Manual de derecho penal III, por Renen Quiros Pirez (página 2)

El problema de las personas jurídicas se halla estrechamente relacionado con el conocido principio "societas delinquere non potest", que ha servido para justificar todas las opiniones que, desde diversos puntos de vista, rechazan la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, la evolución histórica de este principio y su estado actual motiva serias dudas en torno a su vigencia. Si bien su origen es antiguo (remontado para algunos al Derecho romano y para otros al Derecho germánico) fue el Derecho canónico [11]. el que inició su cuestionamiento teórico fundamentado en el pensamiento de lo que con posterioridad (por Savigny) se denominó "teoría de la ficción de las personas jurídicas", elaborada con el propósito de instituir la correspondiente diferenciación entre los derechos de la universitas (conjunto de individuos que integraban una colectividad) y los singulis (los miembros de esa colectividad). En definitiva, la finalidad perseguida por el Derecho canónico era la de reconocer que las universitas, como entes inanimados resultaban incapaces de acción y, por ende, incapaces de cometer delito y de resultar excomulgadas. A partir del Código Penal de Baviera de 1813, alcanzó predominio casi absoluto en el Derecho penal el principio de la responsabilidad penal individual: las personas jurídicas quedaron excluidas como posibles sujetos del delito. Esto tenía una lógica explicación político-penal: de una parte, se eliminaban todos los vestigios de la responsabilidad objetiva que aplicada por el régimen feudal, había llegado a plantear incluso hasta la incriminación y enjuiciamiento de los animales; y de otra, se propiciaba cierto nivel de impunidad de las propias personas naturales que integraban esas entidades jurídicas. La teoría de la "ficción", a mediados del siglo XIX, fue retomada y desarrollada por Savigny, quien sostuvo que las personas jurídicas eran "personas sin capacidad de acción" y, por lo tanto, sólo constituían una "ficción" creada por el Derecho para la consecución de determinados fines. De esto se infería que la persona jurídica no pudiera ser sujeto de delito. [12] La concepción de Savigny fue puesta en tela de juicio por Gierke, quien mediante su "teoría organicista" promovió el debate acerca de la tesis de las asociaciones concebidas como entidades, que tenían una "personalidad real". Las personas jurídicas no resultaban una ficción sino una realidad; Los miembros que integraban esas entidades eran, por supuesto, los hombres. Por consiguiente, según Gierke, el hombre, en cuanto a estas materias, tenía una doble naturaleza: podía ser un todo (individuo, persona física o natural) y parte de un todo (miembro de una entidad). La tesis de la dualidad de la naturaleza del hombre, ha constituido una conclusión de indudable significación en estas materias. El planteamiento de esa dualidad del papel asignado al hombre en el ámbito de la responsabilidad penal puso en el centro del debate al sujeto del delito, cuestión que reclamaba una solución capaz de justificar y fundamentar el cambio de las concepciones en torno, precisamente, al sujeto del delito que ahora desempeñaba un cometido dualista. Las fórmulas se han propuesto conforme a dos puntos de vista. [13] El primer punto de vista considera que el modelo jurídico penal fundado en la noción del sujeto individual ha entrado en una fase de cambio, caracterizada por la necesidad de hallar un concepto de sujeto de carácter superior, o sea, un superconcepto de "sujeto del delito" comprensivo del sujeto individual y del sujeto colectivo El otro punto de vista ha entendido que la aludida dualidad del papel desempeñado por el hombre (individual y colectivo) tiene que reflejarse en el Derecho, por su carácter de mecanismo regulador de las relaciones sociales. Por consiguiente, el Derecho debe también escindirse en dos grandes categorías: el Derecho social y el Derecho individual. También el Derecho penal (como rama del Derecho) está obligado a dividirse en dos grandes partes dependientes del tipo de sujeto que constituya el centro fundamental de uno u otro tipo de Derecho penal, o sea, el Derecho penal del sujeto individual (basado en el sujeto físico, natural) y el Derecho penal del sujeto colectivo (basado en la persona jurídica como sujeto).

Esta división del Derecho penal en dos grandes partes, según el tipo de sujeto del delito ha hallado, sin embargo, un serio escollo en las aún predominantes concepciones jurídico-penales tradicionales: por cuanto sus categorías principales (la acción, la culpabilidad y la pena) han sido elaboradas con vista a las formulaciones, los principios y las nociones de ese Derecho penal tradicional que sólo reconocía como sujeto al individuo físico, a la persona natural. Para salvar ese escollo, se han propuesto diversas soluciones que, en lo fundamental, han seguido dos criterios:

• El criterio de la unidad de los conceptos, que extiende los conceptos de acción y de culpabilidad propios del Derecho penal tradicional a la concepción moderna que reconocen la índole esencial de las personas jurídicas como sujetos del delito, pero que puede operar con la noción de estos según el mencionado Derecho penal tradicional (patrocinado principalmente por Jakobs desde posiciones del funcionalismo normativista).

