Sistema de Pensiones, el 12 de agosto de 1936 con la dación de la Ley Nº 8433, propuesta el 07 de junio de 1936 y promulgada por el Presidente Oscar Benavides, en el que preveía también —como decíamos— la pensión de vejez para los obreros.

En 1961, casi al final del segundo gobierno de Manuel Prado, se creó el Fondo de Jubilación Obrera, mediante Ley Nº 13640 y en 1962, siendo transitoriamente Presidente de la Junta Militar de Gobierno, el Gral. Pérez Godoy, se dio la Ley del Seguro del Empleado, mediante Ley Nº 13724, que reemplazó al Estatuto Previsional del Seguro Social del Empleado creado mediante Decreto Ley Nº 10902, que inicialmente funcionó dentro del Seguro Social Obrero; y que en noviembre de 1961 se independizó como Seguro Social del Empleado mediante Ley Nº 13724, Ley que reemplazó al Estatuto Previsional, creado por el Gral. Manuel Odría, que incluía un conjunto de normas relativas a la protección de los riesgos de vejez, invalidez y sobrevivencia.

En 1971, el Régimen de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (Decreto Ley Nº 188846) fue asimilado a la Caja Nacional del Seguro Social Obrero por disposición del gobierno presidido por el Gral. Juan Velasco Alvarado. Es importante relevar que este régimen se encontraba bajo administración del sector privado y fue por razones de mal funcionamiento y abusivo manejo de la calificación de discapacidad de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que se dispuso su incorporación al Seguro Obrero.

El 1° de mayo de 1973, mediante Decreto Ley Nº 19990, concretó una gran aspiración de la Seguridad Social: integró en un gran sistema varios regímenes, cajas, fondos existentes, principalmente la Caja Nacional del Seguro Social Obrero y la Caja del Seguro del Empleado. Algo semejante ocurrió con la creación del Régimen de Prestaciones de Salud del Seguro Social del Perú. Por Decreto Ley Nº 22482 se unificó la cobertura poblacional, de riegos y prestaciones de obreros y empleados. Sobre este tema, no confundamos con el Decreto Ley Nº 20212, por el que se unificó los Seguros obrero y empleado dentro de una sola Institución denominada "SEGURO SOCIAL DEL PERU". Con la unificación de estos dos Seguros en una sola Institución, se superaron definitivamente las diferencias entre obreros y empleados en cuanto cobertura de riesgos y prestaciones, incorporándose definitivamente, en condiciones de igualdad, a la cónyuge del asegurado e hijos menores de 18 años. Con un solo Sistema de Pensiones, un solo régimen de prestaciones de salud y una sola institución, el Seguro Social del Perú, cumplía a plenitud los principios de solidaridad e igualdad de la Seguridad Social.

Así pues, con la continua promulgación de leyes de previsión social el sistema va incrementando su cobertura hasta que implanta, en 1992, el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones mediante Ley Nº 25897, que de una manera radical rompió con el monopolio estatal administrado por aquel entonces, el Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS), hoy el Seguro Social de Salud (EsSALUD), quien hasta entonces había estado detentando la exclusividad en el otorgamiento de pensiones. Y en el campo de la salud la cobertura la otorgaba también dicha institución (IPSS) hasta la dación del Decreto Legislativo Nº 718 que apertura una posibilidad al sector privado, aparentemente en condiciones similares a las que maneja el Instituto.

La idea de Seguridad Social es pues consustancial al hombre que vive en sociedad y que en ella se desarrolla. Y debemos convenir también en que, afortunadamente, lo son la solidaridad y el altruismo, principios que inspiran la Seguridad Socia, que veremos en capítulos posteriores.

• SISTEMAS DE PENSIONES.

No obstante que, en el debate televisivo ocurrido en 1990 con ocasión de la segunda vuelta electoral, el candidato triunfante se comprometió ante 20 millones de peruanos que no privatizará la Seguridad Social, la fuerza condicionante del Banco Mundial exigió que se iniciara la Reforma en Salud y el proceso de privatización, con particular énfasis en sus áreas de Pensiones, Salud, y Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales.

Hoy en día existen tres sistemas de Regímenes de Pensiones, a saber:

• a) Régimen del Sistema Nacional de Pensiones, creada mediante D.L. Nº 19990.

