Para fines propios de esta tesis, vale decir en este espacio que el derecho natural es algo y a la vez no es nada. Ese algo que es el Derecho Natural, ciertamente es una fuente de inspiración para la elaboración del derecho, pero a la vez no es nada, porque solo pueden invocarse como meros principios y que en alguna medida han intentado ser concretizados mediante declaraciones de derecho internacional, en el plexo constitucional e incluso en algunas normas ordinarias, pero que al mismo tiempo están sujetos a interpretaciones de la más diversa índole.
Para dar una adecuada orientación de la axiología de la punibilidad desde la óptica del derecho natural, es menester conocer qué tipo de derecho punitivo se tiene que aplicar, quién debe aplicarlo y por qué aplicarlo. Ello por las diversas formas de pensamiento relacionadas al tratamiento del delincuente y la teoría de la pena que deriva de esta confabulación de aspectos teóricos mediante una política criminal. Así se puede saber si el delincuente será puesto en aislamiento temporal, bien sea sujeto a emprender acciones concretas para reparar los daños causados o será ejecutado como medida de preservar la paz y tranquilidad social.
La ideología del positivismo jurídico
Contrario sensu al Derecho Natural, el Derecho Positivo, está debidamente identificado, ha sufrido un proceso de elaboración con características muy particulares, pero que obedece a un proceso democrático instaurado incluso desde la fundación de la República, pero que ha tenido un extendido desarrollo en aplicación de métodos de control social.
Carl Schmitt (1990) por ejemplo, refiere: "La historia de las ideas políticas y de las teorías del Estado durante todo el siglo XIX puede ser abarcada con un simple tópico: la marcha triunfal de la democracia." En ese sentido ningún Estado del marco cultural de la Europa occidental se resistió a la extensión de las ideas e instituciones democráticas. Incluso allí donde fuertes poderes sociales se defendieron, como en el caso de la monarquía prusiana, se evidenció la falta de una energía que actuase más allá del propio ámbito, venciendo la fe democrática. "Progreso se constituyó en sinónimo de democracia, y la resistencia antidemocrática, en la mera defensa de cosas históricamente obsoletas, la lucha de lo antiguo contra lo nuevo…" (Schmitt 1990)
En el plano del derecho, si el poder público equivale a actividad de imperio del Estado, y si una de las funciones en que se desarrolla es la actividad legislativa, ésta consiste por ende, en la elaboración de la ley. El concepto de ley, cuya especificación permite distinguir esa actividad de las funciones administrativas y jurisdiccionales en que también se traduce el poder público y que tan diversamente se ha pretendido definir por la doctrina, debe analizarse conforme a un criterio material, según el cual se determinan sus atributos esenciales que lo distinguen de los demás actos de autoridad.
Ranke -citado por Schmitt (1990)- consideraba la idea de la soberanía del pueblo como la concepción más poderos de la época, y su lucha contra los principios de la monarquía, como la tendencia directriz del siglo. "Esta lucha ha terminado, por el momento, con la victoria de la democracia."
La ley es un acto del imperio del Estado que tiene como elementos substanciales la abstracción, la imperatividad y la generalidad y por virtud de los cuales entraña normas jurídicas que no contraen su fuerza reguladora a casos concretos, personales o particulares numéricamente limitados, presentes o pretéritos, sino que la extienden a todos aquellos, sin demarcación de número que se encuadren o puedan encuadrarse dentro de los supuestos que prevean.
El Marqués de Beccaria refiere que:
"Las leyes son las condiciones con que los hombres vagos e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra, y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron por eso una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad. El complejo de todas estas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la soberanía de una nación, y el Soberano es su administrador y legítimo depositario." (Beccaria, 1764)
Así la acción del parlamento en los países con vida democrática adquiere mayor importancia a medida que el pluralismo de las sociedades modernas se expresa y clarifica en los partidos políticos que, al representar las diversas tendencias que se manifiestan en un país, actúan en el seno de las asambleas legislativas para encauzar las tareas que la institucionalidad política les ha asignado.
De acuerdo a esto, todo acto de autoridad que establezca normas jurídicas con la tónica señalada, será siempre una ley en su contextura intrínseca o material, aunque no provenga del órgano estatal en quien se deposite predominantemente la función legislativa.
Según Francisco Berlín, el parlamento constituye, indudablemente, una de las variables más importantes de la democracia, que conjuntamente con el sufragio universal, los partidos políticos, los procesos electorales y la coordinación y respeto entre los poderes, son elementos consustanciales a la representación política.
"Este interés por el órgano parlamentario es manifiesto en los estudiosos de las disciplinas encargadas de analizar el fenómeno político, entre las cuales se encuentra el derecho, por lo que numerosos tratadistas de varios países están encauzando sus investigaciones para integrar el derecho parlamentario con el fin de sentar bases firmes para que los integrantes de las asambleas internacionales, nacionales y regionales ejerzan con pleno conocimiento y responsabilidad la representación encomendada, así en nuestro tiempo como en un futuro inmediato en el que se logre que los parlamentarios del siglo XXI sean mejores y más idóneos." (Berlín, 1993)
Resulta importante para los parlamentarios, el conocimiento de la teoría y la práctica de disciplina jurídica, no menos necesaria es para los representados, quienes como titulares de la soberanía deben tener también clara conciencia de qué es lo que pueden esperar de aquellos en quienes delegaron su confianza y facultades de deliberación, indagación, vigilancia, control y toma de decisiones, lo que permitirá regular adecuadamente sus exigencias como ciudadanos, para no ser defraudados, insuficientemente representados o involucrados en acciones lesivas a las mayorías o contrarias al interés nacional, como ocurre con aquellas normas jurídicas que han tenido que ser sometidos al examen de constitucionalidad y en el peor de los casos declarado la nulidad de las mismas.
En la actualidad es innegable el poder que ha adquirido el Congreso, lo cual es confirmado por Pablo de Bufalá Ferrer-Vidal, quien indica:
"Como órgano democrático y para que el parlamento pueda ejercer un contrapeso al gobierno es preciso que posea poderes importantes, que no se reduzcan a una simple fachada, como el caso de los seudo parlamentos en los países autoritarios. Si volvemos a la teoría de las democracias liberales, encontramos que éstas preconizan que el Parlamento tuviera el poder esencial y fuera el gobierno el encargado de limitarse a aplicar las leyes votadas en la asamblea…" (Bufalá, 1982)
Si bien es cierto, hoy en día es idea generalizada que una de las tareas primordiales de los parlamentos en las democracias representativas es conformar, un congreso de opiniones, esto es, un fórum de debate y discusión sobre cuestiones políticas, no limitado a la elaboración de leyes, es importante anotar que para la consecución ordenada de esta tesis, en este apartado nos limitamos a hacer remembranza de la legislación como fuente formal del Derecho y cómo esta norma debe estar dotada de ciertos requisitos formales para su validez.
Con el término legislación, se refiere al conjunto o cuerpo de leyes por las cuales se gobierna un Estado o se regula una materia determinada. La ley constituye una de las fuentes, quizá la más importante del Derecho. En sentido amplio, se entiende por ley, toda norma jurídica reguladora de los actos y de las relaciones humanas, aplicable en determinado tiempo y lugar.
Atendiendo a la jerarquización de las normas jurídicas, la legislación ordinaria se ubica en el nivel más bajo de la Constitución, emana del poder legislativo siguiendo un procedimiento establecido generalmente en el texto constitucional y existe, de acuerdo con el criterio de Mario de la Cueva, una distinción de leyes constitucionales y derecho ordinario, diferenciándose las primeras, como las que material y formalmente emanan de la Constitución; en cambio, las segundas solo derivan formalmente de ellas. (Cueva, 1982)
De conformidad con el principio indubio pro legislatoris, mediante el cual se presume la legitimidad de las disposiciones normativas, por ello es precisamente el comentario de Mario de la Cueva el que permite analizar que la legitimidad de las normas jurídicas, está estrechamente ligado al dogma del Estado de Derecho la que impregna las relaciones entre la actividad del órgano legislativo y la ley, así es que como condicionante para su validez formal, la ley debe ser dictada por una autoridad con competencia y legitimación para hacerlo, en la que mande o prohíba una cosa en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados.
García de Enterría manifiesta que le legislación es la norma de Derecho emanada del Estado de forma escrita y con un procedimiento solemne. Para este autor, el término es multívoco, porque alude con él a las reglas que regulan los fenómenos de la naturaleza, a las normas específicamente jurídicas y distintas de las reglas naturales, a la norma de Derecho Positivo (incluyendo así a la costumbre) a un concreto tipo de norma aprobada por el legislativo y promulgada conforme a un procedimiento previo; en fin actualmente entre nosotros, ciertas disposiciones emanadas de los entes autónomos en que se organiza el Estado. (Enterría, 1970)
En los países de derecho escrito, la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales del derecho. Podría definirse como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre específico de leyes.