• El criterio de la diferenciación de los conceptos, que elabora los conceptos de acción y de culpabilidad diferenciando los correspondientes al Derecho penal tradicional (que conservan sus tradicionales nociones) y los referentes al Derecho penal moderno (que estaría obligado a elaborar nuevas concepciones al respecto).

Según el criterio de la unidad, los conceptos de acción y de culpabilidad son comunes a las personas físicas y a las personas jurídicas. [14] El punto de partida del Derecho penal (lo que este va a juzgar) no son –según esta tesis– acciones en sentido naturalístico, sino que el concepto de acción define a su vez al sujeto de esa acción, el cual se trata de seres compuestos de psiquis y cuerpos, cuando se refiere a las personas físicas, o respectivamente de constitución y órganos cuando se refiere a las personas jurídicas La capacidad de unas y otras (de personas físicas y de personas jurídicas) para producir resultados se expresa a través de acciones relevantes para el Derecho penal, que pueden ser tanto de una persona física (mediante comportamientos humanos) como de una persona jurídica (mediante acuerdo de un órgano). De este modo los acuerdos de los órganos de la la persona jurídica se convierten en acciones propias de la persona jurídica.

Sin embargo, en el sistema de la unidad de los conceptos resulta más dificil determinar la culpabilidad de la persona jurídica ya que la culpabilidad de sus órganos no implica aún la de aquella No obstante, Jakobs entiende que tampoco puede renunciarse generalmente a la determinación de la culpabilidad de la persona jurídica, por cuanto siempre es posible establecer los casos en los que una persona (física o jurídica) no puede ser responsabilizada por sus acciones. En particular, la persona jurídica no es culpable de los actos realizados por un órgano de ella fuera del marco estatutario, ni de los actos realizados por un órgano no elegido por la persona jurídica, sino que le ha sido impuesto. .

No obstante, la mayoría de los autores que se han ocupado de este tema se inclina por dejar a salvo la teoría tradicional de la persona física y prefiere acometer la elaboración de nuevos conceptos de acción y de culpabilidad válidos exclusivamente para las personas jurídicas. Según esto, los conceptos de acción, culpabilidad y pena se han elaborado a partir de la idea de que el sujeto del Derecho penal lo es el individuo (la persona física); y lo cierto es que tal idea resulta insuficiente para responder desde el Derecho penal por la realización de ilícitos penales en la sociedad moderna. La tesis fundamental que se sostiene al respecto es la siguiente: la elección de una determinada idea de sujeto condiciona los conceptos y las soluciones teóricas del delito y en especial los de acción y culpabilidad; por lo tanto, la negación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sobre la base de incapacidad de acción y de culpabilidad, en el sentido de la actual teoría del delito, adolece de una cierta circularidad. De lo expuesto se infiere que el paradigma jurídico penal basado en la idea del sujeto-individuo (que no permite solucionar numerosos problemas a los que el Derecho penal se tiene que enfrentar) haya entrado en una fase de cambio y se encuentre en una profunda crisis. Ello explica, en definitiva, la ampliación de la idea del sujeto del Derecho penal que se está operando en la actualidad. No obstante, aún dentro de este segundo grupo existen diferencias de criterio en cuanto a cada uno de estos aspectos, o sea, la culpabilidad y la acción, lo cual demanda el examen independiente de cada uno de dichos dos problemas.

• a)  El problema de la culpabilidad en las personas jurídicas

En lo que concierne al tema de la culpabilidad de las personas jurídicas [15] pueden advertirse en el terreno de la teoría penal tres grandes líneas de pensamiento, cada una de las cuales propone una solución distinta.

La primera solución es la de aquellos que consideran inalterable el concepto tradicional de culpabilidad (el propio de las personas físicas, naturales, individuales), sin admitir ninguna modificación del principio de culpabilidad y, por ello, en el caso de los actos ilícitos (antijurídicos) realizados por personas jurídicas, sólo aceptan la posibilidad de recurrir bien a sanciones del Derecho civil o del Derecho administrativo. .

La segunda solución es la de aquellos que, partiendo desde distintos principios metodológicos, han procedido a elaborar un concepto de culpabilidad que sea aplicable tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas, o sea, que resulte común a unas y otras, con lo cual se han visto obligados a una reconstrucción del concepto de culpabilidad alterando su contenido tradicional.

