El esfuerzo realizado por Cecilia Sánchez en sus importantes aportes para el diseño de una política criminal democrática, son un buen marco de referencia para identificar una renovada tendencia, sumamente vanguardista y por más incluyente de todos los grupos vulnerables del país, que ha contado con los aportes del sector académico, empresarial y técnico de expertos penalistas.
Las líneas escritas en este capítulo dan cuenta que frente a la crisis del judicial penal, incluyendo el modelo correccional y de la ideología de la prevención social de la pena, surge en varios lugares y contextos la idea de fundamentar la punibilidad como una pena justa, pero sin orientación teleológica.
Se ha evidenciado que esta nueva corriente de pensamiento no se ha construido sobre la base retórica del castigo merecido, que están estrechamente relacionadas a las teorías neo retribucionistas que han sido planteadas por Eusebi y Zanuso, que han pretendido atribuir a la privación de la libertad, como un sinónimo de gratificación social ante el delito.
A este espacio se refiere Massimo Pavarini (Pavarini, 2009) al identificar la necesaria distinción y contraposición entre pena justa por un lado y pena útil por otro, ya que esta pertenece a una suerte de lenguaje convencional para poner orden sobre una vieja cuestión.
Esta distinción de las nuevas tendencias, que en buena medida, tienden bajo cánones eminentemente elocuentes, a explicar por qué sigue siendo necesaria la pena en un sistema jurídico que ha dejado de ser represivo y que actúa de conformidad con los Derecho Humanos, no obstante las buenas intenciones se quedan en una ideología que ha sido severamente atacada por la criminología crítica, porque ha sido suficientemente evidenciado que sigue construyendo más represión y que hoy día no está en condiciones de comprender el presente de la cuestión criminal.
En los orígenes del derecho penal moderno, Hart (1968) sostiene que la pena útil indicaba la pena en abstracto y coincidía entonces con el objetivo del derecho penal que fatigosamente se legitimaba políticamente, justamente, a través de fines utilitaristas de prevención; la pena justa indicaba, por sus escrúpulos y preocupación por las garantías, la pena en concreto, es decir el momento de la determinación judicial de la pena, donde precisamente la persona nunca puede ser objeto de política criminal.
Massimo Pavarini (Pavarini, 2009) hace un comentario, que parece muy drástico, no obstante es poco severo ante la sandez en la continuidad del discurso de la pena justa, al indicar que "…Para repetir la feliz definición del bello libro de Costa (1974), la ejecución de la pena se colocaba entonces en el espacio temático del "no-derecho". Por su lado Foucault (1975), con distintas palabras, lo define como espacio de la disciplina; como una parte distinta del derecho.
En esta dimensión histórica, la retribución, por lo tanto, no es finalidad, sino sólo criterio formal en la determinación del castigo para el caso concreto. La reacción penal frente al hecho delictivo para ser formalmente justa debe ser proporcional a éste, de acuerdo al dominio de la idea contractual. Es un artificio para tratar de limitar la reacción punitiva.
Lo anterior conlleva a concluir sobre la existencia en la oposición entre pena útil y pena justa, porque no se ha realizado una adecuada diferenciación entre el hecho que provoca la sanción y la determinación judicial de la ejecución de la pena y su relación con la sustracción del delincuente de su entorno, por tanto la resocialización y reinserción social, son solo un buen título para una novela, más no el sello del resultado deseado del derecho penal represivo.
Pavarini ha escrito a este respecto, destacando que la distinción real y conceptual, entre pena útil y pena justa, conlleva dos etapas significativas del proceso de secularización del derecho penal moderno; en cierto modo, dos momentos significativos de resistencia a aceptar, con todas sus implicaciones, los costos inevitables de un derecho penal que se vuelve instrumento de control y disciplina social.
Dicho de otro modo: en el proceso de secularización del derecho penal parece cada vez más evidente que no se censuran hechos ilícitos sino que se reprueba a los autores de los mismos; no se punen las conductas criminales sino sólo a los culpables de las mismas. Y a esta desencantada evidencia histórica de la modernidad, la idea de justicia como límite no puede –en el sentido de que no alcanza a– ser opuesta a la búsqueda de lo útil. Como ha ocurrido en El Salvador con la Ley Antimaras, que más que una norma que censura conductas, pretende eliminar formas de vida que aparentan rozar con las buenas costumbres. El intento fallido nacional, no obedece a la defensa de los integrantes de las maras, sino a la defensa del derecho penal que solo debe reaccionar ante las acciones concretas.
