Axiología de la Punibilidad (Guatemala)

"Únicamente el autor es responsable por las doctrinas sustentadas en la tesis."

Introducción

El camino inmediato de la fenomenología para aclarar lo dado de un valor es la reflexión sobre la experiencia directa; una reflexión crítica sobre la que Husserl llama actitud natural. Las cosas valen por sí mismas, valen por su propia naturaleza. Por ejemplo una moneda: desde un punto de vista es solo una pieza de metal, con cierta forma, quizá con alguna figura impresa; pero desde otro, la misma numismática podría generar gusto el solo verla, admirar el arte en el grabado, calcular el valor sentimental de la misma. Idénticamente, ocurre con nuestra admiración a las acciones positivas o negativas de las personas, la belleza de un gesto amable o el desagrado ante la maldad.

El impacto que causan las acciones de la vida, conlleva a experimentar sentimientos que posteriormente se transforman en conocimiento; sentimiento y conocimiento nacen en una sola y múltiple captación intuitiva. Por ello, el horizonte en el que es posible percibir y realizar los valores es tan grande como la vida misma. No es posible ignorar el horizonte si se desea organizar adecuadamente las prioridades axiológicas.

Las valores no dependen siempre del agrado o desagrado que produzcan las cosas, sino de algo distinto; porque una cosa puede producirnos agrado y sin embargo ser por nosotros considerada como mala y puede producirnos desagrado y ser por nosotros considerada como buena. Como ocurre con el sentimiento del pecado o del ayuno, el segundo como medio de redención del primero.

Un análisis meramente parcial llevaría a una distorsión polarizada del sistema axiológico general. No es que cada valor deje de ser lo que realmente es, ni que la percepción de los valores se vuelva arbitraria. La falta de una visión completa de la valoración produce también una incompleta captación del sistema y, consecuentemente una desorganización del sistema global de los valores.

Al efectuar valoraciones, los seres humanos experimentan determinados espacios en su conciencia guiados por uno u otros valores. La problemática se genera cuando existe una ruptura emocional que haga modificar o simplemente mirar de diferente manera el objeto propio que valorará frente a sus varias opciones valorativas. Esto significa, que los valores, a pesar de estar inmersos sobre una lógica objetiva de los mismos, son cambiantes para unas y otras personas, y por ende el examen de valoración que practica la misma persona sobre dos cosas posiblemente similares pero no iguales, inevitablemente variará, dada la serie de emociones que rodean su pensamiento en un momento determinado. En consecuencia se habla de la mutación de las valoraciones pero no de la alteración de los valores. El estudio se complica aún más cuando se analiza las valoraciones sociales frente a los actos cometidos contra los propios miembros de la sociedad.

El conglomerado social se somete a un mundo de normas para mantener una adecuada convivencia y acepta la punibilidad estatal como un método de represión de conductas reprochables. Así el derecho cuenta con una extensión punitiva utilizada como mecanismo de control social.

No obstante el análisis de la realidad social desde la tridimensionalidad del derecho (hechos u obras humanas, norma positiva y valores) evidencia que no se ha logrado mantener una adecuada convivencia, debido al incremento de la criminalidad; se han construido más cárceles, se han ampliado otras, incluso se ha dispuesto de espacios dentro de cuarteles militares para inhabilitar a más reos, no obstante los indicadores estadísticos muestran que el crimen no ha disminuido, todo lo contrario: aumenta.

El derecho aparece como un conjunto de especiales formas colectivas de vida humanas, gestadas en la existencia social, con forma normativa, y encaminadas intencionalmente al cumplimiento de unas exigencias estimativas o de valor. Así pues el derecho se presenta como una realidad tridimensional: hecho, norma y valor. Si el derecho es una obra humana, adopta la forma de normas dotadas de características específicas y esenciales que las distinguen de otras normas, como ejemplo, que las diferencias de las normas religiosas, de las morales, de las del trato social (convencionalismos sociales), y de los mandatos propiamente, por lo que conviene anticipar que una de las notas características de la normatividad jurídica consiste en que los preceptos del derecho están dotados de impositividad inexorable, es decir de coercitividad, lo cual significa que su cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza, cuando así resultase necesario.

Los valores sociales no siempre son recogidos en el proceso de elaboración de las normas, la falta del examen de realidad de la norma, en muchas ocasiones dista de las necesidades reales de la población. Así, el Derecho es un instrumento de control social, que utiliza el derecho punitivo como mecanismo de coerción directo ante la transgresión de los ideales de organización social, pero que los parámetros para el establecimiento de las sanciones no siempre son acordes, o al menos guardan similitud entre el daño causado con la pena impuesta, por ello es importante establecer a qué se refiere la doctrina cuando habla de deseos sociales básicos, y cuando estos no son satisfechos o peor aún truncados por una actividad que genera desorden, cuál debería ser la reacción más adecuada para contrarrestar esta actividad.

