Axiología de la Punibilidad (Guatemala) (página 5)

Como ejemplo real de la aplicación de los postulados de esta corriente, se justifica cortar la mano de la persona porque ha robado, por ello la sanción penal moderna con observancia de los derechos humanos de portada, es el aislamiento del ladrón. ¿Qué es más grave? Mutilar o aislar. Bajo el modelo de fundamentación teleológica no se mide la gravedad de la sanción, sino el fin de ésta. Así no importa si el juez opta por la amputación o por la reclusión, lo que importa es que el reo entienda que obró mal y que no debe volver a cometer acciones que han sido calificadas como erróneas.

Esta corriente sin fundamento real y objetivo, lleva poco más de dos siglos consolidándose, más no perfeccionándose, parte del concepto y fines de la pena, el derecho penal putativo, esencialmente, para castigar al autor del delito, ha sido una constante en la finalidad consciente y caracterizadora de la imputación penal hasta fines del siglo XX, pero es necesario variar esta propuesta que no ha dado resultado.

El derecho tiene como finalidad satisfacer los intereses sociales de justicia y seguridad jurídica; el conglomerado social se somete a un mundo de normas para mantener una adecuada convivencia y acepta la punibilidad estatal como un método de represión de conductas reprochables. Así el derecho cuenta con una extensión punitiva utilizada como mecanismo de control social avalada incluso por la colectividad bajo un parámetro de legitimidad legislativa y judicial.

No obstante el análisis de la realidad social desde la tridimensionalidad del derecho (hechos u obras humanas, norma positiva y valores) evidencia que no se ha logrado mantener una adecuada convivencia social debido al incremento de la criminalidad; se han construido más cárceles, se han ampliado otras, incluso se ha dispuesto de espacios dentro de cuarteles militares para inhabilitar a más reos, no obstante la estadística criminal no ha disminuido, por el contrario: aumenta.

El problema radica en que las penas reservadas por la comisión de conductas reprochables, carecen de fundamentación ontológica y constituyen simples mandamientos jurídicos de orden político represivo, que no han resuelto los deseos sociales básicos: deseo de seguridad y justicia; deseo de bienestar; deseo de progreso o mejora.

El intento de mantener un adecuado control social mediante el Derecho, al menos la parte relacionada al derecho punitivo ha fracasado, en buena medida porque no se ha elaborado una adaptación de la política criminal a la axiológica o estimativa jurídica.

El principal mecanismo político de control social, ha sido el Derecho; así es que a través del Derecho se envía un mensaje a la población de que en caso se transgreda una norma, habrá necesariamente una sanción. La pena por excelencia es la privación de la libertad.

El número de denuncias por hechos que encuadran en el concepto legislativo de delitos, recibidas por la Fiscalía en los últimos tres años, el índice poblacional de Guatemala y la cantidad de personas privadas de libertad ligadas a procesos judiciales, permite identificar que el mecanismo de control para reprimir el delito no ha brindado resultados positivos, al contrario, a medida que aumenta el catálogo de delitos, también incrementa el número de denuncias por infracciones, por consiguiente también se eleva el número de personas sujetas a una suerte de represión.

La gravedad de la pena no influye en el ciudadano, sobre su decisión de delinquir o actuar de conformidad con las buenas costumbres. De hecho el que no tiene nada que perder, no teme al castigo. El Marqués de Beccaria Cesare Bonesana en 1764 escribió: "No es la crueldad de las penas. Uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas…" (Beccaria), De los Delitos y Las penas, 1993)

No obstante lo anterior, no ha sido correctamente aplicado el principio general de que el Derecho debe actuar cuando los otros mecanismos han fracasado, que previo a generar el ius puniendi, debe existir todo un andamiaje jurídico, que permita a los habitantes, optar por diversas vías de convivencia armónica. Ejemplo de ello, la amplia gama de hechos prohibidos, que al generarse la acción típica desencadena penas tales como la muerte, la prisión, el arresto, la multa, inhabilitaciones, comiso de bienes, entre otras.

Para efectos de la fundamentación y la determinación de la axiología de la punibilidad, debe dejarse de lado la tradicional división entre derecho penal, derecho civil, derecho resarcitorio, etcétera, pues para fines de estudio y aplicación, lo más prudente es ver al Derecho, como un sistema, y no como fragmentos, con ello buscar su integración, porque el Derecho ni está fragmentado y menos aún desintegrado, en todo caso ha sido el legislador, el que queriendo ordenar algo, ha desordenado todo.

Por ello la pena no de ser analizada solo desde la óptica apartado penal sustantivo, sino que es meritorio realinear el punto de mira de la institución para tener como objetivo real la pena como fundamento de retribución a que se refiere el Derecho en general.

La legislación penal, ha sido elaborada, esencialmente para castigar al autor del delito. Bajo este rubro se diseñaron las sanciones, agregando que se ha buscado una finalidad consciente y caracterizadora la imputación penal. La mayoría de la legislación penal, que ha sido rectora del movimiento codificador como el francés de 1810, el código bávaro de 1813, el código prusiano de 1851 y el toscano de 1853, se compenetraron de tal modo que la legislación penal encuentra su objetivo esencial y exclusivo en la represión, pero que no se ocupan en lo absoluto en la suerte del delincuente, pues aparentemente solo le interesa castigar y reprimir.

Ricardo Núñez ( (Núñez, 1899) sostiene que el concepto jurídico de la pena es el de una pérdida de bienes impuesta a una persona como retribución del delito cometido. Quedan así señalados los dos elementos que dan el concepto jurídico de la pena: por un lado la pérdida de bienes que representa su consistencia material, y por otro lado la imposición retributiva, que representa la razón de ser de esa pérdida.

Cualquiera que haya sido la finalidad práctica, que en el curso de la historia se le haya asignado al Derecho Penal, la pena ha consistido siempre en la pérdida de un bien de la persona. Tienen ese carácter tanto la muerte como el daño corporal impuestos por la venganza privada o divina, como la muerte, la privación de la libertad, la tacha de infamia, el tormento, el exilio, la confiscación, el pago patrimonial o la pérdida de otros derechos impuestos para preservar el poder o el orden jurídico.

Núñez señala que el distinto fin político que se le asignó al instituto no cambió el modo material de ser, del medio que se utilizó para lograrlo. Aunque aquel haya determinado modalidades particulares de éste: la muerte como medio de realizar venganza de la divinidad tuvo modalidades de atrocidad de que carece la pena de muerte como medio para defender el orden jurídico mediante la restauración de la tranquilidad social, alterada por el delito.

Pero la pérdida de bienes es un mal porque significa la privación de la persona de algo de lo que goza. La pena no deja de ser un mal de esta especie a pesar de que el paciente no la siente como tal. Pero la pérdida de bienes en sí misma no es suficiente para caracterizar la pena. Del delito puede derivar la pérdida de bienes constitutiva de la indemnización del daño patrimonial que ha causado y otras infracciones extrañas al derecho penal, como por ejemplo, las aquilianas (daños causados damnum iniuria datum, "daños causados ilegalmente") y las contractuales, tienen como consecuencia jurídica la perdida de bienes para el responsable.

Ahora analicemos la pena desde la óptica civil, que se refiere al cumplimiento de las obligaciones derivado de una prestación o compromiso previo. Puig Peña (1979) refiere que la obligación surge a la vida para ser cumplida: es la finalidad intrínseca que motiva su existencia. Por eso el cumplimiento no es más que el desarrollo físico de la obligación: es natural y lógico deshacerse del vínculo entre las dos personas del acreedor y deudor. Tradicionalmente se considera el cumplimiento como uno de los modos, sino el principal, de extinción de las obligaciones.

No cabe duda, refiere el mismo autor (Puig Peña 1979), que en los resultados prácticos el ajuste es perfectamente lógico, pues con él desaparece la relación obligacional. Pero en una correcta técnica debe estudiarse el cumplimiento, no en la fase de extinción, sino en la propia vida de las obligaciones, ya que al mismo pertenece no solo el acto final sino que en la propia vida de las obligaciones, puesto que determina el resultado liberatorio, sino también la total conducta del deudor, y en ocasiones al acreedor, que posibilita el desenlace lógico del estado restrictivo propio de la contracción del vínculo.

Debe entenderse por cumplimiento la plena y absoluta realización en la vida de lo convenido por las partes al contraer la obligación. Es decir el trasunto fiel en la realidad de las estipulaciones acordadas. Por ello, el cumplimiento dependerá en su configuración material de la naturaleza de la obligación, según consista en un dar, hacer o no hacer, pero el cumplimiento propiamente está más ligado a la conducta del obligado, por ello el cumplimiento es propiamente una conducta del deudor generada de la obligación.

