En ese sentido las maneras tradicionales de entender el control social, ya sea como medio de supervisión o bien como medio de orientación del comportamiento; así establece la interdependencia entre poder y derecho, estableciéndolo como un mecanismo de control social; la relación entre la burocracia y el derecho, y cómo la burocracia tiene efectos de control interno y externo, concretando que tanto el poder como la burocracia (teoría clásica y burocracia actual) necesitan del derecho para reglamentarse y legitimarse. En esa línea de pensamiento, los efectos de la disfunción burocrática, que por la falta de dinamismo y aplicación del rigorismo procedimental, es incapaz de atender las demandas sociales más complejas, volviendo nugatorio el fin de la organización como mecanismo de control, evidenciando la necesidad de un cambio organizacional.
Tal desatención burocrática, es evidenciada en los múltiples estudios para mejorar el sistema, ampliación del presupuesto, capacitación al personal, modernización legislativa y mejoramiento de las herramientas de trabajo, continúa la misma situación: el sistema judicial guatemalteco está en crisis.
De lo anterior interesa destacar, la importancia entre el poder y el derecho, como un mecanismo coactivo de aplicación de la justicia y la forma en que el derecho asume una postura de mecanismo de control social con independencia judicial; no obstante, es preciso revisar frente a qué tipo de independencia judicial nos encontramos, ya sea independencia como un rasgo característico de la judicatura o bien como un derivado del poder de la misma. De ello depende la credibilidad de los funcionarios a cargo del sistema judicial, los cuales deben estar apegados no solo a la institucionalidad democrática, además de fundamentar sus resoluciones en la norma, deben aplicar las sanciones como mecanismo de coacción directo, generando así que el derecho sea un adecuado control social y un adecuado manejo del poder, para que la población devuelva la confianza en el sistema de justicia, evitando con ello retrocesos que redundan en una adecuada administración de justicia que establece la verdad, aplica el poder con fundamento en el derecho.
1.5.2 El cambio social: concepto y dimensiones
La sociología jurídica o sociología del derecho, es una rama de la sociología general, cuyo objeto es el estudio de los fenómenos sociales que se refieren al derecho; Ehrlich, citado por Pedro David, ha sostenido la idea de que: "…el centro de gravedad del desarrollo del derecho, no reside en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma…" (David, 1980). En ese sentido, el presente estudio realiza algunas reflexiones sobre el derecho y su relación con los cambios sociales.
Dicho lo anterior, resulta imperativo establecer un concepto de sociedad, el cual fundamentará la relación entre derecho y cambio social. Según Ehrlich la sociedad es: "…una pluralidad de seres humanos que, en sus relaciones recíprocas, reconocen ciertas reglas de conducta como válidas y al menos generalmente, regulan las conductas de acuerdo con ellas." (David, 1980). Ahora bien, tomando en cuenta que según Renato Treves, sobre el problema de la función del derecho en la sociedad, resulta claro que este problema se liga estrechamente al fin del derecho en la sociedad, el cual es la justicia y la seguridad jurídica. Con estas descripciones, se establece que la sociedad es un organismo que evoluciona progresivamente, y dentro de ese proceso evolutivo se encuentra el origen de las normas, e interesa qué relación tiene el derecho con los cambios sociales (Treves, 1988).
Las sociedades no son estáticas, al contrario, tienen movimientos constantes, alteraciones que redundan en cambios sociales que le son interesantes a las ciencias jurídicas. El término "cambio social" fue implantado por W.F. Ogburn, quien en su obra Social Change, estudió los factores que influyen en la evolución de los sistemas sociales. (Soriano, 1997).
Un cambio social es una alteración apreciable de las estructuras sociales, las consecuencias y manifestaciones de esas estructuras ligadas a las normas, los valores y a los productos de las mismas. Nisbet, citado por Soriano, sostiene que cambio social es: "…una sucesión de diferencias en el tiempo en una identidad persistente" (Soriano, 1997). En ese sentido se puede definir el cambio social como las transformaciones de las condiciones de vida de los grupos humanos, de su estructura y de su sistema de valores.
1.5.3 El cambio social: tipos y criterios
Soriano (1997) sostiene que es una tarea difícil desglosar una tipología del cambio social, pues los cambios varían mucho en función de su grado de influencia y del lugar donde se aplican, no obstante brinda una clasificación fijando su criterio en función de las teorías del cambio social siguientes:
a) Desde el punto de vista de las fuentes (endógeno y exógeno): Los sistemas endógenos o locales son más constantes ya que los sistemas sociales están en constante cambio; estos cambios pueden ser culturales, tecnológicos y de otra naturaleza. Los sistemas exógenos tienen mayor impacto, como ejemplo la presión que ejercen los países desarrollados sobre los países pobres, así también existe una marcada tendencia a la industrialización que conlleva cambios económicos, políticos y culturales en diferentes estados;
b) Teniendo en cuenta las relaciones entre sí (sincrónicos y asincrónicos): en los cambios sincrónicos puede observarse un proceso concatenado de variación en la cultura y sociedad a medida que se desarrolla un cambio económico, mientras que en los cambios asincrónicos, puede que se den los cambios económicos, pero estos no conllevan marcados cambios en la cultura o en la religión;
c) Desde la dinámica social, (graduales o lentos y rápidos o revolucionarios): según se lleven a cabo una transformación pausada en etapas de la realidad social o irrumpan bruscamente, rompiendo con el pasado y creando un orden social ex novo; y
d) Atendiendo el criterio de la magnitud (cambios de estructura y locales): estos según afecten al sistema en su totalidad que pierde con el cambio su identidad o una zona localizada del mismo.
1.5.4 Teorías acerca del cambio social
Comprender la razón del cambio social y el grado de influencia ejercida por la punibilidad mediante el derecho penal, constituye uno de los mayores retos para la sociología, dado que mediante este estudio es posible determinar si los cambios sociales han sido influenciados por la teoría del derecho penal, a este respecto:
"…En la historia de la teoría social se observa una constante de fondo: el problema del orden y de la integración social. Se dan soluciones o arquetipos de pensamiento social que son, en definitiva, la confrontación de dos concepciones distintas de la sociología basadas en una imagen dicotómica de la sociedad. Una de las soluciones se inspira en el pensamiento de Rousseau y nos presenta una imagen armónica de la sociedad, en la que la integración social es el resultado del consenso de sus elementos. Sus rasgos esenciales son: la concepción como sistema estable de elementos, la funcionalidad de cada elemento social, la existencia de equilibrio entre los elementos y el consenso de todos ellos para el mantenimiento de la sociedad. La segunda concepción toma la imagen de discordia social, y es posible la integración sólo por la vía de la coacción. Es el modelo de pacto social presentado por Hobbes. Su tesis presenta una sociedad en constante cambio, la sociedad integrada por elementos contradictorios que contribuyen al cambio social, y la coacción de algunos elementos sobre otros para el mantenimiento de la sociedad." Giner (2012)
En cuanto a la temática del derecho como instrumento de integración y control contra el cambio social, debe concebirse el valor del derecho como medio de integración y control, se refiere al derecho como un instrumento general de integración y control social que actúa difusamente en casi todos los ámbitos del sistema social. En ese sentido el derecho cumple una función integradora mediante la mitigación de los elementos potenciales de conflicto y la lubrificación de la maquinaria de las relaciones sociales. Para Parsons, el derecho colabora intensamente en la integración del sistema, realizando los cometidos de legitimación, interpretación, represión y jurisdicción, estas cuatro tareas facilitan la eficacia de las normas y en el último caso la importante función de integración social que representa el derecho.
Para Marx, el conflicto tiene una derivación de la lucha de clases, cuando éstas dejan de ser clases en sí para convertirse en clases para sí: cuando las clases dominadas adquieren la conciencia de clase al darse cuenta de su explotación. En las formulaciones marxistas la sociedad cambia porque cambia la economía; el determinismo económico será mayor o menor, pero siempre la economía determina y orienta el cambio social. El marxismo se fundamenta en la eliminación de las clases sociales mediante el comunismo. Y como sostiene Soriano, Marx se equivocó en su vaticinio, pero no en su principio clave: el extraordinario valor de la economía como factor de cambio social. (Marx, 1861)
En cuanto a las ciencias jurídicas, Marx sostiene que derecho y Estado son conceptos imbricados, como facetas o aspectos de una misma realidad, en muto esfuerzo. El concepto sociológico clave es el concepto de clase dominante, pues derecho, Estado e ideologías son medios para la satisfacción de los intereses de esta clase dominante y que se imponen a las clases dominadas en calidad de formas ideales. El derecho es la cobertura formal que garantiza los intereses de las clases dominantes. Si bien Marx es consciente de la utilidad y eficacia del derecho como medio de resistencia al cambio social, y en tal sentido lo mantendrá y hará uso de él en el período de la dictadura del proletariado, previo a la implantación de la sociedad comunista sin clases.
Los avances científicos, tecnológicos, sociales y culturales, ponen a prueba la capacidad de adaptabilidad del Derecho como ente regulador de este conglomerado casi imparable de nuevas situaciones, que se generan a gran velocidad y que de no ser reguladas, conllevarían seguramente a generar situaciones lesivas para las personas, contrarias por tanto a los fines del Derecho.
