Manual de derecho penal III, por Renen Quiros Pirez (página 5)

B) EL INSTRUMENTO DOLOSO NO CUALIFICADO La segunda vía para impedir la impunidad del no cualificado que actúa como ejecutor en un delito de sujeto especial, es la que se ha denominado, principalmente por la teoría penal alemana, "instrumento doloso no cualificado". Se trata de una persona cualificada que se sirve, para la realización de un delito de sujeto especial, de otra persona no cualificada que actúa dolosamente.Sin embargo, esta situación es, desde el punto de vista jurídico-penal sumamente cuestionable, por cuanto en estos casos es dudosa la punición a título de participación (el cualificado no es un partícipe) ni tampoco a título de autoría mediata (el posible instrumento no pudiera ser considerado un sujeto penalmente responsable, pero ha actuado dolosamente). La solución que entonces se ha propuesto es la de sancionar al sujeto cualificado (quien no realiza directamente el delito de sujeto especial sino por medio del no cualificado que obra con dolo), como autor y al no cualificado como cómplice. El problema se ha originado al momento de calificar el tipo de autoría (inmediata o mediata) que se atribuye al sujeto cualificado. Welzel, amparándose en la teoría del dominio del hecho, aunque adaptándola a las necesidades del problema, fundamenta la cuestión en la autoría mediata, aduciendo que el dominio del hecho sólo lo tiene quien obra detrás del instrumento, o sea, el sujeto calificado exclusivamente. En cambio, Bacigalupo apelando a los delitos de sujeto especial que consisten en la violación del deber que especialmente incumbe al sujeto del delito, el autor es inmediato o directo.

Hasta cierto punto, este criterio parece que es el aceptado por la práctica judicial, por lo menos en lo que concierne a sus consecuencias, o sea, sancionar al cualificado como autor y al no cualificado como cómplice (sentencias Nos. 2480 de 6 de octubre de 1978, 3090 de 29 de mayo de 1981, 6610 de 31 de agosto de 1983).

Esta fórmula resulta muy dudosa. Además, a mi juicio, ella no es coherente con la legislación penal cubana porque el principio de legalidad prohibe tener como autor a quien no ha ejecutado el hecho ni como cómplice a quien realizó los actos ejecutivos de un hecho punible. Con independencia de las objeciones que en el orden teórico pudieran dirigírsele (fórmula ajena incluso a las tradiciones culturales del Derecho penal cubano) en el terreno práctico me cuesta mucho trabajo concebir que quien tal vez haya sido el ejecutor real de los hechos sea considerado cómplice simplemente porque es un no cualificado, que ha actuado con dolo, mientras que el otro que no tiene ninguna intervención material en el hecho sea considerado autor. Tendría que aceptarse que la mayor o menor penalidad depende de una condición personal; y que la forma de intervención en el hecho se determina con vistas a esa "condición personal".

C) LA FUNCION DE LA ANTIJURICIDAD Y EL DESTINATARIO DE LA NORMA PENAL La solución de este problema es, sin duda, de extraordinaria complejidad. Casi es de temer que será muy dificil hallar una fórmula que logre solucionarlo sin quiebras de ninguna clase. Sin embargo, es aceptable que la tercera vía pudiera resultar la más aproximada a lo deseable. Esta vía se fundamenta en la aplicación de dos principios del Derecho penal: el de la función imperativa de la antijuricidad y el del destinatario común de la norma jurídico-penal.

Las normas jurídico-penales no representan simples consejos o manifestaciones de deseos, sino órdenes estatales de forzoso acatamiento por parte de todas las personas comprendidas en el ámbito de sus destinatarios. Las normas penales, por su particular contenido y funciones son prohibitivas y obligatorias: prohiben realizar determinados actos socialmente peligrosos y, al mismo tiempo, exigen de todos sus destinatarios la estricta observancia de la prohibición.

Cierto es que el legislador, en el momento de la previsión normativa, ha valorado como deseable la finalidad propuesta con la norma, en tanto que para la eficacia práctica de ella importa que el Estado le confiera virtualidad de imperativo, el cual genera a su vez un deber genérico a cargo del destinatario. En principio, la norma jurídico-penal está dirigida a todos los ciudadanos: cuando en la ley se dice que será sancionado el que mate a otro, (artículo 261 del Código Penal) lo que se está diciendo es que, en la sociedad cubana está prohibido dar muerte a otro ser humano. Este carácter de la norma jurídico-penal no cambia porque el delito sea uno de sujeto especial: cuando en la norma penal se sanciona "al funcionario público que intencionalmente dicte resolución contraria a la ley en asunto de que conozca por razón de su cargo" se está haciendo conocer a todos los miembros de la sociedad, por los mecanismos propios del Derecho penal, que está prohibida esa conducta de los funcionarios; tal conocimiento de lo ilícito no es sólo asunto que atañe a los funcionarios, porque a la ley interesa también que nadie (funcionarios y no funcionarios) desobedezca la prohibición; que nadie induzca a un funcionario a dictar resolución ilegal, o que coopere con un funcionario en la infracción del imperativo.

Lo que en realidad se dice es que los funcionario públicos se abstengan de dictar resolución contraria a la ley; pero también se le dice a todos los ciudadanos que se abstengan de inducir a los funcionarios públicos a dictar resolución contraria a la ley, o de cooperar con los funcionarios públicos en la comisión de ese hecho. Esas otras modalidades nada tienen de especialidad Los delitos de sujeto especial limitan el círculo de "ejecutores" principales cuando actúan individualmente, o sea, cuando se trata de autoría inmediata individual, pero no excluyen ni eliminan la posibilidad de que los partícipes sean sujetos no cualificados. En cuanto a los coautores no cualificados responderán como los cualificados, por cuanto los no cualificados conocen la significación jurídico.penal del hecho en que intervienen, así como que actúan conjuntamente con sujetos cualificados y actúan con voluntad. . 6. PENALIDAD DE LOS AUTORES Y DE LOS COMPLICES El Código Penal distingue respecto a la penalidad en los casos de intervención de varios sujetos en un hecho delictivo, dos categorías: los autores y los cómplices Respecto a los autores dispone que el tribunal fijará la sanción dentro de los límites previstos para el delito cometido (artículo 19.1) y en cuanto a los cómplices la sanción imponible será la correspondiente al delito, rebajados en un tercio sus límites mínimo y máximo (artículo 19.2). La rebaja de la sanción en cuanto a los cómplices es preceptiva y, además, implica la formación de un nuevo marco penal, por referirse a los límites mínimo y máximo. Ese nuevo marco penal se fiorma disminuyendo "en" un tercio tales límites. Por ejemplo, la sanción del autor de un delito consumado de enriquecimiento ilícito (artículo 150.1 del Código Penal) es de tres a ocho años de privación de libertad, mientras que la del cómplice será la privativa de libertad de dos años como límite mínimo a cinco años y cuatro meses como límite máximo..

En otras palabras: la rebaja no es "hasta" un tercio de los límites de la sanción prevista para el delito de que se trata, sino que ese tercio deberá restársele a cada uno de los límites (el máximo y el mínimo) y el resultado de esa disminución será el nuevo marco penal que corresponderá al cómplice por dicho delito.

La penalidad de los cómplices ha sido seriamente afectada por el artículo 18.4 del Código Penal, el cual dispone que "en los casos de delitos de lesa humanidad o atentatorios a la dignidad humana o a la salud colectiva, o en los casos previstos por tratados internacionales, son autores todos los responsables penalmente, cualquiera que fuera su forma de participación. Por consiguiente, las rebajas de la sanción establecidas en el artículo 19.2 del Código Penal no les serán aplicables a los delitos mencionados en dicho artículo. Tampoco serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 19.3, porque estas se hallan referidas a los cómplices y, en los casos previstos en el artículo 18.4 del Código Penal los sujetos de esos delitos no tendrán nunca la consideración de cómplices, por expreso mandato de la ley.

NOTAS

• 1. Sobre el concepto unitario de autor ver, Alberto Suárez Sánchez: Autoría y Participación, 2º. ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 45 y ss.; Reinhard Maurach: Ob. cit., t. II, p. 304; Juan Bustos Ramírez: Manual de Derecho penal español, Editorial Ariel, Barcelona, 1984, p. 336; Enrique Bacigalupo: Manual de Derecho penal, Editorial Temis-Ilanud, Bogotá, 1984, p. 179; Santiago Mir Puig; Derecho penal, 2º. ed. Editorial PPU., Barcelona, 1985, pp. 310 y ss.; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, p. 889.