No obstante lo anterior, cabe la pregunta: ¿Qué ocurre si se incumple la obligación? La respuesta del derecho civil es muy simple: Si no se puede cumplir la obligación en forma específica, la reacción del Derecho se proyecta entonces directamente contra el patrimonio del deudor a fin de extraer del mismo, la cantidad suficiente para que quede restaurado el desequilibrio económico provocado por el incumplimiento de aquel. Esto es lo que la doctrina civil denomina resarcimiento económico, cuyos efectos son los mismos que la punibilidad.

Así el apartado patrimonial del derecho hace referencia al concepto de prestación equivalente entre el daño causado y la prestación incumplida, para lo cual ha reservado espacios importantes, que ha sido ignorados por el apartado penal del Derecho, entre estos la producción del incumplimiento culpable de la obligación, la ocasión de daños y perjuicios, la relación causa y efecto entre los daños y perjuicios causados y el incumplimiento sobrevenido de las obligaciones. Así la prestación equivalente es la obligación de restauración del equilibrio patrimonial lesionado por el incumplimiento culpable de la obligación, satisfaciendo al perjudicado los daños y perjuicios que le originaron. Por otro lado la relación causal entre el incumplimiento sobrevenido y los daños ocasionados, esto es que el daño tenga su causa en el incumplimiento, o sea que entre uno y otro haya una relación de causalidad.

De lo anterior deviene el punto principal de la distinción entre la obligación que se origina por el incumplimiento de las obligaciones que el legislador a clasificado en patrimoniales o civiles o bien las conductas dañinas o penales, las cuales son eminentemente conceptuales; por un lado el autor del incumplimiento de una norma civil, se denomina deudor, pero el incumplimiento de una norma de tipo penal cambia de título al denominarse delincuente.

La obligación para el incumplimiento de la conducta es el pago forzoso, para el segundo en vez de ser el pago es la represión patrimonial o personal. Ambas constituyen damnum iniuria datum, de ahí la importancia de la clasificación de los criterios y la determinación de la axiología de la punibilidad, porque la línea entre lo civil y penal es tan delgada, que constantemente traspasa esta importante frontera con la pluma del legislador.

Volviendo a la axiología de la punibilidad, cualquiera que haya sido la finalidad práctica que en el curso de la historia se le haya dado al Derecho Penal, la pena ha consistido siempre en la pérdida de un bien para la persona, pero su imposición como retribución es lo que hace que la pérdida de bienes sea una pena (damnum iniuria datum).

Que la pena es una retribución, es algo que no podrá ponerse en cuestión mientras el Derecho positivo asiente la responsabilidad penal en la culpabilidad del delincuente. La pena no es directamente reparatoria del delito porque no compone la ofensa en que el delito consiste, ni se impone para lograr ese objeto. Ni siquiera la multa compone o tiende a componer las infracciones consistentes en ofensas pecuniarias. La pena no es una retribución en el sentido gramatical del concepto, porque no es una recompensa a la sociedad por la sanción al delincuente.

El sentido jurídico de la retribución es otro concepto infundado, carente de respaldo científico, dado que la doctrina sostiene incluso que la pena es la moneda con la que el delincuente paga su deuda, es un pago que, por la naturaleza del medio con que se realiza, es una expiación, porque el delincuente debe sufrir, aunque la sociedad no se lo imponga y peor aún, cuando expíe su culpa, se purificará la moral, cuando ya analizamos que ante un daño causado, debe existir correlación causa y efecto entre los daños causados, en lo cual los valores, la moral y la ética no tienen vinculación.

En ese sentido el fin de la pena no es ya la expiación en sentido moral, como sostiene Núñez, porque el delito no se ve como un mal consistente en la motivación inmoral de la voluntad, curable por la fuerza del dolor que causa la pena, que hace expiar la culpa, la pena tampoco es una expiación de sentido jurídico que solo tienda a devolver mal por mal, no se castiga quia peccatum est.

Es por lo anterior que, citando al profesor Zaffaroni, prologando a Thomas Mathiesen en cuanto a la teoría de la justicia,

"…es un producto anglosajón que con casi doscientos años de atraso descubre a Kant, a Hegel y al idealismo alemán. No es nada diferente del viejo retribucionismo o talión del filósofo Kóningsberg, aunque considerablemente empobrecido, porque si no se parte de la misma idea contractualista y de todo el armazón del kantismo o del hegelianismo, queda huérfano de sustento. De allí que caiga en lo que Mathiesesn llama circularidad. ¿Qué es lo que nos indica que un hurto vale de un mes a un año y un homicidio de ocho a veinticinco años? La proporción entre una y otra lesión, ¿Pero quién nos puede probar la racionalidad y la justicia de que todas esas lesiones se midan en tiempo? No sabemos dónde está sustentado el sistema mismo de esas respuestas, la proporción aparentemente racional entre las respuestas nada dicen a respecto."

Agrega Zaffaroni, "…Es por ello que se afirma que el padecimiento de la víctima y del victimario (cuando es penado) no tienen comparación posible. ¿Cómo puede compararse el dolor de una lesión física, la indignación y el desamparo del privado de su dinero, la vergüenza y la lesión a la autoestima de la de la víctima del delito sexual, con el sometimiento de un ser humano a un campo de concentración?"

De esa cuenta, el sistema penal aparenta estar colgado del vacío, porque no se puede ocultar que el sustento de la pena es meramente deductivo por no llamarlo idealista sin sustento de realidad. De ahí que una teoría retribucionista de la fundamentación axiológica de la punibilidad solo sea risible, y no provoque más un debate serio despojado de sentimentalismo por lo que ya no es necesario responder, al menos académicamente ante esas posturas desfasadas.

3.4 Criminología crítica

En este espacio es imperativo marcar la diferencia doctrinaria entre la criminología tradicional y la criminología crítica, debido a que de ella deriva, en buena medida la legitimación de la punibilidad en el sistema penal. Bajo ningún punto de vista puede obviarse que estos temas obedecen a un desarrollo de la reflexión sociológica e histórica del fenómeno criminal que desencadena la reacción social ante el delito.

En torno a este tema, Martínez Bastida (Bastida, 2012) indica que:

"…la criminología crítica es una tendencia recientemente bautizada como filosofía crítica del derecho penal, expuesta por Quinney y en la naturaleza problemática de la ley de las instituciones. Su atención no se dirige a la modificación del delincuente, que es secundario, sino al sistema total y a la ley, que constituye el principal instrumento del Estado…"

Cecilia Sánchez (Sánchez C. , 1992) refiere que, "…por un lado el desarrollo de la corriente criminológica conocida como criminología crítica, así como el interaccionismo simbólico, la teoría del etiquetamiento y las investigaciones fenomenológicas, constituyen golpes deslegitimantes al ejercicio del sistema penal, pues éstas al describir en detalle el proceso de producción y reproducción de "delincuencia" descalifican el discurso jurídico penal, cuyo complemento teórico sustentador es la criminología etiológica"

En entrevista a la misma autora en octubre de 2015, amplía el concepto anterior al referirse a que la etiología a que hizo referencia en su libro "La abolición del sistema penal" manifestó que se trata del estudio de las causas de las cosas, y que en relación con la criminología, lo ideal es estudiar las causas que originan la criminalidad.

Según Cecilia Sánchez, la criminología crítica se diferencia fundamentalmente de la tradicional, en la forma de definir el objeto y los términos mismos de la cuestión criminal. Se trata de un cambio de enfoque. El paradigma etiológico con que nace la criminología positivista hacia finales del siglo pasado, es la base de toda la criminología tradicional; supone una noción ontológica de la criminalidad, sea una premisa pre constituida a las definiciones y a la reacción social, institucional o no institucional, que pone en marcha esas definiciones, dejando fuera del objeto de reflexión criminológica las normas jurídicas o sociales respectivas, los mecanismos institucionales y sociales a través de los cuales se realiza la definición de ciertos comportamientos como criminales. Resulta imposible comprender la criminalidad si no se estudia la acción del sistema penal que la define y que reacciona contra ella, comenzando por las normas abstractas, hasta llegar a la acción de las instancias oficiales (policías, jueces, instituciones penitenciarias, etc.)

De lo anterior, se colige que el estatus social del delincuente presupone el efecto de la actividad de las instancias oficiales de control social de la delincuencia, de tal forma que no es considerado delincuente, ni tratado como tal, quien habiendo tenido el mismo comportamiento punible no ha sido alcanzado por la acción de esas instancias.

Por su lado Alessandro Baratta (Criminología Crítica y crítica del derecho penal, 1986), sostiene que la criminología tradicional:

"…no existe sino en la medida de controlar el funcionamiento del sistema, es decir, la eficacia de los medios de los cuales se sirve para perseguir sus propios fines declarados, para proponer mejores instrumentos. Estudiando la criminalidad como eso que el sistema penal declara combatir y no la forma por la que éste define aquella, la criminología tradicional opera como una instancia del sistema, no como una teoría científica sobre éste. Su contribución a la racionalización es también y sobre todo una contribución a su legitimación."