La actual crisis del sistema penal y de la punibilidad, se produce por la ausencia de realidad ontológica del delito: el delito, existe no por naturaleza, sino por definición, por intervención del sistema penal. Un comportamiento es "delictivo" solo porque así lo ha querido el sistema.

El problema radica en que las penas reservadas por la comisión de conductas reprochables, carecen de fundamentación ontológica y constituyen simples mandamientos jurídicos de orden político represivo, que no han resuelto los deseos sociales básicos como la justicia, el bienestar, la seguridad, entre otros.

Es por ello que esta tesis se ha propuesto como objetivo general, explorar los aspectos axiológicos de la punibilidad en Guatemala; de igual forma los objetivos específicos que se ha pretendido responder, radican en establecer los mecanismos de control social desde la óptica de la sociología jurídica y explorar una nueva visión de las consecuencias jurídicas de la transgresión de las valoraciones sociales desde la producción del Derecho.

Es por ello que la tesis que a continuación se presenta, evidencia que las decisiones que resuelven cualquier conflicto, que tengan carácter de decisivas y firmes, no constituyen la última palabra para el pensamiento, siempre serán atacables en el fuero de la conciencia ética. En ese sentido, el juicio que se practique a la resoluciones impugnadas por el pensamiento, deberán utilizar criterios que no son siempre normas de derecho positivo, sino que podrá referir puntos de vista valoradores, ideales, estimativos, axiológicos, porque para alcanzar los fines del Derecho que satisfagan las necesidades sociales, es necesario determinar la axiología de la punibilidad y luego iniciar con la aplicación de la justicia.

En ese sentido, ha sido necesario determinar: ¿Cuáles son los aspectos axiológicos de la punibilidad? ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas ante la transgresión de las valoraciones? y ¿Cuál es el mecanismo de solución de conflictos sociales desde la óptica de la axiología? Para resolver estas incógnitas, la investigación se desarrolló en el contexto de la Axiología Jurídica y Sociología Jurídica, desarrollando para el efecto tres capítulos.

El primero hace un estudio conceptual de la axiología jurídica, abordando aspectos como los valores, valoraciones y ciencia, con el objeto de establecer si el Derecho es o no una ciencia, con ello estudiar el ideal de justicia y seguridad jurídica. En este primer capítulo se ha hecho relación del control social ejercido por el Derecho desde la óptica de la sociología jurídica que ha permitido establecer los tipos e influencias del cambio social.

El segundo capítulo se refiere a la experiencia jurídica, valores y crisis del sistema punitivo, en el cual se abordan los aspectos relevantes de los valores de seguridad y justicia de la óptica de la ideología iusnaturalista cotejándola con la ideología positivista; se ha establecido los fundamentos doctrinarios de las consecuencias jurídicas ante la transgresión de los valores.

El capítulo final, se refiere a la respuesta del derecho ante la transgresión de los valores, para lo cual se ha estudiado la punibilidad, la crisis del discurso jurídico de la punibilidad desde la mirada de la criminología crítica, con ello ha sido posible proponer las bases para el abordaje integral de la punibilidad ante la transgresión de los valores, con fundamento en la utilidad de la pena y la naturaleza jurídica de las sanciones como un hecho social.

"Si los juicios de valor se emiten a raíz de una rutina estereotipada, que se guía por las costumbres de un determinado grupo étnico, o de un sector social dominante, se pierde poco a poco el contacto con el valor y se crean leyes y hábitos, ajenos a la axiología. En estos casos, aún la dignidad de la persona humana es ignorada, el valor de la verdad es despreciado, los valores políticos aplastados por la tiranía, o los intereses de una elite, quedan eliminados."

Dr. S.J. Antonio Gallo Armosino

Capítulo 1

Axiología Jurídica

1.1 Axiología o Estimativa Jurídica

1.1.1 Preámbulo

Esta tesis es una reflexión -desde la óptica de la filosofía– de la fundamentación axiológica de la punibilidad, como reacción política estatal ante el delito. Ello porque la historia del derecho penal, ocupa enormes anaqueles de la biblioteca jurídica occidental y se ha realizado importantes espacios de discusión, de los cuales han germinado erudiciones sobre el tratamiento del delincuente y la aplicación de la pena. No obstante el problema de fondo no ha sido resuelto: ¿Por qué no se ha erradicado el delito?

Desde la óptica de la filosofía del Derecho, se realiza un breve estudio de las diferentes etapas por las que ha atravesado la punibilidad, determinando que desde la etapa de la venganza, la humanitaria y la etapa científica del Derecho Penal, todas sin excepción, han intentado generar una especie de mecanismo de control social mediante la materialización del derecho punitivo. Pero la base de las etapas mencionadas, tienen en común una concepción disímil de la fundamentación de la pena, claro que con las variantes de cada escuela, cuya piedra angular es la concepción romántica de la humanidad como el ente central de la organización estatal y la gravedad del castigo como medio reparador.