• 2. Sobre las teorías subjetivas ver, Alberto Suárez Sánchez: Ob. cit., pp. 93 y ss.; Juan Bustos Ramírez. Manual de Derecho penal español: Ob. cit., pp. 326 y ss.; Gonzalo Rodríguez Mourullo y Juan Córdoba Roda: Ob. cit., t. I, p. 823.

• 3. Alberto Suárez Sánchez: Ob. cit., pp 141 y ss.

• 4. Sobre la teoría del dominio del hecho ver, Alberto Suárez Sánchez: Ob. cit., pp. 142 y ss.; Gonzalo Rodríguez Mourullo y Juan Córdoba Roda: Ob. cit., t. I, pp. 824-825; Juan Bustos Ramírez: Manual de Derecho penal español, cit. p. 327.

• 5. Sobre la teoría objetivo-formal ver, Alberto Suárez Sánchez: Ob. cit., pp. 110 y ss.; Miguel Díaz:García Conlledo: La autoría en Derecho penal, Editorial PPU. Barcelona, 1991, pp. 412 y ss.; Gonzalo Rodríguez Mourullo y Juan Córdoba Roda: Ob. cit., t. I, pp. 822-823; Gonzalo Quintero Olivares: Los delitos especiales y la teoría de la participación, cit., pp. 74 y ss.

• 6. Sobre el autor mediato ver, Alberto Suárez Sánchez: Ob. cit., pp. 228 y ss.; Gonzalo Rodríguez Mourullo y Juan Córdoba Roda; Ob. cit., t. I, pp. 803 y ss.; José Antón Oneca: Ob. cit., pp. 435-436; Antonio Ferrer Samá: Comentarios al Código Penal, cit., t. II, pp. 43 y ss.; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, pp. 920 y ss.; Juan Fernández Carrasquilla: Derecho Penal Fundamental, 2º. ed., Editorial Temis, Bogotá, 1989, vol. III, p. 402; Reinhard Maurach: Ob. cit., t. II, pp. 315 y ss.; Alfonso Reyes Echandía; Tipicidad, 5ª. ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1981, pp. 173-174; Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, pp. 258 y ss.; Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 294 y ss.

• 7. Gonzalo Rodríguez Mourullo: "El autor mediato en Derecho penal español", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1969, Fascículo III, Tomo XXII, pp. 477 y ss.

• 8. Sobre el principio de accesoriedad; Alberto Suárez Sánchez: Ob. cit., pp. 323 y ss.; Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, pp. 281 y ss.; Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 327 y ss.; Miguel Angel Boldova Pasamar; La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, Editorial Civitas, Madrid, 1995, : pp. 132 y ss.; Peñaranda: pp. 327 y ss.

• 9. Sobre el principio de identidad: Gonzalo Rodríguez Mourullo y Juan Córdoba Roda: Ob. cit., t. I, pp. 857 y ss.; Antonio Ferrer Samá: Comentarios al Código Penal, cit., t. II, pp. 52 y ss.; Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, pp. 266-267.

• 10. Sobre la inducción ver, Alberto Suárez Sánchez: Ob. cit., pp. 336 y ss.; Jacobo López Barja de Quiroga: Autoría y participación; Editorial Akai, Madrid, 1996, p 133; Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, pp. 290 y ss.; Enrique Cury: Orientación para el estudio de la teoría del delito, Ediciones Nueva Universidad, Santiago, 1973, p. 257; Reinhard Maurach: Ob. cit., t. II, 370 y ss.; Alfonso Reyes Echandía: Tipicidad, cit., pp. 170 y ss.; Enrique Gimbernat Ordeig: Autor y cómplice en el Derecho penal, Editorial Universidad de Madrid, Madrid, 1966,, pp. 187 y ss.; Gonzalo Rodríguez Mourullo y Juan Córdoba Roda: Ob. cit., t. I, p. 848; Antonio Ferrer Samá: Comentarios al Código Penal, cit., t. II, pp. 50 y ss.; Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 308 y ss.

• 11. Sobre el cooperador necesario ver, Gonzalo Rodríguez Mourullo y Juan Córdoba Roda; Ob. cit., t. I, pp, 870 y ss.; Antonio Ferrer Samá: Comentarios al Código Penal, cit., t. II, pp. 57 y ss.; Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, pp. 286 y ss.; Enrique Gimbernat Ordeig: Autor y cómplice en el Derecho penal, cit., 131 y ss.

• 12. Sobre et cómplice ver, Alberto Suárez Sánchez: Ob. cit. pp. 344 y ss.; Enrique Bacigalupo: Manual de Derecho penal, cit., 210 y ss.; José Antón Oneca: Ob cit., p. 445; Gonzalo Rodríguez Mourullo y Juan Córdoba Roda: Ob. cit., t. I, pp. 888 y ss.; Antonio Ferrer Samá: Comentarios al Código Penal, cit., t. II, pp. 65 y ss.; Alfonso Reyes Echandía: Tipicidad, cit., pp. 181 y ss.; Antonio Quintano Ripollés; Derecho penal de la culpa cit., p. 333; Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, pp 298 y ss.; Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, p. 317.

• 13. Sobre la coautoría ver, Alberto Suárez Sánchez: Ob. cit., pp. 248 y ss.; Jacobo López Barja de Quiroga; Ob. cit., pp. 45 y ss.; Gonzalo Rodríguez Mourullo y Juan Córdoba Roda: Ob. cit., t. I, pp. 821 y ss.; Alfonso Reyes Echandía: Tipicidad, cit., pp. 174 y ss.; Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, pp. 264 y ss.; Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, pp.280 y ss.

• 14. Sobre la autoría y la participación en los delitos de sujeto especial ver, Alberto Suárez Sánchez: Ob. cit., pp. 239 y ss.; Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 35l-352; José Antón Oneca: Ob, cit., pp. 436-437; Gonzalo Rodríguez Mourullo y Juan Córdoba Roda: Ob. cit., t. I, pp 838 y ss.

CAPITULO XIII

Las causas eximentes de la responsabilidad penal

1. CONCEPTO DE CAUSA EXIMENTE Por "causa eximente de la responsabilidad penal" se entiende aquella circunstancia anterior o concomitante al acto delictivo, que excluye la responsabilidad penal por ese acto, a pesar de que concurren todas las condiciones necesarias para configurar el delito. Las causas eximentes sólo podrán ser aplicadas cuando resulten debidamente comprobados los requisitos que, respecto a cada una de ellas, se exigen por la ley para su integración (sentencias Nos. 9 de 7 de febrero de 1963, 385 de 9 de noviembre de 1966, 172 de 29 de junio de 1967, 178 de 11 de julio de 1969). De lo expresado se colige que las causas eximentes de la responsabilidad penal no pueden fundarse en presunciones, deducciones, suposiciones, conjeturas, inferencias, sino que deben resultar tan probadas como el hecho delictivo (sentencias Nos. 118 de 9 de septiembre de 1959, 125 de 15 de septiembre de 1959, 38 de 18 de febrero de 1960, 18 de 22 de febrero de 1963)

• 2. CLASIFICACION DE LAS CAUSAS EXIMENTES

La tarea de formular una clasificación de las causas eximentes de la responsabilidad penal es antigua. El debate, sin embargo, ha surgido desde el momento en que se trató de determinar las clases componentes de esa clasificación. Aun cuando la opinión predominante en la actualidad es la que establece tres tipos de ellas (las causas de justificación, las causas de inimputabilidad y las causas de inculpabilidad) no han faltado criterios que rectifiquen esa opinión. En ocasiones, a esos tres tipos o clases se han adicionado otros (por ejemplo, las excusas absolutorias, la fuerza material irresistible); y a veces se han reunido las causas de inculpabilidad y las de inimputabilidad en un grupo único, denominándoseles indistintamente como causas de inculpabilidad o causas de inimputabilidad (según hiciera en su tiempo el derogado Código de Defensa Social). Si se tienen en cuenta estas diferencias conceptuales, resulta razonable la posición del Código Penal que no ha instituido clasificación alguna tocante a estas causas de exención, porque un código penal no está obligado a ocuparse de materias que con más exactitud corresponden a la teoría.

A) LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION Las causas de justificación [1] han discurrido, en el orden histórico-legislativo, por dos etapas principales. En una primera fueron previstas, en las antiguas legislaciones, asociadas sólo a particulares delitos. El caso más típico es el de la legítima defensa que se vinculaba directamente con los delitos contra la vida (homicidio) y contra la integridad corporal (lesiones). En una segunda y más reciente etapa, fueron llevadas a la parte general de los códigos penales, con el fin de favorecer la posibilidad de su apreciación en todos los delitos o, por lo menos, en una amplia diversidad de ellos Sin embargo, no siempre se ha podido conseguir este objetivo principal, o sea, prever todas las causas de justificación en la parte general del código penal, porque como más adelante se verá, aún se conservan algunas en la parte especial.

a) Concepto de causa de justificación Las causas de justificación son aquellas circunstancias que, de concurrir en el caso concreto convierten en lícita la comisión de un acto penalmente prohibido por la ley (antijurídico): la persona que resulta injustamente agredida está autorizada, en determinadas condiciones y dentro de ciertos límites, a defenderse mediante acciones que se hallan configuradas por la ley como hechos delictuosos (por ejemplo golpeando al injusto agresor). De esto se infiere que las causas de justificación desempeñan una función principal: ellas eliminan la antijuricidad del acto concretamente cometido.

a") La relación figura de delito-causa de justificación Suele aducirse que la relación figura de delito-causa de justificación responde al esquema regla-excepción. Con ello no se alude, por supuesto, a la mayor o menor frecuencia de los casos de una u otra, sino a que la figura delictiva constituye la afirmación de la antijuricidad del hecho (la regla) en tanto no intervenga una causa de justificación que excluya esa antijuricidad (la excepción). Desde este punto de vista, las figuras delictivas constituyen "normas prohibitivas" y las causas de justificación "normas permisivas" Las normas prohibitivas (aquellas que prohiben con carácter general y abstracto la realización del supuesto de hecho previsto en la figura) resultan interferidas, en ciertos casos, por otras normas (las permisivas), que eliminan la valoración de la ejecución del hecho delictuoso como ilícita, o sea, que justifican ese hecho y excluyen, por lo tanto, su antijuricidad. Por ejemplo, la ilicitud de la figura del delito de homicidio (artículo 261 del Código Penal), que es una norma prohibitiva, queda excluida cuando el hecho se comete en legítima defensa (artículo 21 del Código Penal), que es una norma permisiva.

La denominación "norma permisiva", empleada en esta materia para referirse a las causas de justificación, significa sólo que tales normas operan permitiendo, autorizando o facultando, lo que por regla general está prohibido. Con esta expresión no quiere afirmarse que las causas de justificación se hallan formuladas siempre como autorizaciones o permisos de los que el destinatario puede hacer uso o renunciar a su ejercicio, por cuanto en algún caso (por ejemplo, en el cumplimiento de un deber), las causas de justificación revisten la forma de un mandato de índole imperativa que no sólo autoriza o permite, sino que impone la realización de la conducta y con ella la materialización del hecho delictuoso previsto en la correspondiente figura de delito. No obstante, como lo que se halla jurídicamente ordenado no puede estar jurídicamente prohibido, o sea, ha de estar necesariamente permitido, no constituye una insalvable incongruencia que se continúe empleando, para aludir a las causas de justificación, la denominación de "normas permisivas".

Esta idea fundamental acerca de la relación figura de delito- causa de justificación desempeña, además, otro importante cometido: define la naturaleza estrictamente normativa tanto de la antijuricidad como de las causas de justificación, lo cual, a mi juicio, implica el rechazo de las algunas veces alegadas "causas supralegales de justificación" (eximentes apreciables al margen de la ley, fuera de las expresamente previstas en la legislación penal). El principio de legalidad queda, con la teoría de "las causas supralegales de justificación", seriamente afectado. Por mucho que se intente una aceptable fundamentación, la aludida teoría deteriora la seguridad y la igualdad jurídicas. De lo expuesto se colige que sólo podrán considerarse "causas de justificación" aquellas que de modo taxativo se enuncien y reconozcan en la ley.

b") La relación antijuricidad-causa de justificación Si la antijuricidad (según el criterio que sostuve en el capítulo III) depende tanto del desvalor del resultado como del desvalor de la acción, la exclusión de la antijuricidad mediante la justificación (aspecto negativo) está condicionada también a que se elimine tanto una como otro. Las causas de justificación eliminan, en primer término, el desvalor del resultado (derivado este de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por la figura de delito): las lesiones inferidas al agresor ilegítimo pierden su carácter desvalioso si ellas son ocasionadas para proteger la vida de quien se defiende.

Asimismo, para que se produzca la exención por causa de justificación no basta que se elimine el desvalor del resultado, sino que además se requiere que la acción realizada sea en sí misma valiosa, es decir, que a la eliminación del desvalor del resultado, se adiciona, en estos casos, la ausencia del desvalor de la acción, porque el hecho no queda justificado, a pesar de producirse un resultado valioso, si este no es acompañado también de una acción valiosa (realizada conforme a los requisitos exigidos por la ley penal).

• b) Fundamento general de las causas de justificación

La teoría penal ha procurado instituir los principios capaces de sistematizar las causas de justificación. En el desarrollo de este objetivo se han seguido dos direcciones principales para la fundamentación de ellas: la monista o unitaria (que fundamenta todas las causas de justificación sobre la base de un criterio único y común) y la pluralista (que fundamenta las causas de justificación combinando dos o más puntos de vista). La teoría monista ha apelado a diversos criterios en la selección del principio determinante de la justificación; el más conocido es el del "medio justo para un fin justo" defendido, entre otros, por Dohna. En el ámbito de las teorías pluralistas merece particular mención la sostenida por Mezger, para quien todas las causas de justificación responden a uno de estos dos principios: el de la ausencia del interés (el titular del bien jurídico renuncia a la protección que le dispensa la ley penal) y el del interés preponderante (el bien de superior valor debe prevalecer a costa del bien de menor valía).

En mi opinión, las causas de justificación se fundamentan, en general, en un solo principio: el del interés preponderante. En toda causa de justificación se origina una colisión o conflicto entre dos intereses (el interés del sujeto actuante y el interés del sujeto que resulta perjudicado) que están en colisión, de tal modo que uno no puede ser conservado sin la lesión o daño del otro. Por ello, el bien de superior valor debe prevalecer a costa del de menor valía. c) Clasificación de las causas de justificación Las causas de justificación pueden ser de dos tipos: genéricas y específicas.

Las causas de justificación genéricas son las que se hallan previstas en la Parte General del Código Penal, por considerárseles aplicables a cualquier clase de delitos: por ejemplo, la legítima defensa (artículo 21 del Código Penal), el estado de necesidad (artículo 22).

Las causas de justificación específicas son aquellas que se hallan incorporadas a la definición de determinados delitos comprendidos en la Parte Especial del Código Penal. Por ejemplo, en el delito definido en el artículo 277.1 del Código Penal se contiene la salvedad "sin que ello implique un riesgo para su persona". Esta característica legal opera como una verdadera causa de justificación, en virtud de la cual ese riesgo para la persona autoriza la realización de la figura, o sea, la no-prestación de socorro a una persona herida o expuesta a un peligro que amenace su vida, su integridad corporal o su salud. Las causas de justificación específicas se caracterizan, en consecuencia, por tener un ámbito de aplicación limitado al delito de que se trate (de ahí su denominación).