La tercera solución es la de aquellos que, conservando el concepto tradicional de culpabilidad (el propio de las personas físicas, naturales, individuales), han procurado elaborar un nuevo concepto de culpabilidad exclusivamente aplicable a las personas jurídicas. En esta posición se han incluido dos corrientes principales::

• La que sostiene la posibilidad de aplicar sanciones a las personas jurídicas fundamentadas en un nuevo principio de legitimación: el "estado de necesidad del bien jurídico". Según esto, en los casos de responsabilidad penal de las personas jurídicas existe una situación semejante al estado de necesidad que se produce aquí por la debilitación de la eficacia preventiva en el ámbito de la criminalidad de empresa, por cuanto la protección necesaria del bien jurídico no puede asegurarse de otra manera y la conservación de los bienes jurídicos en peligro resulta más gravosa que la aplicación de una sanción a la persona jurídica (Schünemann).

• La que sostiene la necesidad de elaborar un nuevo concepto de culpabilidad (la culpabilidad de organización o por defecto de organización) de las personas jurídicas, la cual se constata en el momento en que por parte del órgano competente se haya cometido una omisión para la evitación de la infracción. (Tiedermann).

Hasta ahora la teoría de la culpabilidad por defecto de organización es la que me parece más apropiada a los objetivos que se procuran alcanzar en este terreno, aun cuando puedan todavía formulársele algunos reparos. Por "defecto de organización" habrá de entenderse aquellos casos en los que las reglas o medidas de vigilancia, control y dirección, en ningún modo hayan impedido la realización de un hecho previsto como delito en la ley penal, cometido por alguna persona natural (física) en el ámbito de esa organización. Sin embargo, lo importante para que pueda afirmarse la punición radica en que se logre comprobar la vinculación de la persona física a la persona jurídica, el nexo que justifique la imputación de la acción a la persona jurídica y la aplicación a ella de una pena. La imputación por una culpa de organización es el punto de partida para la fundamentación de la culpabilidad de las personas jurídicas, siempre que la acción del órgano haya vulnerado deberes que incumben a esta. La infracción del deber de vigilancia, de cuidado, de elección constituyen la expresión del defecto de organización Ese defecto de organización se presenta como el fundamento de la culpabilidad de la persona jurídica, de modo similar a como ocurre, por ejemplo, en los casos de actio libera in causa. En estos casos, no se sanciona por el hecho individual, sino por la falta de cuidado en un momento anterior que hubiese permitido evitar el hecho delictivo.

• b)  El problema de la acción en las personas jurídicas

Uno de los argumentos empleados por quienes sostienen la tesis de la vigencia, aún hoy, del principio societas delinquere non potest se basa en la falta de "capacidad de acción" de las personas jurídicas, [16] en el sentido de que ellas no pueden actuar por sí mismas, que no poseen capacidad de acción propia, sino que, por el contrario, a ellas les son imputadas normativamente acciones naturales producidas y dirigidas por otras personas: sus órganos. Tal objeción ha sido refutada, con criterios convincentes, desde distintos puntos de vista, alegándose varios argumentos: Primer argumento: Las personas jurídicas tienen capacidad de acción, del mismo modo que la tienen en la esfera del Derecho civil, por ejemplo, para celebrar contratos. No resulta coherente reconocer tal capacidad de acción en el terreno de una rama jurídica y negarlo en otro.

Segundo argumento: La objeción fundada en la llamada "incapacidad de acción" de las personas jurídicas no toma en cuenta que en un considerable sector de la teoría de la autoría y la participación del Derecho penal responde quien no ha realizado personalmente la acción, por ejemplo, el autor mediato El autor mediato responde de los actos que se realizan total o parcialmente a través de otros, como si fueran sus actos propios; también en el caso de la persona jurídica esta responderá penalmente por los hechos punibles cometidos por sus órganos y representantes.

Tercer argumento: La acción penalmente relevante, en el caso de las personas jurídicas, la debe constituir la acción realizada por el órgano de la persona jurídica en el ámbito de sus competencias y, por lo tanto, ostentando la representación de ella. Teniendo en cuenta que las acciones del órgano vinculan a la persona jurídica, tales acciones del órgano deben imputárseles a ella como "una acción propia". Las personas jurídicas, se dice, son destinatarias de las normas jurídicas en cuanto pueden prohibir efectos exigidos por dichas normas; de lo cual se infiere, al mismo tiempo, que pueden realizar "acciones" (celebrar contratos, adoptar acuerdos, etc.), que "se expresan" a través de las acciones de sus órganos y representantes, pero que, al mismo tiempo, son acciones de la persona jurídica.

La cuestión radica, sin embargo, en otro aspecto de la materia. La ley penal se ha limitado a prever y sancionar "acciones humanas". De esto se infiere que la actuación de una persona jurídica no queda sujeta a responsabilidad penal porque no constituye una "acción" (una conducta) en el sentido del Código Penal, Esto no significa que la persona jurídica no sea capaz de acción, significa sólo que el Código Penal se refiere a "acciones humanas" (a actos volitivos).