Congruente con su punto de partida, la criminología tradicional centra sus esfuerzos en la idea de terapia, la que no solo implica el tratamiento del medio carcelario, sino cualquier forma de intervención individualizada en situaciones de libertad restringida. Por ello es que la noción de sistema criminológico tradicional ha entrado en crisis, por un lado el fracaso del sistema de internamiento derivado del hacinamiento y las escasas posibilidades de rehabilitación, y por el otro, el sistema no institucional que supone la libertad restringida, no ha brindado un buen resultado debido a la reincidencia.

El sistema penal existente es el que le impone a la criminología tradicional su punto de referencia y su horizonte de acción. Para ésta, el sistema penal y la práctica oficial son los destinatarios y beneficiarios de su investigación, mientras que para la criminología crítica, el sistema y la práctica son ante todo el objetivo de su saber, examina en forma científica la génesis del sistema, su estructura, mecanismos de selección, funciones que realmente ejerce, etc. Y evalúa sin prejuicios, el tipo de respuestas que se pueden dar a los problemas sociales reales. La criminología tradicional parte del supuesto de que existe una cualidad natural de comportamientos y de sujetos que tienen una característica que los distingue de los otros comportamientos y sujetos, que es la criminalidad, siendo esta su entidad ontológica, es posible investigar sus causas y ponerse al servicio de la práctica que debe combatirla. Para la criminología crítica las definiciones de criminalidad no son el postulado del que se parte, sino el objeto mismo del discurso científico.

De esto modo se puede concluir que la criminología crítica se distingue de la tradicional, fundamentalmente en un cambio de objeto y método, y mientras la tradicional contribuye a la legitimación de los sistemas punitivos existentes, la crítica corresponde, desde el punto de vista político e ideológico a un programa de defensa de los derechos humanos.

Las decisiones que resuelvan cualquier conflicto, que tengan carácter de decisivas y firmes, no constituyen la última palabra para el pensamiento, siempre serán atacables en el fuero de la conciencia ética. El juicio que se practique a la resoluciones impugnadas por el pensamiento, deberán utilizar criterios que no son siempre normas de derecho positivo, sino que podrá referir puntos de vista valoradores, ideales, estimativos, axiológicos.

El fin último del Derecho consiste en satisfacer unas necesidades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y otros valores como la seguridad jurídica, reconocimiento y garantía de la dignidad.

Alessandro Baratta considera que la atención de la nueva criminología -criminología crítica-, se ha dirigido al proceso de criminalización, individualizando en él uno de los mayores nudos teóricos y prácticos de las relaciones sociales de desigualdad propias de la sociedad capitalista, y persiguiendo como uno de sus objetivos principales, extender de un modo riguroso la crítica del derecho desigual al campo del derecho penal.

Así, mientras la clase política está interesada en contener la desviación de manera que ésta no perjudique la funcionalidad del sistema económico-social y sus propios intereses y, en consecuencia, en el mantenimiento de la propia hegemonía en el proceso selectivo de definición y persecución de la criminalidad; las clases subalternas, en cambio, están interesadas en una lucha radical contra los comportamientos socialmente negativos, es decir en una superación de las condiciones propias del sistema socioeconómico, a las que la propia sociología liberal ha referido no infrecuentemente los fenómenos de la criminalidad. (Baratta, Principios de Derecho Penal Mínimo, 2004, pág. 108)

Ramón Soriano indica que el derecho –el más relevante y eficaz instrumento de control en el ámbito social- se singulariza por construir un orden normativo dotado y protegido por una coercibilidad directa o refleja, que debe traducirse en un razonable, oportuno, proporcional y excepcional ejercicio legítimo de la fuerza, convertida a través del derecho en coacción jurídica.

En este punto es innegable las ventajas que genera el Derecho como un mecanismo de control social, lo que ha desencadenado inconveniencias y que esta investigación pretende dejar anotadas, es que ha sido a través del Derecho Penal, mediante la aplicación de sanciones -preferentemente privativas de libertad- es que se ha pretendido solventar problemas sociales, lo que ha generado mayor crisis de institucionalidad y la nula posibilidad de mejora en las relaciones sociales.

3.5 Propuestas ante la transgresión de los valores

3.5.1 Propuesta Minimalista

Investigaciones serias han demostrado que en América Latina mueren anualmente alrededor de doscientos mil niños durante su primer año de vida por carencias alimentarias y sanitarias, un número igual sobrevivirá, pero jamás alcanzará su completo desarrollo bio-psíquico, debido a las secuelas de esas mismas carencias. Esa realidad se apoya en buena medida en el ejercicio del poder de las agencias de nuestros sistemas penales, que operan con un alto nivel de violencia, que causan más muertes que la totalidad de los homicidios dolosos entre desconocidos, cometidos por particulares.

Como quedó anotado anteriormente, la criminología tradicional ha centrado sus esfuerzos en la idea de la terapia, la que no solo implica el tratamiento en el medio carcelario, sino cualquier forma de intervención individualizada en sistemas de libertad restringida. Esta noción ha entrado en crisis, no solo debido al fracaso de la intervención del sistema de ejecución penal institucional (carcelario) o no institucional (restrictivo de libertad) para eliminar la reincidencia, y al cuestionamiento cada vez más frecuente de las instituciones carcelarias como entornos siquiera teóricamente adecuados para resocializar. El hacinamiento, la precariedad física de los establecimientos, la falta de ocupación de los reclusos así como la tematización y expansión de formas de criminalidad no convencional, han sembrado la duda sobre la funcionabilidad de las terapias, y es patente hoy día la idea de eliminar la reclusión como forma de ejecución penal.

La cárcel, se señala, no puede resocializar, pues se trata de una institución cerrada, que favorece una compactación de la cultura criminal intracarcelaria y que socava por definición, cualquier proceso vinculado al desarrollo de la autoestima, la maduración o la adopción de otras pautas de comportamiento para la vida fuera del centro carcelario, dado el uso persistente de la coacción y los esquemas autoritarios de las relaciones entre custodios y reclusos.

Según Cecilia Sánchez (1992) el minimalismo o Derecho Penal Mínimo, es aquella corriente que busca la máxima reducción de la intervención penal, la mayor ampliación o extensión de los límites de derechos y garantías y la rígida exclusión de otros medios de intromisión coercitiva, comenzando por los instrumentos extradelito o extrajudicial.

De conformidad con Pérez Pinzón (1991), el minimalismo apuesta a lo siguiente: a la disminución cuantitativa y cualitativa del catálogo de hechos punibles, suprimiendo aquellas descripciones que no sean gravemente lesivas a la sociedad y tipificando solo los comportamientos que en verdad causan hondo daño social. Otro aspecto es la efectiva materialización o sustancialización de todos los derechos y garantías, que asisten a las partes dentro del proceso penal, especialmente al imputado. El minimalismo del sistema punitivo también tiende a la evitación de aquellos mecanismos represivos que se adoptan por fuera de las regulaciones oficiales.

La corriente minimalista, si bien rechaza la eliminación de la prisión para aquellas conductas graves como el asesinato, el secuestro, la violación, sí acepta que en aplicación del principio de proporcionalidad de las penas, la subsidiariedad del Derecho Penal y la fallida reinserción social; para esta corriente de pensamiento es meritorio revisar el catálogo de delitos, a fin de eliminar la pena de prisión para los tipos penales menos graves. Esto requiere que la gravedad de los delitos, no penda del máximo de años de prisión a imponer por la infracción, sino de una adecuada política criminal de exclusión de bienes jurídicos protegidos y una política de estado de prevención del delito.

En la década de 1980 se inició un proceso de implementación de una nueva justicia penal, la cual alcanzó a Guatemala en 1992 con el cambio de sistema penal, de inquisitivo a una suerte de proceso con ciertos matices acusatorios. El cambio de sistema conllevó la implementación de un proyecto de Código Procesal Penal con algunas salidas alternativas o medidas desjudicializadoras que en alguna medida buscan oxigenar el sistema judicial, pero lo cierto es que el número de denuncias por hechos delictivos al igual que el catálogo de delitos, aumenta constantemente y con ello también aumenta el número de personas detenidas en los centros carcelarios.

Para la corriente filosófica minimalista las penas rigurosas como la privación de libertad son imprescindibles para los delitos graves, pero no una reacción adecuada contra la criminalidad pequeña y mediana, la cual numéricamente es preponderante, lo cual se evidencia adelante, pero se adelanta que es el 84.9% de los delitos contenidos en solo 7 leyes guatemaltecas.