Solo bajo la óptica de la secularización del derecho penal moderno, es justificable las acciones y recursos impugnativos de normas jurídicas vigentes como la asociación ilícita y la prohibición de escuchas telefónicas, que han generado una suerte de desequilibrio entre garantías y proceso penal, solo por citar un modelo, sin entrar a criticar al derecho penal del enemigo, por no ser materia de esta tesis.
Boaventura de Sousa Santos (2009), indica que la dimensión del derecho penal de la modernidad se inscribe entonces total e incondicionalmente en el universo utilitario de aquello que puede justificarse sólo si es socialmente útil.
Es por ello que se afianza la idea de la pena justa expresa, entonces, la memoria histórica de una resistencia –políticamente practicada y siempre practicable– por parte de quien contingentemente teme y/o no comparte y/o se opone a una determinada representación de la utilidad social, tal como se presenta en la acción política. Es, en suma, la tan gloriosa como derrotada pretensión de hacer del derecho penal el límite de la política criminal.
3.6.1 La utilidad de la pena
El desarrollo de la ciencia penal en su forma dogmática, más no científica por la carencia del método, no sólo ha dejado de cumplirse por la cuestión del objetivo, sino que podría afirmar que ha podido desarrollarse desde el origen justamente porque puso esto entre paréntesis.
Elena Larrauri en su obra, la economía política del castigo (Larrauri, 2009) , sustenta que:
"…en el divorcio entre filosofía del derecho penal y ciencia dogmática del derecho penal los fines de la pena terminaron por no pertenecer a las preocupaciones de la ciencia penal en sentido propio. Y la dogmática pudo realizarse exclusivamente en la teoría general del delito. Es por esto, que la concepción de la retribución legal fue (o apareció como) el expediente más breve para reivindicar un área de autonomía de la política criminal y de la filosofía del derecho penal, justamente porque la retribución legal no estaba (y no está) en condiciones de expresar una finalidad del sistema penal, sino sólo de afirmar un criterio formal de equivalencia sistémica (tal vez en los deseos de algunos más sensibles a la vieja cultura iluminista, en clave reduccionista)".
Garland ha sostenido:
"En la década de 1940, el sistema de la dogmática penal preciso: el sistema de la dogmática y no el de la justicia criminal ya fuertemente influido por valoraciones utilitaristas e incluso por incomprimibles invasiones de valoraciones positivistas de peligrosidad, se abre, diría por necesidad, a las dimensiones del fin de la pena. Necesidades políticas de alto perfil, sin duda: los imperativos de las democracias en la formación de los Estados Sociales de Derecho imponen reclutar también a la ciencia penal para las funciones propias de una agencia laica de gobierno de los conflictos sociales…" Traducción Libre del Punishment en Modern Society. Oxford.
Sobre esta misma línea de pensamiento, Luigi Ferrajoli indica: "La reflexión dogmática debe entonces reconstruirse poniendo el fin de prevención como su propio fundamento. Prevención que fue principal pero no exclusivamente especial positiva. La experiencia de educar (o reeducar, resocializar, enmendar, recuperar y reintegrar socialmente, etc.) a quien ha violado la legalidad penal, se inscribe en el registro ambiguo de la modernidad suspendida entre una metáfora hegemónica y una esperanza de liberación." (Ferrajoli, La pena en una sociedad democrática, 1997)
Es metáfora hegemónica, en tanto quiere que los excluidos –y entonces peligrosos– puedan ser socialmente (pero sobre todo, políticamente) aceptados, sólo y en cuanto educados en la legalidad; ha sido también esperanza de liberación de los excluidos mismos y/o de quien políticamente los ha representado, basada en una confianza en la socialización en aquellas virtudes que prometen liberarse definitivamente de los peligros de un destino desgraciado.