Todo esto parece demostrar que el planteamiento crítico atinente a la incapacidad de acción surge y desarrolla sus argumentos en planos diferentes. No se trata de saber si las personas jurídicas tienen una capacidad de acción real, identificable en el mundo físico, sino de averiguar si es legítimo imputárseles las acciones realizadas por quienes, indudablemente, tienen tal capacidad de acción y actúan en su representación: sus órganos; o sea, nada de esto es nuevo, se trata de una manifestación más de la normativización del ilícito C) LAS PERSONAS JURIDICAS EN LA LEGISLACION PENAL CUBANA El artículo 16.3 del Código Penal regula el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con vistas a la determinación de los cuatro aspectos siguientes: [17]

• a)  Los delitos que pueden cometer las personas jurídicas.

• b)  La esfera de acción de las personas jurídicas.

• c)  La representación y el acuerdo de los asociados

• d)  La responsabilidad individual y la responsabilidad de las personas jurídicas.

• a) Los delitos que pueden cometer las personas jurídicas

En la determinación de los delitos perpetrables por las personas jurídicas pueden seguirse uno de los dos sistemas siguientes: el de la previsión concreta (o sistema de numerus clausus) y el de la previsión genérica (o sistema de numerus apertus). Según el sistema de la previsión concreta, la ley penal señala taxativamednte los delitos que pueden cometer las personas jurídicas, con lo cual se excluyen aquellas transgresiones penales que quedan fuera de esa referencia expresa. Este fue el sistema empleado por el Código de Defensa Social que, en el artículo 16, decía, en lo atinente: "[…] en los casos determinados en este Código o en leyes especiales […]" También ha sido el sistema acogido por el Código Penal francés de 1994, que en su artículo 121 establece que "las personas morales, con la exclusión del Estado, son responsables penalmente, en los casos previstos por la ley [sistema de numerus clausus] de las infracciones cometidas por su cuenta, por los órganos o representantes". Tal sistema tiene, sin embargo, un serio inconveniente: requiere un examen minucioso y particularizado de cada delito (para evitar indebidas impunidades) a fin de decidir anticipadamente su presumible comisión por una persona jurídica. Esto puede ser sencillo en algunos casos (los delitos de estafa, de evasión fiscal, etc.) pero dudoso e inseguro en otros, sobre todo si se tienen en cuenta los avances tecnológicos y el incremento universal de la delincuencia organizada.

Por ello, el Código Penal prefirió seguir el sistema de la previsión genérica: las personas jurídicas son penalmente responsables por la comisión de cualquiera de los delitos enunciados en las leyes penales, aun cuando es lógico reconocer que existirán infracciones punibles que, en la práctica, resultarán difíciles de perpetrarse por ellas.

Las normas que sobre la autoría y la participación se hallan comprendidas en el artículo 18 del Código Penal les son aplicables a las personas jurídicas, o sea, que estas pueden ser sancionadas como autoras o como cómplices del hecho punible cometido por persona ajena a la propia entidad si por decisión de su representación o por acuerdo de sus asociados ha determinado a ese otro a cometer el delito o ha cooperado en la ejecución del perpetrado por ese otro.