Como comentario a lo antes anotado, García Máynez refiere que la ley no es fuente de derecho, sino producto de la legislación. Valiéndose de la metáfora a la que alude Du Pasquier, se dice que así como la fuente de un río no es el agua que brota del manantial, sino el manantial mismo, la ley no representa el origen, sino el resultado de la actividad legislativa. (Máynez, 2004)
Históricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. En los estudios primitivos de la evolución social existía una costumbre indiferenciada, mezcla de prescripciones éticas, religiosas, convencionales y jurídicas. Al independizarse el derecho de la religión y la moral, conservó su naturaleza consuetudinaria, y no fue sino en época relativamente reciente cuando el proceso legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos.
Du Pasquier, citado por García Máynez, refiere que:
"La historia revela un constante impulso hacia el derecho escrito. En la Edad Media, las aspiraciones a la fijeza del derecho manifestábanse, sea en la redacción de cartas que establecían los derechos respectivos del señor y los súbditos, sea en la redacción de costumbres, primeramente a iniciativa privada, más tarde a título oficial. Por otra parte, el derecho romano, reunido en las recopilaciones de Justiniano (digesto, institutas, etc.) ocupa el sitio de honor entre los juristas: denominándosele el derecho escrito; las regiones meridionales de Francia, en donde su influencia era preponderante, eran llamadas pays de droit écrit, en oposición al pays de coutumes (Norte de Francia). En Alemania, este vasto fenómeno, ocurrido principalmente en los siglos XVI Y XV, ha recibido en la historia el nombre de recepción del derecho romano." (Máynez, 2004)
En ese sentido, cabe mencionar, por ejemplo que bajo el régimen monárquico de Luis XIV y Luis XV, las grandes ordenanzas señalaron una importante ofensiva del derecho legislado contra el consuetudinario. En el Siglo XVIII, diversos Estados de la América del Norte, formularon las primeras constituciones escritas. En la misma época, los códigos prusiano y bárbaro abrieron la era de las codificaciones, cuya floración más rica se extendió bajo el imperio de Napoleón. Como ocurrió con las primeras legislaciones mercantiles para las colonias españolas en América, debido al tráfico comercial, fueron las ordenanzas de Bilbao las que establecieron algunos parámetros legislativos.
Según el profesor René Arturo Villegas Lara: "Guatemala al igual que el resto de los dominios españoles en América, regía su vida jurídica por la legislación de la metrópoli. La recopilación de leyes de Indias, las Leyes de Castilla, las Siete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao, para citar las más conocidas, contenían normas destinadas al comercio…" (Villegas, 2001)
En la mayoría de los Estados modernos, la formulación del derecho es casi exclusivamente obra del legislador; solo en Inglaterra y los países que han seguido el sistema anglosajón predomina la costumbre.
La tendencia siempre creciente, hacia la codificación del derecho, es una exigencia de la seguridad jurídica. A pesar de su espontaneidad, el derecho consuetudinario carece de una formulación precisa, lo que hace difícil su aplicación y estudio. Por otra parte, su ritmo es demasiado lento. El derecho legislado en cambio, además de su precisión y carácter sistemático, puede modificarse con mayor rapidez, y se adapta mejor a las necesidades de la vida moderna.
Por lo anterior, Javier Caballero Harriet indica:
"A pesar que ya Platón en el Político hubiese dicho que la ley no podrá siempre establecer lo que es mejor y más justo de forma exacta para todos, y determinar así que es perfectamente conveniente, lo cierto es que, como afirma Jean Bonnier, legislar es una invención humana que resulta maravillosa cuando reflexionamos sobre ella: esta capacidad de almacenar en las palabras un poco de poder, un mandato que vivirá a perpetuidad, que se eternizará desligado de la boca, la mano, de las fuerzas físicas por las que fue creado; un verbo imperativo que no se dirige a nadie en particular y que interpela a todo el mundo." (Caballero, 1991)
En ese sentido, cabe reflexionar que crear la ley, en un plano universal, heterónomo, abstracto y coercible, es una tarea que conlleva una enorme responsabilidad y mucho estudio, que no puede confundirse con el deseo de poder, se trata de un fenómeno psicológico individual, que exige del legislador la sapiencia necesaria para orientar la vida en sociedad.
Ahora bien, si no se cumple la ley, no puede haber justicia. Se hace justicia, sólo cuando los legisladores actúan como mandatarios del público. Únicamente de manera accidental puede resultar la justicia de la imposición sobre el público de leyes dictadas por legisladores que actúen bajo sus propios intereses.
La ley por supuesto, puede ser injusta. La justicia, en cambio, sólo se realiza mediante buenas leyes. Justo es un adjetivo que solamente califica al sustantivo ley. Aun cuando la ley impuesta pueda ser accidentalmente justa, no lo será nunca de manera intencional.
Clarence Morris (1974), en cuanto a esta temática alude a lo siguiente:
"Muchas aspiraciones humanas no son, por supuesto, aspiraciones públicas; las esperanzas de un hombre con respecto a su propio éxito en el oficio, profesión o puesto que desempeña, sin particularmente suyas, individuales. Muchos de los deseos del público no son los suficientemente serios para que se los pueda llamar aspiraciones. El Público quiere que las calles de la ciudad sean hermosas: deseo muy loable; el público quiere que las calles de la ciudad no ofrezcan peligros ni sobresaltos: aspiración seria. Los legisladores conscientes no siempre entienden las aspiraciones públicas y aun cuando lo hacen, no siempre saben cómo realizarlas. Pero las aspiraciones públicas, de todos modos, existen, aunque algunas de ellas jamás se hayan formulado verbalmente o hasta sean difíciles de formular.
Según Clarence, la codificación de las aspiraciones públicas es difícil por cinco razones: 1) Nadie tiene suficiente experiencia y es bastante sabio para ejecutar la tarea; 2) Algunas de las aspiraciones públicas son apenas sentimientos muy generalizados, que sólo unos expertos con profundo conocimiento del problema pueden comprender y expresar debidamente; 3) Las técnicas que se utilizan para investigar las aspiraciones públicas son todavía demasiado primitivas y frecuentemente conducen a apreciaciones erróneas; 4) Los individuos que forman parte del público que posee aspiraciones son cada vez más numerosos y cambian constantemente; 5) Aunque las aspiraciones públicas son relativamente estables, en todo momento, por lo menos algunas de ellas, atraviesan un período de notable indecisión.
Así como la legislación en general tiene una problemática respecto a la legitimidad directa ante el estudio de practicidad de la norma, también el derecho penal, tiene su problemática propia.
El estudio del derecho punitivo, tiene elementos propios. Elementos fundamentales que gravitan en el estudio del derecho penal son la ley penal, el delito, el delincuente y la pena. En este espacio reservado para el positivismo jurídico, se hace una breve reflexión de las características propias de la ley penal.
La ley penal es la norma jurídica, emanada del órgano legislativo que se refiere a los delitos y a las penas o medidas de seguridad. Por ende el planteamiento de que la ley penal es sólo un conjunto de normas contenidas en el código penal es completamente errónea, ya que existen muchas normas penales insertas en otros plexos jurídicos.
Por el carácter especializado de la tesis no se considera prudente rememorar espacios de la biblioteca jurídica que han sido ampliamente abordados en otros estudios, por ende la teoría de la ley penal, pasando por las fuentes del derecho penal, los mecanismos de interpretación, ámbitos de validez y la aplicación concreta del derecho penal, por ende en lo que sigue de este capítulo se hace alusión a las consecuencias jurídicas ante la transgresión de las valoraciones, que derivan de la aplicación de la teoría del delito y de la pena.
2.5 Consecuencias jurídicas ante la transgresión de las valoraciones
De modo muy general, la primera cuestión que debe responder quien se dedica al derecho punitivo, consiste en responder sobre el fundamento de las sanciones penales, o como lo estudia Gössel en la esencia y fundamentación de las sanciones penales, en cuanto que si no se logra dar una respuesta coherente, lógica y justa no solo no podrá justificar la tarea, sino tampoco podrá establecer la ciencia del derecho penal.
El estado por su lado imponiendo sanciones, mientras que los estudiosos del derecho no se ponen de acuerdo en las coincidencias mínimas para limitar el poder del Estado, que siempre va sobre la tendencia en avanzar sobre los derechos individuales.
Es menester tener claridad sobre el hecho de que la pena es la primera y principal consecuencia jurídica del delito, es decir, de una actividad que ha sido previamente establecida como de orden transgresor para la tranquilidad social. así también las medidas de seguridad, la responsabilidad civil o el pago de las costas procesales son también consecuencias jurídicas del delito, pero su desempeño en el papel del derecho penal, es de aplicación un tanto más modesta, que en alguna medida contienen una verdadera alternativa para la crisis de institucionalidad que conlleva la pena propiamente dicha.
Maurach citado por Landrove (1985) refiere que una sociedad que renuncia al poder punitivo renunciaría a su misma existencia. La pena es una amarga necesidad que hace posible la convivencia de los hombres.