Ahora bien, al analizar la esencia de la aplicación de las penas, ¿Qué hace variar la fundamentación de la punibilidad en cada una de las etapas del derecho penal? ¿De qué forma ha variado la concepción del delito o es que solo ha mutado la apreciación de los hechos acaecidos para imponer una pena? ¿Cuáles han sido las valoraciones propias de cada ordenamiento jurídico que fundamenta axiológicamente la punibilidad?

Estas cuestiones pueden tener varias respuestas, no obstante esta tesis intenta establecer esas variantes de conformidad con los postulados de la axiología jurídica y al final de este primer capítulo determinar cuáles son los fundamentos axiológicos de la punibilidad en el ordenamiento jurídico guatemalteco.

1.1.2 La tarea de la estimativa o valoración jurídica

En un plano ideal, la justicia exige que en un contrato bilateral de cambio, el uno reciba del otro, tanto como el primero le entregue al segundo. Pero adviértase que esa igualdad entre lo que se da y lo que se recibe no puede ser una identidad plena, es decir si se toma esa igualdad como identidad, ello supondría que quien da una libra de oro debe recibir otra libra de oro. Que quien presta a otro el servicio personal, reciba de aquel, el mismo servicio. Es evidente que tales circunstancias no tienen ningún sentido sino se genera previamente la necesidad de ese servicio que deba o pueda ser satisfecho por una persona distinta a la que ha experimentado tal necesidad y, claro está, el objeto de la prestación es diferente, de lo contrario no habrá necesidad de ese objeto.

Por el sentido de carencia y necesidad de los productos o servicios, no se trata de recibir lo mismo, lo idéntico, sino algo diferente, que de algún modo corresponda a lo que se entrega, que desde algún punto de vista lo compense. No se trata de recibir lo mismo, sino que se trata de recibir algo equivalente; algo que, siendo diferente valga en algún respecto lo mismo.

Para medir la magnitud del valor de una cosa en relación con otra diferente, hace falta una unidad de medida. Algo que defina la estimación de las cosas. En tal sentido, la igualdad consistirá en que dos cosas, por diversas que sean entre sí, encarnen una paridad valorativa. El centro de gravedad de la cuestión se desplaza desde la justicia (como una idea de igualdad) al problema sobre el criterio de la estimación de la cosas.

Como el ejemplo de la libra de oro y el servicio personal, surgen otras experiencias en la vida de los seres humanos que es necesario valorar; el costo económico del trabajo desempeñado por dos personas, el primero por la acumulación de horas efectivas de labor y el segundo por el nivel de producción en determinado tiempo de trabajo; problemas como este deberán ser resueltos por consideraciones fundadas en la filosofía de los valores, en tanto que esta disciplina se ocupa de las relaciones de jerarquía entre los valores y sus modos de relación con los sujetos en sus situaciones reales y concretas.

Esto mismo redunda en las valoraciones que ha efectuado el ser humano a lo largo de la historia, primero para valorar sus bienes jurídicos más valiosos, como la vida, el patrimonio, la indemnidad, incluso la protección de sus palabras, todo ello para fundamentar la levedad y gravedad de las penas a imponer por la comisión de hechos que han sido calificados como delito al vulnerar sus bienes jurídicos protegidos. Para una efectiva protección ha generado un sistema normativo que al mismo tiempo contienen un mensaje claro y directo, al que vulnere la norma se le sancionará de alguna forma. Los encargados de aplicar la ley, indistintamente del régimen legal que se adopte, han tenido la responsabilidad de imponer las penas, que en un sistema republicano corresponde a los jueces aplicar los preceptos contenidos en las normas.

Luis Recaséns (1977) indica que a nivel de la realidad práctica, en la organización suprema de la vida social, y en la solución de los conflictos que en ésta se producen, las normas del Derecho Positivo formalmente válidas y vigentes, constituyen una decisión ejecutiva y no impugnable. La solución dictada por los órganos jurisdiccionales del Derecho Positivo es definitiva, se impone irresistiblemente; constituye en la realidad de la vida social una última palabra, puesto que el Derecho es norma que se impone inexorablemente, aniquilando toda resistencia y rebeldía.

No obstante lo anterior, esa última palabra, decisiva y firme, en la realidad de la vida, a que se refiere Recaséns, no es la última palabra para el pensamiento, no constituye algo decisivo e inatacable ante el fuero de la conciencia ética.

Lo anterior tiene cabida frente la pregunta que generalmente se hace el jurista ante una nueva norma dictada por el órgano legislativo, o ante la resolución de un tribunal sobre un conflicto determinado entre partes: ¿La norma es buena? ¿La resolución del tribunal es justa, o por lo menos la mejor entre las posibles? ¿El castigo impuesto es acorde a la falta cometida?

Recaséns, cita a juicio al Derecho Positivo; pero esa citación no se ventilará ante un tribunal de Derecho, sino ante el fuero de la conciencia, ante el enjuiciamiento de la reflexión filosófica, con la finalidad de determinar los alcances en la construcción de una sociedad ordenada pero libre, y sobre todo evaluar el grado de justicia y seguridad que transmite el examen que se practique. En ese sentido, el juicio crítico realizado no se resolverá con fundamento en normas de derecho positivo vigente, sino en valoraciones, ideales, estimaciones, axiología.