• b) Régimen del Sistema de Pensiones de los Servidores Públicos No comprendidos en el D.L. Nº 19990, creada mediante D.L. Nº 20530.

• c) Régimen Privado de Administración de los Fondos de Pensiones, creada mediante D.L. Nº 25897.

No hay que olvidar que el Sistema Nacional de Pensiones lo tiene a su cargo la Oficina de Normalización Previsional (ONP), que incluye a los regímenes del D.L. Nº 19990 y D.L. Nº 20530.

Los dos primeros regímenes, cuyos principios no son aplicables al Sistema Privado de Pensiones en el que se manejan Cuentas Individuales de Capitalización (CIC) que rinden beneficio solamente al afiliado aportante titular de cuenta. Es este uno de los fundamentos esenciales del Régimen de la Seguridad Social, privada. Teóricamente, los principios que contienen los dos primeros regímenes, presupone "quien aporta más debe de ayudar al que aporta menos". Es así que la administración debe efectuar la distribución equitativa de los aportes con la oportunidad en que los requiere al afectado para su asistencia, a fin de que en toda ocasión que se requiera existan fondos de previsión suficientes como para atender a los titulares del derecho como a sus derecho-habientes con las aportaciones que se ofrecen y que deben otorgarse por mandato legal. En este caso, pues, y por imperio de este principio, el aportante de mayores recursos acude en socorro de quienes los poseen inferiores en virtud a la distribución racional de los fondos de previsión y al valor moral y ético que, como imperativo categórico, obliga a los seres humanos a prestarse ayuda mutua.

• 2. SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES Decreto Ley Nº 19990.[16]

• Introducción.

Decíamos en el punto 1.1.) de la presente Unidad Lectiva que, fue un primero de mayo de 1973, que mediante Decreto Ley Nº 19990, se creó el Sistema Nacional de Pensiones, con la cual concretó una gran aspiración de la Seguridad Social: integrando a su gran sistema varios regímenes, cajas, fondos existentes, principalmente la Caja Nacional del Seguro Social Obrero y la Caja del Seguro del Empleado. Teniendo como Reglamento al D.S. Nº 011-74-TR.

Sin embargo, por intereses económicos, marca su inicio de desprendimiento del Sistema Público mediante la dación inicial del Decreto Legislativo Nº 724 que "Crea el Sistema Privado de Pensiones" (11.11.1991). Aparte de la total discrepancia con la privatización del Seguro Social y el desacuerdo con la inconstitucional delegación de facultades al Poder Ejecutivo que son inherentes al Poder Legislativo y su razón de ser, el Poder Ejecutivo se excedió en abundar con Decretos legislativos, incluido el de la Seguridad Social. Reiteramos, además, los Decretos Legislativos Nos. 688, 718 y 724 dirigidos a "privatizar la Seguridad Social" eran inconstitucionales en tanto vulneraban los artículos. 12°, 14°, 16°, 20° y 299° de la Constitución de 1979.[17]

Es el Decreto Legislativo Nº 724 que creó inicialmente el Sistema Privado de Pensiones, que por evidentes razones de inconstitucionalidad, no pudo mantenerse. Sin embargo, no obstante ello, se dio el "Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones", promulgado mediante Decreto Ley Nº 25897 el 06 de diciembre de 1992. Como decíamos, su creador, titular del MEF de aquel entonces, al terminar su mandato, pasó a dirigir una AFP en la condición de Director Gerente, como también lo hizo el ex Ministro de Trabajo, Gonzales Izquierdo.

El Economista Dennis Falvi, en una publicación que hiciera en el Diario La República[18]se pregunta, ¿Cuál es el significado de este modelo privatista, "(…) Un pequeño grupo de "empresarios" ha recibido el simpático encargo de manejar un fondo que, en ese momento, supera los tres millones de dólares y espera que para el 2010 superará los 9 a 10 millones de dólares, con todas las ventajas y beneficios que manejar estos fondos comparta. (…) Los empleadores, entre ellos el Estado, que antes abonaba el 9% (luego el 11%) de su planilla como aportación al Sistema de Pensiones, —hoy a cargo del trabajador—, sólo en el tiempo transcurrido han dejado de aportar dos millones de soles. La Caja Fiscal, por supuesto, disminuyó sus egresos en proporciones inimaginables. (…) El monto total de los fondos es aportado íntegramente por los trabajadores quienes, además han abonado desde la creación de las AFPs los gastos adicionales de administración, actualmente en funcionamiento. (…) Este es el Sistema Privado de Pensiones. Estoy absolutamente persuadido que este mismo régimen, en el momento actual no lo haría. Sin que tampoco estuviera bien, entregaría "todo" a la ONP. No debemos olvidar que jurídicamente "todo" es propiedad privada, de los trabajadores, y sólo ellos pueden disponerlo".