Estamos de acuerdo en que la propia naturaleza humana que la convivencia no sea siempre perfecta y pacífica, sino en algún momento esta convivencia se altera por la conflictividad social, para cuya solución se arbitra una normativa que disciplina la actividad de cada uno de modo que reciba una sanción, la cual puede ser de diversa índole. Por ejemplo la falta de pago de una de las obligaciones entre deudores y acreedores, la sanción propia será el embargo de bienes hasta que alcance el pago de la deuda por citar un ejemplo del derecho civil; la sanción que recibe un trabajador por el incumplimiento del contrato de trabajo, puede ser, entre otros, el retiro temporal de sus actividades laborales. Pero para el derecho penal, la sanción puede ser de diversa índole.
Por ejemplo Gössel (1987) aplica una metodología sencilla para la justificación de las sanciones penales sobre la base de cinco fundamentos, y a partir de ello intentaremos establecer las consecuencias jurídicas de la transgresión de las valoraciones y con ello entrar al estudio de la axiología de la punibilidad.
2.6.1 Fundamento Obligatorio de las sanciones jurídico-penales
El fundamento obligatorio de las sanciones se confunde con el deber ser, ya que ellas surgen de la voluntad del legislador, que se expresa en una ley concreta. De modo que se puede establecer que el fundamento del deber ser es la ley dictada conforme a la Constitución. De acuerdo a esta fundamentación, es necesario admitir que el Estado debe estar dentro del orden normativo, esto es de acuerdo a las normas previas, claras, generales, precisas, no contradictorias con los supuestos apriorísticos sobre los que se constituye el Estado.
Este espacio ha sido abordado por Kant citado por García (1961), donde en este supuesto se está admitiendo que el Estado tiene un fin jurídico, cuyo contenido está más allá de la voluntad, que consiste en los principios a priori de la libertad del hombre, de la igualdad del súbdito, de la autonomía del ciudadano, principios que no son tanto leyes dictadas por el Estado, sino condición de adaptar al Estado a los puros principios de la razón.
Esta corriente sostiene que el Estado al estar contenido dentro de la Constitución, no puede nunca coexistir en un Estado que no sea uno de Derecho, y por ende la transgresión a uno de los integrantes del Estado, genera una sanción necesaria por parte del mismo Estado Constitucional.
2.6.2 El fundamento real de las sanciones punitivas:
Según Alberto Donna (1996) al citar a Gössel, el fundamento real sólo se ubica en una determinada clase de objetos y de esto no hay dudas, son los objetos realmente existentes. Las sanciones penales aparecen como fenómenos reales, imposibles de negar. Además estos fenómenos traen consecuencias a veces de tanta importancia como la misma sanción. El alejamiento de los lugares de trabajo, del hogar o la disminución económica misma aparecen como fenómenos que exceden lo meramente individual, para hacer hincapié en los social.
Para esta corriente de fundamentación de la pena, la ley penal es la fuente directa de sustento jurídico-científico, ya que contiene la conducta típica por un lado y por otro el grado de peligrosidad del reo.
En relación a este aspecto analizado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en diversas resoluciones, ha hecho referencia a la peligrosidad del agente, y concretamente al penúltimo párrafo del artículo 132 del Código Penal de Guatemala: la "mayor particular peligrosidad del agente". "El concepto de peligrosidad ha sido desterrado por las más modernas corrientes del Derecho penal de orientación democrática –modernas, sin embargo, con casi un siglo de vigencia–, que han insistido en la necesidad de hacer de lado esta noción de raíz positivista para incorporar en su lugar, como datos rectores de la reacción penal, la entidad del delito y la culpabilidad del agente. El positivismo que campeó en el último tercio del siglo XIX caló en múltiples ordenamientos penales, entre ellos las oleadas de códigos iberoamericanos con las que despuntó nuestro siglo. Las lecciones del positivismo, cuyo atractivo radica en la consideración de los factores causales del crimen, tanto en general como en la dinámica particular del agente, fueron ampliamente recibidas por profesionales y estudiantes, entre los que militamos durante mucho tiempo. El atractivo "científico" del positivismo y el rechazo al formalismo jurídico ocultaron los riesgos que aquél entrañaba para la libertad y la democracia y las ventajas que éste aportaba para los mismos fines. La peligrosidad se erigió en hipótesis de la intervención del Estado". (Caso Fermín Ramírez vs Guatemala, 2005)
Sigue anotando la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Con sustento en la peligrosidad se podría sancionar al infractor –actual o futuro– no ya por lo que ha realizado, su conducta, su comportamiento ilícito, dañoso y culpable, sino por lo que es, su personalidad, su tendencia, sus posibles decisiones y su conducta futura y probable, apreciada en la única forma en que podría serlo: a través de pronósticos. Esto genera, en fin de cuentas, un Derecho penal de autor –en el que se reacciona en función de la persona–, que se contrapone al Derecho penal de acto, hecho o conducta –en el que se reacciona en función del comportamiento efectivamente desplegado por el agente, el daño o el riesgo realmente producidos, la culpabilidad acreditada". (Caso Fermín Ramírez vs Guatemala, 2005)
"Para los fines del juicio ante la Corte Interamericana, el punto puede ser considerado desde una doble perspectiva: sea como vulneración del derecho a la prueba y a la defensa, en la medida en que la acusación no recogió el cargo de peligrosidad y por lo tanto no se permitió al reo desvirtuarlo; sea como transgresión del principio de legalidad penal, que dispone atender sólo a una ley ajustada al hecho realizado. En la demanda de la Comisión prevaleció la primera perspectiva, de carácter procesal; en la decisión de la Corte, que no desecha ese enfoque, sino lo complementa, dominó la segunda, de carácter material". (Caso Fermín Ramírez vs Guatemala, 2005)
La inconveniencia que acarrea esta teoría, se evidencia al momento de juzgar e imponer una sanción por parte del juez. Por ejemplo, para el delito de homicidio la ley penal guatemalteca regula que por el hecho de matar a otra persona, el responsable será sancionado con pena de 15 a 40 años de prisión, mientras que el legislador impone la pena de 6 meses a 4 años para la persona que estafe a otro.
Con estos ejemplos, es evidente que tanto la acción homicida o la acción defraudadora les corresponde una existencia real porque a ellas les sigue una pena, no obstante ni la forma de ser de la persona, ni sus ideas en tanto no se concreten en una conducta típica, no pueden ser tenidas en cuenta para determinar el grado de peligrosidad del delincuente.
A este respecto es imperativo traer a cuenta la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Fermín Ramírez contra Guatemala, en la cual, se estableció que: "…la agravante de peligrosidad no ha sido definida expresamente dentro de la jurisprudencia guatemalteca. Algunos tribunales hablan de peligrosidad social y otros de peligrosidad criminal. La doctrina señala que la peligrosidad social no puede ser invocada en un estado democrático de derecho, en cuanto corresponde a un derecho penal de autor. La peligrosidad criminal implica el juicio del tribunal sobre la probabilidad de que el acusado cometa nuevos delitos en el futuro, cuando es inimputable y se discute la necesidad de aplicar una medida de seguridad. Por tanto, la peligrosidad criminal no puede ser presumida, sino ha de ser probada…" (Caso Fermín Ramírez Contra Guatemala, 2005)
Claro está la necesidad de realizar un análisis de peligrosidad del delincuente, dada la problemática desde la óptica del positivismo sociológico y criminológico, por tanto, el fundamento real de fundamentación de la pena, debe tener siempre presente el principio de legalidad, por tanto la peligrosidad del reo pasa a jugar un papel secundario, porque la peligrosidad es el fundamento de la medida de aseguramiento, no obstante el fundamento real sigue siendo el delito.
2.6.3 Fundamento de conocimiento de las sanciones jurídico-penales:
Según Donna, el fundamento de conocimiento parte de un plano de la lógica, y no ya de los objetos reales. En este ámbito de la lógica existen proposiciones por medio de las cuales se logra deducir otra. Es decir partiendo de determinadas premisas se llega racionalmente a una conclusión. (Donna, 1996)
El fundamento de conocimiento quiere decir que junto al fundamento real, esto es el delito, se necesita de un juicio de conocimiento, por el cual la sanción que se aplica es consecuencia del hecho del autor, de su culpabilidad o en su caso de su peligrosidad, en el supuesto de las medidas de seguridad.
El fundamento de conocimiento surge solo después de haber celebrado un juicio penal. Donde se han respetado todas las garantías del debido proceso y se ha llegado a la conclusión de que efectivamente una persona a cometido el hecho previamente calificado como delito, mediante el cual se llega a la verdad real de lo acaecido.
2.6.4 Fundamento jurídico de las sanciones jurídico-penales:
Este es un tema más de legitimidad del órgano que ejecuta la sanción penal, es decir la legitimidad del Estado para imponer las sanciones, en el cual está en juego la relación del individuo y sus derechos básicos con el Estado y de ahí el carácter de legalidad para imponer la pena. No debe dejarse de lado, que existen teorías, expuestas por Jiménez de Asúa, que son de corte anarquista, que sostuvieron que la vida social debe organizarse con ausencia de toda autoridad, sin más vínculos normativos que la propia conciencia. (Jiménez, 1963)
Esta teoría de fundamentación de la pena trata de construir el ideal democrático, donde el Estado está sometido al imperio de la ley limitando con ello su accionar, es sin duda el punto que marca la diferencia entre un Estado de Derecho y un Estado totalitario.