Ante la necesidad de que el derecho sea congruente con los cambios sociales, Rodríguez Chávez, indica que:
"…el Derecho, como toda rama social, debe necesariamente adecuar sus instituciones, sus elementos esenciales y en general, la mayor parte de su estructura, a los cambios que permanentemente se producen en las diversas áreas del conocimiento. Esto le permite tener vigencia real para regular los nuevos hechos que se producen en el mundo contemporáneo." (Rodríguez R. , 2012)
Respecto a la adaptabilidad del derecho a los cambios sociales, David escribe que "…se ha ignorado la aportación de Enrlich a la fundación de la sociología del derecho. Ésta consiste, en la conceptualización del derecho viviente, tal como es efectivamente observado en la conducta cotidiana de una sociedad, sus grupos e individuos…" (David, 1980) Enrlich vio además del derecho viviente en estado de permanente fluir, como cuando afirmó que se lo podía conceptualizar como un torrente en perpetuo cambio, mientras la norma legislativa era una fuente de agua estática que pronto se corrompe. Advirtió además en las normas jurídicas un elemento para moldear actitudes y viceversa, y habló de las dificultades de querer imponer ordenamientos jurídicos artificiales sobre la trama espontánea de la vida social.
1.5.5 Cambio social y derecho
Soriano indica que en las revoluciones liberales del siglo XVIII los juristas se replantear qué era y qué debía ser el derecho: el derecho como expresión de las tradiciones históricas, el derecho como medio de selección de las fuentes históricas útiles en función de los nuevos tiempos o el derecho como instrumento racional producto de las exigencias de la nueva razón ilustrada, para sustituir al antiguo derecho de privilegios por un nuevo derecho racionalista que consagra los derechos naturales individuales; he Aquí tres posiciones clásicas de la filosofía jurídica, cada una de las cuales entraña una particular idea de las relaciones del derecho con el cambio de la sociedad: un derecho conservador y refractario al cambio (Burke), un derecho moderado para un cambio controlado adaptando el viejo derecho a las nuevas realidades (Savigny) y un derecho innovador para un cambio radical de la sociedad (Thibaut).
En ese orden de ideas, el derecho debe adaptarse a los cambios sociales y no como ocurre actualmente, donde se pretende realizar cambios culturales a través de normas penales. Si bien el derecho debe reaccionar a los cambios, estos no deben darse de modo que altere la esencia de las sociedades.
1.5.6 Cambio social y cambio jurídico: tipos e influencias
Soriano al citar a Lawrence Friedmann concreta la dicotomía cambio social/cambio jurídico en cuatro posibilidades: a) cambio interno en el derecho producido por factores jurídicos internos; b) cambio interno en el derecho producido por factores sociales externos; c) cambio social externo producido por factores jurídicos internos; y d) cambio social externo producido por factores sociales externos que influyen en el derecho y éste a su vez en la sociedad.
En estos aspectos debe tomarse en consideración el derecho como factor renuente promotor del cambio social y la autonomía del derecho respecto al cambio social, así los sociólogos del derecho se dividen entre quienes entienden que el derecho es renuente al cambio social y quienes creen que es un factor de cambio. Unos piensan que el derecho es refractario al cambio, lento en la determinación de las necesidades sociales, centrípedo porque contempla a la sociedad y sus problemas desde los cerrados centros de poder decisorio. Otros piensan que con el derecho se puede hacer grandes cambios; la cuestión es hacerse del poder y desde el poder instrumentalizar al derecho para el gran cambio. Esto es compartido por Timasheff, Alan Hunt y Andrés Sajó; mientras que en una posición intermedia entre estos dos frentes Soriano considera que la relación cambio/derecho se concreta generalmente así:
A) el derecho es una variable dependiente en un marco general; es el reflejo de los intereses dominantes de grupos y clases, que se definen primordialmente por el factor económico; y
B) el derecho tiene cierta autonomía y capacidad de cambio; la discusión puede afectar a la intensidad, el lugar, las limitaciones, etcétera, del cambio, pero el cambio desde el derecho es posible y constatable.
Soriano propone tres cuestiones de interés respecto del derecho como factor de cambio social:
a) La intensidad o alcance del cambio social desde el derecho depende de la naturaleza del propio derecho factor de cambio y del sistema político al que pertenece el derecho;
b) En la esfera internacional el derecho es el instrumento para producir importantes cambios sociales en los países tercermundistas mediante el proceso de aculturación; y
c) La graduación del cambio desde el derecho; si desde el derecho se quiere hacer cambiar a la sociedad, cómo hacerlo, qué criterio seguir, cómo pasar de una a otra etapa.
El derecho no puede cambiar las estructuras sociales, a no ser mediante el hecho revolucionario que se gesta lentamente. Más difícil aún resulta concebir al derecho como factor de cambio religioso, porque la religión es la ideología más renuente a una influencia externa.
El principal mecanismo político de control social, ha sido el Derecho; así es que a través del Derecho Penal, se envía un mensaje a la población de que en caso se transgreda una norma, habrá necesariamente una sanción. La pena por excelencia es la privación de la libertad.
Lo anterior se evidencia al analizar el número de denuncias recibidas por la Fiscalía en los últimos tres años, el índice poblacional de Guatemala y la cantidad de personas privadas de libertad ligadas a procesos judiciales, permite identificar que el mecanismo de control para reprimir el delito no ha brindado resultados positivos, al contrario, a medida que aumenta el catálogo de delitos, también incrementa el número de denuncias, por consiguiente también se eleva el número de personas en prisión.
Es así que se ha determinado que el derecho tiene como finalidad satisfacer los intereses sociales de justicia y seguridad jurídica; el conglomerado social se somete a un mundo de normas para mantener una adecuada convivencia y acepta la punibilidad estatal como un método de represión de conductas reprochables. Así el derecho cuenta con una extensión punitiva utilizada como mecanismo de control social.
El principal mecanismo político de control social, ha sido el Derecho; así es que a través del Derecho se envía un mensaje a la población de que en caso se transgreda una norma, habrá necesariamente una sanción. La pena por excelencia es la privación de la libertad.
La necesidad de solucionar la conflictividad social, debe realizarse sin necesidad de acudir al mal llamado sistema penal, dado que las valoraciones sobre los valores proclamados hace ya más de doscientos años, siguen invadiendo hoy los códigos y leyes penales, volviéndolas ineficaces y crueles que solo ha servido para legitimar y reproducir las desigualdades e injusticia sociales.
1.6 Reflexiones del capítulo
La estimativa jurídica o axiología, se ocupa de la búsqueda y posible determinación de los valores que importan al derecho y descartar aquellos otros que no vienen en cuestión para él. Es de hacer notar que no todos los valores son relevantes, o al menos no todos deberían ser condicionantes para el Derecho, como es el caso de los valores religiosos, como así los pura y estrictamente morales, ya que en una relación jurídica no debe importar ni venir en cuestión la santidad de la persona y tampoco que el deudor al pagar su deuda lo haga con pureza de intensión y buena voluntad. Contrario sensu de aquellos valores que sí son fundamentales para el Derecho, como la seguridad y la justicia, que en buena medida constituyen puntos de vista normativos ideales para el Derecho.
La estimativa jurídica debe determinar cuáles son los valores que pueden y deben venir en cuestión para la ordenación jurídica y en qué caso deben ser determinantes los unos con los otros, en los que deberán intervenir valores éticos como los que fundan los principios de la dignidad, la libertad y la paridad que en alguna medida deben ser tenidos en cuenta otros valores éticos.
Los seres humanos al efectuar valoraciones, experimentan determinados espacios en su conciencia cuando se guía por uno u otros valores. La problemática se genera cuando existe una ruptura emocional que haga variar o simplemente mirar de diferente manera aquellas el objeto propio que valorará frente a sus varias opciones valorativas. Esto no viene a significar más, que los valores, a pesar de intentar sobre una lógica objetiva de los mismos, lo cierto es que los valores son cambiantes para unas personas que para otras, y por ende el examen de valoración que practica la misma persona sobre dos cosas posiblemente similares pero no iguales, inevitablemente variará, dada una serie de emociones que rodean su pensamiento en un momento determinado, por ende se habla de la mutación de las valoraciones pero no de la alteración de los valores.
En ese sentido, las valoraciones o simplemente la naturaleza íntima de los valores tienen variables importantes, que dependerán de la ciencia que analice sus alcances; al considerar que las valoraciones se integran de las opiniones sobre alguna cosa o la propia ubicación social sobre algo, las cuales pueden incluso ser contradictoras e inestables, pues dependen de la conciencia de cada individuo o grupo social, mientras que el valor es apreciable solo en el sentido objetivo, se asocia a algo sólido, homogéneo, estable.
Los valores existen en sí y por sí, independientemente de todo acto de estimación o de conocimiento. Debe existir relación entre el sujeto que valora y el objeto que se valora a que el juicio estimativo se refiere, pero el resultado no debe depender de esa relación.
En ese orden de ideas, queda claro que la axiología de la punibilidad, pende de las valoraciones realizadas por el legislador sobre problemas de la vida social y que no siempre guarda congruencia con los elementos fundamentales en torno a los que gravita el estudio del derecho penal.