• b) La esfera de acción de las personas jurídicas

La responsabilidad penal le es exigible a las personas jurídicas desde el momento en que quedan constituidas hasta el momento en que resultan disueltas. El momento constitutivo de la persona jurídica está definido por la aprobación de sus estatutos o reglamentos y caso que estuviese exigido por la ley, estos se inscriban en el registro correspondiente. El momento de la disolución de las personas jurìdicas se halla regulado en el artículo 40.1 del Código Civil (la extinción de las personas jurídicas se lleva a cabo según las normas previstas en sus estatutos o reglamentos) y en el artículo 28.4-a del Código Penal (la sanción de disolución es aplicable a las personas jurídicas y consiste en la extinción de ellas). Con la constitución de la persona jurídica surge su "capacidad jurídica" (aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones) conjuntamente con la "capacidad de obrar" (posibilidad de realizar actos con valor y eficacia jurídicas). Por ello, desde ese momento (el de la constitución) hasta el momento de su extinción, se desarrollan las actividades para las que fue constituida la persona jurídica de que se trate. Cada persona jurídica, por el carácter de sus actividades, desarrolla determinadas tareas, cumple determinadas funciones y persigue determinados objetivos. El conjunto de esas tareas, funciones y objetivos constituye la denominada "esfera de acción propia de la persona jurídica", o sea, integra el ámbito de su competencia funcional. Esa esfera de acción propia de cada persona jurídica representa el medio en que se desarrolla su capacidad jurídica y su capacidad de obrar. Por consiguiente, el concepto de "imputabilidad" en el terreno de las personas jurídicas experimenta una rectificación relevante: surge desde "el nacimiento de la entidad", si se tiene en cuenta que, según mi criterio, la imputabilidad consiste en la capacidad exigida por el Derecho penal al sujeto del acto socialmente peligroso y antijurídico (el delito) para que se halle obligado a responder, en el orden penal, por ese hecho realizado por él. Si bien es cierto que el delito constituye una transgresión de los fines y objetivos de las personas jurídicas, sin embargo, para que la persona jurídica resulte responsabilizada por él, tiene que materializarse dentro de esa esfera especial de acción: por ejemplo, las entidades tienen obligación de satisfacer sus adeudos tributarios (pagar sus impuestos). Si con motivo de esa actividad, propia de la esfera de acción de las personas jurídicas, se alteran los datos que deben consignarse en los modelos de declaración jurada que está obligada a cumplimentar la entidad, se habrá cometido un delito (el de evasión fiscal previsto en el artículo 342.1 del Código Penal). Si el delito, por su naturaleza o por sus condiciones queda fuera de la esfera de acción de la persona jurídica de que se trate, esta no quedará responsabilizada por ese delito, sino que por él responderán penalmente las personas naturales que lo hubieren cometido, con independencia de que esas personas naturales sean o no miembros o dirigentes de la persona jurídica. c) La representación y el acuerdo de los asociados No basta, para declarar penalmente responsable a una persona jurídica, que se haya cometido un delito dentro de su propia esfera de acción, sino que este debe ser perpetrado por su representación o por acuerdo de sus asociados. Estas son las dos fuentes de las que pueden emanar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El problema de la "representación" de la persona jurídica no es de índole penal, sino civil. Ella puede radicar en un órgano (el de dirección) o en algún funcionario de la entidad. Además, en el orden jurídico-civil, puede ser voluntaria (el representante es designado mediante una declaración expresa del interesado) o legal (la designación del representante se lleva a cabo por mandato expreso de la ley, que determina quién debe ostentar esas funciones). De esta distinción conceptual entre representación voluntaria y representación legal se deriva la necesidad de fijar cuál de ellas es la reconocida por el artículo 16.3 del Código Penal, por cuanto este particular se ha puesto en duda.

Se ha dicho que la representación legal no es verdadera representación (lo cual la excluiría del ámbito del artículo 16.3 del Código Penal). Para argumentar esta idea se ha afirmado que la institución de la representación requiere dos sujetos y dos voluntades, requisitos que no concurren en la representación legal, por cuanto según se aduce, faltaría la voluntad del representado. Sin embargo, en mi opinión, en las disposiciones del artículo 16.3 del Código Penal se hallan comprendidos ambos tipos de representación (la legal y la voluntaria). El argumento para descartar la representación legal no es totalmente cierto, por lo menos en el terreno jurídico-penal. En ella existen los dos sujetos (el representante y la entidad, que es, según el Código Civil, un sujeto de derechos y de obligaciones) y las dos voluntades; lo que ocurre es que aquí opera como voluntad determinante, la de "la ley", la que se manifiesta de modo genérico y anticipado teniendo en cuenta la naturaleza del caso en que funciona esa voluntad de la ley. La representación de la persona jurídica puede ser ostentada por el órgano o funcionario de la entidad que actúa en su nombre, con arreglo a lo que al respecto se disponga en los estatutos o reglamentos de la persona jurídica, por lo que en esos estatutos o reglamentos tendrá que consignarse quien ostenta su representación, aun cuando también esa función de designación del representante puede ser asumido por la ley, con tanto fundamento como si lo es por la propia persona jurídica. De lo contrario, tal representación la ostentará el funcionario o dirigente que por sus atribuciones constituya el funcionario o dirigente de superior jerarquía dentro de la entidad. . Para que la persona jurídica quede responsabilizada penalmente por el hecho cometido por el representante, resulta necesario que en la actuación de la representación de la persona jurídica concurran los tres requisitos siguientes: primero, el representante (órgano o funcionario legalmente facultado) debe actuar dentro de los límites de las funciones que tiene atribuidas en los estatutos o reglamentos de la persona jurídica o de las facultades que se le hayan conferido; segundo, el representante debe actuar en nombre de la entidad (el representado); y tercero, el representante debe actuar consciente de realizar la acción "para" la persona jurídica.