En ese orden de ideas, la tarea de la estimativa o valoración jurídica consiste precisamente en averiguar cuáles sean los criterios según los que resulta posible dicha labor de crítica, de valoración y por su puesto de orientación.

Como ejemplo de lo anotado, cabe analizar el voto razonado concurrente de Hernán Salgado Pasantes en el Caso Bámaca Velásquez Contra Guatemala, porque no coteja la realización de circunstancias fácticas y si esto ha sido probado o no en un juicio de Derecho Positivo, sino que sus razonamientos se encaminan a resolver una situación con bases filosóficas disímiles. A continuación lo escrito por Salgado: "A propósito de este caso (Bámaca Velásquez) se ha vuelto a reflexionar sobre el denominado derecho a la verdad, derecho que si bien no está expresado en la Convención, puede encontrarse una referencia implícita en algunas disposiciones de la Convención Americana… El derecho a la verdad se ha ido configurando en un contexto histórico donde el abuso del poder estatal ha dejado graves conflictos, sobre todo cuando la desaparición forzada de personas fue utilizada por agentes del Estado. En estas circunstancias la comunidad exige este derecho a la verdad como uno de los medios que permitirían reconciliar al Estado con la sociedad y superar la discordia… el derecho a la verdad presenta -al menos hasta hoy un carácter colectivo y general, una especie de derecho difuso cuya efectividad debe beneficiar a la sociedad toda. Sin embargo, este carácter difuso no impediría –en determinadas circunstancias, como la de la desaparición forzada- que la pretensión a obtener la verdad sea reclamada por una persona o una familia. En mi criterio, la doctrina que se elabore deberá tener en cuenta cuestiones como las siguientes:

• Esta facultad o prerrogativa a obtener la verdad tiene una naturaleza esencialmente moral, la conducta opuesta a la verdad es la mentira, y tiene un contenido subjetivo que es necesario delimitarlo, para no caer en un subjetivismo negativo;

• El no decir, revelar o establecer la verdad puede dar lugar a diferentes grados de responsabilidad (error inintencional, premeditación, etcétera);

En todo caso, la axiología o estimativa jurídica tiene que construir una sólida doctrina que permita insertar el derecho a la verdad dentro de las normas positivas y, al mismo tiempo, determinar hasta donde debe y puede ser aplicado un derecho semejante." (Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala, 2000)

De lo anotado se deriva que la estimativa jurídica o axiología, se ocupa de la búsqueda y posible determinación de los valores que importan al Derecho y descartar aquellos otros que no vienen en cuestión para él. Es de hacer notar que no todos los valores son relevantes, o al menos no todos deberían ser condicionantes para el Derecho, como es el caso de los valores religiosos, como así los pura y estrictamente morales, ya que en una relación jurídica no debe importar ni venir en cuestión la santidad de la persona y tampoco que el deudor al pagar su deuda lo haga con pureza de intensión y buena voluntad. Contrario sensu de aquellos valores que sí son fundamentales para el Derecho, como la seguridad y la justicia, la libertad, que en buena medida constituyen puntos de vista normativos ideales para el Derecho. Como ha ocurrido en el Derecho Penal, cuando ha entrado a la valoración de la personalidad del delincuente, el análisis de la víctima y sobre todo el análisis del porqué del delito.

Se advierte, que no se trata de un curso de moral, "…No, este estudio no quiere apelar a las buenos sentimientos del público, no pretende ni enseñar, ni moralizar, ni indicarle al lector los valores que otorgan todo su precio a la vida…" Perelman (1964). En este espacio se trata de dilucidar los valores presentes en la relación punitiva entre el Estado y el sindicado de la comisión de hechos delictivos. O como ha escrito Becaria (1764)

"…para que una pena logre su efecto, basta que el mal de la misma no exceda del bien que nace del delito; y en ese exceso de mal debe tenerse en cuenta la infalibilidad de la pena y la pérdida del bien que produciría el delito…"

En suma, lo importante es conocer el criterio para la estimación jurídica. ¿Cuál será la base para medir el valor de cada sujeto, al efecto de la distribución de cargas y ventajas? ¿Cómo se mide o cómo se definen los criterios de valoración de un servicio? ¿Cuánto castigo debe imponerse al delincuente? A este respecto Kelsen (1961) refiere que las referencias valorativas tienen quizá un antecedente ininterrumpido en la historia de la filosofía, mencionado en el término valor, la estimativa es casi tan vieja como el pensamiento del ser humano.

La estimativa jurídica debe determinar cuáles son los valores que pueden y deben venir en cuestión para la ordenación jurídica y en qué caso deben ser determinantes los unos con los otros, en los que deberán intervenir valores éticos como los que fundan los principios de la dignidad, la libertad y la paridad que en alguna medida deben ser tenidos en cuenta otros valores éticos.