El problema de fondo radica en que las penas reservadas por la comisión de conductas reprochables, carecen de fundamentación ontológica y constituyen simples mandamientos jurídicos de orden político represivo, que no han resuelto los deseos sociales básicos: deseo de seguridad y justicia; deseo de bienestar; deseo de progreso o mejora.
En el intento de mantener un adecuado control social mediante el Derecho, al menos la parte relacionada al derecho punitivo ha fracasado, en buena medida porque no se ha elaborado una adaptación de la política criminal a la axiológica o estimativa jurídica.
Es imperativo reflexionar sobre distintos mecanismos de solución de conflictos sociales, que estos puedan clasificarse como menos graves fuera del Derecho Penal y generar la discusión en cuanto que el Derecho Penal debe ser utilizado únicamente como un mecanismo de control social para sancionar delitos graves, es meritorio determinar a qué tipo de control social se refiere.
Para un adecuado abordaje de los problemas sociales, no se requiere el perfeccionamiento del sistema penal represivo, sino de la búsqueda de mecanismos alternos que sustituyan al derecho penal como herramienta de control social, dado que esto únicamente generará mayor desigualdad social; la reapropiación por parte de la sociedad se medirá de conformidad con el nivel de democracia alcanzado, las transformaciones de las relaciones de poder y la capacidad de administrar directamente sus medios de control, con ello podrá dejar por un lado un sistema represivo para dar lugar a una política criminal alternativa.
De lo anterior interesa destacar, la importancia entre el poder y el derecho, como un mecanismo coactivo de aplicación de la justicia y la forma en que el derecho asume una postura de mecanismo de control social con independencia judicial; no obstante, es preciso revisar frente a qué tipo de independencia judicial nos encontramos, ya sea independencia como un rasgo característico de la judicatura o bien como un derivado del poder de la misma. De ello depende la credibilidad de los funcionarios a cargo del sistema judicial, los cuales deben estar apegados no solo a la institucionalidad democrática, además de fundamentar sus resoluciones en la norma, deben aplicar las sanciones como mecanismo de coacción directo, generando así que el derecho sea un adecuado control social y un adecuado manejo del poder, para que la población devuelva la confianza en el sistema de justicia, evitando con ello retrocesos que redundan en una adecuada administración de justicia que establece la verdad, aplica el poder con fundamento en el derecho.
La fundamentación axiológica de la punibilidad como reacción política ante el delito, obedece al fuero del enjuiciamiento de la reflexión filosófica subjetiva, la cual está sujeta a criterios de valoraciones contradictorias e inestables. La estimativa predominante para la definición de la punibilidad es eminentemente empírica, bajo criterios meramente relativos, disposiciones o hábitos psicológicos, con la agravante que las valoraciones utilizadas no son permanentes y congruentes con idea de justicia y seguridad jurídica.
Los valores a que apunta el derecho positivo nacional para la fundamentación de la pena no han sido diseñados para la construcción de una sociedad ordenada pero libre, y sobre todo que evalúe el grado de justicia y seguridad que transmite el derecho penal porque se sigue generando un sistema de control basado en valores en constante mutación, cuyo problema de fondo radica en que las penas reservadas por la comisión de conductas reprochables, carecen de fundamentación ontológica y constituyen simples mandamientos jurídicos de orden político represivo, que no han resuelto los deseos sociales básicos.
"El derecho penal ha sido siempre la más atormentada de las disciplinas jurídicas. No se ha contentado jamás con esquemas e irrealidades. Ha reaccionado constantemente contra todo intento de momificación y de embalsamamiento conceptuales, porque en él late el corazón de un hombre concreto que en la concreción de la vida moral busca su camino. Y es un camino de pena y de dolor, aunque iluminado por el rayo de una esperanza de redención…".
Giuseppe Bettiol
Capítulo 2
Experiencia jurídica, valores y crisis del sistema punitivo
2.1 Experiencia jurídica y los valores
En el capítulo anterior se explicó que esta tesis es un estudio filosófico sobre la fundamentación axiológica de la punibilidad, para lo cual es necesario hacer hincapié en los aspectos fundamentales como la experiencia jurídica y la realidad del derecho para lograr un acercamiento a su campo de aplicación práctica.
En ese sentido es importante remarcar que el Derecho, como tal, es aplicable solo en la medida que la técnica jurídica así lo requiera, derivado del estudio de los problemas relacionados con la aplicación objetiva a casos concretos.
La axiología de la punibilidad, solo puede ser visualizada desde la óptica del Derecho, y del derecho que sea aplicable en el contexto social que se valora. De tal suerte, la verificación de las condiciones objetivas para el estudio de la punibilidad, solo podrán tener validez sobre la base de la teoría general del derecho válidamente aplicado a casos concretos y con ello arribar a conclusiones sobre la experiencia jurídica.
"En la vida cotidiana realizamos con frecuencia actos o nos encontramos en situaciones que nos ponen en contacto con el Derecho. Subir a un autobús, tomar localidades para una sesión de cine, comprar el periódico, son actos que tienen trascendencia jurídica, aunque casi nunca reparamos en ello; podemos exigir que el autobús nos transporte a un lugar determinado, o que se nos deje entrar a una sala de proyecciones para ver el espectáculo; adquirimos la propiedad del periódico, perdemos el dinero que hemos pagado…" (Latorre, 1976)
El campo de trabajo de esta tesis, se concreta a la axiología de la punibilidad, no obstante, es meritorio establecer que esta temática solo puede desarrollarse en el ámbito del Derecho, concretamente del derecho penal sustantivo, por ello deviene sustancial analizar, desde la óptica de la filosofía jurídica, los efectos de la pena y su fundamentación axiológica.
De lo anterior se pretende deducir cuál es el elemento común que les da a los actos que en general realizan los seres humanos, un verdadero significado jurídico; no sería difícil llegar a la consecuencia de que en todos los casos podemos exigir de otros, una conducta determinada u otros nos la puede exigir a nosotros. Pero para que ello sea posible es necesario un conjunto de normas establecidas, en virtud de las cuales, dados unos hechos, surjan esas posibilidades, a través del Derecho, para reclamar o de quedar sujetos a una reclamación.
La experiencia jurídica, da cuenta de que los actos de los hombres, tienen en cierta medida implicaciones en el campo del Derecho, y es así como de la correlación de actos o acontecimientos en los que interviene el hombre, se aplica el Derecho.
Ahora bien, ¿A qué nos referimos cuando hablamos de derecho? Esta incógnita es de respuesta compleja, que requiere un minucioso estudio para generar una aproximación acorde al objeto de estudio, la axiología de la punibilidad desde la óptica de la filosofía del Derecho.
Coloquialmente el término "Derecho" se aplica a situaciones diversas, sea para calificar normas de conducta, usos sociales, reglas morales, etcétera, que operan al margen del poder coercitivo del Estado, o al menos del Estado como lo entendemos y conocemos.
Hace por lo menos 5 millones de años, hacia el final del Plioceno, el telón ya se había levantado para el hombre; no para el hombre como lo conocemos ahora: con gran cerebro, mandíbula pequeña, y con frecuencia calvo, sino para una criatura con cerebro pequeño, gran mandíbula y que mostraba en muchas partes de su anatomía pruebas de su emergencia del mundo de los monos.
La historia nos ha condicionado por una perspectiva histórica que representa a Grecia y Roma como el mundo antiguo, doce millones de años parecen un tiempo inconcebiblemente largo. En realidad, en relación con la edad de nuestro planeta y el período de tiempo que allí ha existido la vida, el hombre es un recién llegado. En la tradicional analogía del reloj, si se tomaran las veinticuatro horas del día como equivalente al lapso de tiempo transcurrido desde la aparición de la vida en la tierra, entonces habría que mostrar a los homínidos como aparecidos solamente dentro los últimos diez minutos y a nuestro propio tipo, el homo sapiens, dentro de los últimos segundos de las veinticuatro horas. No obstante, si por medio de esta comparación parece corta la permanencia del hombre sobre la tierra, ha sido lo suficientemente larga como para producir cambios de gran envergadura, como lo son ahora el orden y evolución de las especies.
Se ha hecho diversos intentos para identificar las características específicamente humanas del hombre. Se le ha separado de los otros animales por su postura erecta y su cerebro altamente desarrollado. Ha sido distinguido como la criatura que ríe, habla, piensa. También ha sido descrito como la criatura que tiene una cultura.
En cualquier evaluación de la biología humana, sobresale un factor como único: el efecto de la cultura humana sobre el desarrollo biológico del hombre. Ningún otro ser ha creado para sí mismo algo semejante. En cierto modo es una nueva dimensión –un nuevo habitar- a la cual debe adaptarse la humanidad al mismo tiempo que la crea. Sin embargo, apenas estamos en el umbral de una verdadera comprensión de su enorme importancia.
Como muestra, encontramos el planteo del orden social, de la filosofía, el arte, la ética, el Derecho, entre otras instituciones que han prevalecido; ahora bien, es imperativo establecer qué ha de entenderse por Derecho en los pueblos primitivos, debido a sus complicaciones teóricas y su reducido alcance práctico; en aquellas arcaicas comunidades en que no existía una autoridad central que impusiese en forma habitual la ley y el orden, ni tribunales organizados en forma permanente y especializados en la función de dirimir los litigios entre individuos, como ocurrió en los primitivos pueblos de Roma, o como ha ocurrido en el territorio nacional previo a la formación del Estado, por ejemplo.