El "acuerdo de los asociados" es la otra fuente de la que puede emanar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El "acuerdo" constituye una forma particular de manifestarse la voluntad de la persona jurídica, compuesta, en realidad, de varias voluntades, toda vez que la voluntad, en las personas jurídicas, radica en el acuerdo, el cual depende de las reglas establecidas al respecto en los estatutos o en el reglamento de la entidad, así como, en su caso, en la ley. El acuerdo, como voluntad de la persona jurídica, es el adoptado por la mayoría de los miembros de ella, con las aludidas regulaciones reglamentarias o legales. La divergencia de los asociados con respecto al acuerdo no determina la irresponsabilidad penal de la entidad, sino la de los discrepantes: la entidad o persona jurìdica será penalmente responsable por dicho delito, pero a los asociados que se hayan pronunciado expresamente en contra del acuerdo intrínsecamente delictuoso no podrá exigírseles responsabilidad penal por el hecho antijurídico.

• d)  La responsabilidad individual y la responsabilidad de la persona jurídica

En la cuestión de las relaciones entre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la responsabilidad individual de los autores del hecho punible se han seguido dos sistemas: el "sistema indirecto" y el "sistema directo". [18].

En el "sistema indirecto" se admite la responsabilidad penal de la persona jurídica mediante una fórmula que permite que las consecuencias económicas del delito cometido por una persona física (multa, indemnización de los perjudicados) se pongan a cargo de la persona jurídica en cuyo nombre e interés se haya actuado, de tal modo que la persona jurídica quedaría obligada solidariamente al pago de las mencionadas cantidades, aun cuando estaría facultada para repetir contra la persona física penalmente responsable. La persona jurídica asumiría, en última instancia, la sanción si la repetición no se intenta o intentada fracasa. Este es el sistema instituido por la legislación de Bélgica y de Italia. En el "sistema directo", se admite la responsabilidad penal de la persona jurídica, mediante una fórmula que permite, en determinados casos y bajo determinadas condiciones, sancionar de manera inmediata a la persona jurídica, sin que ello esté condicionado a la responsabilidad y punición del representante de dicha persona jurídica. Esto no elimina la posibilidad de que también la persona natural pueda resultar sancionada. Su fundamento radica en el criterio de que la sanción de la entidad puede, en general, resultar suficiente para producir en los dirigentes las consecuencias reprobatorias que deja la reacción defensiva de la pena. Tal es el sistema seguido por la legislación de Holanda, Francia, Inglaterra. A mi juicio, este sistema directo es el acogido por el Código Penal, por cuanto en el artículo 16.3 dispone que la responsabilidad penal de la persona jurídica no excluye la posible responsabilidad individual en que hubieren incurridio los autores o cómplices de los hechos punibles. Es, además, el que resulta preferible, tanto desde el punto de vista político-penal como desde el punto de vista jurídico. Desde el punto de vista político-penal hay que reconocer que la prevención del delito se logra más eficazmente si la acción penal puede dirigirse directamente a la punición de la persona jurídica, con independencia de dirigirla también contra la persona física, pero eludiendo el inconveniente de condicionar la imposición de la sanción de la persona física a la que pudiera considerarse autora del delito, lo que no siempre es fácil ni posible ya que la distribución de competencias dentro de una organización compleja como generalmente lo es la de la persona jurídica impide en la mayoría de los casos imputar el hecho a un sujeto concreto.

Desde el punto de vista jurídico se sostiene que si el principio de legalidad constituye una garantía del Derecho penal, tanto respecto a las personas físicas, como en cuanto a las personas jurídicas, la sanción a una persona jurídica debe estar basada en su propia acción y en su propia culpabilidad y nunca en una acción o en una culpabilidad "tomadas prestadas" de la persona física que actuó en nombre o interés de la persona jurídica.

Este sistema, además, se muestra como el realmente recomendable, por cuanto la responsabilidad penal directa de la persona jurídica que puede ser enjuiciada y sancionada sin que ello esté condicionado o subordinado al contemporáneo enjuiciamiento y sanción de una persona natural. Cometido un delito de los comprendidos dentro de la posible esfera de acción propia de la persona jurídica, podrán enjuiciarse la persona natural o la persona jurídica o conjuntamente ambas, o sea, la persona natural y la persona jurídica. Además la absolución de la persona jurídica no implica la obligada absolución de la persona natural o viceversa. Los actos delictivos de los autores o cómplices en el hecho punible (en cuanto al requisito en examen) serán calificados por el mismo delito que se haya calificado el acto delictuoso cometido por la entidad, a no ser que el representante de esta haya cometido algún otro hecho delictivo. En este caso, el delito cometido por el representante estará unido por conexidad sustantiva con el delito perpetrado por la entidad. Se tratará de un supuesto de delito complejo (de medio a fin), siendo de aplicación, en cuanto a los dirigentes, lo dispuesto en el artículo 10.1-a del Código Penal, pero no con respecto a la entidad porque esta no ha intervenido en el delito cometido por los dirigentes.