Aun cuando las causas de justificación específicas están contenidas en la correspondiente figura de delito, no constituyen características de esta (elementos constitutivos del delito de que se trate), sino que son verdaderas causas de justificación excluyentes de la ilicitud de la conducta y que, salvo su restringido ámbito de aplicación referido al particular y concreto delito, siguen el mismo régimen jurídico de las causas de justificación genéricas (un error sobre ellas no es, por consiguiente, un error de tipo, sino un error indirecto de prohibición, que exime por la causa de inculpabilidad prevista en el artículo 23.1 del Código Penal. d) El exceso en las causas de justificación El antecedente más remoto en la regulación del exceso en la justificación lo constituye el Código Penal de Baviera de 1813. A partir de entonces se inició el proceso de su previsión legal que se ha caracterizado por la ausencia de un criterio rector capaz de propiciar su desarrollo más o menos estable. Estas condiciones se han reflejado en los tres temas principalmente abordados en torno al exceso en la justificación. Me refiero a su penalización (exención o atenuación), a su naturaleza jurídico-penal (causa de justificación, de inculpabilidad o de impunidad) y a su clasificación (exceso intensivo, extensivo o en la causa, así como exceso intencional, imprudente o fortuito).

a") La penalización del exceso El examen global de las regulaciones concernientes al exceso en el Derecho comparado, pone de manifiesto que en su punición se han seguido dos tendencias bastante bien definidas. De una parte, los Códigos Penales europeos, en general, se han mostrado partidarios de la exención: por ejemplo, los Códigos Penales de Suiza (artículo 33), de Noruega (artículo 41), de Portugal (artículo 33.2) y de Austria (artículo 32); y de otra parte, los Códigos Penales latinoamericanos se han inclinado, preferentemente, por la atenuación: por ejemplo, los Códigos Penales de Uruguay (artículo 46, inciso 1º), de Panamá (artículo 22), de México (artículo 16), de Argentina (artículo 35), y de Colombia (artículo 32, inciso 7, segunda parte), Esta incompatibilidad ha respondido, a mi juicio, a una razón histórico-legislativo. Los Códigos Penales españoles no han seguido la línea de las legislaciones europeas (la de la exención), sino que apartándose de ella se han manifestado a favor de la atenuación, fundada en el criterio de las eximentes incompletas. Esta ha sido la fuente directa o indirecta de las legislaciones latinoamericanas. .

Si bien inicialmente a la regla de la exención por el exceso se le refutó su indeseable tendencia a conceder demasiado privilegio, con posterioridad fue parcialmente aceptada. Se admitía la impunidad en los casos en que el autor del exceso no hubiera sido consciente de que su comportamiento traspasaba los límites de la necesidad; cuando era consciente de haber rebasado tales límites, no procedía la impunidad. Este criterio que suponía una remisión a las reglas del error fue pronto abandonado por innecesario. En la actualidad, las legislaciones que han optado por la exención la han fundado o bien en la posibilidad de remitir la situación a la víctima del exceso, en razón de su previa agresión antijurídica o bien en la posibilidad de que la situación de peligro previo hubiese generado una perturbación psíquica (principalmente emotiva), que haya dificultado al autor del exceso motivarse por la obediencia a la norma.

Sin embargo, tendrá que reconocerse que la aludida perturbación no puede haber alcanzado el nivel de un trastorno total de las funciones psíquicas, por cuanto, en ese caso, la exención se basaría en la inimputabilidad del sujeto. Por consiguiente, debe tratarse de una importante disminución, pero que no llega a la absoluta inimputabilidad.

Por ello, quienes admiten que la exención opera con independencia de que la ilicitud del hecho y el grado de la culpabilidad del sujeto, sólo se han reducido (no suprimido), adicionan otra condición: la exención requiere, además, ser fundamentada en consideraciones utilitarias de índole político-penal: la punición del exceso no resulta exigida en el caso concreto, bien porque ni la prevención especial ni la prevención general la estiman necesaria (Roxin), o bien porque el comportamiento del autor no llegua al nivel de necesidad de pena (Jescheck).

b") Naturaleza jurídico-penal del exceso Todos estos razonamientos relacionados con la exención por el exceso en la justificación conducen a sostener que no sólo se trata de una causa de inculpabilidad (la culpabilidad no desaparece totalmente) ni de una causa de justificación (el hecho no se convierte de ilícito en lícito), sino de una causa de impunidad por razones de utilidad penal.

Los que se muestran partidarios de la mera atenuación, la han fundado en uno de estos dos argumentos: primero, en la concurrencia incompleta de una causa de exención; y segundo, en un supuesto error de prohibición que justifica el empleo del marco penal de los delitos por imprudencia. No obstante, se ha sugerido una fórmula mixta mediante la cual en los casos de exceso sólo se deberá otorgar al tribunal la facultad de atenuar la pena o aún de prescindir de ella pero siemprer en función de una consideración del caso particular. Esta ha sido la fórmula acogida por el Código Penal en los artículos 21.5, 22.2 y con menor exactitud en el artículo 25.3.

c") Clasificación del exceso La teoría penal ha clasificado el exceso en la justificación desde dos puntos de vista. Según el primero, se han distinguido tres tipos o clases de exceso: el exceso intensivo, el exceso extensivo y el exceso en la causa. Se dice que existe exceso intensivo en la acción cuando el exceso consiste en una superabundancia de los medios o del modo con respecto a la magnitud del peligro, o sea, cuando el autor transgreda la dimensión de la necesidad de su comportamiento ante una situación objetivamente existente. Se trata de una desproporción cuantitativa de la acción con respecto a lo necesario para evitar el peligro. El sujeto, en las condiciones en que concretamente se hallaba, pudo emplear un medio igualmente eficaz: pudo destruir el pequeño cristal de una ventana para salvarse del incendio y, sin embargo, destruyó toda la puerta.

La acción, en el exceso intensivo, es fundamentalmente de la misma naturaleza, del mismo género de la acción inicial o de la acción necesaria, y no de un género distinto. El exceso intensivo se refiere a los límites de la acción salvadora, no a su inicial licitud. El exceso intensivo radica en la intensificación innecesaria de la acción inicial justificada. El exceso intensivo supone necesariamente la preexistencia de una situación objetiva de necesidad (de peligro inminente). Se dice que hay exceso extensivo cuando el sujeto actúa ilegítimamente sin que concurra el presupuesto de la necesidad, o sea, cuando al acto realizado por el sujeto actuante le falta el requisito de la "inminencia" del peligro, bien porque este es remoto o porque el daño se ha agotado. Por ello, en el exceso extensivo el sujeto abusa sustancialmente del derecho de necesidad. La acción, en el exceso extensivo, no discurre en la misma dirección que el peligro y este aparece como un simple pretexto de justificación.

Se dice que hay exceso en la causa cuando ha sido el propio sujeto actuante quien, con su acción imprudente, ha colocado en peligro el interés después sacrificado. Con arreglo al segundo punto de vista, el exceso puede ser fortuito, imprudente o intencional.

Hay exceso fortuito cuando el resultado final de la conducta justificada se debió a la intervención de alguna condición preexistente, concomitante o subsiguiente no imputable al actor porque se hallaba fuera de la esfera normal de previsión: quien legalmente arrestado por el agente de la autoridad es conducido en el patrullero que en el camino sufre una avería accidental, la cual ocasiona al detenido lesiones graves. Tal exceso no genera responsabilidad penal, porque rompe el vínculo causal entre la inicial conducta del agente –legitimado por la ley– y el evento posterior.

El exceso es doloso (intencional) cuando el sujeto ha superado voluntaria y conscientemente, con los medios empleados, los límites impuestos por la ley, la autoridad o la necesidad: quien percatándose de que puede exitosamente contrarrestar la agresión de un joven con sus propios puños, utiliza un arma cortante y con ella le ocasiona lesiones graves.

Se habla de exceso imprudente en aquellos casos en que el autor supera, por negligencia o imprudencia, las mismas limitaciones precedentemente puntualizadas: quien, pretendiendo evitar que el incendio originado en la vivienda vecina se propague a la suya, emplea para contrarrestarlo dinamita de alto poder destructivo en la creencia equivocada de que no causará mayor daño del necesario para extinguir el incendio.

• B)  LAS CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD

Las causas de inimputabilidad [2] no han tenido un desarrollo uniforme, por cuanto en ocasiones han recibido un tratamiento independiente de las causas de inculpabilidad y a veces se les ha asociado a estas, estimándolas como el presupuesto indispensable de dichas causas de inculpabilidad. Sin embargo, al momento de enjuiciarlas dentro de la estructura del delito se les ha tratado separadas de las otras causas de exención.

Las causas de inimputabilidad son aquellas circunstancias que eliminan la capacidad del individuo para ser sujeto de delito, o sea, eliminan su capacidad jurídico-penal de obrar, que excluyen la capacidad del sujeto para prever la ilicitud de sus acciones y para conducir su conducta de acuerdo con ese conocimiento.