En el Código Penal, Ley Contra la Narcoactividad, Ley de Armas y Municiones, Ley de Alcoholes, Bebidas Alcohólicas y Fermentadas, Ley de Áreas Protegidas, Ley de Espectáculos Deportivos, Ley Forestal, (nótese que solo se ha incluido siete normas que incluyen delitos), de los cuales se ha excluido las faltas contenidas en el Código Penal, arroja que la totalidad de tipos penales suma 498, de los cuales solo en 21 delitos la sanción es la multa; en al menos para 5 delitos está prevista la pena de muerte como principal, y accesoriamente el máximo de prisión (50 años); en 477 delitos la pena principal es la prisión.

En el cuadro siguiente, se puede apreciar, en la fila superior la pena máxima de prisión medida en años, en la segunda fila el número de delitos que contienen la pena máxima de prisión a imponer y en la fila inferior el porcentaje total, la cual por último se comparada con los 477 delitos que han servido como referencia:

El problema de fondo que revela esta corriente de pensamiento, no es la eliminación de la pena privativa de libertad en su totalidad, sino en la revisión de la totalidad de los delitos que contienen penas de prisión, dado que de esos 477 delitos contenidos en las leyes analizadas, 280 delitos contienen penas que no exceden los 5 años de prisión (58.70%) y otros 125 delitos contienen penas privativas de libertad no mayores a 10 años (26.20 %): esto es un total de 405 delitos que pueden sujetarse a revisión para abolición de penas privativas de libertad que equivale al 84.90% de la totalidad de los delitos.

En este espacio debe aclararse que en la legislación de Guatemala existe un primer intento de brindar atención a los delitos menos graves, mediante las reformas al Código Procesal Penal contenidas en el Decreto 7-2011 del Congreso de la República, a través del cual se genera un mecanismo procesal para el tratamiento de los delitos con penas no mayores a los 5 años; no obstante hay que aclarar que no se comparte la política criminal de generación procedimientos especiales para la atención de casos midiendo la gravedad del delito de conformidad con el máximo de prisión contenido en la norma, sino en la abolición de los delitos menos graves.

Los fundamentos filosóficos de esta corriente, podrían resumirse en que el sistema penal puede ser justificado únicamente si el total de comportamientos violentos que logra evitar es superior a la suma de violencias constituidas por los delitos cometidos y por las penas impuestas a sus actores; el derecho penal debería evitar tanto la comisión de hechos punibles como la conminación de penas. Un aspecto relevante es que la pena se justifica si es un mal menor que otras acciones no jurídicas; en cuanto al coste, el monopolio estatal de la potestad punitiva se justifica solamente si los costos que conlleva son más bajos que los costos de la existencia de mecanismos de control no oficial; el sistema penal se justifica si y solo sí se minimaliza la violencia arbitraria, satisfaciendo garantías penales y procesales. En cuanto a la racionalidad, el sistema penal deberá ser cierto y restringido en la medida que sus intervenciones sean previsibles y la ciudadanía tenga la certeza de que los principios elementales de la presunción de inocencia, in dubio pro reo, interpretación restrictiva de los tipos penales.

Uno de los aspectos que genera aceptación generalizada entre los tratadistas del derecho penal, es la proporcionalidad concreta o adecuación del costo social, que en primer lugar, la pena, no solo debe ser proporcionada al daño objetivamente causado a la víctima y al grado de culpabilidad del autor, sino, más al daño social que origina la violación, y en segundo término, deben considerarse los altos costos sociales no solo económicos que produce, y la incidencia negativa que puede tener en el procesado, en su familia, y en general en la sociedad misma. Estos factores deben ser evaluados por el juzgador al momento de aplicar las penas, a efecto también compensar y limitar la desigualdad social.

Es por ello que esta corriente filosófica apunta a la necesidad de estudiar el derecho tanto desde el punto de vista normativo como real, es decir atender a su aplicabilidad en el terreno práctico, a fin de tomar una posición crítica frente al ordenamiento punitivo para legitimarlo y deslegitimarlo, señalar las antinomias o contradicciones; laborar con base en la duda respecto de la validez de las leyes y su aplicación, en contra de la tradición jurídica que señala que las reglas jurídico-penales están precedidas de fuertes cimientos que cohesionan normativa y realidad.

El derecho penal mínimo ofrece como ventaja, el énfasis en la necesidad de más y mejores derechos de las partes dentro del proceso penal, la imperiosa necesidad de recortar las distancias entre forma y fondo, sea, entre ser y deber ser, con una profunda reflexión sobre lo que muestra formalmente el sistema penal y que verdaderamente aborda.

A este respecto Ferrajoli (1992) señala:

"Si el derecho penal es el remedio extremo, deben reducirse a ilícitos civiles todos los actos que de alguna manera admiten reparación, y a ilícitos administrativos todas las actividades que violan las reglas de organización de los aparatos, o normas de correcta administración, o que produzcan daños o bienes no primarios, o sean solo abstractamente presumidas como peligrosas; evitando obviamente, el conocido engaño de las etiquetas, consistentes en llamar administrativas sanciones que son sustancialmente penales porque restringen la libertad personal. Solo una reducción semejante de la esfera de la relevancia penal al mínimo necesario puede restablecer la legitimidad y la credibilidad al Derecho Penal."

Cecilia Sánchez refiere que no obstante el aporte positivo que se ha señalado al Derecho penal Mínimo, también existen frente a él, algunas reservas, sobre todo en cuanto a lo difícil que resulta aceptar que el derecho penal haya nacido y se justifique para evitar la venganza privada, puesto que históricamente, y sobre todo su realidad actual demuestran como éste nace como instrumento de poder de un grupo sobre otro; y por otra parte, aun cuando el derecho penal y concretamente el juez penal, sean símbolos de garantía en cualquier Estado, lo cierto es que los problemas del sistema no están constituidos por los jueces, sino fundamentalmente por toda la estructura política económica que lo crea y lo mantiene, legitimando su violencia, injusticias y atrocidades en muchos casos; de tal manera que, en una sociedad cimentada sobre la base de una mejor distribución de la riqueza, participativa, garantizadora de los requerimientos básicos para subsistir y efectivamente protectora de los derechos humanos, los conflictos podrían ser afrontados por otros mecanismos, no necesariamente punitivos, que también tutelan los derechos y garantías de las partes, abriendo así, como señala Hulsman, es una convivencia más sana y dinámica, los caminos para una nueva justicia. (Sánchez C. , 1992)

El minimalismo sostiene que las medidas alternas a la prisión son el alivio ante la crisis estatal de mantenimiento económico y la búsqueda de una adecuada reinserción social, no obstante la cárcel, como "institución total" de carácter punitivo, genera por naturaleza violencia y patologías propias que dañan a quienes la habitan, sean éstos reclusos o personal penitenciario. Pero a este efecto natural que ella produce se debe agregar en la región de América Latina y el Caribe el efecto multiplicador producido por el hacinamiento y la frecuente imposibilidad de satisfacción de necesidades elementales, como salud, alimentación o abrigo.

Mucho se ha escrito ya sobre la crisis de la prisión; parece haber consenso al respecto. Sin embargo, es necesario señalar que el problema se agrava cuando

Se habla de una crisis sobre otra crisis, ya que en los países latinoamericanos, con serios problemas económicos y políticos, la prisión se convierte en algo indispensable de remediar.

El derecho penal latinoamericano está enfermo de pena de prisión; el abuso de la privación de libertad ha llevado a un franco deterioro de todo el sistema penal.

La selectividad del sistema se hace más notoria en las sobrepobladas cárceles, donde se acrecientan los fenómenos de prisionalización, estigmatización y etiquetamiento. La violencia en las prisiones de la región, con una cuota elevada de muertos, es una señal de alarma que nos indica la necesidad de cambio.

Entendemos que todo el sistema penal está en crisis, con una inflación legislativa sin precedentes, con códigos más represivos que preventivos, con personal mal seleccionado e improvisado, y, por desgracia, con serias manchas de corrupción.

Propuesta Abolicionista

Durante la década de 1950 algunos tratadistas del Derecho Penal, parientes de privados de libertad e incluso los mismos reclusos, iniciaron un movimiento ideológico, polemizando los efectos que acarrea la imposición de sanciones punitivas privativas de libertad, inclusive sosteniendo que el Derecho Penal como medio de control está en crisis, además sostienen que el sistema carcelario lejos de readaptar al reo, únicamente es un método para infligir graves violaciones a los derechos humanos. Esta tendencia se ha denominado: Abolicionista.

Stanley Cohen sostiene que el abolicionismo es el nombre que se da, principalmente en Europa occidental, a una corriente crítica y práctica que efectúa un ataque radical a todo el sistema de justicia penal y plantea su reemplazo.