Elena Larrauri indica que: "Por un lado, pedagogía (soñada en realidad, más que efectivamente realizada) en la nueva legalidad; por otro, virtuoso recorrido (también éste imaginado antes que efectivamente practicado) para liberarse del status de "canalla" y finalmente poder participar políticamente en la nueva democracia de masa."
Sobre este fondo de ambigüedad se extiende la rica y contradictoria trama de la prevención especial positiva. No existe experiencia en el derecho penal latinoamericano, que no haya visto en la resocialización del condenado, el instrumento príncipe de defensa social frente al delito; no existe pensamiento progresista y voluntad solidarista que no hayan entendido la misma finalidad como vía maestra de emancipación social. Pero se trata de una ambigüedad que se ha construido principalmente en torno a dos voluntades políticas que frecuentemente han quedado sólo en el estado de aspiraciones. Dos perspectivas ideales, radicalmente opuestas, para entender el mismo fin. En efecto, históricamente, ni el modelo correccional de justicia penal ha sido un antídoto eficaz contra la reincidencia, ni la integración en la cultura de la legalidad, salvo raramente, ha absorbido el universo social de quien ha continuado confiando en la lucha individual, egoísta e ilegal antes que en la colectiva, organizada y legalizada en el tiempo.
El desenlace de estas ideas, es que el ideal de pena justa ha formado parte de la historia de la modernidad. Esta historia ideal de una ambigüedad irresuelta, entre voluntad de hegemonía y voluntad de liberación, atraviesa toda la modernidad. En el interior de esta historia, conviene distinguir algunas fases más próximas a nosotros y también ideales en el sentido de Max Weber incluso del mismo Marx.
Como ha sido señalado, existe una fase decisiva –aquella que se impone en los Estados Sociales de Derecho– que se construye sobre el paradigma la falta de interpretación extensiva de la criminalidad y que proyecta una imagen tipológica del hombre como criminal nato (homo criminalis) de tipo positivista. Aquellas personas que no tienen nada en su haber patrimonial, son clasificados como peligrosos. Déficits psíquicos, culturales, sociales incluidos. Al Visitar las cárceles se encuentra siempre a los más débiles, por tanto la peligrosidad social de los criminales radica en su status de inferioridad y no en su naturaleza de personas pobres no educadas.
La posible vía de solución es operar para reducir las diferencias sociales. En el sector de las políticas penales esto significa imponerse el objetivo especial preventivo de la pena. Una pena medicinal, que esté en condiciones de atacar las causas del mal, es decir reducir o eliminar los déficits.
En los años setenta del siglo pasado, la reforma penal se orientó hacia el horizonte del desencarcelamiento, como hacia un destino deseable, del mismo modo que pareció simple la idea que inspiró la invención de la cárcel, hace dos siglos. El fin de la integración social del condenado ya no necesita de prácticas correccionales mediante la privación de la libertad por un quantum de tiempo determinado, sino mediante la asunción del desviado en la sociedad.
3.6.2 La naturaleza de la pena como un hecho social
El Derecho Penal ha considerado que puede liberarse de la insostenible ligereza de la metafísica –la retribución, en otras palabras, el merecimiento del castigo– para hacerse cargo de la soportable carga de la prevención. Carga soportable, pero también ésta bajo una condición: ser aceptada como un a priori que no necesita ser validado.
Aceptar apriorísticamente que la pena deba tender hacia fines de utilidad –reeducar, por ejemplo– no significa, para una ciencia del derecho devenida en dogmática, un esfuerzo superior a sus fuerzas. Como siempre, lo importante es encontrar un punto, incluso un solo punto de apoyo externo, sobre el cual edificar toda la construcción dogmática: el resto se obtiene por estricto rigor deductivo.
En la contingencia histórica en que se afirma la definitiva superación de la separación entre sociedad civil y Estado, y en la cual la voluntad democrática de éste último se plantea como productora y reproductora de relaciones sociales, el objetivo de la integración social se convierte en el fin y, al mismo tiempo, el límite de la política del Estado Social de Derecho.