Del paradigma antes descrito, se desprende, que si bien las comunidades primitivas no disponían de técnicas jurídicas de resolución de conflictos, sí gozaban de la mentalidad adecuada para examinar racionalmente los problemas que caracterizan la actitud intelectual del hombre civilizado. Y de ahí los modos en las propias poblaciones, derivado de sus propias valoraciones, generaron sistema de control y de coercibilidad ante la transgresión de la tranquilidad social.
Ramón Soriano se refiere al Derecho como:
"…un orden normativo del comportamiento social, el más próximo a nosotros, el que podemos percibir con mayor inmediatez; es también el que nos ocasiona mayores preocupaciones e incluso, a veces, bastantes sinsabores. El Derecho forma parte de nuestra realidad cotidiana; casi sin darnos cuenta vivimos inmersos en un mar de normas e instituciones: constituyen lo que llamamos Derecho." (Soriano, 1997)
Por su lado Latorre (1976) sostiene que "…con el término Derecho designamos un conjunto de fenómenos sociales entre los que existen unos elementos comunes: el tratarse de normas de conducta obligatorias en una comunidad y respaldadas por un mecanismo de coacción socialmente organizado."
Sorokin, citado por Felipe Fucito, además de acuñar su concepto de Derecho, también realiza interesantes críticas a este respecto; dicho autor considera al Derecho como:
"… un fenómeno propio de lo que llama interacción organizada… …cuyo conjunto central de significaciones y valores reviste la forma de normas jurídicas que definen con precisión todas las acciones recíprocas y con terceros, cuando estas normas son efectivas, obligatorias, y si es necesario, cuando deben ser impuestas por la fuerza." (Fucito, 1999)
Sorokin mantiene una tendencia de rechazo generalizado al esquema tradicional de Derecho desde la óptica del garantismo y se encamina hacia el realismo jurídico, bajo las siguientes ideas sobre el Derecho:
a) El Derecho antecede al Estado, por ello es inconcebible de que sin Estado no hay Derecho;
b) Que la norma jurídica esté incluida en un código, cuando la mayoría de la población a penas la conoce;
c) La definición del Derecho como reglas impuestas por la fuerza, lo que justifica cualquier contenido en el mandato;
d) La creencia en el Derecho como expresión de la voluntad común, ya que nadie que carezca de poder es consultado para la sanción de las leyes;
e) La protección de la libertad de los miembros del grupo, ya que es claro que hay Derecho que solo protege a los opresores; y
f) Las normas entendidas como deducciones o derivaciones de la razón, cuando muchas normas surgen por ensayo o error, sin razonamiento sistemático, sin plan consciente o racional.
Sin restar importancia a las críticas sobre el Derecho realizadas por Sorokin, es imperativo establecer la funcionalidad del Derecho y la importancia de la implementación de la norma jurídica. En ese sentido, Norberto Bobbio -citado por Renato Treves-, desde la perspectiva sociológica, ve en el Derecho aquello que lo conecta con la sociedad considerada en su conjunto más que lo que separa de ella, en cambio desde la teoría formal del Derecho, lo examina como sistema dependiente de la sociedad global.
En ese orden de ideas, -desde una perspectiva sociológica- Treves, explica al Derecho como un orden social que puede aplicarse en situaciones incluso extremas de desequilibrio y de disgregación y que el Derecho cumple una función meramente protectora-represiva, mediante la función de orientación social, la de tratamiento de los conflictos declarados y la de legitimación de poder. Siempre en relación a la función del Derecho, Treves sostiene que:
"De todo lo que he dicho sobre el problema de la función del Derecho, resulta claro que este problema se liga estrechamente al fin del Derecho en la sociedad, y que la sociología del Derecho no puede prescindir del estudio de este último, aunque se trate de un problema de carácter ideológico político, del cual se ocupan específicamente otras disciplinas como la doctrina del derecho natural y la sociología jurídica política…" (Treves, 1988)
En ese sentido, cabe formular la siguiente cuestión ¿Tiene el derecho fines específicos? Según Latorre (1976), para algunos juristas el Derecho es un puro instrumento neutro respecto a sus fines, en forma tal que a través de él pueden perseguirse las metas más diversas.
Para Kelsen, "…el derecho no constituye sino un medio específico, un aparato coactivo que en sí mismo considerado carece de todo valor ético y político, porque su valor depende del fin trascendente al Derecho." (1961)
Para algunos autores, como Latorre y Sorokin, los fines del Derecho son la justicia, la paz, la seguridad, la legalidad y la igualdad; mientras que para otros, como Treves y Soriano, el fin del Derecho se reduce únicamente a la justicia y la seguridad. Sin desmerecer una u otra posición, lo cierto es que la vida en sociedad exige que nos abstengamos de realizar ciertos actos que harían imposible la convivencia (robar, matar), y que hagamos otros que son indispensables o convenientes para la existencia de la comunidad (pagar impuestos), por ello el Derecho es el camino para alcanzar una adecuada armonía social, no obstante el vehículo mediante el cual se alcanza la adecuada función del Derecho es la norma jurídica.
Por muy rudimentario que parezca, como menciona García Máynez (2004), no solo existen la técnica del herrero o el ebanista, sino también existe la técnica del músico o el arquitecto, porque estos como aquellos se valen de procedimientos idóneos para la consecución de las finalidades que persiguen. En ese orden de ideas, y valga la comparativa anterior, es así que la técnica empleada para la aplicación del derecho, supone el conocimiento de la eficacia de los procedimientos empleados, y tal conocimiento de orden científico, toda técnica genuina debe hallarse iluminada por las luces de la ciencia.
Entonces: ¿Cómo se manifiesta el Derecho? ¿Cómo se concreta la técnica jurídica para la resolución de conflictos humanos? Según Recaséns (1977), en nuestra realidad, el derecho se presenta como un conjunto de normas elaboradas por el ingenio humano, para realizarse ante las necesidades en la sociedad, y con el propósito de satisfacer esas necesidades en su existencia colectiva, de acuerdo con unos específicos valores, entre ellos la justicia y la seguridad como ha quedado anotado en el capítulo anterior.
De conformidad con el planteamiento de Recaséns, en la realidad del derecho se dan, recíproca e indisolublemente trabadas entre sí, tres dimensiones: hecho, norma y valor. Para este autor, el derecho en un hecho, la misma es una obra humana, estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social; es una obra producida bajo forma normativa y que en su función para satisfacer esas necesidades intenta hacerlo de acuerdo con la realización de unos valores específicos.
No basta decir que el derecho se caracteriza por estar compuesto de normas, sino que es preciso distinguir de tales normas, las reglas de conducta de las reglas jurídicas y de otras que desde muy diversos aspectos rigen la manera de obrar. Según Eduardo García Máynez (2004), "… la palabra norma suele usarse en dos sentidos: uno amplio y otro estricto: lato sensu pueden aplicarse a toda regla de comportamiento, obligatoria o no; stricto sensu corresponde a la que impone deberes o confiere derechos…"
Por su lado, Latorre agrega a la teoría general del derecho, un concepto de derecho asemejado al ordenamiento jurídico positivo y vigente que es aplicado por los tribunales de justicia y a la institucionalidad que acarrea este esquema de pensamiento, al indicar que norma jurídica es:
"…aquella en que podemos pedir ayuda de una autoridad o de un tribunal para satisfacerlas. Las normas jurídicas son aquellas que se nos presentan como obligatorias, porque puede exigirse su aplicación coactiva a través de órganos establecidos para ello y que tienen los medios para hacerlas cumplir." (Latorre 1976).
Mientras que Monterroso Salvatierra[3]hace una importante separación entre normas de conducta y normas jurídicas, de la cual destaca que el Derecho es la fuente originaria de todo tipo de normas, sin importar su naturaleza mandativa, al indicar que:
"…la norma es un imperativo de conducta, que sin importar su naturaleza nos ordena realizar una u otra conducta, o nos prohíbe o nos ordena hacer algo, por eso se dice que las normas son prohibitivas o mandativas, que a diferencia de otras normas, la norma jurídica prevé una sanción, para el caso de incumplimiento; la sanción opera si la norma no se cumple…"
En relación a la coercibilidad de las normas a que hace referencia el profesor Monterroso, el tratadista García Máynez sostiene:
"… a diferencia de las leyes naturales, que expresan relaciones indefectibles, las normas no se cumplen de manera ineluctable. Esta característica no deriva de las normas mismas, sino de la índole de los sujetos a quienes se encuentran destinadas. Los juicios normativos perderían su significación propia si las personas cuya conducta rigen pudiesen dejar de obedecerlos…" (García, 2004)
En ese sentido, la estructura de la norma jurídica se constituye por dos elementos: a) el imperativo de conducta; y por b) la sanción. Es por ello que la norma jurídica es un mandato por el que cierto supuesto debe seguir lógico-jurídicamente una consecuencia, estando respaldado por la fuerza del Estado para caso de su eventual incumplimiento.