La causa generadora de la inimputabilidad debe concurrir en el momento de la comisión del delito, entendiéndose por tal el que resulte de la aplicación del artículo 15 del Código Penal. De este modo podrá establecerse una relación causal entre el delito y la causa de inimputabilidad No se trata de una relación meramente temporal, de una coincidencia cronológica entre la enfermedad mental y la inimputabilidad. Puede ocurrir que alguien presente los síntomas propios de una enfermedad mental y que realice un comportamiento delictivo ajeno a tal enfermedad, en particular en enfermedades caracterizadas por su naturaleza cíclica: si el delito lo cometió en un momento en que no se hallaba bajo los efectos eximentes instituidos en el artículo 20.1 del Código Penal, o sea, que careciera de la facultad de comprender el carácter ilícito de su comportamiento y de obrar en consecuencia, no podrá eximírsele de responsabilidad penal por la causal de enfermedad mental. C) LAS CAUSAS DE INCULPABILIDAD El tercer grupo de las eximentes de la responsabilidad penal está constituido por las causas de inculpabilidad. [3] Si se tiene en cuenta –como acabo de exponer—que las causas de inculpabilidad constituyen el reverso de la culpabilidad, es lógico colegir que el concepto de "causas de inculpabilidad" dependerá, en última instancia, del concepto que se haya asumido en torno a la culpabilidad, o sea, si se sostiene una concepción psicológica o una concepción normativa. Para la concepción psicológica –que es la que por mi parte sostengo aun cuando en su particular modalidad dialéctico-materialista– las causas de inculpabilidad son aquellas circunstancias que eliminan el nexo psicológico del sujeto (imputable) con respecto a un determinado hecho delictivo. Ellas excluyen el dolo y la imprudencia. En cambio, para la concepción normativa de la culpabilidad, las causas de inculpabilidad son aquellas que impiden la formulación del juicio de reproche. Si bien la función de las causas de inculpabilidad ha sido la de excluir la culpabilidad, sin embargo, el acto no deja de ser ilícito. La distinción más relevante entre las causas de inimputabilidad y las de inculpabilidad radica en lo siguiente: las causas de inimputabilidad suprimen el nexo psicológico "potencial y general", mientras que las causas de inculpabilidad excluyen el nexo psicológico "actual y concreto". Una verdadera causa de inimputabilidad como es la enajenación mental, no tiene relación con determinado "hecho", sino que es siempre una situación del sujeto (un estado); habrá suprimido la responsabilidad penal tanto por el hecho delictivo concretamente cometido como por cualquier otro (en esto estriba el carácter "general") En cambio, una causa de inculpabilidad (como el error) implica siempre una relación del sujeto con determinado y específico hecho (en esto radica el carácter "concreto": .

Desde este punto de vista, inimputable es el que resulta incapaz de tener conciencia de la criminalidad de sus actos; inculpable es el que no la ha tenido en el caso concreto. Lo primero es una posibilidad permanente; lo segundo, una realidad eventual.

3. NATURALEZA DE LAS CAUSAS EXIMENTES La necesidad de definir la naturaleza de cada una de las diversas clases de causas eximentes de la responsabilidad penal [4] está determinada por lo dispuesto en el artículo 51 del Código Penal que, en lo atinente, establece: ¨"Las circunstancias estrictamente personales, eximentes […] de la responsabilidad penal, sólo se aprecian respecto a la persona en quien concurran". De lo expuesto se coligen dos consecuencias: primera, que si bien el Código Penal no las menciona, implícitamente reconoce que, junto a las eximentes personales hay eximentes no personales; y segunda, que esas eximentes no personales (o fácticas) son transmisibles (comunicables a todos los que han intervenido (como autores o como partícipes) en el hecho.

De ese artículo 51 del Código Penal se deriva la distinción entre causas personales (referidas a la persona del autor) y causas fácticas (referidas al hecho delictuoso perpetrado), Esto no se identifica con una distinción en causas subjetivas y causas objetivas. Tal distinción puede resultar insuficiente y tornarse insatisfactoria. Por ejemplo, se dice que las causas de justificación son objetivas; sin embargo, una de ellas, la legítima defensa, demanda (como oportunamente se verá) un requisito de índole subjetiva (el ánimo de defenderse). También en el estado de necesidad (considerada causa de justificación) se requiere que el sujeto actúe "con el fin de evitar un peligro", requisito de evidente naturaleza subjetiva.

Con vista a lo expresado, las causas de inimputabilidad y de inculpabilidad son de índole personal porque radican en la persona a quien conciernen. La imputabilidad y la inimputabilidad son situaciones sólo referidas al sujeto actuante. Del mismo modo la culpabilidad y la inculpabilidad únicamente dependen de la actitud psíquica del sujeto en relación con el hecho; ese nexo sólo puede estar referido a la persona que actúa.

Si bien es cierto que en las causas de justificación se mezclan requisitos objetivos y subjetivos, a los efectos de su apreciación, esto no es impedimento para considerarlas "fácticas", por cuanto ellas afectan el "hecho": este de ilícito se convierte en lícito, y la licitud o ilicitud de ese hecho no es cuestión que radique en la "persona" del sujeto actuante, como precisamente demanda el artículo 51 del Código Penal.

De lo expuesto se derivan importantes consecuencias.

El carácter fáctico de las causas de justificación determina que por aplicación de lo implícitamente dispuesto en el artículo 51 del Código Penal, la exención de responsabilidad se extiende a todos los que hayan intervenido como autores o cómplices en el hecho justificado, por cuanto contribuyen a la realización de un hecho lícito: si el autor actúa en legítima defensa de su persona, también quedará exento de responsabilidad, por la propia eximente, el cómplice que ha cooperado en la ejecución del hecho justificado.

No sucede lo mismo cuando el partícipe, en quien no concurre una causa de inimputabilidad o de inculpabilidad coopera en la ejecución del hecho cometido por un enajenado mental (causa de inimputabilidad) o por una persona que actúa en error (causa de inculpabilidad), estos estarán exentos de responsabilidad penal por la concurrencia de la causa de inimputabilidad (la enajenación mental) o de inculpabilidad (el error), pero el otro (el coautor o el partícipe) serán responsables del delito, porque esas causas de inimputabilidad o de inculpabilidad no eliminan la ilicitud del hecho.

Las causas de justificación, en la medida en que permiten u obligan a realizar el acto prohibido por la ley penal, confieren al sujeto un verdadero derecho a obrar, de tal modo que el perjudicado por el acto cometido dentro de los límites previstos por la causa de justificación no está autorizado para rechazarla (quien obra amparado por la causa de justificación de legítima defensa, obra conforme a Derecho y, por consiguiente, su acción no puede considerarse como "agresión ilegítima" que autorice a su vez reaccionar en legítima defensa). En cambio, las causas de inimputabilidad y de inculpabilidad, por su carácter personal autorizan la repulsa del injustamente agredido en virtud de una acción que estaría ampàrada en el error o en el miedo insuperable. Asimismo puede señalarse otra diferencia en lo que concierne a la responsabilidad civil: a quien actúa de manera justificada no puede declararse responsable civilmente, precisamente, por haber ejecutado un hecho "lícito", lo que no ocurre con respecto al inculpable o al inimputable.

NOTAS 1. Sobre las causas de justificación ver Gonzalo Rodríguez Mourullo: "Consideraciones generales sobre la exclusión de la antijuricidad", en Estudios penales. Libro homenaje al Prof. J. Antón, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, pp. 509 y ss.; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, Ob. cit., t. III, pp. 1926 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 155 y ss.; Alfonso Reyes Echandía: Antijuricidad, 4ª. ed., 2ª. Reimpresión, Editorial Temis, Bogotá, 1999, pp. 59 y ss.; Luis Cousiño Mac Iver: Derecho penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1975, t. I, pp. 140 y ss.; Esteban Righi: "El exceso en la justificación", en Revista Canaria de Ciencias Penales, No. 1, Las Palmas de Gran Canaria, 1999, pp.259 y ss. 2. Sobre las causas de inimputabilidad ver Jorge Frías Caballero: La imputabilidad. Ob. cit., pp. 218 y ss.; José Antón Oneca: Ob. cit., pp. 271 y ss.; Alfonso Reyes Echandía: Imputabilidad. 5ª. Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1997, pp. 41-42.