2.6.5 Fundamento final o teleológico de las sanciones jurídico-penales:
En este punto se introducen las diversas teorías que justifican la pena donde se muestran con más vehemencia la discusión de las distintas escuelas. En principio si discute el error notorio por la confusión entre el concepto de sanciones penales y el fin que ellas tienen, generando una contradicción entre ambas.
En esta corriente de fundamentación surgen por ejemplo, Kant y las teorías que ven en la pena una retribución, mismas que han modelado en la cultura alemana del siglo XIX basadas en la filosofía cristiana y el idealismo alemán basado en Lombroso y Ferri que han encontrado asidero en la metafísica de las costumbres. Kant da el fundamento más amplio de su teoría de la pena distinguiendo la pena judicial de la pena natural porque el hombre no puede ser utilizado como ejemplo de modelo para otros hombres, por ello la sanción es solo es aplicable a aquel que ha transgredido la norma y no para aquellos que no han caído en la acción ilícita. (Kant, 1989)
En esta corriente también se ubica la teoría de la prevención especial desarrollada por Franz Von Liszt. Para esta corriente, el derecho penal no debe ser entendido sólo como dogmática, sino que es una disciplina compuesta en la que conviven otros conocimientos heterogéneos, que convergen en su afirmación: "la ciencia termina donde empieza la metafísica" (VonLiszt, 1984).
2.6.6 Fundamento sociológico y criminológico de la punibilidad
En esta tesis, se incluyó en el apartado del positivismo jurídico, las ideas de la fundamentación de la pena, que ha propuesta Beccaria en cuanto que las leyes son las condiciones con que los hombres se unieron a la sociedad y con ello evitar un continuo estado de guerra y en alguna medida para gozar de la libertad parcial, dado que se someten a la soberanía de un Estado y con ello tener una tranquilidad real.
Lo cierto es que no basta formar una sociedad y someterla a la soberanía para defender a toda la población de las usurpaciones privadas de cada hombre. Por ello fue necesario crear un robusto sistema normativo que sumerja al hombre bueno y al hombre malo al mismo rigorismo jurídico y con ello evitar el despotismo, porque la experiencia ha demostrado que no todos los hombres adoptan conductas estables.
De conformidad con la sociología, el control social ha sido un concepto utilizado para analizar la organización social y el desarrollo de la sociedad. Según Ochoa (2000): "… para la existencia de la sociedad es necesario… un cierto orden social, premisa de una sociedad moderna" Es así que el Derecho, como un medio de control, genera una serie de reglas que viabilicen la convivencia social.
Así el Derecho ha sido utilizado como una técnica de mantenimiento de las adecuadas relaciones sociales, circunstancias basadas en principios éticos, que permiten identificar aquellas acciones que atentan la adecuada convivencia social; La misma institucionalidad ha generado un sistema punitivo ante la inobservancia de las normas previamente establecidas.
La propia sociedad ha generado muchas reglas de convivencia pacífica, como las reglas de cortesía, normas morales, pautas éticas, pero también ha sido necesario implementar algunas normas jurídicas, que independientemente del órgano que las ha dictado, funcionan como un código de reglas de conducta que han generado un método de control social.
Como puede denotarse, Beccaria hace alusión a los hombres buenos y malos, y según González, el sistema penal ha sido concebido bajo la influencia de la teología escolástica, con un fuerte peso de la concepción cristiana de culpabilidad. Según esta corriente de pensamiento:
"Ésta provee de una visión simplista en la que la realidad se reduce a una distinción maniquea de buenos y malos, inocentes y culpables. Sin embargo, esta concepción de culpabilidad es difícil de sostener una vez que salimos de la micro-visión de los hechos (como ocurre actualmente en el proceso de atribución de culpa) y optamos por una macro-visión, en la que muchos factores e influencias a tener en cuenta ponen a menudo en duda la utilidad del concepto de «culpable»" (González, 2009)
Con la postura de González queda claro que se ha ignorado que la posición del ser humano en el mundo, le permite generarse distintas formas de ver y entender el mundo, prescindiendo por tanto de las importantes aportaciones de la fenomenología y de la propia cultura.
Desde la óptica del abolicionismo puro, al ver los hechos calificados como delictivos, no existe una realidad ontológica del delito, por ende no hay hechos que sean propiamente delictivo, sino que es el propio sistema penal el que ha generado una serie de valoraciones y califica a ciertas situaciones problemática como actos ilícitos.
En tal sentido, ante una infracción necesariamente debe producirse un daño, y por lo general el sistema penal se concentra en aplicar una sanción ante la infracción, dejando de lado el daño, sin repararlo, por lo tanto no aporta soluciones reales para las víctimas.
A este aspecto González refiere:
"El hecho de llamar a algo «crimen» o «delito» limita la capacidad para entender lo que ha pasado y generar una respuesta adecuada. El punto de lo que es considerado delito es de gran polémica y de difícil solución. Muy probablemente nunca existirá acuerdo en torno a lo que se considera delito y a lo que no, pues es uno de los principales campos de lucha entre los distintos grupos de la sociedad, donde diferentes intereses, con poderes desiguales, chocan. Regularmente se tipifican nuevas conductas como delictivas o se despenalizan conductas que hasta entonces eran consideradas delitos (si bien la tendencia es a penalizar más que a despenalizar)." (González, 2009)
Lo anterior, tiene asidero en tanto pueda responderse a las preguntas formuladas por González: ¿Significa esto que los valores y normas de una sociedad cambian de una forma tan dinámica? ¿Responden estos cambios en la legislación (estos cambios en la definición que de una conducta hace el sistema penal) a un cambio en los valores de una sociedad? ¿O responden a intenciones ideológicas o de grupos de presión? Y lo que es más importante, ¿todos los delitos se persiguen por igual o, al menos, en función de su gravedad?
Por ello ha quedado anotado que es indudable que todos los seres humanos, en algún instante efectúan valoraciones, experimenta determinados espacios en su conciencia cuando se guía por uno u otros valores. La problemática se genera cuando existe una ruptura emocional que haga variar o simplemente mirar de diferente manera aquellas el objeto propio que valorará frente a sus varias opciones valorativas.
Los valores, a pesar de intentar sobre una lógica objetiva de los mismos, son cambiantes para unas personas que para otras, y por ende el examen de valoración que practica la misma persona sobre dos cosas posiblemente similares pero no iguales, inevitablemente variará, dada una serie de emociones que rodean su pensamiento en un momento determinado, por ende se habla de la mutación de las valoraciones pero no de la alteración de los valores.
Los valores no cambian. Se insiste en ese aspecto, dado que más adelante, este será el punto de partida para establecer el por qué se hace un estudio sobre la fundamentación axiológica de la punibilidad en el derecho positivo guatemalteco, dado que desde una posición no cognitiva, se admite que hay valores, pero se tiende a confundir en el medio nacional, que para llegar a estos valores, se hace una serie de valoraciones sobre aspectos aislados. Como sostiene Haba (2004) esta teoría equivale a decir que "Valor" es igual al promedio empírico de valoraciones. Claro está que si la palabra valor se emplea con tal sentido, se otorgará una definición muy distinta del que tiene para los objetivistas (Scheler y Hartmann como se verá más adelante), pero también el término objetividad tiene un significado que tolera varias interpretaciones.
Los valores no son reales, sino son el resultado del imaginario del hombre, como ejemplo: lo bueno, lo malo, lo bello, lo correcto; son valores que permanecen inalterables, pero que en ningún momento dejan de sufrir un proceso de valoración subjetiva.
En ese sentido, las valoraciones o simplemente la naturaleza íntima de los valores tienen variables importantes, que dependerán de la ciencia que analice sus alcances, por ejemplo en Economía, en Ciencia Política, incluso en sociología, no se habla de valores, sino simplemente de valoraciones; ahora bien para efectos de esta tesis, se considera que las valoraciones se integran de las opiniones sobre alguna cosa o la propia ubicación social sobre algo, las cuales pueden incluso ser contradictoras e inestables, pues dependen de la conciencia de cada individuo o grupos social, mientras que el valor es apreciable solo en el sentido objetivo, se asocia a algo sólido, homogéneo, estable.
Así pues téngase claro desde este punto, que esta es una investigación científica que se pretende neutra al valor, evitará formular valoraciones de aceptación o rechazo sobre aspectos sustantivos de la materia que se analiza. No obstante se manifestará críticamente sobre las valoraciones utilizadas por la normativa jurídica guatemalteca para fundamentar la punibilidad ante el delito y que finalmente acuden a la axiología en el diseño de normas penales.
2.7 La crisis del sistema punitivo
Un interesante aporte a la filosofía del derecho punitivo, se encuentra en la contratapa de Vigilar y Castigar de Foucault, donde resume que quizá hoy den vergüenza las prisiones, porque durante el siglo XIX los gobiernos se sentían orgullos de las fortalezas que se construyeron, donde la sociedad se maravillaba con castigar los cuerpos y de saber que las almas se corregían con las penas impuestas.