1.2 Valores, Valoraciones y Ciencia

Myrdal (1974), ha sostenido que se suele dar por supuesto que existe un "algo", sea de la naturaleza que fuere, señalado mediante la palabra "valor"; esto es que los valores tienen una objetividad propia. Sin embargo, tal presuposición es controvertida: en la jerga filosófica, se trata de la discusión entre posiciones cognitivas y no cognitivas al respecto.

Es indudable que todos los seres humanos, en algún momento efectúan valoraciones, experimentan determinados espacios en su conciencia cuando se guía por uno u otros valores. La problemática se genera cuando existe una ruptura emocional que haga variar o simplemente mirar de diferente manera aquellas el objeto propio que valorará frente a sus varias opciones valorativas.

Esto está orientado a interpretar que los valores, a pesar de intentar sobre una lógica objetiva de los mismos, lo cierto es que los valores son cambiantes para unas personas que para otras, y por ende el examen de valoración que practica la misma persona sobre dos cosas posiblemente similares pero no iguales, inevitablemente variará, dada una serie de emociones que rodean su pensamiento en un momento determinado, por ende se habla de la mutación de las valoraciones pero no de la alteración de los valores.

En ese sentido, es primordial tener claridad que los valores no cambian, sino la variante se da en las valoraciones respecto de algo concreto. Se insiste en ese aspecto, dado que más adelante, será el punto de partida para establecer el por qué se hace un estudio sobre la fundamentación axiológica de la punibilidad, dado que desde una posición no cognitiva, se admite que hay valores, pero se tiende a confundir en el medio judicial, que para llegar a estos valores, se hace una serie de valoraciones sobre aspectos aislados.

Sostiene Haba (2004) al decir que "valor" es igual al promedio empírico de valoraciones. De ello, si la palabra valor se emplea con tal sentido, se otorgará una definición muy distinta de la que tiene para los objetivistas (Scheler y Hartmann como se verá más adelante), pero también el término objetividad tiene un significado que tolera varias interpretaciones.

Los valores no son reales, sino son el resultado del imaginario de la persona, como ejemplo: lo bueno, lo malo, lo bello, lo correcto; son valores que permanecen inalterables, pero que en ningún momento dejan de sufrir un proceso de valoración subjetiva.

En ese sentido, las valoraciones o simplemente la naturaleza íntima de los valores tienen variables importantes, que dependerán de la ciencia que analice sus alcances, por ejemplo en Economía, en Ciencia Política, incluso en Sociología, no se habla de valores, sino simplemente de valoraciones; ahora bien para efectos de esta tesis, se considera que las valoraciones se integran de las opiniones sobre alguna cosa o la propia ubicación social sobre algo, las cuales pueden incluso ser contradictoras e inestables, pues dependen de la conciencia de cada individuo o grupo social, mientras que el valor es apreciable solo en el sentido objetivo, se asocia a algo sólido, homogéneo, estable.

Así pues, téngase claro desde este punto, que esta es una investigación científica que se pretende neutra a los valores, evitará formular valoraciones de aceptación o rechazo sobre aspectos sustantivos de la materia que se analiza. No obstante se manifiesta sobre las valoraciones utilizadas por la normativa jurídica para fundamentar la punibilidad ante el delito y que finalmente acuden a la axiología en el diseño de normas penales.

Lo anterior por la problemática en la atención de las valoraciones y los criterios de valoración, que son tareas que se han conocido a lo largo de la historia como "Derecho Natural", "Derecho Racional", "idea de justicia", "fin supremo del derecho", "deontología jurídica", "Estimativa jurídica", "Axiología Jurídica", entre otras denominaciones. Sin importar el nombre que adopte, lo cierto es que esta temática ha sido la constante preocupación de los grandes filósofos, juristas y la opinión pública de los pueblos. Es lo que la doctrina ha intentado diferenciar, propiamente la separación entre la moral y el derecho.

En la doctrina científica del Derecho Positivo, la diferencia esencial entre las normas morales y los preceptos jurídicos estriba en que las primeras son unilaterales y las segundas bilaterales.

"…la unilateralidad de las reglas éticas se hace consistir en que frente al sujeto a quien obligan no hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes. Las normas jurídicas son bilaterales porque imponen deberes correlativos de facultades o conceden derechos correlativos de obligaciones…" Kelsen (1951).

El autor antes citado, hace referencia a esta temática cuando de hecho es posible conseguir, contra la voluntad de un individuo, la ejecución de un acto conforme o contrario a una norma ética. Pero nunca existe el derecho de reclamar el cumplimiento de una obligación moral. El pordiosero puede pedirnos una limosna, implorarla incluso "por el amor de Dios", mas no exigírnosla. La máxima que ordena socorrer al menesteroso no da a éste derechos contra nadie. A decir de Radbruch (1975), a diferencia de las obligaciones éticas, las de índole jurídica no son únicamente deberes sino obligaciones; y tienen tal carácter porque su observancia puede ser exigida en ejercicio de un derecho, por un sujeto distinto del obligado.