Según Renato Treves (1988), el Derecho en su conjunto y cada norma jurídica en particular tienen como finalidad principal regular las conductas sociales, esto es, regir efectivamente en medio de la sociedad. La relación óptima entre la norma y la realidad consiste en que ésta se adapte universalmente a aquella, pero es una pretensión utópica: de un lado, no todos los supuestos que contienen las normas jurídicas ocurren en la realidad (por lo que no todas las consecuencias jurídicas previstas se desencadenan necesariamente) y, de otro, verificado un supuesto en la realidad, no necesariamente se cumple su consecuencia.
Así, por ejemplo el artículo 123 del Código Penal[4]establece: "Comete homicidio quien diere muerte a alguna persona. Al homicida se le impondrá prisión de 15 a 40 años." Puede ocurrir (y sucede a menudo), que efectivamente se cometa un homicidio, se desencadene por lo tanto la necesidad lógica jurídica de la consecuencia, pero también es posible que el criminal no vaya nunca a la cárcel porque no es habido, porque se fuga, etc. Esta breve explicación sirve, entonces, para esquematizar el hecho de que la norma declara, tiene vigencia y debe ser cumplida, pero existen dos posibilidades de que ello no ocurra así y son las dos relaciones contingentes reales, de verificación de su supuesto y verificación de su consecuencia.
Cabe resaltar que el hecho de que una norma jurídica prescriba una consecuencia jurídica para un supuesto, no necesariamente significa ni que dicha norma entre en funcionamiento (por la no verificación del supuesto), ni que verificado el supuesto lo sea también la consecuencia.
En otras palabras ocurre con más o menos frecuencia, según los casos que normas vigentes no sean aplicadas en la realidad por las contingencias mencionadas, o como sostiene García Máynez (2004) "Mientras la validez de las leyes físicas se halla supeditada a lo empírico, las normas ideales de la religión y la moral valen independientemente de la experiencia…" La vigencia es un atributo teórico de la norma jurídica según el cual, de haber sido debidamente producida de acuerdo a Derecho, debe ser aplicada y obedecida en la vida social. La norma, por otra parte, rige cuando la apreciación de carácter sociológico indica que tanto el supuesto como la consecuencia jurídica previstas, ocurren efectivamente en la realidad. La vigencia es un concepto, regir es un hecho.
En cuanto a sus características, según García Máynez, la norma jurídica es:
a) Heterónoma, porque se encuentra sometida a la autoridad o mandato de otro. Debido a que su implementación se estatuye para aplicarlas a la sociedad en general.
b) Exterior, pues regula la conducta humana social a partir del momento en que ella es exteriorizada. La voluntad que permanece en la mente del sujeto es indiferente para el Derecho. Le interesan primordialmente las manifestaciones externas de la conducta humana, el aspecto objetivo del comportamiento y en segundo lugar los móviles, propósitos, intenciones, etcétera.
c) Bilateral, el Derecho no regula la conducta humana individual, sino la conducta humana social y no toda conducta social, sino solamente aquella necesaria para la existencia y subsistencia del grupo. Impone deberes y obligaciones a ambas personas. Sus normas tienen dos lados, dos aspectos, en la norma jurídica encontramos un derecho pero también una obligación. Las normas jurídicas y el derecho contempla el comportamiento de la persona en sus relaciones con los demás con la comunidad regula la conducta humana social, ósea, es bilateral.
d) Imperativo, la norma contiene un mandato o imperativo dirigido al sujeto de derecho ordenándole (mandato de hacer) o prohibiéndole (mandato de no hacer) algo (determinado comportamiento).
e) Coercible, la coercibilidad es el elemento indispensable para distinguir la norma jurídica. Fuerza obligatoria que la institución creadora de la norma legítimamente garantiza para imponer, en defecto del cumplimiento voluntario, las sanciones previstas por la norma en caso de incumplimiento es decir, tienen el apoyo de la fuerza pública para hacer obligatorio su cumplimiento.
f) La norma es general por cuanto los destinatarios de ella son todos los asociados, o bien una clase compuesta por varios miembros. Ejemplo: obreros, militares. La generalidad de la norma satisface el ideal de justicia (todas las persona son iguales ante la ley).
g) La norma es abstracta por ser aplicable a todos los casos de la realidad social que sean iguales al hecho que constituye el supuesto de la norma, del cual se hace depender la consecuencia jurídica.
h) Hipoteticidad, la norma es hipotética porque en ella se da una situación de hecho condicionante vinculada a una consecuencia condicionada. Por ejemplo, "aquel que por dolor causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo". Esto quiere decir que haberse verificado antes la hipótesis ("haber cometido un hecho doloroso que cause a otro un daño).
En ese orden de ideas, las normas jurídicas tienen como finalidad el establecimiento de una sociedad que se desenvuelva en paz y con justicia. En este sentido decimos que la norma jurídica es pragmática, se propone alcanzar un fin: la paz social con justicia. El fin del derecho no es libre sino de obligatorio cumplimiento.
Es así que el derecho aparece como un conjunto de especiales formas colectivas de vida humanas, gestadas en la existencia social, con forma normativa, y encaminadas intencionalmente al cumplimiento de unas exigencias estimativas o de valor. Así pues el derecho se presenta como una realidad tridimensional: hecho, norma y valor.
En este espacio, no es necesario hacer la diferencia entre derecho y normas morales, y entre derecho y los convencionalismos sociales, pues lo que a este estudio interesa es la producción del derecho vía la norma jurídica, también es cierto que desde la óptica de la Filosofía, el derecho es solo uno de los espacios de la aplicación de la ética como rama propia de la filosofía.
Si el derecho es una obra humana, adopta la forma de normas dotadas de características específicas y esenciales que las distinguen de otras normas, como ejemplo, que las diferencias de las normas religiosas, de las morales, de las del trato social (convencionalismos sociales), y de los mandatos propiamente, por lo que conviene anticipar que una de las notas características de la normatividad jurídica consiste en que los preceptos del derecho están dotados de impositividad inexorable, es decir de coercitividad, lo cual significa que su cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza, cuando así resultase necesario.
De ello deviene que cuando las normas jurídicas son producidas mediante conductas originales, sea en la generalización de los actos que se convierten en costumbres, sea en el obrar del legislador, o en el obrar del juez, constituyen, en ese momento de ser creadas, unas formas de vida, esto es, unos actos presentes. Pero una vez que las normas han sido ya producidas, y están formuladas en leyes, reglamentos, sentencias, resoluciones, entonces constituyen objetivaciones de vida humana, vida humana objetivada, cultura ya creada.
En ese sentido, se entiende por Derecho, el conjunto de disposiciones sociales, llamado también derecho positivo, es decir, puesto o establecido por los seres humanos. Claro que ese derecho positivo, obra realizada por los humanos, contiene intrínsecamente la intencionalidad no solo de satisfacer unas necesidades sociales, sino de hacer esto según las pautas que se derivan de unos valores, del valor justicia y de los demás valores implicados por la justicia, como son la dignidad y la autonomía de la persona humana, la igualdad ante la ley, la igualdad de oportunidades, la seguridad, el bienestar general o bien común.
Con lo escrito hasta este espacio, aún no se tiene la esencia del derecho, sino tan solo el descubrimiento que el derecho es un conjunto de modos de vida, normativos y de índole colectiva. Es así que el derecho es solo una obra humana, diseñada para el tratamiento de necesidades sociales relevantes, las cuales se inspiran por algunos valores. A este estudio hace falta el examen de practicidad o examen de realidad o adecuación del derecho a los cambios sociales y culturales.
El Derecho contenido por ejemplo en los códigos de Livingston sobre la regulación penal, tuvieron su realidad, pero esa realidad no es la misma de hoy; un proyecto de ley que se encuentra en discusión en el órgano legislativo de un Estado, posiblemente será derecho, pero el mismo carece de su realidad. A la realidad del derecho a que se refiere este espacio, es justamente a la adecuación de las normas con las realidades sociales,
Cabe reflexionar que crear la ley, en un plano universal, heterónomo, abstracto y coercible, es una tarea que conlleva una enorme responsabilidad y mucho estudio, que no puede confundirse con el deseo de poder, se trata de un fenómeno psicológico individual, que exige del legislador la sapiencia necesaria para orientar la vida en sociedad.
Sobre este aspecto, Caballero Harriet citado por Latorre (1976), sostiene que son muchos los legisladores que han convertido la pasión de legislar en algo patológico. Por ejemplo, el emperador Maximiliano de México, que en su corto mandato, llevado por una febril pasión de crear leyes, completó siete volúmenes de textos legislativos entre los que destaca la legislación sobre la marina… con la única salvedad que había olvidado que México carecía de Marina. O el propio Justiniano que reunió los institutos, el Código, el Digesto y las Novelas en un solo texto: el corpus iuris y del que Jean Jacob Rousseau dijo: "queriendo preverlo todo, Justiniano ha hecho una obra inútil."
A criterio de Clarence, los legisladores pueden ser desidiosos, estar equivocados, ser estúpidos, caprichosos, egoístas, tiránicos; tanto sus dictámenes y sanciones como sus omisiones, por lo mismo, pueden ser injustos. Aun cuando estén bien calificados y los animen las mejores intenciones, quizá no recuerden que no pasan de ser mandatarios públicos y que no son los amos del pueblo; en tales ocasiones acaso pretenden imponer valores propios de ellos mismos, que difieran de las aspiraciones públicas, y por lo tanto, actúen de manera injusta…" (Morris, 1974)
Ahora bien, si no se cumple la ley, no puede haber justicia. Se hace justicia, sólo cuando los legisladores actúan como mandatarios del público. Únicamente de manera accidental puede resultar la justicia de la imposición sobre el público de leyes dictadas por legisladores que actúen bajo sus propios intereses.