Maximiliano Postay sostiene que:

"El abolicionismo es producto de la misma política contracultural de los años sesenta que dio origen al radicalismo cultural de la teoría del etiquetamiento (llabelling theory o llabelling approach) y al radicalismo político de la nueva criminología o criminología crítica. Pero a diferencia de estas últimas, el abolicionismo ha demostrado ser más constante e inflexible. Toma el relativismo de la teoría del etiquetamiento y su insistencia en el estatus problemático de lo desviado, pero va más allá de la problemática interaccional del estigma y la identidad, hacia una acepción histórica de delito como forma de control social. Ataca, al igual que la escuela crítica, a la criminología convencional y a su teoría del derecho y del estado- pero en vez de buscar una política penal y criminológica socialista (realismo de izquierda), concibe como forma viable de avanzar el eventual abandono de la política criminal y de la criminología."

Los partidarios del abolicionismo, han sostenido que la prisión no es producto del clamor de justicia ante los agraviados en ocasiones se agrede a víctimas difusas o inexistente, sino que se deriva de una política de Estado para disminuir la criminalidad a costa del aislamiento temporal o definitivo del reo. Por ende la teoría abolicionista propone eliminar el sistema penal, a cambio de ampliar el derecho civil y administrativo, inclusive generando mecanismos de reparación directa por las infracciones cometidas.

Si bien el ideal estatal de orden social es de naturaleza benigna, lo cierto es que la cárcel se ha convertido en una escuela del crimen, donde los privados de libertad están sujetos a una serie de vejámenes, hacinamiento, entre otros tratos crueles e inhumanos que hacen complejo aplicar un método de reincorporación social para el cual fueron aislados del seno social.

En el concepto de hace 200 años, sobre Derecho Penal, Francisco Mario Pagano dijo: "…se dirige principalmente a establecer la tranquilidad pública, que es el principal objetivo de la sociedad…", de allí que al analizar la situación de criminalidad, la cantidad de personas que se encuentran privadas de libertad y los resultados de los programas de readaptación social se intuye que el objetivo de la pena no ha dado los resultados esperados.

Mejorar las condiciones carcelarias, ampliar las existentes o construir más prisiones, o quizá aumentar la inversión de más recursos para el mejoramiento de los planes de reeducación del servicio penitenciario, no es una solución viable.

En la mayoría de países de Europa y América Latina sufrieron una transformación de sus sistemas penales hacia la década de 1990. El modelo tradicional inquisitivo, dio paso, paulatinamente a un sistema "garantista" bajo el rubro de estándares acusatorios. El Ministerio Público Fiscal a cargo del cumplimiento de la ley, la investigación y acusación por hechos delictivos, por su lado una suerte de defensa pública financiada por el Gobierno y claro el sistema judicial a cargo de la aplicación de la justicia.

Empero hay varios institutos jurídicos que no lograron mutar. La penalidad y la aplicación del modelo de justicia penal tradicional, no salió de los esquemas tradicionales de enseñanza en las facultades de Derecho. Los mismos actores han enseñado en las aulas las bondades del modelo garantista, pero no lo han aplicado, pues al leer las sentencias es notable que la pluma del inquisidor aún es vigente. Pero de qué otro modo puede ser, se cuestionan los aplicadores de la norma, si no hay pena para qué el derecho penal, es como una campana sin badajo. Es por ello se posicionó una corriente de pensamiento, que conlleva el incremento de las penas a fin de disminuir la criminalidad.

Hacer un recorrido concienzudo a los centros de detención preventiva de hombres y mujeres, da cuenta que el intramuro es ya una tortura cruel y degradante. Solo el número de personas detenidas sin condena supera el 75% de la población reclusa total del país. Las mujeres, hombres e incluso niños que se encuentran dentro de las penitenciarías es un tema que la población ve con desprecio, se ven como los antisociales, los enfermos, los incorregibles, sin caer en la cuenta que el cuerpo del sistema penal, que aparenta ser saludable, sus entrañas están invadidas por el cáncer, de ahí solo puede emerger un mortinato que vagará de prisión en prisión.

No es imposible imaginar qué pasa por la mente de los lectores, cuando se sugiere adoptar un modelo abolicionista para el abordaje de la criminalidad, porque inmediatamente se piensa en qué trato se dará al que realiza las acciones más graves contra otro u otros seres humanos; las propuestas abolicionistas han surgido en el sistema de justicia de Escandinavia, que claro está, no es la misma situación que ocurre actualmente en Centroamérica y México, donde hay mucha mayor brutalidad, donde se han dado acciones homicidas que en ocasiones bordean a acciones genocidas; no obstante sí existe un buen número de sindicados son condena, pero más condenados sin sentencia, la extorsión de los abogados hacia la familia del sindicado, sin menospreciar las penas de muerte sin proceso ejecutados por agentes a cargo de la seguridad ante la mirada asustada de los políticos que aún creen que con estas ejecuciones disminuye la criminalidad.

Por ello tan importante tener presente que la prisión no ha cumplido con ninguno de los fundamentos, ni el aislamiento y menos aún la resocialización se han logrado en este sistema de encierro permanente; las familias son las más afectas por los largos y caros viajes hasta los centros penales sin contar con la serie de vejaciones en la inspección y registro al ingreso al centro penal. Y esto es solo lo que se alcanza saber, pues queda al imaginario qué más hay que sufrir para hacer una visita a un privado de libertad.

En el libro de Thomas Mathiesen, Juicio a la Prisión, aparece prologado por el profesor Zaffaroni quien asevera:

"…lo que puede verse en las cárceles de nuestra región excede de la imaginación de Dante y de Boscus juntos. Los índices de suicidios y homicidios son altísimos, las infecciones de HIV incontenibles. Los médicos son pocos y mal pagados. Los odontólogos se limitan a extraer piezas. Los tóxicos son parte del negocio carcelario. La alimentación es más que precaria, las requisas brutales y vejatorias incluso a las visitas, a veces son revisiones anales y vaginales. El personal es pésimamente remunerado, reducido a condiciones de trabajo penosas, peligrosas y destructivas de toda autoestima por la función; los pocos que guardan dignidad se ven sobrepasados por los corruptos y los burócratas. Los alojamientos privilegiados se cobran y también algunos beneficios…"

para fines académicos, la lista de horrores es insoslayable, no obstante preferimos dar lugar al esquema filosófico del abolicionismo de este cruel sistema.

Maximiliano Postay sostiene que el abolicionismo penal es la única corriente político-criminológica capaz de cuestionar el sistema penal en su conjunto, al extremo de plantear como alternativa deseable su eventual desaparición.

Lo anterior dado que, para el abolicionismo puro no basta luchar por mejorar las condiciones de privación de libertad, tampoco se enfoca en reivindicar los derechos humanos de los detenidos y tampoco sugiere bondades parciales del ejercicio punitivo. El abolicionismo no se enfrasca en solo colocar parches a un sistema de justicia completamente colapsado, pues de poco sirve un código penal pequeño y menos aún la construcción de cárceles de sumo lujo. Por ello es que Becaria no escribió más sobre derecho penal y se dedicó a escribir sobre pesos y medidas.

El abordaje estructural del sistema de justicia penal, desde la óptica del abolicionismo, y que descansa en planteo de la tesis, inicia por descifrar qué y cuáles son los valores, a lo que ha quedado evidenciado, que son meras apreciaciones subjetivas que penden del momento histórico y político, con sumas cargas ideológicas desde la óptica del subjetivismo iusnaturalista conservador y que finalmente han sido codificados y aplicados por tribunales que aplican a letra ciega algo ilegítimo que se tiene por ley.

El movimiento abolicionista ha tenido mucho auge en el Norte de Europa, y sus líderes, principalmente escandinavos y holandeses han llevado adelante movimientos con participación de técnicos, presos, liberados, familiares y simpatizantes, sea que tienen una importante experiencia práctica en el campo de la marginación penalizada, y resulta ser, según Cecilia Sánchez la propuesta más original y radicalizada propuesta político-criminal de los últimos años.

Derivado de la crisis del sistema de justicia penal, en algún momento, debe pasarse revista a todas aquellas corrientes minimalistas del sistema de justicia penal, incluso es menester pasar por el reduccionismo, el derecho penal mínimo, no obstante es menester tener la claridad de que en algún momento el sistema penal debe desaparecer.

En este espacio cabe la reflexión de que el abolicionismo no debe confundirse solo con la eliminación, por ejemplo de la pena de muerte, con el abolicionismo se hace referencia a la eliminación de todo el sistema penal.

Según Cecilia Sánchez, se ha señalado que el enfoque abolicionista de Louk Hulsman, uno de los máximos exponentes de este pensamiento, no contiene una declaración explícita sobre la fundamentación metodológica, pero sí puede decirse que el mismo se caracteriza por una actitud anti reduccionista frente a las situaciones problemáticas, enfatizando que la criminalización es solo una opción en relación con estas situaciones y no es por cierto la mejor. La propuesta de Hulsman nos hace sensibles al mundo concreto de las experiencias vividas directamente por los que se ven involucrados en situaciones problemáticas.