Gutiérrez (1976) sostiene que es necesario determinar en forma detallada cuáles son los valores que pretende realizar el Derecho. Carlos Cossio (1989) se refiere a siete: orden, seguridad, justicia, poder, paz, solidaridad y cooperación; Bennet (1965) enuncia solo cuatro: seguridad, paz social, orden y justicia; el criterio de Bennet es compartido por García Máynez (1987) y Radbruch (1975) al hacer referencia solamente a la seguridad y la justicia; Legaz Lacambra (1995) suma a la seguridad y la justicia el orden; y Preciado Hernández (1970) indica: seguridad, justicia, orden y bien común. Haba (2004), argumenta: justicia, seguridad, orden y paz. El valor seguridad y justicia está presente en todas las listas de los tratadistas antes referidos, pero los mismos resultan insuficientes o extremadamente vagos, por la manipulabilidad de cada uno de los conceptos.

Haba (2004) entiende el Derecho como una obra real y efectiva, es una obra casual, fortuita. Es una obra que, teniendo como raíz vital unos determinados tipos de necesidades (certeza, seguridad, urgencia de resolver los conflictos en la convivencia y en la cooperación y organización del poder político) apunta al cumplimiento de unos determinados fines. Ahora bien, los fines son puestos como tales en virtud de juicios de valor, y estos se apoyan en valores, he aquí el tema de estudio: ¿Cómo tales juicios se apoyan en valores, y cómo el juicio jurídico conlleva a la determinación de la pena ante el delito?

Lo anterior debe ser sometido a un examen que se resume en los puntos siguientes:

• a) Lo primero a tener claro es que el fundamento de la estimativa jurídica puede ser empírico (a posteriori); o si tal estimativa puede ser a priori, o en qué medida puede ser uno y otro.

• b) Acto seguido, en la medida en que el punto anterior sea resuelto, de una u otra tesis, cabe preguntar si las ideas a priori para la estimación del Derecho son meras formas subjetivas, disposiciones o hábitos psicológicos, o si por el contrario constituyen ideas objetivas con validez necesaria; esto desemboca en la discusión sobre el subjetivismo y el objetivismo axiológico que ha sido ampliamente abordado por Max Sheller y Nikolai Hartmann.

• c) Un tercer punto radica en cómo combinan los valores jurídicos (si es que se combinan) o si los mismos son permanentes, dadas las reflexiones que algunos se consideren a priori o con el proceso de la historia, los mismos evolucionan hasta convertirse a posteriori.

• d) Acto seguido corresponde determinar en qué consiste la idea de justicia y además si hay otros valores jurídicos en este último caso; indagar cuáles son los valores y qué relación guardan con la justicia.

• e) Por último efectuar una crítica de un ordenamiento jurídico o solo de algún sector de algún Derecho Positivo, examinándolas en función de los valores inminentes o extrínsecos a esas disposiciones jurídicas.

Al realizar el examen de los puntos anteriores, será más sencillo determinar qué valores encierran o, dicho de otro modo, cuáles son los valores a que apunta el derecho positivo nacional para la fundamentación de la pena. Esto a fin de determinar que el ideal de justicia y seguridad, si bien pueden tenerse como valores, finalmente son los fines del derecho, y de esa cuenta examinar la viabilidad de la estimativa jurídica y su centro de equilibrio.

Subjetividad y objetividad de los valores

Vilanova (1965) sostiene que el tema de los valores es el más antiguo dentro de la meditación ius filosófica, aunque no siempre se lo ha designado con ese nombre. Como "problema de la justicia", apareció aún antes de Platón y llega a alcanzar con este filósofo un planteamiento de alto nivel intelectual. Sin embargo, con Sócrates la filosofía empieza a preocuparse en forma especial de los problemas de la moral y en forma general de lo que hoy denominamos valores.

En sus inicios, la filosofía no nace con una preocupación ética, moral o axiológica, sino que lo hace con una preocupación metafísica, incluso física. Algunos autores han señalado, que esa preocupación del ser humano por sí mismo y por los bienes es, desde el mismo inicio, un desvío del verdadero tema filosófico que es el tema del "ser". Vilanova (1965)

En este espacio se ingresa al estudio del debate entre las corrientes de pensamiento de la subjetividad y objetividad de los valores, que luego dan fundamento para la punibilidad en cualquier manifestación de derecho punitivo mediante la norma jurídica positiva y vigente.

Desde la óptica subjetivista, la temática ronda en la ontología de los valores; así García Morente (1992) indica: "…encontrábamos que en nuestra vida, hay cosas reales, hay objetos e ideales, y hay también valores, ahora bien: ¿En qué sentido hay todo eso? ¿En qué sentido hay cosas reales, objetivos ideales y valores?" Las cosas reales y los objetos ideales los hay en la vida, en el sentido de ser. Ahora cabe la cuestión: ¿En qué sentido hay valores en nuestra vida?