3. Sobre las causas de inculpabilidad ver Alfonso Reyes Echandía: Culpabilidad, 3ª. Reimpresión de la 3ª edición, Editorial Temis, Bogotá, 1999, pp. 151-152; Virginia Arango: Las causas de inculpabilidad, Ediciones Panamá Viejo, Panamá, 1998, pp- 25 y ss.; Marco Antonio Terragni Culpabilidad penal y responsabilidad civil, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, pp. 186 y ss.; Sergio Terán Lomas: Derecho Penal Parte General, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 45: José Antón Oneca: Ob. cit., pp. 271 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit.,, pp. 298-299. 4. Miguel Angel Boldova Pasamar: La comunicabilidad de las circunstancias las circunstancias y la participación delictiva, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pp. 59 y ss.

CAPITULO XIV

La enfermedad mental

1. CONCEPTO DE ENFERMEDAD MENTAL Aun cuando se ha afirmado que de la "enfermedad mental" existen dos conceptos (el de la Psiquiatría y el del Derecho penal) lo cierto es que tal noción pertenece a la Psiquiatría y a esta ciencia le están atribuidas las tareas de describir la sintomatología de las enfermedades mentales, definirlas, clasificarlas y precisar en cada caso el tipo de trastorno mental que padece una persona. El estudio técnico de esta materia queda, por lo tanto, fuera del ámbito del Derecho penal. Sin embargo, resulta evidente la importancia teórica y práctica que tienen estos problemas para la rama jurídica. Esto conduce a la necesidad de distinguir los respectivos campos de competencia de los psiquiatras y de los jueces. Según la materialización primaria de esta idea, a la Psiquiatría forense le incumbe el examen del enjuiciado para determinar si padece de alguna enfermedad mental y si ella ha influido en la comisión del delito que se le atribuye; al tribunal le compete el estudio acucioso del peritaje psiquiátrico, reclamando de los peritos, si fuere necesario, el esclarecimiento exhaustivo del contenido y de las conclusiones de dicho peritaje, así como la adopción de las decisiones definitivas acerca de la determinación de la imputabilidad o inimputabilidad del enjuiciado. Lo expresado justifica el tratamiento de estas cuestiones dentro del campo propio del Derecho penal, aunque para ello sea indispensable apelar a los conocimientos psiquiátricos, como necesarios son también los conocimientos de otras esferas del saber humano, pero siempre corresponderá a los jueces la misión de decidir si un enjuiciado es un enfermo mental o una persona sana de mente.

A) EVOLUCION DEL CONCEPTO DE ENFERMEDAD MENTAL Todo parece indicar que el concepto de "enfermedad mental" constituye un tema en desarrollo. Con cierta generalización pudiera decirse que él ha discurrido por tres etapas. [1] La Psiquiatría clásica, inicialmente, elaboró sus nociones a partir de una idea fundamental: la auténtica enfermedad mental se caracterizaba por constituir un trastorno de la inteligencia, con expresa exclusión del resto del psiquismo. El enfermo mental era sólo un sujeto que había perdido el uso de la razón. Expresión visible de este punto de vista lo fue el concepto de "loco", cuya característica esencial era la incapacidad intelectual del enfermo. Sin ese elemento no existía la enfermedad mental, cualquiera que fuera la extensión y la gravedad que pudieran alcanzar otros trastornos psíquicos de naturaleza afectiva o volitiva.

En una etapa ulterior, el concepto de "enfermedad mental" demandó, de manera principal, un sustrato morboso, o sea, sólo se consideraban "enfermedades mentales" los procesos anatomo-patológicos del cerebro capaces de afectar la actividad psíquica del enfermo. Si bien esta concepción representó un avance con respecto a la noción predominante en la etapa anterior, adoleció aún de una significativa limitación del campo de las enfermedades mentales al reducirlas al ámbito de las perturbaciones estrictamente patológicas, morbosas del sistema nervioso y, en particular, del cerebro.

No obstante, pronto se comprendió que las enfermedades mentales implicaban también un variado conjunto de valoraciones sociales. De tal modo, el concepto de "enfermedad mental" se llegó a caracterizar por un cambio fundamental en su contenido elaborado ahora sobre la base de dos elementos principales: de una parte, el relativo al papel de los procesos patológicos, morbosos; y de otra, el concerniente al carácter atribuido al nexo sujeto-medio social. Toda esta evolución conceptual ha traído como consecuencia un nuevo enfoque en la interpretación y fundamentación concepción de las "enfermedades mentales". las cuales han sido definidas, en general, como estados caracterizados por un cambio en la interrelación de la persona y el medio, con detrimento de las manifestaciones y de las capacidades básicas del organismo humano, así como por el trastorno prevaleciente de las funciones neuropsíquicas de este, con o sin alteración de la estructura del sistema nervioso.

Esto implicó una importante variación metodológica. El concepto de "enfermedad mental" (por lo menos el que por su sencillez pragmática es aprovechable por el Derecho penal) se ha elaborado, modernamente, sobre la base de su contraste con el concepto opuesto, o sea, el de "salud mental".

Una persona con mente sana (salud mental) es aquella que resulta capaz de establecer relaciones armónicas con otras personas; participar, de modo constructivo, en las modificaciones de su ambiente físico y social (la salud mental está definida en términos de relación entre el sujeto y el medio); y proporcionar una respuesta consciente con plena o adecuada elaboración psicológica en que intervengan la cognición (conocimiento, comprensión, razonamiento) y la volición (acto volitivo o decisión de efectuar una acción). B) LOS EFECTOS PSICOLOGICOS DE LA ENFERMEDAD MENTAL La importancia que reviste el estudio de las facultades mentales y el reflejo de estas en el Derecho penal es asunto sobre el cual no parece necesario insistir mucho: todo sentimiento, acto, pensamiento, tiene su origen y concomitante forzoso en la actividad del cerebro y en las funciones somato-orgánicas que las condicionan. La capacidad intelectual y volitiva, cuya plena perturbación origina la aplicación de la causa de exención en examen, equivale a la capacidad del sujeto de tener conciencia de la ilicitud de sus actos y la de dirigir su conducta conforme a dicho conocimiento. Se trata de la aptitud del sujeto para aprehender el significado etico-social de su obrar, de adoptar actitudes de valor etico-social, así como de fundamentar la conducta en lúcidas motivaciones. La práctica judicial ha exigido, para apreciar esta eximente la "ausencia total de las facultades cognoscitivas y volitivas", un "estado de inconsciencia absoluta", o "la involuntariedad completa".

El artículo 20.1 del Código Pena, coincidente con esta opinión, hace depender la imputabilidad del sujeto de su capacidad de comprender el alcance de sus acciones (la cognición) y de dirigir su conducta (la volición). La cognición y la volición constituyen, por consiguiente, la base de la imputabilidad o de la inimputabilidad del sujeto Si la cognición (facultad mental superior encargada de elaborar, conservar y utilizar adecuadamente las ideas en cuanto a los diversos problemas que plantea el medio) o la volición (facultad de seleccionar objetivos y de actuar en consecuencia), están abolidas o perturbadas, la respuesta no será la que la sociedad presume de todo individuo normal, por lo cual el Derecho ha tenido que tomar en consideración esos casos particulares, estableciendo normas específicas respecto a tales casos..

C) LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA En la teoría penal se ha discutido el tema relativo a la calificación de ciertos tipos de trastornos psíquicos que no llegan a alcanzar la absoluta abolición o exclusión de la imputabilidad del sujeto, pero que la afectan, en grado considerable. A estos casos es a los que se les ha denominado "semiimputabilidad" o "imputabilidad disminuida". [2] A ellos se refiere el artículo 20.2 del Código Penal, que expresa: "Los límites de la sanción de privación de libertad fijados por la ley se reducen a la mitad si en el momento de la comisión del delito la facultad del culpable para comprender el alcance de su acción o dirigir su conducta, está sustancialmente disminuida." La palabra "semiimputabilidad" no parece la más apropiada para identificar el tema que se examina, por dos razones principales: primera, porque sugiere la idea de cuantificación de algo que no es susceptible de fraccionarse matemáticamente: y segunda, porque implica dividir por la mitad una entidad indivisible. Más acertada parece la denominación "imputabilidad disminuida" (aun cuando a veces se le ha calificado de equívoca), por cuanto lo característico de ese estado no es que la imputabilidad del sujeto esté cuantitativamente disminuida, sino que la dirección de la conducta conforme a los imperativos del Derecho, se halla seriamente limitada. Además, la expresión "imputabilidad disminuida" resulta más coherente con el concepto que de ella se ha formulado, con independencia de que es la denominación hasta cierto punto sugerida por el artículo 20.2 del Código Penal. Por "imputabilidad disminuida" se entiende aquel estado de perturbación de las facultades psíquicas que se caracteriza por la concurrencia de las dos circunstancias siguientes: el trastorno psíquico es de menor gravedad que el correspondiente a la inimputabilidad y de naturaleza persistente; y el sujeto afectado por el aludido trastorno psíquico tiene conciencia de su estado patológico y no pierde su adaptabilidad. La imputabilidad disminuida ha sido rechazada por algunos y admitida por otros. Los que rechazan la teoría de la imputabilidad disminuida han aducido, entre otros, los razonamientos siguientes:

• Entre la enajenación y la normalidad no cabe un término medio; el hombre es imputable o no lo es; está dentro del Derecho penal o fuera de él (Mezger).