Cuando Hulsman habla de revitalizar la estructura social, nos está señalando una vuelta al mundo de la vida de interacción interpersonal y comunicación directa, y también un cierto regreso a la sociedad tradicional que sería muy útil, dada la necesidad de revalorizar los condicionantes sociales, privilegiando los aspectos cualitativos, dejando de lado los aspectos cuantitativos de la vida en sociedad.

La propuesta de Hulsman se resume en el reemplazo del sistema penal por instancias intermedias o individualizadas de solución de conflictos, que atiendan a las necesidades reales de las personas involucradas y no a llevar los problemas a un macro nivel estatal.

Mathiesen trató de dar al abolicionismo, una función metodológica materialista, dándole a las estructuras económicas materiales económicas, un carácter determinante: "en última ratio". Al vincular la existencia del sistema penal a la estructura productiva capitalista, parece no aspirar únicamente a la abolición del sistema penal sino a la desaparición de todas las estructuras represivas de la sociedad.

Otro tratadista militante de esta corriente, es Nils Christie, del Instituto de Criminología y Derecho Penal de la Universidad de Oslo, Noruega, quien ha señalado que el conjunto de estas ideas, tiene, entre otros objetivos, disminuir el dolor, aumentar las propuestas positivas y confiar básicamente en los seres humanos comunes. Las propuestas concretas de Christie ha llevado a Noruega a incluir reformas penales, tales como la creación de un sistema que permite a las municipalidades generar procesos de resolución de conflictos, con el objeto que ellos se ocupen de las infracciones menores, vandalismos, escándalos nocturnos, consumo ilícito de alcohol, etc.

"Aquellos que se inclinan por el derecho penal dirán: por supuesto tienen que limitarse a casos menores. Pero los grandes casos –los grandes pecados- deberán ser manejados incluso en el futuro por los tribunales. En respuesta a este desafío quiero terminar mi trabajo diciendo: por el contrario, son los grandes casos los que no se adecúan a los castigos –a la pena intencional-. (Christie, 1989)

Álvaro Pérez Pinzón refiere que el abolicionismo es una forma espiritual y ejecutiva y que en el ámbito de la política criminal merecería un lugar independiente, pues no puede ser clasificado como un instrumento preventivo represivo, ni como una simple pretensión de cambiar el sistema político con el propósito de erradicar la desviación, previa venganza de una clase contra otra; no es un instrumento que pretenda acabar con la criminalidad, es una perspectiva que quiere ayudar a resolver los conflictos, enfrentarlos o convivir con ellos, se trata de una forma de vida más que una teoría. (Pinzón, 1987)

En ese orden de ideas, citando a Maximiliano Postay, es que puede entenderse que para el abolicionismo:

"…El delito como tal no existe, sólo existen los actos. El delito carece de ontología propia y/o contenido esencial definitorio. Los delitos son meros conflictos entre particulares. La autoridad dominante, coloca sobre determinadas conductas la etiqueta delito, sólo a los fines de tener el control absoluto de su destino, desde la potencial puesta en marcha del aparato represivo. Lo que es delito hoy puede dejar de serlo mañana. Lo que es delito en España, puede no serlo en Argentina o viceversa. Todo dependerá del ánimo de los poderosos de turno…" (Postay, 2009)

Concluye Postay:

"Si el delito no existe, los delincuentes tampoco. Son simples personas en conflicto. La categoría delincuente representa una construcción política estatuida maquiavélicamente desde la autoridad, con el único propósito de generar enemigos sociales que justifiquen la vigencia del aparato represivo del Estado. En consecuencia se impone tomar con pinzas la visión agonal schmittiana amigo-enemigo, víctima-delincuente. No hay buenos ni malos. Héroes ni villanos. Normales ni anormales. Sólo sectores con mayor poder de definición que otros." (Postay, 2009)

Como concepto, el abolicionismo es una corriente filosófica que nace de la criminología crítica cuyo objetivo final y más importante es la abolición del sistema penal actual. Es una toma de posición crítica negativa frente a los problemas del control social, que busca la extinción del sistema penal, por irreal y totalitario, para sustituirlo por medidas basadas en el diálogo, la concordia, la apertura y la solidaridad.

La reflexión abolicionista plantea también la necesidad de un cambio no solo formal en el lenguaje ahora utilizado, sino también un replanteamiento de los conceptos; señalando que el término culpabilidad que utiliza el sistema penal, es una noción grave, compleja, ambigua, metafísica, imponderable y escolástica.

El concepto delito, es también cuestionado por los abolicionistas y por los seguidores del derecho penal mínimo, y ambas corrientes la niegan a éste, realidad ontológica, señalando que más bien, se trata de una construcción ideológica hecha por el sistema penal. "el delito no tiene realidad ontológica, no es objeto sino el producto de la política penal. La criminalización es una de las tantas formas de interpretación de la realidad social." (Hulsman, 1987)

Para Hulsman la tarea de un criminólogo crítico que deje de usar al delito, como herramienta conceptual puede resumirse en cuatro tareas fundamentales:

• a) Continuar con la descripción, explicación, y desmitificación de las actividades de la justicia penal y de sus efectos sociales diversos.

• b) Ilustrar –pero solo como un ejemplo sin pretender hacer una "ciencia de las situaciones conflictivas" como en un campo específico las situaciones conflictivas pueden ser tratadas e distintos niveles de la organización social, sin necesidad de recurrir a la justicia penal.

• c) Estudiar estrategias para la abolición de la justicia penal; en otras palabras como liberar organizaciones como la policía y los tribunales de un sistema de referencia que los separa de la vida real y de las necesidades de las personas directamente interesadas.

• d) Una de estas estrategias debe contribuir al desarrollo de otro lenguaje que permita discutir las cuestiones de la justicia penal y de los problemas públicos que generan reclamos de criminalización sin la influencia de la actual "parloteo sobre control".

El concepto gravedad es para los abolicionistas arbitrario, al estar regulado por la clase de bien o interés protegido, los que a su vez lo han sido según los intereses o ideología de quienes ostentan el poder de definición.

La peligrosidad, es también un término reconstruido ideológicamente así como los vocablos pena y culpa, han sido tomados equivocadamente o mal traducidos del mundo antiguo, pues no puede justificarse la retribución en mensajes bíblicos. En el sistema penal actual, quien es declarado culpable, no tiene oportunidad de redimirse, el concepto culpa penal, es estigmatizante y no se extingue ni con el cumplimiento de la pena. Mientras que en el cristianismo y en los pueblos antiguos la culpa se podía extinguir con buenas obras.

El sistema penal, fabrica culpables –señala Louk Hulsman- en la medida que su funcionamiento reposa en la afirmación de la culpabilidad de uno de los protagonistas cualquier que sea la manera como los interesados comprendan y vivan su situación.

"La gravedad del hecho que constituye el eje del sistema penal debe dejar de determinar, la reacción a este acto. Cuando se evita en quedar bloqueado en esta noción de gravedad, se hace posible poner en acción otros modelos, mucho más satisfactorios de reacción social." (Hulsman, 1987)

Se excluyen de la terminología abolicionista, los conceptos crimen y delito, los que pasan a denominarse, conflictos o situaciones problemáticas, actos lamentables comportamientos no deseables. Este cambio de lenguaje es muy importante dentro de esta corriente, por la influencia que ello tiene a lo interior de cada persona, y porque al mismo tiempo fomenta una mentalidad y expresa una visión no estigmatizadora sobre las personas y sobre las situaciones vividas. Aunque, por supuesto, cambiar el lenguaje no basta si se conservan las viejas categorías bajo nuevas palabras.

Para los abolicionistas, el sistema penal en su totalidad está basado en los postulados de la inquisición, en aquellos principios en virtud de los cuales el tribunal eclesiástico juzgaba y castigaba lo que era considerado delito, contra la fe católica. El análisis sobre el modo de sentenciar, les permite afirmar que es casi imposible que una pena legítima salga del sistema penal.

Las críticas fundamentales se pueden resumir así:

• a) El sistema es anómico. Sus normas no cumplen las funciones esperadas, dado que el examen de practicidad entre la norma y la realidad no son compatibles con los resultados de la aplicación de la sanción.

• b) Degrada al ser humano, lo estigmatiza y lo conduce a perder la dignidad.

• c) Se apoya en un consenso irreal; la sociedad es falsamente concebida como una totalidad consensual donde el acto desviado es la excepción.

• d) Reprime las necesidades humanas, al ser los delitos o conflictos expresión de necesidades humanas frustradas, la respuesta punitiva es sólo la represión de éstas.