Desde la óptica de la consideración existencial primaria, encontramos que las cosas de que se compone el mundo en que estamos, no son indiferentes, sino que esas cosas tienen todas ellas un acento peculiar que las hace ser mejores o peores, buenas o malas, bellas o feas, santas o profanas. Por consiguiente el mundo en el cual estamos no es indiferente, la no indiferencia del mundo y de cada una de las cosas que constituyen el mundo ¿En qué consiste? Consiste en que no hay cosa alguna, ante la cual no se adopte una posición positiva o negativa, una posición de preferencia. Por consiguiente, objetivamente visto, desde el lado del objeto, no hay cosa alguna que no tenga un valor; unas serán buenas, otras malas; otras útiles, otras perjudiciales; pero ninguna absolutamente indiferente.

Según García Morente (1992), cuando de una cosa se enuncia que es buena, mala, bella, fea, santa o profana ¿Qué es lo que enunciamos de ella? La filosofía actual emplea muchas veces, la distinción entre juicios de existencia y juicos de valor. Los juicios de existencia serán aquellos que de una cosa enuncia lo que esa cosa es, enuncian propiedades, atributos, predicados de esa cosa, que pertenecen al ser ella, tanto desde el punto de vista de la existencia de ella como ente, como desde el punto de vista de la esencia que la define.

En este espacio es imperativo tener presente las anotaciones de Antonio Gallo Armosino respecto a los juicios de valor, donde refiere que: "Si los juicios de valor se emiten a raíz de una rutina estereotipada, que se guía por las costumbres de un determinado grupo étnico, o de un sector social dominante se pierde poco a poco, el contacto con el valor y se crean leyes y hábitos, ajenos a la axiología. En estos casos, aún la dignidad de la persona humana es ignorada, el valor de la verdad es despreciado, los valores políticos aplastados por la tiranía, o los intereses de una elite, quedan eliminados." (Gallo, 2011)

Frente a estos juicios de existencia, la filosofía pone los juicios de valor. Los juicios de valor enuncian acerca de una cosa algo, que no añade ni quita nada al caudal existencial y esencial de las cosas. Enuncian algo que no roza para nada ni con el ser en cuánto existencia, ni con el ser en cuanto esencia. Si decimos, por ejemplo, que una acción es justa o injusta, lo significado por nosotros en el término justo o injusto no roza para nada a la realidad de la acción, ni en cuánto efectiva existencial acción, ni en cuanto a los elementos que integran su esencia.

Entonces, de aquí se han podido extraer dos consecuencias, la primera: los valores no son cosas ni elementos de las cosas. Y de esta consecuencia primera se ha sacado esta otra: puesto que los valores no son cosas, ni elementos de las cosas, entonces los valores son impresiones subjetivas de agrado o desagrado que las cosas nos producen a nosotros y que nosotros proyectamos sobre las cosas.

Si se considera atentamente esta consecuencia, se llega a la conclusión de que es errónea, que no es verdadera. Supone esta teoría que los valores son impresiones subjetivas de agrado o desagrado; pero no se da cuenta esta teoría de que el agrado o desagrado subjetivo no es de hecho ni puede ser de derecho jamás un criterio de valor. El criterio de valor no consiste en el agrado o desagrado, que no produzcan las cosas, sino en algo distinto; porque una cosa puede producirnos agrado y sin embargo ser por nosotros considerada como mala y puede producirnos desagrado y ser por nosotros considerada como buena. Como ocurre con el sentimiento del pecado o del ayuno como medio de redención del primero. Por ende la serie de impresiones subjetivas de agrado o desagrado, no coincide ni de hecho ni de derecho con las determinaciones objetivas del valor y del no valor. Como ocurre por ejemplo con la actuación de una persona en el marco religioso, algo que le produce placer personal puede ser considerado como algo malo por su comunidad, como ocurre con el pecado en la tradición cristiana, o producir desagrado al individuo, pero ser valorado como algo bueno para la congregación, como ocurre con la penitencia. Estos ejemplos permanecen en la subjetividad de las acciones, porque no hay un marco de referencia real y objetivo que permita examinar que el pecado realmente haya provocado placer y menos aún que la penitencia haya borrado el sentimiento.

Pero los valores, al no ser subjetivos, no puede catalogarse en el mundo del ser, porque los valores carecen de ser, al contrario los valores simplemente valen; una cosa es valer y la otra es ser. Cuando decimos de algo que vale no decimos nada de su ser, sino decimos que no es indiferente. La no indiferencia constituye esta variedad ontológica que contrapone el valer al ser. La no indiferencia es la esencia del valer. El valer, pues, es ahora la primera categoría de este mundo de objetos, que hemos delimitado bajo el nombre de valores. Los valores no tienen pues, la categoría del ser, sino la categoría del valer.