La ley por supuesto, puede ser injusta. La justicia, en cambio, sólo se realiza mediante buenas leyes. Justo es un adjetivo que solamente califica al sustantivo ley. Aun cuando la ley impuesta pueda ser accidentalmente justa, no lo será nunca de manera intencional. La exigencia de justicia como un conjunto de exigencias de razonabilidad práctica que existen porque la persona humana debe buscar realizar y respetar los bienes humanos no simplemente en sí misma y en su propio beneficio sino también en común, en comunidad.
Lo anterior tiene asidero, en lo que esta tesis pretende dirimir en cuanto a establecer la axiología de la punibilidad, dado que los valores sociales no siempre son recogidos en el proceso de elaboración de las normas, la falta del examen de realidad de la norma, en muchas ocasiones dista de las necesidades reales de la población. Así las cosas, el Derecho es un instrumento de control social, que utiliza el derecho punitivo como mecanismo de coerción directo ante la transgresión de los ideales de organización social, pero que los parámetros para el establecimiento de las sanciones no siempre son acordes, o al menos guardan similitud entre el daño causado con la pena impuesta, por ello es importante establecer a qué se refiere la doctrina cuando habla de deseos sociales básicos, y cuando estos no son satisfechos o peor aún truncados por una actividad que genera desorden, cuál debería ser la reacción más adecuada para contrarrestar esta actividad.
2.2 Deseos sociales básicos
Como ha quedado anotado con antelación, el derecho tiene como finalidad satisfacer los intereses sociales de justicia y seguridad jurídica; el conglomerado social se somete a un mundo de normas para mantener una adecuada convivencia y acepta la punibilidad estatal como un método de represión de conductas reprochables. Así el derecho cuenta con una extensión punitiva utilizada como mecanismo de control social.
No obstante el análisis de la realidad social desde la tridimensionalidad del derecho (hechos u obras humanas, norma positiva y valores) evidencia que no se ha logrado mantener una adecuada convivencia social debido al incremento de la criminalidad. El intento de mantener un adecuado control social mediante el Derecho, al menos la parte relacionada al derecho punitivo ha fracasado, en buena medida porque no se ha elaborado una adaptación de la política criminal a la axiológica o estimativa jurídica.
El derecho es una obra humana, diseñada para mantener cierto orden social bajo estatutos justos y el deseo de realización de un relacionismo sin tribulaciones. La aplicación del derecho es algo meramente circunstancial, puesto que la cadena de reglas de conducta dictadas por la propia costumbre es generalmente observada por la comunidad. Pero resulta importante que la norma jurídica como una de las grandes preseas de la vida organizada, está dotada de valoraciones.
Recaséns sostiene que la sociología contemporánea ha señalado y analizado en el ser humano una serie de tipos y necesidades, afanes y deseos sociales básicos, que se manifiestan en mayor o en menor medida, en todas las colectividades y que constituyen factores muy importantes en las relaciones y procesos entre los hombres.
Como ocurre con la máxima manifestación de soberanía popular al darse un cuerpo normativo vivo llamado Constitución, el pueblo intenta reglar la organización jurídica y política del Estado. En el caso nacional la primacía de la persona humana como sujeto y fin del orden social, no obstante hace referencia a los valores espirituales y morales de la sociedad, entre ellos el bien común, la seguridad, igualdad, libertad y paz, entre otros contenidos en el propio plexo constitucional.
Lo anterior se traduce en deseos sociales básicos. Anhelos generales orientadores del comportamiento dentro de un esquema ideal, que desempeñan un papel muy importante en la creación, la vida y el desenvolvimiento del Derecho, esos deseos juegan una función muy importante en el mundo de lo jurídico.
Para algunas corrientes de pensamiento, el Derecho es un puro instrumento neutro respecto a sus fines, en forma tal que a través de este pueden perseguirse las metas más diversas. Es así como más adelante se abordará el antagonismo entre la doctrina del derecho natural y el positivismo jurídico, como un tema imperante en la Filosofía del Derecho, por las limitaciones al conocimiento que pueden derivarse del mismo.
Según Kelsen (1933), el Derecho no constituye sino un medio específico, un aparato coactivo que en sí mismo considerado carece de todo valor ético y político porque su valor depende del fin trascendente al Derecho.
Nuevamente el valor del Derecho, está condicionado a la escala de valores éticos o políticos, o como sostiene Latorre, en cuanto que el derecho es un arma en manos del legislador, que lo puede utilizar en muy diversas direcciones y con variados propósitos.
Sin más, el ordenamiento jurídico nacional, apunta a dos deseos sociales básicos: el deseo de seguridad y el deseo de justicia.
2.2.1 Deseo de seguridad:
La necesidad de afirmar un futuro cierto, afianzando diversas técnicas que garanticen un porvenir sin tribulaciones innecesarias o mínimamente previsibles. Poner a la naturaleza al servicio del hombre y no viceversa, asegurar buenas condiciones de vida, prevenir enfermedades y de no lograr prevenirlas poder curarlas. Buscar amparo en la sociedad mediante normas e instituciones de derecho positivo. El deseo de seguridad hace incansable el deseo de cerciorar, mediante normas, estar cierto sobre el comportamiento del resto de la sociedad.
Como ha quedado escrito con antelación, el concepto "seguridad" encierra una problemática intrínseca, por los alcances y limitaciones de la misma y más aún cuando se vincula al Derecho, así la problemática incrementa su nivel cuando la seguridad y el Derecho pretenden brindar un estatus de validez a la amenaza de una pena que contempla la ley para aplicarse cuando se violenta la norma.
En ese sentido, es menester el ejemplo siguiente: Prácticamente todos los derechos admiten que quien posee una cosa de buena fe sin ser su propietario termina adquiriendo la propiedad, perdiéndola por tanto el propietario anterior (prescripción adquisitiva o usucapión). Sería, en efecto contrario a la seguridad de las relaciones entre los individuos que en cualquier momento estuvieran expuestos a ser despojados de lo que cree propio, sin que esa situación de incertidumbre termine nunca. Por la misma razón, el que puede interponer una reclamación judicial y deja pasar el tiempo que la ley le fije para ello pierde la facultad de ejercerla (prescripción extintiva).
También es un principio jurídico generalmente admitido que nadie puede transmitir a otro más derechos de los que tiene, esto con la finalidad de generar seguridad en el tráfico de bienes. De alguna manera todos necesitamos estar protegidos, unos de la garantía de conservación de sus bienes y otros en la indemnidad de sus derechos, en este caso el de propiedad.
Ocurre lo mismo con los bienes jurídicos tutelados, como el caso de la vida, la protección patrimonial, la indemnidad personal ante las calumnias, la protección de los bienes estatales, entre otros aspectos relevantes. Así no existe diferencia en la seguridad jurídica, lo que varía es el mecanismo de protección. Para el caso de la prescripción extintiva se ha generado un esquema de derecho privado por conducto de la legislación civil la que se encargará de solventar la problemática del ejercicio de las acciones prescriptivas o reivindicatorias; no obstante ante el robo, el hurto, la apropiación y retención indebida, el esquema cambia, pues se traslada al fuero penal para la protección de los bienes. ¿Por qué?
Una posible respuesta es el esquema de los valores que fundan el derecho penal. Así nuevamente entramos al campo de la axiología jurídica, a ver las cosas que parecen iguales de manera solo equivalente.
En ese orden de ideas, en el proceso de maduración política que generaría las condiciones propicias para que el Estado estuviera en capacidad de garantizar el pleno cumplimiento de los Derechos, está representado por el tipo de paradigma que se aplique en determinado momento en materia de seguridad; especialmente si se toma en cuenta que en esta dimensión en la vida social, la seguridad, se ve directamente afectada al momento de darse una crisis de gobernabilidad.
En la actualidad, la terminología sobre la seguridad ha variado considerablemente. El concepto de seguridad humana se vincula al desarrollo humano. Por ejemplo los dos componentes propuestos por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo son: a) seguridad ante amenazas crónicas como el hambre, la enfermedad y la represión; y b) protección contra alteraciones súbitas o violentas en el modo de vida.
El Estado continúa siendo el principal responsable de la seguridad pero, como los problemas de seguridad se tornan cada vez más complejos y varios actores nuevos tratan de desempeñar un papel en la esfera, se necesita un desplazamiento de paradigma.
A decir de Héctor Rosada (2011), la seguridad humana conecta diferentes tipos de libertades: libertad frente a las privaciones, libertad frente al miedo y libertad para actuar en nombre propio. A tal fin se ofrecen estrategias generales: protección y realización del potencial. La protección aísla a las personas de los peligros; requiere un esfuerzo concertada para elaborar normas, procesos e instituciones que se ocupen sistemáticamente de las inseguridades. La potenciación permite a las personas realizar su potencial y participar plenamente en la toma de decisiones.