"Amiens fue condenado, el 2 de marzo de 1757, a "pública retractación ante la puerta principal de la Iglesia de París", adonde debía ser "llevado y conducido en una carreta, desnudo, en camisa, con un hacha de cera encendida de dos libras de peso en la mano"; después, "en dicha carreta, a la plaza de Grève, y sobre un cadalso que allí habrá sido levantado [deberán serle] atenaceadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio,1 quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente, cera y azufre fundidos juntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento" (Foucault, 2002)
Cuando se habla de crisis, se está simbolizando el desarrollo de un proceso que llega a un estadio en que una etapa culmina para dar paso a otra distinta, con sus propias y particulares problemáticas. Durante la crisis, se produce el punto de tensión máximo entre las distintas salidas posibles que plantea una situación dada, de manera que ya no es posible mantenerse bajo las mismas condiciones existentes hasta antes de la crisis, dándose entrada a una nueva fase, en que se opta por alguna de las salidas dilemáticas planteadas durante ésta, cuestión que podrá atraer indistintamente resultados positivos o negativos, sin que sea posible realizar dicha valoración a priori, sino sólo a posteriori, una vez que la crisis ha trascurrido y la nueva situación se encuentra ya en su propio proceso de desarrollo, gestando en sí las condiciones para el advenimiento de una nueva crisis, de ahí la buena cuota de incertidumbre que acompaña a éstas.
Aun cuando las crisis sean algo habitual, ellas no pueden entenderse como un mero bache en el transcurso de un desarrollo lineal, sino que por lo habitual se la asocia a un quiebre, una ruptura, un cambio de sentido, que si bien puede ser más o menos profundo, siempre es importante. Al manifestarse, los fundamentos sobre los que se asentaba la situación que entra en crisis comienzan a perder sentido, y ellos ya no son capaces de justificar el orden existente, se deslegitiman, por lo que se hace necesario reelaborarlos o bien reemplazarlos por otros nuevos más adecuados a las nuevas condiciones.
Esto último es importante, porque para que una crisis propiamente se manifieste no basta con que las condiciones objetivas se encuentren en un estado de decadencia, ni siquiera basta con que los fundamentos generales sobre que se asienta una situación objetivamente resulten inadecuados o del todo falsos, pese a ello un sistema o una situación puede seguir desarrollándose de manera relativamente estable sin que entre en crisis. Para que concurra ésta es necesario que además entre a participar un elemento subjetivo, que interactúe conjuntamente con las condiciones objetivas. Esto es, la toma de conciencia, o la autoconciencia, del estado general de las cosas, que lleva a quien sufre la crisis a plantearse la imposibilidad de seguir soportando el orden existente tal y como está trazado.
El Derecho penal, como parte importante de todo sistema social, no se encuentra exento de sufrir estas crisis, y no podría ser de otro modo. Así como la sociedad va pasando por continuos cuestionamientos que le llevan a replantearse cada tanto su curso histórico, en la misma medida también se va optando por diferentes principios filosóficos, jurídicos, morales, económicos, etc., que incuestionablemente habrán de determinar la forma en que una construcción social dada habrá de enfrentar las trasgresiones que se produzcan en contra de su sistema normativo, sea cual sea éste.
Así como en los distintos momentos históricos se ha optado por un determinado modo de producción y por una determinada forma de gobierno, así también los mecanismos de control social han sido distintos dependiendo del tipo de sociedad que haya primado en una determinada época. Sería impensable creer que, por ejemplo, el sistema jurídico penal que sirvió en la sociedad esclavista o en la sociedad feudal, pudiera a su vez ser útil, sin modificación alguna, durante la primacía del capitalismo y la vigencia del Estado liberal.
Del mismo modo en que las conductas consideradas delictivas no han sido idénticas en todas las épocas, así también las respuestas que frente a ellas se han planteado no siempre han sido las mismas. Tal vez para el ojo profano de hoy en día le resulte difícil concebir que no sea la privación de libertad la respuesta más «lógica» frente al delito, y tal vez le cueste creer que la prisión, así como hoy la conocemos, es una institución relativamente nueva, que nace casi a la par en que el sistema de producción capitalista comienza a imponerse. Y asimismo, tal vez ya no sólo para el profano, sino incluso para muchos hombres de Derecho contemporáneos, también les sea difícil pensar en otro método punitivo distinto de los que actualmente conocemos, o incluso en la desaparición de la pena en sí, como plantean los abolicionistas, sin embargo, la historia nos enseña que no es adecuado cerrarse a ninguna posibilidad, por descabellada que pueda parecer a nuestros ojos «posmodernos».
En ese orden de ideas, hacer referencia a la crisis por la que atraviesa el sistema penal es distinta es la que ocurre cuando hablamos de la crisis de legitimación del Derecho penal. En este caso nos estamos refiriendo a una corriente crítica, variada y no homogénea, que no se limita a cuestionar tal o cual aspecto del Derecho penal, sino que lleva el debate al centro mismo de la existencia de la potestad punitiva del Estado, restándole, en mayor o menor medida, legitimidad. Entre estos, hay sectores que afirman la deslegitimación absoluta de toda respuesta penal, en tanto ésta se basa sobre principios falsos, que causan más daño que el mal que pretenden mejorar. Esta postura radical se encuentra representada por los autores abolicionistas, quienes, desde distintos puntos de vista, llegan a la conclusión de que el Derecho Penal tal y como lo conocemos debe ser suprimido y reemplazado por métodos no punitivos de solución de conflictos, que respondan a las necesidades individuales de los involucrados y no al macronivel estatal.
Luigi Ferrajoli, sostiene que, "…Es por ello que el derecho penal, es una técnica de definición, comprobación y represión de la desviación. Esta técnica, sea cual sea el modelo normativo y epistemológico que la informa, se manifiesta en restricciones y constricciones sobre las personas de los potenciales desviados y de todos aquellos de los se sospecha o son condenados como tales. Las restricciones son el delito, la pena y el proceso. La primera restricción consiste en la definición o prohibición de los comportamientos clasificados por la ley como desviado, y por tanto en una limitación de la libertad de acción de las personas. La segunda consiste en el sometimiento coactivo a juicio penal de todo aquel que resulte sospechoso de una violación a las prohibiciones penales. La tercera consiste en la represión o punición de todos aquellos a quienes se juzgue culpables de una de dichas violaciones." (Ferrajoli, Derecho y Razón, 1995)
Este conjunto de constricciones constituye un costo que tiene que ser justificado. Recae no solo sobre los culpables, sino también sobre los inocentes. Si de hecho todos están sometidos a las limitaciones de la libertad de acción prescritas por las prohibiciones penales, no todos, ni sólo aquellos que son culpables de sus violaciones se ven sometidos al proceso y a la pena. No todos ellos, porque muchos se sustraen del juicio y más aún a la condena; no solo ellos siendo muchos los inocentes forzados a sufrir por la inevitable imperfección y falibilidad de cualquier sistema penal, el juicio, acaso la prisión preventiva y en ocasiones el error judicial.
En el curso del análisis de las diferentes cuestiones que se esconden tras la clásica pregunta ¿Por qué castigar? Se muestra como el sistema penal contemporáneo es el reflejo de un modelo garantista fallido. El costo de la justicia depende de las opciones penales del legislador, las prohibiciones de los comportamientos que han considerado delictivos, las penas y los procesos contra sus transgresores, se añade por tanto un alto costo de las injusticias, que dependen del funcionamiento concreto de cualquier sistema penal. Y a lo que llaman los sociólogos "cifra negra" de la criminalidad, formada por el número de culpables formada por el número de culpables que, sometidos o no a juicio, quedan impunes y/o ignorados -ha de añadirse una cifra no menos oscura- pero aún más inquietante e intolerable: la formada por el número de inocentes procesados y a veces condenados.
Se llama, cifra de la ineficiencia a la primera de estas cifras y cifra de la injusticia a la segunda, en la que se incluyen: a) los inocentes reconocidos como tales en sentencias absolutorias tras haber sufrido el proceso y en ocasiones la prisión preventiva; b) los inocentes condenados por sentencia firme y ulteriormente absueltos a resultas de un procedimiento de revisión; C) las víctimas, cuyo número quedará siempre sin calcular –verdadera cifra negra de la injusticia-, de los errores judiciales no reparados.
Si reflexionamos sobre lo oneroso de estos costes, se comprende el lugar central que ocupa el derecho penal en la caracterización de un ordenamiento jurídico y del sistema político del que es expresión.
En el tratamiento penal se manifiesta -en estado puro y de la manera más directa y conflictiva- la relación entre estado y ciudadano, entre poder público y libertad privada, entre defensa social y derechos individuales. El problema de la legitimación o justificación del derecho penal, consiguientemente, plantea en su raíz la cuestión misma de la legitimidad del estado, de cuya soberanía es precisamente el poder de castigar, que puede llegar hasta el ius vitae ac necis, la manifestación más violenta, más seriamente lesiva de los intereses fundamentales del ciudadano y en mayor medida susceptible de degenerar en arbitrariedad.