Como una postura ubicada en un polo opuesto (objetividad de los valores), aparece la ética fenomenológica. Rodríguez Duplá (1976) indica que en 1913 en el Anuario editado por Husserl, aparece la obra de Scheler, donde trata de alcanzar una fundamentación científica y positiva de la ética filosófica en lo tocante a todos los problemas fundamentales y esenciales que le competen.

Scheler validó el método utilizado por Husserl en cuanto a la fundamentación de la ética en el método fenomenológico, cuyo epicentro es la noción de "valor", para ello es necesario indicar que ya Lotze y Nietzsche habían escrito sobre la necesidad de un nuevo planteamiento en la elaboración de una ética completa, libre de tintes subjetivistas. Su principal aporte consiste en sostener que existe un ámbito de la realidad (la realidad de los valores) en el que la mirada fenomenológica es capaz de reconocer un orden legal objetivo; y que este orden legal constituye el verdadero fundamento de la ética filosófica.

La correlación de ideas de Scheler validando a Husserl tuvo lugar antes de la Primera Guerra Mundial, acto bélico que cambió en mucho el pensamiento mundial sobre la fundamentación de los valores. En las líneas de pensamiento de Nicolai Hartmann publicadas después de la Segunda Guerra Mundial, esta concepción se mantiene intacta, a pesar de sus variantes en la valoración de las cosas.

Scheler puso en entredicho el formalismo moral de Kant y su teoría ética, aunque rescataba el alcance de la obra de Kant en cuanto al rechazo total de toda fundamentación empirista de la norma moral; pero rechazaba enérgicamente la condena indiscriminada de todas las éticas empíricas, porque Scheler sostenía que los métodos empíricos de investigación pueden llegar a formulaciones inductivas y son capaces de llegar a formular principios estrictamente universales, y refiere; ¿Cómo las leyes morales pueden establecer principios estrictamente universales? Kant sostiene lo contrario. Indicó que ninguna ética material podrá nunca fundamentar las normas morales.

Según García Máynez (2004) la tesis capital del objetivismo axiológico, de acuerdo a Scheler y Hartmann, consiste en sostener frente a los partidarios del subjetivismo que los valores existen en sí y por sí, independientemente de todo acto de estimación o de conocimiento. Ambos autores reconocen la relación entre el sujeto que valora y el objeto que se valora a que el juicio estimativo se refiere, pero niega que el valor solo exista en virtud de esa relación. Como ocurre por ejemplo con las anotaciones de Amuchategui (2001) que atribuye como característica de la pena a la justicia, olvidando que la justicia es un valor y jamás una valoración subjetiva en el campo de la aplicación del Derecho.

Lo anterior puede citarse de mejora manera en el ejemplo elaborado por Rodríguez Duplá (1976):

"Consideremos el caso de quien, movido por la compasión, se resuelve a ayudar a una persona necesitada. ¿Actúa de acuerdo con un principio moral? Kant lo negaría, pues estamos ante un comportamiento inspirado por un principio material y por consiguiente empírico. Para comprobar que es así, basta analizar rápidamente el caso. El sujeto ha percibido en primer lugar el padecimiento de su prójimo y ha sentido pena. Luego ha considerado la posibilidad de socorrerle y esta idea ha encontrado en su fuero interno un eco favorable (placer práctico). Por último esta complacencia ha desencadenado la decisión de su voluntad. El principio es ciertamente material, pues el sujeto se ha determinado a obrar en atención a las características de la situación (o correlativamente, de acción emprendida) y es también empírico pues presupone la experiencia de la reacción de placer que la idea de obrar de esa manera suscita en el sujeto. Por último es claro que no estamos ante un principio universal, pues el hecho de que un sujeto determinado reaccione positivamente en las circunstancias descritas no se sigue que todos los sujetos hayan de reaccionar de la misma manera. Y si no es universal este principio tampoco puede ser moral."

Ante este ejemplo, Duplá sostiene que Scheler no puede, hacer otra cosa que aceptar algunas de las premisas de este argumento. En concreto, está conforme en caracterizar las normas morales como principios universales y necesarios, y también en lo relativo al alcance limitado de la inducción empírica. Pero no cree que la descripción psicológica aportada por Kant haga justicia a todos los casos en que alguien se determina a querer o estar de acuerdo con un principio material. Antes bien, Scheler está persuadido de que cierto tipo de propiedades que descubrimos en los objetos posibles de la voluntad son capaces de motivarnos a obrar, por ello debe intervenir el placer práctico postulado por Kant. Ese peculiar tipo de propiedades reciben el nombre de valores.

Scheler sostendrá que a diferencia de lo que ocurre con el placer práctico, cuyo conocimiento es forzosamente empírico, existe un conocimiento apriórico y sus conexiones, en el cual se funda la ética.

Como se ve, lo que Scheler propone es algo que Kant juzgaba del todo imposible: una ética que, siendo material sea sin embargo apriórica. ¿Merece crédito la original propuesta de Scheler? Ello dependerá de si verdaderamente hay valores y de si cabe conocerlos a priori.