El paradigma de la seguridad nacional tiende a la protección de las personas; lo que implica una nueva lógica para aceptar que es indispensable pasar de una seguridad a través de armamentos a una seguridad sustentada en el desarrollo humano sostenible, de una seguridad territorial a una seguridad alimentaria, seguridad jurídica, seguridad ambiental.
El tema de la seguridad y la gobernabilidad democrática, son precisamente los aspectos a tratar al momento de diseñar una nueva política criminal democrática que permita romper viejos paradigmas y enfrentar los problemas sociales de cara a las realidades de los países.
Los retos y desafíos que enfrenta hoy el sistema de justicia y seguridad no son nuevos. Los mismos problemas han sido abordados desde la discusión y sanción de cuerpos normativos constitucionales y códigos administrativos, civiles y penales. No obstante los valores parecen inalterados. Nuevamente las preguntas iniciales: ¿Qué hace variar la fundamentación de la punibilidad en cada una de las etapas del derecho penal? ¿De qué forma ha variado la concepción del delito o es que solo ha mutado la apreciación de los hechos acaecidos para imponer una pena? ¿Cuáles han sido las valoraciones propias de cada ordenamiento jurídico que fundamenta axiológicamente la punibilidad?
Es importante estar consciente del contexto escénico en que se plantea este estudio, es fundamental conocer la estadística criminal de Guatemala, conocer los actores y saber cuáles son los valores fundamentales que conlleva la mecánica impositiva de sanciones a fin de mantener el orden social, que aunque parece democrático, dista mucho de un sistema incluyente.
Es así que las decisiones que resuelvan cualquier conflicto, que tengan carácter de decisivas y firmes, no constituyen la última palabra para el pensamiento, siempre serán atacables en el fuero de la conciencia ética. El juicio que se practique a la resoluciones impugnadas por el pensamiento, deberán utilizar criterios que no son siempre normas de derecho positivo, sino que podrá referir puntos de vista valoradores, ideales, estimativos, axiológicos, dado que uno de los fines del Derecho, consiste en satisfacer necesidades sociales de acuerdo con las exigencias de y valores como la seguridad jurídica, pilar fundamental de la democracia clásica.
2.2.2 Deseo de Justicia:
Otro gran deseo social, o bien objetivo inherente al Derecho, es precisamente el anhelo de justicia. Este afán general es uno de los más difíciles de analizar racionalmente y prescindiendo de los estímulos emotivos que suscita, lo más aconsejable para esta tesis, es sostener nuevamente que el ideal de justicia tiene tantas apreciaciones como autores lo describan, no obstante es meritorio destacar algunas ideas básicas que permitan arribar al fundamento axiológico de la punibilidad.
En su alcance completamente general, John Finnis (1980) sostiene que el complejo concepto de justicia comprende dos elementos, y es aplicable a todas las situaciones donde estos elementos se encuentran juntos. El primer elemento podría llamarse la orientación hacia otro: la justicia tiene que ver con las relaciones y tratos de cada uno con otras personas; el segundo se refiere que es intersubjetiva o interpersonal, hay un problema de justicia e injustica sólo donde hay una pluralidad de individuos y algún problema práctico acerca de la situación e interacción de cada uno respecto del otro.
Uno de los valores fundamentales de que se sirve el derecho es precisamente el de la justicia. Existe gran indeterminación en la noción de justicia. Por ejemplo se habla de justicia y también se habla de lo justo. Kelsen (1951) por ejemplo ha hecho notar la metamorfosis de la idea de la justicia: esa idea ha sido asimilada a aspectos tan variados como la felicidad, un juicio de valor subjetivo, derecho natural, paz, legalidad, entre otros conceptos utilizados; no obstante Pelerman (1964), asevera que la justicia pone de manifiesto categorías distintas, incluso contradictorias entre sí. En ese sentido cuando se apela a la palabra justicia y no se aclara a qué especie "justicia" o "lo justo" se entiende que se hace referencia a prácticamente nada, salvo por supuesto a la expresión emotiva y subjetiva de aprobación de algo.
La palabra justicia se utilizará con múltiples significados, pero cada uno plantea un problema distinto. A veces se usa para designar un principio moral, otras se refiere a la legitimidad de una decisión judicial, incluso se puede utilizar para aludir a los actos propios del legislador positivo y negativo, en cuanto parámetro o pauta para hacer buenas leyes o eliminar aquellas normas ilegales.
Ahora bien, para efectos de esta tesis, se dará prevalencia al concepto de justicia, en cuanto enmarque un ideal de valoración o estimación jurídica relevante para el Derecho, bien como justicia subjetiva (virtud) que afianza la justicia objetiva (derecho). Lo importante en este punto es que la justicia como valor es el parámetro o unidad de medida para la determinación del Derecho.
Partiendo del ideal aristotélico, el derecho se había entendido en su categoría de relación, por tanto el derecho como objeto de la justicia (obiectum iustitiae) y la justicia, a su vez, en general como virtud humana, considerada bajo el punto de vista de las relaciones de un individuo como otro u otros, y también del individuo con la comunidad y viceversa. Esta concepción de la justicia legal proviene de Aristóteles y fue confirmada por el Derecho Romano, donde la justicia no estaba en contraposición con el derecho natural, más bien como el núcleo inalterable de éste.
La Ideología Iusnaturalista
Escribir sobre el derecho natural es tan complejo, como intentar brindar un concepto unívoco de Derecho. El Derecho Natural es una realidad abstracta, que desde la óptica ontológica, antecede al derecho positivo y su validez es completamente independiente del derecho ejercido por la costumbre.
El Derecho Natural aunque tiene sus antecedentes en los clásicos griegos, fue acuñado por Cicerón, quien fundamentó esta institución en la naturaleza y el logos del cosmos; mientras que tiempo después fue asumido por la filosofía escolástica pero ahora fundamentado en la razón y/o voluntad divina del Dios Cristiano.
Si bien esta investigación no pretende hacer un examen exhaustivo de las distintas doctrinas sobre el Derecho Natural, sí realiza una breve reseña de este instituto y sus implicaciones en el espacio de la fundamentación punitiva.
Kelsen (1961) indica que siguiendo la filosofía estoica, enseña Cicerón que el derecho de la naturaleza a diferencia del derecho positivo de Roma o Atenas es eterno e inmutable y tiene en Dios a su autor, profeta y juez.
Santo Tomás, citado por Beuchot (1994) en sus comentarios a las Sentencias de Lombardo (cuyo texto fue obligado para los estudios de la teología) sostiene que todas las cosas están orientadas a un fin y tienen principios que orientan sus acciones hacia él. En el hombre esos principios son la voluntad y la inteligencia. La postura tomista, aborda la esencia y divisiones de la ley en general. En cuanto a su esencia, explica que es una ordenación de la razón práctica, encaminada al bien común, hecha por aquel que tiene a su cuidado a la comunidad; mientras que al hablar de las leyes distingue cuatro: la ley eterna, ley natural, ley humana y ley divina.
En esa línea de pensamiento San Agustín, citado por Kelsen (1961) considera al derecho natural como la ley eterna que como la razón o voluntad de Dios manda obediencia al orden natural y prohíbe su infracción.
En América del Siglo XVI el debate acerca del derecho natural giraba en torno al tratamiento de los indios, como respuesta a la crueldad de los conquistadores y los problemas propios derivados de la evangelización, donde se apeló al Derecho Natural para salvaguardar la vida, la libertad y ciertas formas de propiedad de los indios. No obstante, bajo la capa del Derecho Natural, se cobijó la ideología para justificar la matanza y la esclavitud de los nativos, donde siguiendo la doctrina de Aristóteles se argumentaba que algunos hombres "son esclavos por naturaleza" y otros los son por "convención humana", solo por citar un breve ejemplo.
Reconociendo que el derecho natural no es, como desatinadamente se cree, un bonito sentimiento de justicia, o un código ideal de normas, Preciado Hernández sostiene que el ius naturae es un conjunto de criterios (supremos, evidentes y universales) que presiden y organizan la sociedad y que asignan al derecho su finalidad necesaria de acuerdo con las exigencias ontológicas del hombre. De este modo el hombre se encuentra estructuralmente regido por principios fundados en su estructura racional, libre y social. (Hernández, 2008)
Mauricio Beuchot sostiene que gran parte de la literatura filosófica de América a partir de la conquista, estuvo marcada por impronta del Derecho Natural; como ejemplo cita a Bartolomé de las Casa, que no solo consideró injusta la conquista, sino también sentó las bases para considerar a los oriundos del lugar tan seres humanos como sus propios conquistadores, por ello exigió que se respetase su libertad y sus posesiones (Beuchot, 1994).