• Asegurados. Son asegurados, los siguientes:

• a) Asegurados Obligatorios:

• Los trabajadores que presten servicios bajo el servicio de la actividad privada (Decreto Legislativo Nº 728) a empleadores privados, cualquiera que sea su duración del contrato de trabajo y/o el tiempo de trabajo por día, semana o mes.

• Los trabajadores al servicio del Estado bajo los regímenes de la Ley Nº 11377 y/o Decreto Legislativo Nº 276, (este último complementa a la primera) o de la actividad privada (Decreto Legislativo Nº 728); incluyendo al personal que a partir de la vigencia del presente Decreto Ley ingrese a prestar servicios en el Poder Judicial*, en el Servicio Diplomático y en el Magisterio.

• Los trabajadores de empresas de propiedad social.

• Los trabajadores al servicio del hogar.

• Los trabajadores artistas.

• Otros trabajadores que sean comprendidos en el Sistema por Decreto Supremo, previo informe del Consejo Directivo Único de los Seguros Sociales.

• b) Asegurados Facultativos. Podrán asegurarse facultativamente en el Sistema Nacional de Pensiones en las condiciones que fije el Reglamento del Decreto Ley (D.S. Nº 011-74-TR).

• Las personas que realicen actividad económica independiente.

• Los asegurados obligatorios que ceses de prestar servicios y que opten por la continuación facultativa.

( No están comprendidos en los alcances del presente Decreto Ley los trabajadores del Sector Público Nacional que al entrar en vigencia el mismo se halle prestando servicio al régimen de cesantía, jubilación y montepío (Decreto Ley Nº 20530)* *.

• Aportación. Las aportaciones que abonen al Sistema nacional de Pensiones inicialmente era compartido, de la manera siguiente: 2/3 partes por parte del empleador o la empresa de propiedad social, cooperativa o similares, según el caso; la 1/3 parte por parte del asegurado. Hoy en día el total de la aportación que equivale al 9% de la remuneración asegurable del trabajador es abonado íntegramente por el empleador. En mérito al D.S. Nº 177-2001-TR.

Se considera remuneración asegurable el total de las cantidades que perciba el trabajador por los servicios que presta a su empleador o empresa, cualquiera sea su denominación; exceptuándose los siguientes conceptos:

? Gratificaciones Extraordinarias.

? Asignación anual sustitutoria del régimen de participación en la utilidades.

? Participación en las utilidades.

? Bonificación por riesgo de pérdida de dinero.

? Bonificación por desgaste de herramienta.

? Las sumas o bienes entregados al trabajador para la realización de sus labores, exigidos por la naturaleza de ésta, como los destinados a movilidad, viáticos, representación y vestuario

• Para el caso de las aportaciones de los asegurados facultativos independientes se pagarán sobre la base del ingreso asegurable mensual, o cualquiera sea su denominación; no pudiendo ser inferior a una remuneración Mínima Vital del lugar de su trabajo habitual.

• Para el caso de las aportaciones de los asegurados de continuación facultativa, se pagarán teniendo como base el promedio de las remuneraciones asegurables mensuales que perciba durante el último año de servicios.

• Prestaciones.

• a) Pensión de Invalidez. Es considerado como inválido aquel asegurado sujeto pasivo de circunstancias que reducen su capacidad para el trabajo y, en consecuencia, para generar (se) una remuneración que le permita vivir. Siendo estas incapacidades, en los que se alternan la incapacidad física y mental, físico y/o mental, parcial y temporal, y aquella que detenta irreversibilidad total y permanente. Así, los derechos del asegurado son protegidos mediante la percepción de una "pensión" siempre que reúna los presupuestos fijados en la ley en comento (Art. 25°).

En el caso de que la invalidez o estado de incapacidad persista, el asegurado percibirá una "pensión de jubilación" cambiándose por ésta la de invalidez; siempre que tengan el tiempo necesario de aportación para alcanzara este derecho.