Esto no excluye la posibilidad de que también la entidad incurra en un delito complejo (de medio a fin) con el delito de los dirigentes cuando estos buscan al cometerlo mayor facilidad para la realización del imputable a la entidad, siempre que los asociados acuerden que los dirigentes cometan el hecho que ha de facilitar el delito de la entidad.

NOTAS

• 1. Sobre la imputabilidad ver tomo II, pp. 215 y ss.

• 2. Emilio García Méndez y Elías Carranza: "De la minoridad a la infancia– adolescencia: bases para una historia latinoamericana", en Infancia, adolescencia y control social en América Latina, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1990, pp. 3 y ss.

• 3. Federico Puig Peña: Derecho Penal, 4ª. ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, t. II, pp. 4 y ss.

• 4. Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp. 435-436. Además, sobre los delitos plurisubsistentes ver t. I, p. 275.

• 5. Ibídem, t. I, pp. 436-437. Además, sobre los delitos de acción y resultado ver t. I, p. 234, y sobre los delitos de resultado ver t. I, pp. 282-283.

• 6. Ibídem, t. I, p 437 Sobre los delitos de omisión simple ver t. I, pp. 275 y ss. y sobre los delitos de comisión por omisión ver t. I, pp. 284 y ss.

• 7. Renén Quirós Pírez: Introducción a la teoría del Derecho Penal, cit., pp. 211 y ss.; César Camargo Hernández: El delito continuado, cit. pp. 84 y ss. Sobre el delito continuado ver t. II, pp. 275 y ss.

• 8. Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp. 430 y ss.:

• 9. Sobre la imputabilidad disminuida por razón de enfermedad mental ver el capítulo XIV.

10 Una amplia exposición acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho comparado puede verse en Mayda Goite Pierre: La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un análisis doctrinal, La Habana, 2002, pp. 71 y ss.

• 11. Silvina Bacigalupo: El problema del sujeto de Derecho penal: la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en Revista Ibero Americana de Ciencias Penais, No. 1, Porto Alegre, 2000, pp. 292 y ss.

• 12. José Miguel Zugaldía Espinar: "Vigencia del principio societas delinquere non potest en el moderno Derecho penal, en Revista Canaria de Ciencias Penales, No, 1, Las Palmas de Gran Canaria, 1999, pp. 275-276.

• 13.  Ibidem,. pp. 283-284.

• 14. Ibídem, pp. 284-285.

• 15. Silvina Bacigalupo: Art. cit., pp. 299 y ss.; Dino Carlos Caro Coría: "La responsabilidad penal de la propia persona jurídica", en Derecho Penal Iberoamericano, Editorial ABC, Bogotá, 2001, pp. 472 y ss.; Darío Bazzano Montoya: "Responsabilidad de las personas jurídicas", en Derecho Penal Iberoamericano, Editorial ABC, Bogotá, 200l, p. 197..

• 16. Silvina Bacigalupo: Art, cit., pp. 297 y ss., Dino Carlos Caro Coría: Art. cit. pp. 469 y ss.

• 17. Mayda Goite:Pierre: Ob. cit. pp, 90 y ss.

18. José Miguel Zugaldía Espinar: Art. cit., pp. 276 y ss.

CAPITULO XII

Autoria y participacion

1. RELACION DE LA AUTORIA Y LA PARTICIPACION El delito puede ser cometido por un sujeto o por varios. No obstante, las figuras de delito previstas en la Parte Especial del Código Penal, con excepción de los denominados "delitos plurisubjetivos o pluripersonales", están definidas sobre la base de un solo sujeto. Por ello, la comisión del delito por varios origina la necesidad de establecer normas particulares dirigidas a ampliar la esfera descriptiva de la parte dispositiva de cada figura en relación con los intervinientes en el hecho, Esas normas, en lo que concierne a la legislación cubana, se hallan previstas en los artículos 18 y 19 del Código Penal. Sin ellas sólo sería punible el que ejecuta la acción reconocida en la figura legal: el que mata (en el homicidio), el que sustrae la cosa mueble de ajena pertenencia (en el hurto); pero no el que determina a otro a matar o el que proporciona informes para que el informado hurte.