La falta de correspondencia entre culpables, procesados y condenados, y en particular la «cifra de la injusticia» formada por los castigos -aun involuntarios- de inocentes, crea por otra parte complicaciones gravísimas y usualmente ignoradas en relación con el problema de la justificación de la pena y del derecho penal.
Tanto la corriente abolicionista, como la del derecho penal mínimo le niegan al delito realidad ontológica: lo que es llamado delito, existe no por naturaleza, sino por definición, por intervención del sistema penal. Un comportamiento es "delictivo" solo porque así lo ha querido el sistema. "El delito no es una cosa, afirma CHRISTIE. ES un concepto aplicable en ciertas situaciones sociales donde es posible cometerlo y cuando a una o varias partes les interesa que se aplique. Podemos crear el delito creando sistemas que requieran esa palabra. Podemos extinguirlo creando los tipos opuestos de sistemas".
No hay nada en la naturaleza intrínseca del hecho que permita reconocerlo como "delito". Así, por ejemplo, un golpe de Estado y un hurto, tienen en común solo el hecho de que ambos son de competencia de la justicia penal; esta competencia, "resulta de una decisión humana modificable; el concepto de crimen no es operacional… La ley crea al criminal".
Estas consideraciones no son nuevas ni para el abolicionismo ni para la teoría del derecho penal mínimo: la concepción ontológica del delito, típica de la criminología tradicional, había sido objetada por la Criminología de la Reacción Social y por la Sociología del Conflicto, que consideraban la "criminalidad" como parte de la realidad social construida.
2.8. Reflexiones del capítulo
El derecho aparece como un conjunto de especiales formas colectivas de vida humanas, gestadas en la existencia social, con forma normativa, y encaminadas intencionalmente al cumplimiento de unas exigencias estimativas o de valor. Así pues el derecho se presenta como una realidad tridimensional: hecho, norma y valor. Si el derecho es una obra humana, adopta la forma de normas dotadas de características específicas y esenciales que las distinguen de otras normas, como ejemplo, que las diferencias de las normas religiosas, de las morales, de las del trato social (convencionalismos sociales), y de los mandatos propiamente, por lo que conviene anticipar que una de las notas características de la normatividad jurídica consiste en que los preceptos del derecho están dotados de impositividad inexorable, es decir de coercitividad, lo cual significa que su cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza, cuando así resultase necesario.
Los valores sociales no siempre son recogidos en el proceso de elaboración de las normas, la falta del examen de realidad de la norma, en muchas ocasiones dista de las necesidades reales de la población. Así, el Derecho es un instrumento de control social, que utiliza el derecho punitivo como mecanismo de coerción directo ante la transgresión de los ideales de organización social, pero que los parámetros para el establecimiento de las sanciones no siempre son acordes, o al menos guardan similitud entre el daño causado con la pena impuesta, por ello es importante establecer a qué se refiere la doctrina cuando habla de deseos sociales básicos, y cuando estos no son satisfechos o peor aún truncados por una actividad que genera desorden, cuál debería ser la reacción más adecuada para contrarrestar esta actividad.
La actual crisis del sistema penal y de la punibilidad, se produce por la actual negación al delito realidad ontológica: lo que es llamado delito, existe no por naturaleza, sino por definición, por intervención del sistema penal. Un comportamiento es "delictivo" solo porque así lo ha querido el sistema.
"Ha pasado la vida estudiando filosofía de la naturaleza en un convento. En todos sus años como inquisidor, jamás perdió el interés por los misterios de la Creación: el porqué del mundo, la naturaleza de las cosas, el tiempo y la existencia de la conciencia del hombre. Su maestro fomentó en él el desarrollo de ese don proponiendo acertijos y debatiendo sobre temas tan abstractos que incluso rayaban en la incoherencia."
Galileo Galilei
Capítulo 3
La respuesta del Derecho ante la transgresión de los valores
3.1 Preámbulo
En los capítulos precedentes ha quedado anotado que la axiología es una rama de la filosofía a cargo del estudio de los valores; por su lado los valores, desde la óptica de la ética son los objetos físicos y abstractos a los que se asigna cierto nivel de importancia.
Para la adecuada protección de los bienes jurídicos a que se asigna un grado de importancia, se ha generado diversos sistemas de control, del cual el Derecho aparece como como un orden social que puede aplicarse en situaciones incluso extremas de desequilibrio y de disgregación, que además cumple una función meramente protectora-represiva, mediante la orientación social, el tratamiento de los conflictos declarados y la de legitimación de poder.
Para la represión de las conductas que transgreden los valores, el Derecho utiliza la punibilidad, que se ha gestado como mecanismo de coerción directo ante la transgresión de los ideales de organización social; no obstante los parámetros para el establecimiento de las sanciones no son congruentes con el daño causado.
La punibilidad pende una estrategia de política criminal que evidencia el carácter violento del sistema, su forma de intimidación institucionalizada como instrumento del poder político para su propio mantenimiento, y al mismo tiempo han señalado tareas que deben ser emprendidas para disminuir esa agresión, buscar medidas alternativas, restringir el catálogo punitivo y extender al máximo las garantías y derechos procesados; y finalmente desaparecer el sistema penal.
La desaparición del sistema penal parece ser la finalidad común, pero varían los métodos para conseguirlo, pues tanto la criminología crítica, el abolicionismo y el Derecho Penal mínimo, apuntan a ello.
Los criminólogos críticos promueven la decriminalización, la despenalización y el uso alterno del derecho, como formas que tienden a disminuir el derecho penal, haciendo un análisis de las propuestas a la solución de conflictos fuera del sistema penal, planteando que la punibilidad pende de una estrategia de política criminal, que actualmente evidencia que el carácter violento del sistema, su forma de intimidación institucionalizada como instrumento del poder político para su propio mantenimiento.
En ese capítulo se estudia la crisis de la respuesta estatal ante transgresión de las valoraciones a los bienes jurídicos protegidos, por ello se elabora un breve resumen de los aspectos teóricos de la punibilidad y las propuestas a la solución de conflictos fuera del sistema penal, que vienen siendo temas de discusión desde hace varias décadas en distintas partes del mundo, las cuales no ha sido tratado teóricamente con la profundidad que merece.
3.2 La punibilidad
Para este capítulo es meritorio partir de una falacia que ha sido aceptada por la generalidad en la doctrina del derecho penal clásico: el fundamento obligatorio de las sanciones jurídico penales.
En lo relativo a las sanciones, Ramón Soriano (Soriano, 1997), sostiene que la coercibilidad del derecho se materializa principalmente por el régimen sancionatorio; por eso es el elemento principal con el que el derecho ejerce el control de la sociedad. En un sentido estricto, la sanción es la consecuencia derivada del incumplimiento de una norma; en la definición kelseniana, la aplicación de una sanción sí tiene lugar a raíz de un ilícito. En un sentido más amplio, es la consecuencia beneficiosa o no que deriva del cumplimiento o incumplimiento de las normas.
En un sistema de Estado de Derecho las sanciones jurídicas deben reunir tres requisitos tanto en una consideración jurídico-positiva como sociológica de las normas, estos requisitos son: A) Generalidad: tiene un doble sentido: todas las normas deben estar protegidas por la sanción, salvo casos extremos de oportunidad y estas deben aplicarse a todos por igual. La generalidad es un principio consecuente al de igualdad y al de vinculación a la ley de los poderes públicos; B) Proporcionalidad: debe existir una correspondencia entre el alcance de la desobediencia a la noma y la sanción impuesta, entre el delito y la pena; es una garantía jurisdiccional que está presente en los textos medievales y en textos jurídicos de Castilla y Aragón en España. El problema de la proporcionalidad de las sanciones está en la fijación del quantum, que es un concepto relativo; el quantum no es un problema trazado, sino que es un tema de la función dinámica de la sensibilidad de ética social; y C) Imparcialidad: es la separación entre el sujeto pasivo de la violación de la norma y el aplicador de la sanción; garantía jurisdiccional en que se incluye la cláusula nulla poena sine iuditio, ninguna sanción sin juicio previo.
Si bien es cierto, las tres características anteriores son el interés mediático del derecho como mecanismo de control social, también lo es que –según Alessandro Baratta (Baratta, Criminología Crítica y crítica del derecho penal, 1986)– la ideología sustitutiva elaborada por las teorías liberales contemporáneas de la criminalidad es compleja, porque supera los presupuestos eticistas y metafísicos que anidan en la ideología penal de la defensa social (principio del bien y del mal, principio de culpabilidad, etc.) para poner el control social en la plataforma tecnocrática, reformista y eficientista que caracteriza la mediación política de las contradicciones sociales, en los sistemas de máxima concentración capitalista.
La estrategia político-criminal correspondiente a las exigencias del capital monopolista se basa pues, en: a) la máxima efectividad de control social de aquellas formas de desviación que son disfuncionales al sistema de valoración y de acumulación capitalista (delitos contra la propiedad y desviación política), compatible con la medida mínima de transformaciones del sistema mismo; b) la máxima inmunidad socialmente dañosos e ilícitos, pero funcionales al sistema (atentados contra el medio ambiente, criminalidad política, colusiones entre organismos del Estado e intereses privados).