La invalidez es siempre declarada por EsSALUD, previa evaluación médica y generará una pensión equivalente al 50% de la remuneración de referencia; se aplicará un incremento del 1% por cada año completo de aportación que exceda al mínimo de tres.

La pensión de invalidez es pasible de caducidad, es decir, cuando se resuelve que ya no es necesaria o imprescindible su percepción. Los casos que la ley contempla son: fallecimiento del pensionista, pase a la situación de jubilado y reestablecimiento de la capacidad para laborar. La intencionalidad o provocación de la invalidez del asegurado limita la percepción de su derecho.

• b) Pensión de Jubilación. En el Decreto Ley en estudio se establecían, para la pensión de jubilación, las edades de 60 y 55 años para acceder a ellas para hombres y mujeres, respectivamente, y los requisitos de aportación; sin embargo con la dación del Decreto Ley Nº 25897, la edad para ambos sexos se ha incrementado a 65 años de edad.

A manera de anecdotario, "el término jubilación deriva a través del latín del hebreo "yobel", que significa júbilo, alegría, fiesta pública que solían celebrar los esclavos libertos o manumitidos en la era romana. Se ha conservado esta palabra en el ámbito laboral para querer expresar indebidamente la jubilación o el retiro de la actividad de un trabajador patronado o independiente, no obstante que dicha etimología en casi todos los casos ahora resulta paradójica, dado que la prestancia del trabajador activo ha fenecido y el monto de la pensión que percibe lo conduce —conforme sigue avanzando su vida— a serios problemas económicos, biológicos y psicológicos. (…)[19]

Por mandato del Decreto Ley Nº 25967 (19.12.1992), modificando al Decreto Ley Nº 19990, el monto de pensión de jubilación para quienes acrediten haber aportado un mínimo de 2º0 años, deberá ser del 50% de su remuneración de referencia (ver pág. 51 del presente trabajo), esto es percepción de la pensión mínima de jubilación en correspondencia con el número de años mínimos de aportación requerido para el acceso al derecho de pensionarse. Ahora bien, por cada año completo adicional de aportación genera un incremento del 4% hasta alcanzar al límite del 100% de la remuneración de referencia.

Se establecen dos regímenes:

b.1.) Régimen General. Rige para los asegurados inscritos a partir del 01 de mayo de 973; aquellos nacidos a partir del 01 de julio de 1931 y las nacidas a partir del 01 de julio de 1936; considerados como asegurados facultativos independientes y aquellos de continuación facultativa.

b.2.) Régimen Especial. Rige para los asegurados obligatorios y de continuación facultativa nacidos antes del 01 de julio de 1931 y las nacidas antes del 01 de mayo de 1936 y que al 01 de mayo de 1973 estén inscritos en las Cajas de Pensiones del Seguro Social del empleado o de la Caja Nacional del Seguro Social (Seguro Obrero).

En el Régimen General se otorgaba pensión a quienes hubieran aportado 15 años completos, si son hombres y 13 años completos, si son mujeres.

• c) Pensión de Sobrevivientes. Son las prestaciones que se otorgan a los deudos del asegurado (a) fallecido en la persona de su cónyuge, ascendientes directos (padre o madre) y descendientes directos (hijos), siempre que dichas prestaciones hayan sido generadas con arreglo a ley.

c.1.) Pensión de Viudez. La pensión de viudez corresponde al o la cónyuge del asegurado (a) fallecido. Era necesario acreditar el matrimonio civil, en el caso del cónyuge viudo, éste debe haber acreditado haber estado a cargo de la asegurada o pensionista fallecida, por lo menos un año antes del fallecimiento del causante; sin embargo, con la dación del Código Civil (Art. 326º).

c.2.) Pensión de Orfandad. La pensión de orfandad se otorga a los hijos menores de 18 años de asegurado o pensionista fallecido. Se extiende hasta los 21 años en caso de que el huérfano siga con éxito estudios de nivel básico o superior. Conservan la pensión de orfandad sin plazo determinado los hijos inválidos mayores de 18 años que no puedan trabajar

c.3.) Pensión de Ascendientes. Tienen derecho a esta pensión, generada por el asegurado (a) los padres del causante siempre y cuando que: sean inválidos o tengan más de 60 años de edad, el padre y 55 años de edad la madre; y que hayan dependido económicamente del causante; no perciban otras rentas superiores al monto de la pensión que percibirían y; no existir otros beneficios directos de pensión de viudez y orfandad.