Y esta voluntad puede también encontrar expreso reconocimiento constitucional. El punto de apoyo externo se ha encontrado y políticamente parece sólido. El rigor deductivo del dogmático puede, entonces, con confianza, empezar a trabajar en la nueva construcción. De la teorización de las necesarias cualidades del bien jurídico a la concepción normativa de la culpabilidad; de los criterios de aplicación de la pena mesurada a la diversa colocación sistemática de las causas de justificación.
1. En el intento de mantener un adecuado control social mediante el Derecho, a través del modelo punitivo ha fracasado porque no se ha adaptado la política criminal a la axiológica, que no requiere del mejoramiento del sistema penal represivo, sino de la búsqueda de mecanismos alternos que sustituyan al derecho penal como herramienta de control social.
2. La fundamentación axiológica de la punibilidad como reacción política ante el delito, obedece al fuero del enjuiciamiento de la reflexión filosófica subjetiva, la cual está sujeta a criterios de valoraciones contradictorias e inestables, bajo criterios meramente relativos, disposiciones o hábitos psicológicos, con la agravante que las valoraciones utilizadas no son permanentes y congruentes con idea de justicia y seguridad jurídica.
3. El derecho es una obra humana, que adopta la forma de normas dotadas de características específicas y esenciales, diseñado como un instrumento de control social, que utiliza el derecho punitivo como mecanismo de coerción directo ante la transgresión de los ideales de organización social, pero que los parámetros para el establecimiento de las sanciones no guardan similitud entre el daño causado con la pena impuesta.
4. Un comportamiento es "delictivo" solo porque así lo ha querido el sistema, de ahí la actual crisis de la punibilidad, porque el delito carece de realidad ontológica, el delito existe, no por naturaleza, sino por definición, por intervención del sistema penal.
5. La posible vía de solución es la reforma penal orientada al desencarcelamiento, porque el fin de la integración social del penado no necesita de prácticas correccionales mediante la privación de la libertad por un quantum de tiempo determinado, sino mediante la asunción del desviado en la sociedad.
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Resoluciones de Tribunales Internacionales
1. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala (Corte Interamericana de Derechos Humanos 25 de Noviembre de 2000).
2. Caso Fermín Ramírez Contra Guatemala (Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de Junio de 2005).
3. Caso Fermín Ramírez vs Guatemala (Corte Interamericana de Derechos Humanos 20 de junio de 2005).
Autor:
M.A. Jorge Luis Córdova Guzmán
Guatemala 2015
Universidad de San Carlos de Guatemala
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Escuela de Estudios de Posgrado
Doctorado en Derecho
Guatemala, julio 2015
[1] Lo que es l?cito para un Dios (Jovi: jupiter), no es l?cito para un buey (bovi).
[2] El 15/02/1988 un grupo de familias se instal? en los campos de f?tbol situados en la zona 11 cerca del Hospital Roosevelt; en enero de 1989 un grupo de familias se instal? en terrenos paralelos a la l?nea del ferrocarril propiedad de FEGUA; el 28/01/1990, m?s de 7000 vecinos de la Pen?nsula Bethania ocuparon las ?reas bald?as de las colonias El Amparo I y II, El Granizo y Sakerty.
[3] Monterroso Salvatierra, Jorge Efra?n. Catedr?tico del curso: Teor?a General del Derecho, en la Escuela de Estudios de Posgrado, Universidad de San Carlos de Guatemala, anotaciones del 10 de mayo de 2012, durante su clase magistral.
[4] Congreso de la Rep?blica de Guatemala, Decreto 17-73, C?digo Penal.
[5] Elaboraci?n propia con datos de legislaci?n penal de Guatemala.
[6] Roxana Kreimer. La desigualdad es el factor m?s importante. PERSEO n?mero 10, diciembre de 2013, M?xico. ?M?s de cincuenta estudios se?alan que la violencia es m?s com?n en sociedades en las que hay mayor inequidad, es decir, all? donde hay mayor desigualdad de ingresos y, por tanto, de posibilidades de desarrollo social. Desigualdad y desventajas comparativas resultan clave para entender el concepto de inequidad. En los estudios se?alados la llamada ?inseguridad? correlaciona mucho m?s con la inequidad que con la pobreza, el desempleo, el PBI per c?pita, el consumo de energ?a per c?pita y la participaci?n en los niveles medios de la educaci?n?.
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