• e) Concibe al hombre como un enemigo de guerra. La lucha contra la criminalidad es presentada como una guerra interior, guerra contra la maldad, la atrocidad que es el hombre. El sistema penal es peor que el aparato militar, actúa permanente y soterradamente.

• f) El sistema penal, lejos de funcionar para todos los casos en los que tendría competencia, funciona a ritmo apagado, como lo demuestran las investigaciones sobre la cifra negra.

• g) El sistema penal solo interviene marginalmente, que solo se ocupa de lo excepcional, no es normal, falsea todos los principios o valores sobre los que reposa, pues en el mejor de los casos, serían observados en un pequeño número de situaciones, sea, en los casos registrados.

• h) Defiende y crea valores negativos para las relaciones sociales. Actúa con los mismos valores que predica combatir, tiene mecanismos como la cárcel con los que valora la violencia y la degradación como método para someter al hombre y resolver los conflictos, en la prisión prevalecen las relaciones de pasividad, agresividad, dependencia, administración, se fomenta el desprecio por la persona, se incrementa el odio, da lugar a resentimientos, etc.

• i) El concepto de culpabilidad que utiliza este sistema, es una noción grave, compleja, ambigua y eminentemente metafísica.

• j) Genera estigmatización, porque el procesado o condenado sigue teniendo el mismo estatus, lo que genera rechazo, exclusión. El estigmatizado se percibe como un desviado y es impulsado a vivir y comportarse conforme a dicha imagen.

• k) La prisión no es solo privación de libertad. Implica un cambio radical en la vida del condenado, se le priva del hogar, del trabajo, la familia, amigos, identidad, relaciones sexuales, de aire, de sol, entre otros.

• l) Al sistema no le interesa la víctima. Los intereses de ésta se encuentran en un lugar secundario o no ocupan ninguno, se utiliza el sofismo de que la víctima también le interesa el castigo porque el hombre por naturaleza es vengativo, mientras que los sistemas punitivos se han cerrado y aislado del público porque estos rechazan esa crueldad. Las investigaciones sobre la pretensión de las víctimas han demostrado que éstas, sí están de acuerdo en seguir un proceso, que les resulta indiferente si es penal o civil, pues su intención es recuperar lo perdido o cesar la situación negativa que experimentan. Al sistema penal, al contrario, lo que interesa es buscar un culpable.

• m) Los legisladores e impulsores de la ley penal, construyen en planos abstractos, y la mayoría nunca ha visitado una prisión.

• n) A la cárcel van siempre los mismos: los más débiles y los desamparados. De ahí la máxima que la justicia se asemeja a la serpiente, que solo muerde a los pies del que está descalzo.

La realidad de las cosas evidencia que el abolicionismo penal se encuentra notablemente distorsionado e invisible. Esta corriente de pensamiento asume la coyuntura temporal y espacial, además hace tambalear al sistema tradicional de gobierno que auspicia la pena para la restricción de las conductas como medio de control social.

3.5.3 Análisis de la axiología de la punibilidad y el tratamiento del crimen

Los indicadores de desarrollo humano del PNUD y el análisis sobre inequidad en la distribución de la riqueza, desde la óptica del índice de Gini, evidencian una situación de desigualdad social, cuyos efectos se manifiestan en la ausencia de posibilidades de acceso, para grandes sectores de la población, a los servicios básicos como la alimentación, la salud, el empleo, la vivienda, etc[6]

Por otra parte, se ha señalado que, como resultado de 36 años de conflicto armado interno, los efectos ahondaron causas estructurales de pobreza, discriminación y violencia, que afectaron de manera preponderante a las mujeres, niñas y niños, pueblos indígenas (Comisión para el Esclarecimiento Histórico, 1999).

La firma de los Acuerdos de Paz, abrió la esperanza a una sociedad más justa, en la que las personas pudieran desarrollar su vida con tranquilidad. Pero lo cierto es que:

"…el establecimiento formal de la paz, no ha permitido a Guatemala alcanzar niveles significativamente mayores de desarrollo humano y la situación de inseguridad en que vive la población se ha visto agravada, luego de una mejoría inicial…" (Programa de Seguridad Ciudadana y Prevención de la Violencia PNUD Guatemala, 2007).

En tres países – El Salvador, Guatemala y Honduras – los índices de crimen y violencia se encuentran entre los tres más altos de América Latina. En los demás países de la región – Costa Rica, Nicaragua y Panamá – los niveles de crimen y violencia son significativamente menores, pero un aumento sostenido de los índices de violencia en años recientes es motivo de preocupación. Existen razones para ello. A fin de poner en contexto e ilustrar la magnitud del problema, la población total de Centroamérica es aproximadamente la misma que la de España; sin embargo, en 2006, España registró 336 asesinatos (es decir menos de uno por día) y Centroamérica registró 14.257 asesinatos (es decir casi 40 por día).

Los altos niveles de crimen y violencia, además del trauma y sufrimiento de las víctimas, también conlleva costos económicos abrumadores a nivel nacional. De hecho, dichos costos son estimados en cerca del ocho por ciento del Producto Interno Bruto (PIB) regional si se incluye la seguridad de los ciudadanos, los procesos judiciales y el gasto del sistema de salud.

El crimen y la violencia también debilitan el crecimiento económico, no solamente por los salarios perdidos, sino porque contaminan el clima de las inversiones y desvían los escasos recursos gubernamentales para fortalecer la aplicación de justicia, en lugar de promover la actividad económica. Los cálculos que se presentan en este informe sugieren que una reducción de diez por ciento en los niveles de violencia de aquellos países centroamericanos que tienen los índices de asesinato más altos, podría impulsar el crecimiento económico anual per cápita hasta un uno por ciento del PIB. La criminalidad asociada a la violencia, también debilita a las instituciones.

Los datos existentes indican que el tráfico de drogas aumenta los niveles de corrupción en los sistemas de justicia penal de algunos países centroamericanos y empañan la legitimidad de las instituciones del Estado frente a la opinión pública. Las víctimas del delito, en promedio, tienden a: (i) tener menos confianza en el sistema de justicia penal; (ii) cada vez más, apoyan la idea de tomar la ley en sus propias manos; y (iii) creen cada vez menos en que debe respetarse el estado de derecho". (Banco Mundial, 2011)

Con estos antecedentes, y datos de contexto podemos analizar cuál es su impacto en la situación actual y cuáles son los índices de criminalidad que están afectando en gran medida a la población, así como determinar la distribución territorial y los grupos más afectados. Afectación que produce temor e inseguridad en los ciudadanos y ciudadanas y desconfianza en las instituciones del Estado.

La República de Guatemala de 1960 a 1996, enfrentó un conflicto armado interno, que concluyó con la firma de los Acuerdos de Paz, generando gran expectativa social.

Pero, casi a veinte años de la firma de los Acuerdos de Paz, la población guatemalteca se ve agobiada por la criminalidad y la violencia, así como la prevalencia de problemas sociales, económicos y culturales que afectan a la mayor parte de la población.

La violencia es un problema mundial, que al decir de la Organización Mundial de la Salud (OMS), es un problema de salud pública, que el mundo no debe aceptar como una parte inevitable de la condición humana y que se puede prevenir.

Pese a las dificultades para la obtención y certeza de los datos en materia de criminalidad y violencia en casi todos los países de la región, existen estándares internacionales que nos permiten dimensionar sus alcances. Al respecto, el informe internacional sobre la prevención de la criminalidad y la seguridad ciudadana 2012, señala que los índices de criminalidad, especialmente en África, América Latina y el Caribe, siguen aumentando o se mantienen estables a nivel nacional, resultando particularmente notables en el Caribe y América Central, debido a que ha tenido un lugar importante el aumento de tasas de homicidios, llegando a constituir una de las más altas del mundo.

La violencia y la criminalidad no están constituidas únicamente por homicidios, sin embargo este hecho delictivo se toma como base para la medición, debido a la dificultad en cuanto a datos procedentes de otros delitos.

En el caso de Centro América y particularmente en Guatemala, la Organización Mundial de la Salud, estima que la situación de violencia ha alcanzado niveles epidémicos por sus altas tasas.

En el país, conforme los estándares internacionales en materia de criminalidad y violencia, se reflejan altos índices, los cuales dependiendo del delito y la ubicación geográfica que se identifique, han fluctuado en los últimos años, en varios casos han aumentado.

El incremento de la violencia común y organizada además del enorme impacto en pérdidas de vidas humanas, afectación a la propiedad y a la indemnidad, afecta seriamente la economía nacional dado los altos costos operativos para hacerle frente y se ha convertido en una de las principales fuentes de inseguridad para la gran mayoría de la población.

La inseguridad y la violencia son factores determinantes que no solo deterioran la calidad de vida de los guatemaltecos, sino que impactan en las oportunidades de generar mayores niveles de desarrollo humano.