( Capital de defunción. Es una prestación que se otorga al fallecimiento de un asegurado pensionista o que hubiere tenido derecho a pensión y que no deje beneficiarios con derecho a pensión de sobrevivientes. Se otorga por única vez al cónyuge, hijos (en forma proporcional), padres y a los hermanos menores de 18 años, en orden excluyente. El monto de referencia será igual a seis remuneraciones; entendiéndose por esta*, aquella que es percibida de manera permanente y que no contiene conceptos remunerativos de naturaleza extraordinaria que la incrementen de manera plausible es determinadas ocasiones o períodos concretos (bonificaciones extraordinarias, asignaciones excepcionales, etc.).

( Prestaciones de Salud para pensionistas. Los pensionistas de jubilación, invalidez y sobrevivientes de EsSALUD, gozarán de las prestaciones de salud que otorga el Decreto Ley Nº 22482. Inicialmente el Decreto Ley en estudio comprendía sólo a los pensiones de jubilación e invalidez; pero, este concepto restringido en la norma se amplía con el ingreso de los pensionistas de sobrevivencia con virtud del inciso e) del artículo 2° del Decreto Ley Nº 22482. El abono que se retendrá en el cheque del pensionista supone el 4% de la pensión, cantidad que se destina al Fondo de Salud para cubrir los gastos que irrogue la atención del pensionista. No teniendo caducidad las aportaciones. En tanto que las pensiones, EsSALUD no está obligado a pagarlas a las que correspondan pasados tres años en que debieron ser cobrados; exceptuándose a los menores inválidos que no estén bajo tutela.

Cabe anotar, por último que por mandato del Art. 7° de la Ley Nº 25967 se crea la Oficina de Normalización Previsional (ONP), "Ley que dispone la transferencia de los inmuebles de EsSALUD a la ONP, por el traslado del patrimonio del Sistema Nacional de Pensiones", la que se hace cargo de la administración y pago de las pensiones otorgadas por EsSALUD a partir del 01 de enero de 1993.

• 3. RÉGIMEN DE PENSIONES Y COMPENSACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS AL ESTADO D.L. Nº 20530.[20]

• Introducción

Denominado también como "Ley de Pensiones de los Servidores Públicos No Comprendidos en el D.L. Nº 19990", promulgada el 26 de febrero de 1974. Como lo decíamos en pág. 49 del presente trabajo, esta ley proviene prácticamente de "Ley de Goces o de Jubilación y cesantía, promulgada por Ramón Castilla el 22.01.1950; posteriormente el Presidente Echenique completó el esquema que sería el "Régimen de Cesantía, Jubilación y Montepío"; reseña aparte, esta Ley pervivió entre nosotros 124 años hasta el 26.02.1974 que se dictó el D.L. Nº 20530. Debe convenirse por esto que la denominación que dispuso el D.L. Nº 20530 fue al solo efecto de rotular su lápida porque cerró "definitivamente" el acceso a él, declarándolo régimen en extinción.

Decimos que se "cerró definitivamente" este régimen, es sólo un decir porque en verdad se cerró con llave la puerta de ingreso, ya que con manifiesta irresponsabilidad fue abierta más de una oportunidad; recordemos: 1°) Para los Congresistas de la República, pues ellos fabricaron la Ley 24366 (15.02.1988), por el que se permitía ingresar a este régimen aquellos trabajadores que hubiesen ingresado a laborar en el sector público "siete años antes de entrar en vigencia el D.L. Nº 20530"; con esta Ley ingresaron 1,995 trabajadores activos, pensionistas y derechohabientes; 2°) Mediante la dación de la Ley Nº 25066 de 1989 incorporó a 1,699 trabajadores de las Empresas del Estado y otros "Congresistas" que ya se encontraban trabajando a la dación del D.L. Nº 20530; y 3°) Ingresaron aproximadamente 1,400 entre magistrados y trabajadores de la Corte Suprema. Éticamente los congresistas de la República están impedidos de otorgarse beneficios remunerativos especiales cada vez que se les de la gana; pero como sabemos a ciencia cierta, éstos (los congresistas) pertenecieron al gobierno de Fujimori.