En cuanto a las clases de sanciones Foucault (Foucault, 1996), hace un estudio histórico de la fundamentación de las sanciones, lo interesante resulta en el análisis de su fundamentación jurídica de la sanción, cuando estas dejaron de tener sostenibilidad en la religión y la moralidad.
Las sanciones pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista: positivas o de aprobación social y negativas de reprobación; difusas y organizadas. En la teoría general del derecho es frecuente ver una serie de clasificaciones según el criterio de precisión de la pena (determinadas o indeterminadas) de la conducta que entraña (acción u omisión) del órgano que las dicta (orgánicas o formales, inorgánicas o informales) de los efectos para el destinatario (positivas o negativas).
La tipología de las sanciones según sus efectos pueden ser: negativas o positivas. Las sanciones negativas imponen unas desventajas cuando la norma es incumplida; mientras que las sanciones positivas otorgan una ventaja o un premio cuando se cumple la norma prescrita. Según el criterio de la finalidad pueden ser: sanciones preventivas y reparadoras. Las primeras disminuyen las posibilidades de infracción de una norma. Las segundas compensan el daño producido con la violación de las mismas. Las sanciones reparadoras adoptan varias formas: a) el mismo comportamiento violado con recargos (pago de dinero prestado con intereses); b) otro comportamiento alternativo (la prestación de un servicio compensatorio más gravoso); c) la indemnización (cuando no es posible recuperar el objeto o cosa, o actuar la conducta prescrita) y d) privación de libertad (cuando se trata de la comisión de un delito contra los bienes jurídicos esenciales).
Por su lado, Alessandro Baratta considera que, la atención de la nueva criminología -criminología crítica-, se ha dirigido al proceso de criminalización, individualizando en él uno de los mayores nudos teóricos y prácticos de las relaciones sociales de desigualdad propias de la sociedad capitalista, y persiguiendo como uno de sus objetivos principales, extender de un modo riguroso la crítica del derecho desigual al campo del derecho penal. Así, mientras la clase dominante está interesada en contener la desviación de manera que ésta no perjudique la funcionalidad del sistema económico-social y sus propios intereses y, en consecuencia, en el mantenimiento de la propia hegemonía en el proceso selectivo de definición y persecución de la criminalidad; las clases subalternas, en cambio, están interesadas en una lucha radical contra los comportamientos socialmente negativos, es decir en una superación de las condiciones propias del sistema socioeconómico capitalista, a las que la propia sociología liberal ha referido no infrecuentemente los fenómenos de la criminalidad. Actualmente hay un proceso de elaboración de una teoría materialista de la desviación, de los comportamientos socialmente negativos y de la criminalización denominada criminología crítica que se constituye como una alternativa teórico-ideológica frente a la criminología liberal.
Por su lado, el control de garantías se refiere a que el derecho ejerce control social a través de las garantías o factores de todo tipo que colaboran en la eficacia de las normas jurídicas. Pudiendo destacar que garantía jurídica es todo lo que contribuye a la eficacia del derecho, concibiéndose a las sanciones las más eficaces, pudiendo ser de tres clases: a) políticas; b) institucionales; y c) propiamente jurídicas.
Como conclusión, Soriano indica que el derecho –el más relevante y eficaz instrumento de control en el ámbito social- se singulariza por construir un orden normativo dotado y protegido por una coercibilidad directa o refleja, que debe traducirse en un razonable, oportuno, proporcional y excepcional ejercicio legítimo de la fuerza, convertida a través del derecho en coacción jurídica.
3.3 Crisis del discurso jurídico de la punibilidad
Desde la Ilustración, el derecho penal ha sido utilizado como un instrumento de control social, a través del cual se ha buscado reprimir aquellas conductas que se han considerado como delictivas, asociales, inadecuadas, sacrílegas, impúdicas, aberrantes, entre otros calificativos.
El mecanismo utilizado por el Estado para detener este tipo de acciones y mantener un adecuado trato social, es el aislamiento temporal o definitivo del delincuente mediante la aplicación de penas privativas de libertad.
Con el encarcelamiento, el Estado busca resocializar al reo, practicar en él un experimento de rehumanización, o simplemente alejar de la sociedad a aquellas personas que han mostrado graves conductas cuyas acciones desencadenan desorden social.
A primera vista, el instrumento de resocialización debería estar acompañado de una serie de políticas públicas de apoyo a la víctima del delito, al propio reo y a la familia de éste, para que al final del tiempo que dure la pena de prisión, la ruptura de la tranquilidad social haya sido sanada.
La raíz del problema radica en que, además de la ley penal general, constantemente se dictan normas complementarias, en las que se incluyen más delitos, cuya pena principal nuevamente es la prisión. Con el transcurso del tiempo, los recursos que podrían ser invertidos en educación, salud, infraestructura vial, entre otros, prontamente será destinado exclusivamente a la construcción de nuevas cárceles y ampliación de otras.
En relación al concepto de crisis, cuando se hace referencia a este tema, se habla del desarrollo de un proceso que llega a un punto culminante, que necesariamente conllevará a al desarrollo de otro proceso con sus propias y particulares problemáticas.
Durante un estado de crisis: "…se produce el punto de tensión máximo entre las distintas salidas posibles que plantea una situación, donde no es posible mantenerse bajo las mismas condiciones existentes hasta antes de la crisis, dándose entrada a una nueva fase…" (Paredes, 2007, pág. 21)
La crisis del sistema se evidencia en el desborde de casos sin resolver que se encuentran en la Fiscalía, los tribunales no tienen espacio en sus agendas de audiencias para incluir un caso más, los abogados del Instituto de la Defensa Pública, constantemente se quejan que al abrir más juzgados, es necesario dotar de más personal para atender los casos, el sistema no soporta más.
Ahora bien, cabe preguntarse si el derecho penal siempre ha estado en crisis como ocurre con otras áreas del derecho y por qué hoy en día el tema ha cobrado tanta relevancia.
La crisis del Derecho penal contemporáneo sería distinta de las que hemos caracterizado como crisis connaturales del Derecho penal, porque a diferencia de lo que ocurría tradicionalmente, hoy el Derecho penal no se encuentra cuestionado en forma fragmentada, como forma de readecuar sus normas a las necesidades sociales nuevas que hubieran surgido, sino que en la actualidad la crisis abarca hasta sus bases mismas de sustentación, y es por ello que se habla de una crisis de legitimidad de todo el Derecho penal en su conjunto, y no sólo de una determinada parte de él.
Como señala Silvia Sánchez: "…es cierto que el Derecho penal, entendido como potestad punitiva del Estado se halla en crisis." (Sánchez, 1992, pág. 78) La crisis a que se refiere la doctrina, está focalizada no solo a la crisis de legitimación, sino todo el instrumento de sanción punitiva, sino también a toda la ciencia del derecho penal, por el fracaso en su utilidad social.
Ahora bien, al referirse a la crisis de legitimación del Derecho penal, la teoría se refiere a una corriente crítica, que no solo se limita a cuestionar tal o cual aspecto del Derecho penal, sino que "…lleva el debate al centro mismo de la existencia de la potestad punitiva del Estado, restándole, en mayor o menor medida, legitimidad…" (Sánchez, 1992, pág. 81)
Esta postura radical se encuentra representada por los autores abolicionistas, quienes, desde distintos puntos de vista, llegan a la conclusión de que el Derecho Penal tal y como lo conocemos debe ser suprimido y reemplazado por métodos no punitivos de solución de conflictos, que respondan a las necesidades individuales de los involucrados. Los principales representantes de esta corriente son Louk Hulsman, Thomas Mathiesen y Nils Christie.
Desde este punto de vista, y reforzando las posturas antes descritas, desde la perspectiva de la sociología jurídica crítica, se ha analizado la posición de Marx fundamentando el criterio de Boaventura de Sousa Santos y Pierre Bourdieu, para evidenciar la posibilidad de solventar una problemática histórica mediante la instauración de políticas públicas de democracia directa.
Para escribir sobre el legado de Marx a las ciencias sociales, debe retrotraerse al momento histórico y político en que este tratadista -quien no se denominó a sí mismo sociólogo- escribió sus pensamientos y que modificaron el pensamiento político a lo largo de la historia, o como bien lo señala Treves:
"No es fácil exponer el pensamiento de Karl Marx (1818-1883) sobre las relaciones del Derecho y del Estado con la economía y con la sociedad, entendida ésta desde una perspectiva conflictualista, porque no escribió sobre este tema una obra específica…" (Treves, 1988)
No obstante, cabe resaltar que Marx estableció su teoría con fundamento en el conflicto social, y la forma en que el conflicto se transforma en un factor de cambio social. Cambio y conflicto social aparecen interrelacionados en la obra de los sociólogos partidarios de la sociología crítica (Marx y Ralph Dahrendorf), quienes sostienen que no hay cambio sin un conflicto previo, por lo que puede afirmarse que el conflicto generado en la sociedad es causa o factor del cambio.