• No es científicamente correcto sostener que alguien está "medio enfermo de la mente", o que "posee un desarrollo mental igual al 50% del ideal (Reyes Echandía).

• Si la causa de la inimputabilidad radica en una deficiencia biopsíquica determinada, será muy dificil cuantificar las entidades psiquiátricas que causen la aludida perturbación (Jiménez de Asúa).

• De aceptarse la categoría de los semiimputables, habrá que admitir otras, tales como la de los superimputables, integrada por individuos superdotados (La Plaza).

• Los sujetos semiimputables son mucho más peligrosos que los imputables o los inimputables, porque no tienen la posibilidad de inhibir sus impulsos delictivos y pueden orientar sus conductas hacia actividades socialmente peligrosas porque no están completamente privados de razón (Prins).

Si se tiene en cuenta que –como se ha dicho– la imputabilidad consiste en la capacidad de comprender el alcance de las acciones (o sea, la ilicitud del acto), así como de dirigir su conducta (o sea, de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión), lógicamente habrá que aceptar la posibilidad de que dicha capacidad, en algunos casos, se halle anulada o que en otros experimente alteraciones que la atenúan sin eliminarla, como consecuencia del insuficiente desarrollo mental del sujeto o de trastornos psíquicos más o menos graves.

Cuando el desarrollo mental del sujeto o el trastorno mental anule completamente la capacidad de comprender la ilicitud de la conducta o de autodeterminarse, se está frente a la inimputabilidad, pero ¿qué ocurre cuando tales estados mentales o disturbios psíquicos únicamente dan lugar a una disminución de dicha capacidad de comprensión sin llegar a su total abolición? Es aquí donde surge el problema de la imputabilidad disminuida.

El Derecho penal, a partir de los conocimientos que le proporciona la Psiquiatría, ha llegado a reconocer que entre la imputabilidad y la inimputabilidad no existe una separación tajante, un espacio vacio. La capacidad cognoscitiva y volitiva en que consiste la imputabilidad, no surge o desaparece íntegramente en las personas, sino que, aun cuando haya personas totalmente capaces y personas totalmente incapaces, existen entre unas y otras, un escalonamiento gradual y progresivo de la imputabilidad. Las facultades cognoscitivas y volitivas son por su naturaleza, graduables y, efectivamente, se hallan graduadas según los individuos y las circunstancias. En la actualidad, la existencia de esa zona intermedia entre la enajenación y la salud mental, ha sido ampliamente aceptada, con independencia de las lógicas dificultades de su aprehensión conceptual. No es posible desconocer la existencia de situaciones en las que la persona, sin perder su capacidad de comprensión de lo ilícito ni la autodeterminación, experimenta una más o menos sensible disminución de dicha capacidad, en razón de factores referidos a su constitución psíquica. En tales casos el sujeto sigue siendo "imputable", porque no ha perdido su capacidad de comprender el alcance de sus actos (en particular, su capacidad para prever la naturaleza socialmente peligrosa e ilìcita de sus acciones) y porque no ha quedado anulada su capacidad de actuar o de abstenerse de hacerlo frente a un cierto estímulo (o sea, su capacidad de autodeterminación).

El hombre a quien se pretende caracterizar como semiimputable es realmente un imputable, pero para alcanzar el grado de conocimiento y de autodirección de un sujeto anímicamente normal debe esforzar mucho más su inteligencia y su voluntad. La llamada "imputabilidad disminuida" no es, por consiguiente, una tercera entidad jurídica, psicológica o psiquiátrica, respecto de la imputabilidad y de la inimputabilidad, sino una modalidad de aquella con efectos jurídicos en el campo de la punibilidad. El requisito fundamental de la denominada "imputabilidad disminuida" radica en la expresión "sustancialmente disminuida" referida a la capacidad de comprender el alcance de las acciones y de dirigir la conducta. La ley, al exigirla, ha procurado delimitar el ámbito dentro del cual se reconoce esa disminución de la capacidad de obrar Tal delimitación, sin embargo, no deja de resultar insatisfactoria por su probable imprecisión. Para arribar a una fórmula lo más convincente posible hay que seguir, inicialmente, un sentido negativo. En primer término, la índole "sustancial" de la disminución elimina la aplicación del artículo 20.2 del Código Penal a toda forma de la enfermedad de insignificante nivel de afectación mental o de tan relevante gravedad que o bien deje intacto la imputabilidad o bien excluya la capacidad cognoscitiva o volitiva del sujeto, o sea, que exige se trate de un notablemente serio trastorno mental que afecta las funciones psíquicas del sujeto sin llegar a su incapacidad para comprender el alcance de sus acciones o de dirigir su conducta. Lo "sustancial" admitido por la norma no implica la reducción de la imputabilidad a un plano de tan elevada exigencia que la aplicación de la norma quede reservada para los supuestos de confusión o coincidencia con la "total inimputabilidad". En lo que concierne a la punición de la imputabilidad disminuida se han ofrecido, principalmente, tres soluciones: primera, la de la pena atenuada; segunda, la de la medida de seguridad; y tercera, la mixta (pena atenuada y medida de seguridad). El Código Penal (artículo 20.2) ha seguido, hasta cierto punto, la primera de estas fórmulas. La práctica judicial ha reconocido que, en realidad el artículo 20,2 del Código Penal no es, en una técnica rigurosa, una circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal, sino una especial medida dirigida a un sujeto parcialmente privado de sus facultades intelectuales o volitivas (sentencia No. 313 de 30 de abril de 1970) Si bien es cierto que la imputabilidad disminuida reclama un tratamiento distinto al de los enajenados mentales o de los sujetos con salud mental, no puede decirse que deba "atenuarse " propiamente la sanción sino más bien que deben adecuarse la índole y el sentido del tratamiento y graduarse sus factores según el tipo y la magnitud de la anormalidad, pero proveyendo siempre a la mayor seguridad de la sociedad. Desde este punto de vista, la índole de la penalidad prevista en el artículo 20.2 del Código Penal favorece la opinión que se trata de una medida político-penitenciario si se tiene en cuenta, de una parte, que la disminución es facultativa; y, de otra, que esa disminución sólo podrá limitarse a las penas privativas de libertad. 2. LOS TIPOS DE ENFERMEDADES MENTALES El Código Penal se ha referido a tres tipos concretos de causas eximentes de la responsabilidad penal fundadas en la enfermedad mental del sujeto: la enajenación mental, el trastorno mental transitorio y el desarrollo mental retardado, siempre que por alguna de ellas sea abolida la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus acciones y de dirigir su conducta.

A) LA ENAJENACION MENTAL El término "enajenación", en ocasiones, se ha refutado aduciéndose las tres razones siguientes: primera, que nada tiene que ver directamente con la categorización del estado de salud mental; segunda, que resulta arcaico puesto que es sinónimo de "alienado" y tal término nada tiene que ver con los objetivos, conocimientos y recursos de la Psiquiatría desde hace ya casi un siglo; y tercera, que es tan poco preciso que su empleo obliga a la aclaración de cuantos trastornos y momentos de trastornos quedan fuera de él. [3] Sin embargo, la denominación de "enajenación" ha ganado abundante apoyo, por las ventajas que proporciona. Al no especificarse con ella clase o entidad psicopatológica, tal término ha servido para comprender a todas las que tienen de común la anulación de las facultades psíquicas superiores.