Otro factor que contribuye a institucionalizar la violencia y aumentar ese sentimiento de inseguridad lo constituyen las constantes denuncias de corrupción e impunidad, así como la debilidad de algunas instituciones para enfrentarla, como lo reflejan, los bajos índices de efectividad de las investigaciones, considerando los datos de denuncias, investigación y sentencias.

De igual forma, el conflicto armado interno provocó secuelas directas para las víctimas de la violencia y efectos estructurales para el Estado de Guatemala, generando condiciones para el afianzamiento de mecanismos de impunidad, algunos de cuyos efectos permanecen aún en la institucionalidad y otros en la promoción de la cultura de violencia, tales como el uso generalizado de armas de fuego, los linchamientos, la resolución violenta de los conflictos, el apoyo a la pena de muerte y la discriminación, por lo que la implementación de los estándares internacionales en la materia, resultan imprescindibles para la transición democrática que necesita el país, así como la desarticulación de aparatos y cuerpos ilegales clandestinos.

A su vez, la ausencia de un ente encargado exclusivamente de la investigación, profesional y especializado, que destine recursos humanos, materiales y financieros, necesarios para una articulación de funciones que evite su atomización, es otro elemento que incide en los débiles resultados investigativos.

Por otra parte, la violencia afecta de manera muy directa a las mujeres, particularmente a las mujeres indígenas, dada sus mayores dificultades económicas, marginación, racismo y pocas opciones laborales.

Es preciso destacar los feminicidios, los asesinatos por homofobia y aquellos perpetrados contra distintos grupos vulnerables en varios departamentos del país. Con la práctica de feminicidio, las mujeres pagan con su vida la factura de una sociedad misógina y violenta.

De igual forma los jóvenes, la niñez y la adolescencia, son otro de los sectores que resultan muy afectados por la violencia y cada vez es más joven el sector de población que ingresa los centros de reclusión carcelaria.

La circulación descontrolada de armas de fuego así como el alto consumo de drogas y alcohol, potencian por otra parte situaciones de violencia y de grave riesgo para la salud.

Por su lado, las extorsiones también constituyen uno de los fenómenos que ha venido en aumento en los últimos años, causando grave daño personal, económico y social. Varias muertes violentas se asocian a las mismas, las que igualmente provocan migración interna y externa, que en muchos casos agudiza las condiciones de pobreza de las personas víctimas de estos hechos, al tener que abandonar su trabajo, su vivienda o cualquier otra actividad comercial.

El abordaje de este delito se ha complicado, en virtud de los diversos mecanismos utilizados por los autores, que incluyen entre otras cosas, participación de menores de edad y mujeres, llamadas telefónicas desde los centros penitenciarios a propietarios y empleados de los comercios, utilizando el directorio telefónico, así como a casas de habitación, pilotos y propietarios del servicio de transporte público, establecimientos educativos y personal que labora en ellos, entre otros. De igual forma se complica por el temor que suscita entre las víctimas de este hecho delictivo el interponer la denuncia.

El narcotráfico, el crimen organizado y la trata de personas, son también hechos criminales cuya actividad continua asume niveles preocupantes, dada la internacionalización de estas conductas en la región, que requieren por supuesto una estrategia de abordaje en clave regional.

Se ha señalado que "Guatemala está acorralada en el fuego cruzado entre los mayores productores de coca (los países andinos) y los mayores consumidores de cocaína del mundo (Norteamérica). Un porcentaje cada vez mayor de las 200 toneladas de cocaína que fluyen hacia el norte cada año transita por Centroamérica, sembrando a su paso muerte y destrucción. Las mismas rutas son también usadas para el tráfico irregular de migrantes y armas de fuego. En el 2009, 15.7 toneladas de cocaína fueron confiscadas, incluyendo 10 toneladas que fueron encontradas en un mini submarino cerca de la costa.

El negocio lucrativo de las drogas, que se estima duplica el Producto Nacional Bruto de Guatemala, es una fuente importante de corrupción, socava el Estado de Derecho, y pone en riesgo la seguridad. Las drogas son una fuente de ingresos para las pandillas juveniles (maras). La policía, agentes de control de drogas, y oficiales de alto rango son presionados usando balas o coimas. Algunas provincias en rutas clave de tráfico tienen los índices de homicidio más altos del mundo (alrededor de 100 homicidios por cada 100.000 habitantes)".

En relación con la trata de personas cabe acotar que es un fenómeno ligado a problemas de exclusión social, sobre todo de jóvenes con bajo nivel social, cultural y educativo, con bifurcaciones en la transnacionalidad del crimen organizado. Se trata de un delito complejo y las redes dedicadas a su comisión desarrollan mecanismos cada vez más sofisticados, aprovechándose entre otras cosas de la tecnología disponible.

El contrabando aduanero, es otro de los hechos que provoca grandes pérdidas a la economía nacional, afectaciones a la salud cuando se trata de productos adulterados, ingreso de cualquier producto alimenticio, belleza y otros que puedan tener contacto con el cuerpo humano, así como riesgo fito o zoosanitario, promoviendo además hechos de corrupción, al tratar de buscar la impunidad.

De igual forma, la corrupción es otro de los problemas que lesionan seriamente la credibilidad en las instituciones estatales y se convierte en uno de los temas cuyo abordaje resulta urgente, pues como se ha señalado recientemente, "una sociedad corrupta apesta".

La situación del país no solo se ve afectada por los hechos de criminalidad, sino también por la violencia que se manifiesta en el sistema penitenciario, donde los altos niveles de hacinamiento, amenazan con colapsar el sistema y provoca graves violaciones de derechos humanos.

La atención a las víctimas y a las personas vulnerabilizadas es otro de los temas que requiere de una mejora sustancial.

Desde los pueblos indígenas, se presenta como relevante la necesidad de consolidar la integración de su orden jurídico en forma paralela con el ordenamiento estatal, asegurando el respeto a sus decisiones.

Asegurar la plena vigencia de los derechos y garantías de todos sus habitantes, es una tarea fundamental de un Estado democrático, moderno y respetuoso de los derechos humanos; para ello, es necesario e imprescindible que sus instituciones funcionen de manera transparente, eficiente y eficaz.

De ahí la importancia de diseñar programas, acciones y estrategias para brindar seguridad y justicia a la ciudadanía guatemalteca, a través de mecanismos que permitan abordar el fenómeno de violencia y la criminalidad, bajo una objetiva, eficiente y eficaz respuesta que permita a los ciudadanos sentirse seguros en su integridad, en la protección de sus bienes jurídicos fundamentales y confiados en las instituciones estatales encargadas de gestionarlo.

La política criminal tiene como función esencial, el abordaje articulado de los hechos y fenómenos criminales priorizados, sobre la base de cuatro ejes o líneas de acción: prevención, investigación, sanción y reinserción social.

El tratamiento de la criminalidad desde la óptica de una estrategia nacional debe tener como objetivo general el abordaje de los principales hechos de violencia que se presentan en el país y que afectan los bienes jurídicos de las personas, a los cuales el Estado tiene el deber de proteger, pero cono efectivas posibilidades de tutela. La estrategia debe tener claridad de la desigualdad social como causa de las principales causas estructurales de la violencia y criminalidad, que a su vez se ve facilitada por problemas de debilidades institucionales para enfrentarla y la falta de articulación de acciones estratégicas para resolverlas.

No debe dejar de tener presente, el abordaje de los problemas de corrupción, impunidad, racismo y discriminación, particularmente contra las poblaciones vulnerabilizadas, tales como los pueblos indígenas, las mujeres, la niñez y la adolescencia, los migrantes, población privada de libertad, las personas adultas mayores, las personas con discapacidad, considerarse entre las causas el fenómeno de la globalización y transnacionalización de la delincuencia, en especial de la delincuencia organizada.

La política deberá orientar la decisión estatal hacia el qué hacer y cómo hacer las intervenciones, desde las distintas instituciones involucradas, a fin de que éstas incluyan en sus planes estratégicos las obligaciones correspondientes, como entidades al servicio de la población y orientadas a atender con eficiencia y eficacia los problemas derivados de la violencia y criminalidad en el país.

3.6 Reflexiones del capítulo

Los proyectos de Código Penal y Código Procesal Penal que se han elaborado y en algunos casos aprobados en América Latina, presentan una línea hacia la conciliación, el arbitraje, las medidas alternas de solución de conflictos, pero los implementadores de la norma no se han preocupado por hacer un verdadero y consciente examen de practicidad del modelo de gestión que viabilice las leyes. Por ello las medidas alternas siguen siendo una negociación económica y no la solución de fondo del problema social que origina las tensiones y conductas inadecuadas. La sociedad de juristas y los científicos del derecho penal, han intentado generar legislación acorde a la realidad de los países, pero no han dejado de pensar en el derecho penal como el andamiaje de castigo para la criminalidad común.