De lo anterior se colige que, para Marx, el conflicto tiene una derivación de la lucha de clases, cuando éstas dejan de ser clases en sí para convertirse en clases para sí: cuando las clases dominadas adquieren la conciencia de clase al darse cuenta de su explotación. En las formulaciones marxistas la sociedad cambia porque cambia la economía; el determinismo económico será mayor o menor, pero siempre la economía determina y orienta el cambio social. El marxismo se fundamenta en la eliminación de las clases sociales mediante el comunismo.
En cuanto a las ciencias jurídicas, Marx sostiene que derecho y Estado son conceptos imbricados, como facetas o aspectos de una misma realidad, en muto esfuerzo. El concepto sociológico clave es el concepto de clase dominante, pues el Derecho, el Estado y las ideologías, son medios para la satisfacción de los intereses de esta clase dominante y que se imponen a las clases dominadas en calidad de formas ideales. El derecho es la cobertura formal que garantiza los intereses de las clases dominantes. Según Felipe Fucito (Fucito, 1999), Marx al referirse a la inferioridad legal de la mujer, sostiene que no es causa, sino efecto de la opresión económica que sufre, situación que se revierte en el capitalismo cuando se abre la puerta a la mujer obrera. Según Soriano (Soriano, 1997), el pensamiento de Marx es ético y utópico, una sociedad feliz y sin clases que aguarda al borde de la historia en la que bastará la mera asociación y sentido de lo justo para vivir en armonía.
Si bien Marx es consciente de la utilidad y eficacia del derecho como medio del resistencia al cambio social, y en tal sentido lo mantendrá y hará uso de él en el período de la dictadura del proletariado, previo a la implantación de la sociedad comunista sin clases. Ante ello cabe decir que esta situación, a lo largo del siglo XX y la primera década del presente siglo, si bien lentamente, se ha modificado; por ello se considera acertado el aporte de Soriano, cuando establece que Marx se equivocó en su vaticinio, pero no en su principio clave: el extraordinario valor de la economía como factor de cambio social.
En cuanto a la sociología jurídica crítica, es en la afirmación de Marx y su concepto de Estado, donde se encuentra el punto de partida para el establecimiento del poder simbólico y la fuerza del derecho a que se refiere Pierre Bourdieu (Bourdieu, 2001) cuando distingue al poder como uno de los instrumentos simbólicos en su forma de instrumentos de dominación, por la división del trabajo (clases sociales), ubicando al poder cuando anota que:
"Las diferentes clases sociales y fracciones de clase están implicadas en una lucha propiamente simbólica por imponer la definición del mundo social más conforme a sus intereses, el campo de las tomas de posición ideológicas que reproduce bajo una forma transfigurada el campo de las posiciones sociales."
En ese sentido, desde la perspectiva de la sociología jurídica crítica, partiendo del marxismo clásico, se advierte una idea emancipatoria en la extinción del Estado y del Derecho, porque para Marx (Marx, 2001)el concepto de Estado será una categoría vacía y sin sentido en la medida en que para él existe el hombre social en sus múltiples determinaciones y maneras de aparición en la historia de las sociedades, pero que a pesar de tal extinción, se advierte la necesidad de contar con ciertos cuerpos jurídicos que ordenen los cambios sociales, debido a que el paso de la sociedad pre capitalista y su transición a la sociedad igualitaria, presupone distinciones específicas para orientar los cambios hacia el sentido justo de armonía que persigue el marxismo; no obstante el principio básico, incluido en la mayoría de constituciones republicanas, respecto a la igualdad para los iguales y desigualdad para los desiguales, ya genera la instauración de un andamiaje institucional de ordenamiento general.
Siempre desde el modelo de la sociología jurídica crítica, en un análisis de las teorías económicas y lucha de clases definida por Marx, pero desde un ideología contemporánea, De Sousa Santos (Santos, 2009), sostiene que el éxito de las luchas emancipatorias reside en la capacidad de transformarse en una nueva forma de regulación, mediante el cual el orden bueno se transforma en orden. En referencia a la idea de control y la constante lucha por la armonía en la búsqueda de la justicia social pregonado por Marx, encontramos el comentario del autor antes citado referente al control que debe ejercer el Estado mediante el Derecho, en la siguiente nota:
"…la racionalidad moral-práctica del derecho para ser efectiva, debía rendirse a la racionalidad cognitivo-instrumental de la ciencia. Pero el papel del derecho fue fundamental, porque al menos a corto plazo, el manejo científico de la sociedad tenía que ser garantizado contra una eventual oposición mediante la integración normativa y la coerción suministrada por la ley…"
De lo anterior podemos concluir que, la sociología jurídica crítica, permite reflexionar sobre las diversas corrientes filosófico-jurídicas mediante el estudio de diversos procesos de implementación del poder como un mecanismo de control y la forma en que la sociedad orienta sus actuaciones derivado del sistema que adopte; en ese sentido, el poder del derecho depende del grado de valor que le otorgue cada sociedad en un momento histórico y político determinado, debido a que dicho grado de valor permitirá que la propia sociedad establezca hacia dónde encausar su comportamiento, además de entender cuál es el rol que desea darle al aparato estatal, en ese sentido, el Derecho valida el poder y el control social para la plena realización de la sociedad.
Boaventura Santos citado por Marcelo Colussi, escribió que:
"…la verdadera amenaza (para la estrategia hegemónica de los Estados Unidos) son las fuerzas progresistas y, en especial, los movimientos indígenas y campesinos. La mayor amenaza proviene de aquellos que invocan derechos ancestrales sobre los territorios donde se encuentran estos recursos (biodiversidad, agua dulce, petróleo, riquezas minerales), o sea de los pueblos indígenas." A este argumento, Colussi agrega: "¿Qué son esos movimientos? Hay de todo, pero más allá de la dispersión, hay un común denominador: la reivindicación de una identidad cultural de base…" (Colussi, 2012)
Lo anterior lleva a la reflexión de que la lucha por la reivindicación planteada encaminan hacia el planteamiento de Estados Plurinacionales, que en América Latina son mayoría; a más de 125 años de la muerte de Marx y a más de 150 años de establecer la necesidad de implementar sociedades igualitarias, es evidente que la existencia de una problemática irresoluta, que no radica precisamente en la lucha de clases, sino en la constante fricción por la defensa de los derechos de los sujetos que han sido históricamente marginados, incluso expulsados de sus lugares de origen y que la lucha se segrega con otras clases oprimidas, como los trabajadores urbanos y jornaleros en general.
Esto conlleva no solo a replantear la idea de igualdad en el trato social, sino en brindar las condiciones para el desarrollo social sostenible, que implica la modificación de diversos sistemas, entre ellas, las prácticas de democracia directa, debido a que los mecanismos de representación social (Sistema Electoral y de Partidos Políticos) han relegado los intereses de las mayorías dentro del poder estatal (Congreso de la República), dejando de lado las exigencias sociales más relevantes.
Por lo anterior es evidente que la base del sistema represivo no tiene sustento filosófico, porque se confunde con el deber ser, dado que el tipo de sanción queda al imaginario del legislador que se expresa a través de una norma concreta y específica, de tal suerte el deber ser de la sanción es la ley, a la cual se suma un ingrediente democrático: que la ley debe estar apegada a la Constitución. Sin más, ahí el fundamento de la pena.
Gössel, citado por Polaino Navarrete asevera que la sanción penal debe estar dentro del orden normativo, esto es, con arreglo a las normas previas, generales, claras, precisas, no contradictorias con aquellos supuestos apriorísticos sobre los que se construye el Estado, normas que forman el núcleo y la justificación de la totalidad del orden jurídico. Esta fase de la construcción social, en la que el pueblo delega la soberanía en las autoridades estatales, es el núcleo de la falsa fundamentación punitiva a cuestas de la democracia, pues con base en este principio libertador, se han aplicado las penas más crueles y torturas de diversa índole. A este espacio se ha denominado: la fundamentación obligatoria de las sanciones penales dentro del Estado de Derecho.
Una segunda falacia, es la fundamentación real de las sanciones penales. Bajo esta corriente, se justifica la aplicación de la pena, derivado de la comisión de un delito, acción que ha sido reservada por la comisión de actos que el mismo legislador se presenta como graves y dañosos a la tranquilidad social. Esta corriente es aún más compleja que la anterior, es como ver un cuerpo sin piel, ya que ante la vulneración de las valoraciones subjetivas puede producirse el alejamiento del penado de su lugar de trabajo, de su lugar de origen, la disminución económica, inclusive provocar en él, aflicciones tan graves como la propia muerte. En esa corriente de pensamiento se encuentra la peligrosidad del reo, su conducta anterior, su predisposición a delinquir, como antecedente primario para aplicar una pena.
Una tercera fundamentación de la pena, y quizá las más insubsistente, es el fundamento final o teleológico de la sanción penal. Entre la pena y la fundamentación para aplicarla, generan una contradicción metafísica, por una lado porque la pena lleva dentro de sí el fin de la pena, lo que es un error conceptual teleológico, porque el fundamento de algo no puede justificar las consecuencias de acciones humanas. Este modelo de fundamento de la pena, es una derivación de motivaciones filosóficas cristianas y del idealismo alemán kantiano, teoría que han seguido los tribunales.
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