La palabra "enajenación" significa, para algunos, "ajeno", "extraño". Enajenado vendría a ser "quien no es dueño de sí", "quien está fuera de sí", "quien ha perdido su dominio sobre sí mismo". Para otros, enajenado es el individuo cuya enfermedad mental lo hace distinto de sí mismo y extraño a los demás" [4] Hasta donde alcanzo a vislumbrar, ambas acepciones se aproximan considerablemente, sobre todo si se tiene en cuenta que ellas parecen congruentes con el origen histórico del vocablo, el cual ha sido atribuido a Gabriel Tarde, quien en su Teoría de la responsabilidad y en las controversias que al respecto sostuvo con Ferri y con otros, exigía para establecer la responsabilidad penal que el agente, al cometer el delito, fuera "idéntico a sí mismo y semejante a los demás miembros de la sociedad […] el que enloquece ha dejado de ser idéntico a lo que era cuando estaba sano y resulta un extraño también". [5] a) Concepto de enajenación mental La enajenación mental consiste en un trastorno persistente y general de las funciones psíquicas, tomadas en conjunto que le impide al enfermo su adaptación lógica y activa a las relaciones sociales y a las normas del medio ambiente, con desorganización importante de su personalidad y sin provecho para sí mismo ni para la sociedad. (sentencia No. 465 de 19 de octubre de 1954). De esta noción de la enajenación mental se infieren los elementos esenciales que la caracterizan:

• La alteración de las funciones psìquicas es general y persistente. En el enajenado existe un trastorno completo, generalizado de todo el psiquismo. Si la duración es reducida, pero la intensidad es profunda, la perturbación habrá de considerarse como trastorno mental transitorio; y si el trastorno es duradero o permanente, pero de limitada intensidad, el hecho podría quedar comprendido en el artículo 20.2 del Código Penal pero no podrá estimarse eximente.

• El sujeto que sufre dicha alteración no se da cuenta de ella, y si llega a enterarse de su presencia la interpreta mal, tanto respecto a sus manifestaciones. como respecto a las causas productoras.

• El sujeto no se adapta a la vida social corriente, pierde la noción sobre las normas éticas y jurídicas y aún las de la simple convivencia. A su vez, la inadaptación es advertida por todos, previéndose comúnmente el peligro que representa el enajenado.

,Si bien la enajenación mental no requiere la perennidad de la perturbación de las facultades mentales, esto no significa negar que la enajenación importe una determinada permanencia de la enfermedad psíquica: merecerá la consideración de enajenado quien de modo "duradero" sufre una perturbación de su psiquismo, aun cuando dicha alteración desaparezca con posterioridad a la comisión del hecho. Para que pueda ser apreciada esta eximente es preciso que resulte probado, de modo claro y terminante, que cuando el sujeto cometió el hecho punible padecía alguna enfermedad que le convertía en un enajenado mental (sentencias Nos. 168 de 26 de marzo de 1966, 35 de 2 de febrero de 1972). Si la enajenación sobreviene después, no puede apreciarse esta eximente, ni aún cuando ella sobrevenga como consecuencia de la propia realización del hecho delictivo. b) El presupuesto psico-biológico de la enajenación mental La cuestión a dilucidar en la esfera del Derecho penal es preferentemente la relacionada con la influencia que tienen las enfermedades reconocidas por la Psiquiatría, en la determinación de la responsabilidad penal cuando el sujeto que la padece cometa un hecho calificado por la ley como delito. Tal cuestión reclama, por lo menos, una somera referencia a las enfermedades mentales que, con frecuencia, repercuten o pueden repercutir en el ámbito del Derecho penal. .

a") Las psicosis Las psicosis [6] son enfermedades mentales que, en proporción e intensidad variables, presentan las características comunes siguientes: la alteración cualitativa y cuantitativa de los fenómenos psicológicos, tales como alucinaciones, delirios y profundos trastornos afectivo; la incapacidad para lograr una conducta adaptada a las relaciones sociales, a la vida del hogar, al trabajo y al empleo del tiempo libre; la distorsión grave de la capacidad para reconocer y manejar la realidad; la falta de juicio crítico para comprender la situación en relación consigo mismo; la desorganización importante de la personalidad; así como la incapacidad del enfermo para percatarse de su enfermedad.

En el ámbito de las psicosis pueden comprenderse, entre otras, las demencias, la paranoia, la esquizofrenia y la psicosis maníaco-depresiva.

a") Las demencias Las demencias [7] son trastornos mentales de nivel psicótico, asociados a alteraciones orgánicas del encéfalo, el cual resulta afectado en la etapa de la vida en que ya se ha completado su desarrollo (adultez). Las demencias se caracterizan por la disminución general de la capacidad intelectual a un grado tal que da lugar a un comportamiento inadaptado al medio social, siempre que la causa que la haya originado sea de índole lesional y los efectos producidos por la enfermedad se consideren irreparables.

La demencia es un desarrollo hacia una progresiva y total destrucción de las adquisiciones personales (demencia significa déficit por destrucción o por regresión del nivel mental), reduciendo al individuo, en la fase final, a un grado de absoluta invalidez social. No obstante, antes de llegar a tal estado es posible que el sujeto, en fase de demenciación, pierda ciertos hábitos pero conserve otros durante un tiempo suficiente como para encubrir su decadencia mental.

El demente, por su incapacidad para comprender la ilicitud de sus acciones y para autodeterminar su comportamiento, cuando comete algún acto previsto por la ley como delito, es penalmente irresponsable, Una de las modalidades de esta enfermedad es la denominada "demencia senil" que aparece, generalmente, entre los 70 y 80 años de edad, aun cuando puede ser precoz y surgir a los 50 años. Se desarrolla de manera paulatina, iniciándose serias transformaciones en el carácter del enfermo: este se torna grosero, irritable y egoísta; sus intereses se concentran cada vez más en su propia persona y en la satisfacción de las más primitivas necesidades.

Durante estos cambios que afectan el carácter, comienza a manifestarse el síntoma más característico de la demencia senil: los trastornos de la memoria, asociados a ideas delirantes. Estos trastornos se presentan primero como amnesia anterógrada (el enfermo olvida los acontecimientos recientes pero recuerda sin mucha dificultad los antiguos) y continua con la amnesia retrógrada, A consecuencia de estas perturbaciones los enfermos se encuentran desorientados en tiempo, lugar y persona. Los trastornos de la memoria se asocian con ideas delirantes; el intelecto se debilita de modo ostensible y los intereses, excepto los alimenticios, desaparecen totalmente.

En orden a la responsabilidad penal, la demencia senil, en su momento más agudo, determina la inimputabilidad del sujeto que la padece; sin embargo, en las etapas anteriores a ese momento culminante, podrá apreciarse sólo la atenuación prevista en el artículo 20.2 del Código Penal (sentencia No. 393 de 19 de septiembre de 1969) b") La paranoia La paranoia [8] es una enfermedad mental crónica, de desarrollo insidioso y prolongado, que se caracteriza por la afectividad asténica, el estado de ánimo elevado, el optimismo, así como las ideas delirantes (persecutorias, de grandeza, eróticas, de celos, querellantes, religiosas, hipocondríacas), persistentes, inalterables, sistematizadas, lógicamente razonadas que, con frecuencia, son ocultadas o encubiertas con habilidad por el enfermo. Los delirios del paranoide son de mayor coherencia y verosimilitud que los del esquizofrénico y además, se presentan de una manera sistemática.

La enfermedad, a pesar de su curso crónico, no afecta el resto del pensamiento del enfermo y no evoluciona hacia el deterioro orgánico. Fuera de las ideas delirantes, el paranoide conserva sus facultades mentales y se orienta en las actividades cotidianas, por cuanto en la paranoia, el desarrollo insidioso del sistema delirante, deja libres el pensar, el querer y el obrar. Lo que hace peligroso al paranoide es precisamente que esas facultades conservadas se ponen al servicio de una personalidad patológicamente alterada. Por ello ha podido decirse que lo fundamental, en la peligrosidad del paranoide, no es el síntoma delirio (aun cuando este sea el punto de partida de la criminalidad del paranoide), sino la fuerte raíz afectiva del delirio, que mueve y pone a su servicio la capacidad de juicio conservada y la totalidad de la personalidad.

Por las razones enunciadas, la paranoia sólo puede eximir de responsabilidad penal cuando los actos jurídicamente prohibidos, realizados por el enfermo, tengan conexión con el orden de ideas perturbado por la enfermedad.