Sumado al pensamiento lascasiano, el tratadista mexicano Tomás de Mercado cultivó una naciente doctrina iusnaturalista, fundamentando la economía naciente del Nuevo Mundo y sus relaciones con el viejo continente; en su trabajo: La suma de tratos y contratos, de Mercado recoge muchas tesis aristotélicas para el relacionamiento entre la economía y la filosofía, la razón y la justicia. Bajo el rubro de derecho natural aristotélico-tomista, el derecho mercantil sentado bajo el respeto a los indios y los deberes de asistencia, fundamentó la oposición a la conquista española, defender los derechos de los oriundos y lo más importante para fines de esta tesis: "…establecer un derecho superior al legalmente establecido, que prohíbe matar a los indios, quitarles sus dominios e imponerles por la fuerza la fe cristiana." (Mercado, 1569)
Otro importante teórico de la tesis iusnaturalista o cercanas a ésta fue la del tratadista Luis Recaséns Siches, quien desarrolló buena parte de su obra filosófica en territorio mexicano; aunque Recaséns no se declaró abiertamente iusnaturalista, sus planteamientos fueron siempre muy cercanos a este espacio. Es interesante pasar revista al artículo titulado "Otra vez, y con renovado vigor: derecho natural" donde establece:
"La objetividad de los valores es inmanente a la vida humana. Los valores son significaciones objetivas, las cuales tienen sentido tan sólo dentro del reino de la vida humana, en términos generales y además también en relación con el contexto de las situaciones concretas de ésta, por tanto, con la circunstancia de la vida individual y con el marco social histórico…" (Recaséns, 1966)
El mismo autor termina haciendo una afirmación contundente, que interpretada a la luz de la teoría tomista, deviene la impresión particular de su pensamiento filosófico y su inclinación hacia el ius naturae: "He realizado pormenorizadamente un análisis de lo que debe entenderes por naturaleza humana, como base del Derecho Natural. En ese sentido extensivo y profundo, la expresión naturaleza humana significaría los principios internos estructurales y de finalidad insertos en el hombre, lo mismo en tanto que persona individual, como también en tanto que el ser esencialmente social." (Recaséns, Otra vez, y con renovado vigor: derecho natural, 1966)
Al igual que Luis Recaséns Siches, la referencia de Eduardo García Máynez será breve y tangencial, a lo que puede denominarse el iusnaturalismo de García Máynez.
Considerado por algunos como el más representativo filosofo del derecho mexicano, y a decir de Immer Flores, uno de los principales biógrafos: "…se le conoce como axiólogo del derecho, lo que lo coloca de manera muy cercana a la tesis del iusnaturalismo. Está clarísimo que las dos tesis (sobre la relación en conexión entre derecho y moral, así como la validez del derecho y la objetividad de los valores jurídicos al fundarse tanto en el objetivismo axiológico como en el jurídico) lo acercarían a la teoría del derecho natural y hasta lo emparentarían con ella." (Flores, 2007)
Saldaña Serrano indica que la teoría jurídica de García Máynez pudiera pasar, erróneamente, por ser la explicación del antagonismo secular entre el derecho natural y el derecho positivo, pero según este autor no es así, pues el propio profesor mexicano señala que el derecho positivo ha de encontrar su fundamento en el derecho natural. "Pero si bien los atributos de validez formal y validez intrínseca y positividad no se implican recíprocamente, tampoco se excluyen entre sí, por lo que a veces coinciden en una misma regla de conducta, e incluso en un conjunto de preceptos…" (Saldaña, 2012)
La temática se complica en los enunciados del derecho natural bajo la óptica de la razón y la divinidad, dado que las reacciones ante la transgresión de las normas del derecho natural, nuevamente son objeto de las valoraciones subjetivas de los hombres. La desaprobación, la censura, el desprecio, entre otras formas de rechazar la maldad, o bien el elogio y los honores al reconocer la bondad. No obstante al igual que el delito y el pecado, los hechos no varían, simplemente las valoraciones de quien valora los hechos.
Sucede, sin embargo que de otro extremo se ha escrito sobre el derecho natural. Se ha hablado de derecho natural desde los orígenes de la antigüedad griega clásica, hasta nuestros días, ininterrumpidamente. Y precisamente nuestro tiempo, vivimos una enfática y vehemente reafirmación de eso, que se suele llamar derecho natural.
En el derecho natural, a través de la historia del pensamiento filosófico, se han elaborado diversas doctrinas, diferentes teorías iusnaturalistas, en términos generales el derecho natural conlleva los principios ideales intrínsecamente válidos –derivados de unos valores con inerte validez objetiva-, según los cuales principios en los que debe ser fabricado el derecho humano, el derecho positivo, se entiende que tales principios constituyen aquello que la razón, referida a la esencia del hombre a la llamada naturaleza humana, requiere respecto de las relaciones entre los humanos y respecto a las estructuras de la colectividad.
Se entiende que esos primeros principios ideales normativos tienen una validez en sí mismos y por sí mismos, independientemente de que los hombres, en especial los legisladores obedezcan o no obedezcan sus exigencias, son principios no puestos por los hombres antes bien, son criterios dotados de intrínseca validez, la cual, por lo tanto, no depende del arbitrio humano.
Esos principios o criterios de razón, ellos, por sí mismos aún no contienen una regulación apta para la organización de la vida social. Para conseguir tal regulación idónea viable y eficaz es preciso rellenar esos principios con los contenidos de cada realidad social histórica; es preciso derivar consecuencias concretas de tales principios en la medida en que sean proyectados a los hechos sociales que se trate de normar; y es preciso además, determinar por acto de prudente arbitrio humano otras reglas concretas que no están albergadas ni desenvueltas en tales principios o criterios ideales, reglas que resulten adecuadas a las necesidades y a las circunstancias.
Esta línea filosófica de pensamiento basada en una postura teológica-religiosa no es sostenible a la luz del realismo jurídico, dado que la naturaleza a que se refiere el orden metafísico de las cosas, pende en su totalidad de la buena voluntad de Dios para la creación de un Derecho ideal, lo cual se traduce más en una mera especulación religiosa y metafísica.
Así también que bajo la luz de tales criterios o principios iusnaturalistas, pueden y deben ser enjuiciadas las normas del derecho positivo, esto es, del derecho elaborado por los humanos. Otra corriente entiende al derecho natural, como que los hacedores o productores de normas de derecho positivo deben inspirarse en esos criterios o principios iusnaturalistas cuando crean derecho, y de igual manera deben dirigirse por tales criterios en la incesante tarea de la reforma progresiva del derecho.
Ahora bien, el derecho natural propiamente no es derecho, en el sentido específico de esta palabra sino que es solo la normativa fuente ideal de inspiración para producir derecho positivo, tanto es así, que, cuando tropezamos con una norma de derecho positivo, que nos parece injusta, decimos que eso no debiera ser derecho, con lo cual estamos reconociendo que es derecho aunque no debería serlo, y añadimos que lo que debería ser derecho no es eso, sino otra cosa, lo que se derivaría de la inspiración de los criterios valorativos ideales llamados derecho natural, con lo cual reconocemos que los criterios de derecho natural por sí propios, antes de su positivización por los hombres, aún no son propiamente derecho, en el sentido estricto de esta palabra.
De ello deriva la conceptualización de las teorías abolicionistas y minimalistas que serán analizadas más adelante, dado que el derecho es una obra humana con dotes muy marcados de valoraciones subjetivas sobre aspectos concretos.
Esto no es otra cosa que el concepto de naturaleza experimenta un cambio de significado radical, en lugar de la naturaleza real, de la naturaleza que es, se coloca una naturaleza ideal, la naturaleza que debe ser conforme al derecho natural, en tal sentido no se trata de normas de derecho ideal, se trata de normas ideales traducidas en el realismo jurídico con fundamento en la persona como eje central de todo el ordenamiento jurídico. En tal sentido el día que deje de legislarse en favor de las libertades y garantías individuales y se promulguen normas que generen más represión, no se puede culpar a la naturaleza del hombre, sino al estado de cosas y al realismo jurídico.
Es por ello que en nuestra realidad, el derecho se presenta como un conjunto de normas elaboradas por el ingenio humano, para realizarse ante las necesidades en la sociedad, y con el propósito de satisfacer esas necesidades en su existencia colectiva, de acuerdo con unos específicos valores, entre ellos la justicia y la seguridad.
La discusión en cuanto a los efectos y propuestas concretas del Derecho Natural, nuevamente gira en torno a las valoraciones de los hombres respecto a teorías concretas y a los mecanismos de control social mediante el derecho para el resguardo de bienes jurídicos. Por citar solo ejemplos que ahora en la mayoría de países "civilizados" se han puesto en desuso: el derecho punitivo instaurado en la Edad Media, carecía de las garantías que hoy conocemos bajo el rubro del debido proceso en todas sus formas. Los lores se guardaron siempre el derecho de pernada, una violación en cualquier forma en que se vea esa institución; así también fueron lapidadas muchas mujeres por supuestas relaciones calificadas de obscenas.
Los ejemplos anteriores, parecen haber quedado en la historia, no obstante durante la última semana de octubre de dos mil catorce, el mundo se escandalizó ante la noticia de que en Irán, una mujer fue condenada a la pena de capital, por haber provocado la muerte del hombre que intentó violentar su indemnidad sexual.
Ahora bien, qué diferencia hay entre el pensamiento inquisitivo dominante en la Edad Media y el Derecho Penal iraní contemporáneo; esta pregunta puede ser respondida desde distintos ámbitos, lo cierto es que independientemente de los tiempos en que se ha utilizado el derecho punitivo, lo que indudablemente ha variado es la valoración sobre los actos. Los valores aparecen inmutables, porque se ha preservado siempre el derecho a la vida, pero el valor de unidad nacional y la preservación del bien común, parece un castillo construido sobre arena.
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