Tales normas desempeñan además, una función limitadora, por cuanto el Derecho penal no amenaza con pena toda actuación en el delito. Sólo quien interviene en el hecho punible mediante alguna de las formas taxativamente enunciadas en el artículo 18 del Código Penal está obligado a responder por ese hecho. Esas diversas formas de intervenir en el acto punible es lo que ha dado lugar a la denominada "teoría de la autoría y la participación". Cuando el delito es producto de la actividad conjunta de varias personas, se suscitan dos cuestiones principales: primera, la relativa a la naturaleza de la aportación al delito de cada uno de los concurrentes; y segunda, la referida a la responsabilidad penal que corresponda a los diversos concurrentes, según la índole de su intervención en el hecho punible. La cuestión de la naturaleza de la aportación al delito estriba en determinar si el hecho delictuoso aparece realizado por el sujeto como "su propio hecho" (aquí se estará ante un supuesto de "autoría"), o si, por el contrario, su acción produce el delito sólo de manera indirecta, o sea, a través de la conducta de un tercero, de forma que el hecho aparecerá entonces como un "hecho ajeno" en el que el sujeto se ha limitado a colaborar (aquí se estará ante un supuesto de "participación"). La distinción entre autor y partícipe es independiente de que la ley decida sancionarles del mismo modo o, por el contrario, establezca una penalidad diferenciada para unos y otros.

La cuestión del grado de la responsabilidad penal contraída por los diferentes intervinientes ha sido objeto de diverso tratamiento teórico y legislativo, pero siguiendo, en general, dos corrientes principales: la que incluye todas las clases de intervinientes dentro del concepto general de autor (concepto unitario de autor); y la que distingue varias formas de intervención con arreglo a la importancia material de las contribuciones al hecho (teorías que distinguen entre autor y partícipe).

• A) EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR

El concepto unitario de autor [1] alcanzó, con la obra del jurista alemán Stübel en 1828, su más elevado nivel de desarrollo teórico, iniciándose entonces el lento y limitado proceso de su previsión legislativa, que tuvo su punto de partida en el Código Penal de Austria de 1852 y continuó con el noruego de 1902, el danés y el italiano, ambos de 1930, el brasileño de 1940 y el ahora vigente en Austria de 1974. El concepto unitario de autor se ha desenvuelto con arreglo a dos tendencias: la tradicional o clásica (el llamado "concepto unitario formal") y la funcional (el llamado "concepto unitario material") Por "autor" ha de entenderse –conforme a la tendencia tradicional o clásica– a todos los intervinientes en el hecho delictivo, que presten una contribución causal a la producción del resultado, con independencia de la importancia que, en la realización del hecho, corresponda a esa intervención. La característica más importante del concepto unitario de autor es su fundamentación en la teoría causal de la equivalencia de las condiciones. Según esta, todo aquel que pone una condición para el resultado sobrevenido, ha contribuido a su producción, ha causado ese resultado; y como todas las condiciones son de igual valor, no existe una diferencia esencial entre los distintos participantes en la producción del hecho punible y por ello, todos son autores. En consecuencia, la penalidad de los diversos intervinientes (autores) en el hecho delictivo sólo se justifica dentro de la misma escala penal. Recientemente ha comenzado a rectificarse algunos de los aspectos fundamentales de esta noción tradicional o clásica, originándose un denominado "concepto funcional de autoría unitaria" (Kienapfel), que se caracteriza por dos condiciones: de una parte, porque se instituyen diversas formas de autoría, al reconocerse la existencia del autor inmediato y mediato, del autor por instigación y del autor por colaboración; y de otra, porque a pesar de que acepta esas diversas formas de autoría, afirma que todos los intervinientes en el hecho tienen, desde el punto de vista teórico, el mismo rango y se les aplica el mismo marco penal, aun cuando la pena debe adecuarse con arreglo a la diversa función que la aludida actuación desempeña en el hecho punible.

La diferencia entre la noción funcional o material y la tradicional, clásica o formal es simplemente conceptual, porque aquella hace la clasificación de las diversas formas de autoría sólo para darle a cada una de esas formas denominaciones específicas, existiendo entre ambas nociones (la formal y la funcional) identidad valorativa al señalársele a todos los intervinientes, tanto en el concepto funcional como en el formal, los mismos marcos punitivos. El concepto unitario de autor tiene ciertamente la ventaja de colmar todas las lagunas de la penalidad y de obviar los inconvenientes que a menudo se suscitan al indagar la distinción entre autor y partícipe. Sin embargo, en su contra se ha dicho –con razón– que este concepto de autor: amplía de modo intolerable la definición de las figuras delictivas, afectando la función de garantía que estas desempeñan; y menoscaba el principio de la proporcionalidad de las penas, al excluir la posibilidad de una penalidad atenuada en cuanto a la complicidad.. Tales circunstancias son las que han determinado que el concepto unitario de autor haya tenido reducida significación en el terreno teórico y en el normativo.

B) TEORIAS QUE DISTINGUEN ENTRE AUTOR Y PARTICIPE La tendencia predominante en la teoría y en la legislación es la que distingue dos formas fundamentales y separadas de intervención en el acto punible: la autoría y la participación. No obstante, para delimitar una de la otra se han seguido dos criterios: el concepto extensivo de autor y el concepto restrictivo de autor.

El concepto extensivo considera como autor a todo el que interviene en el proceso causal de un determinado resultado jurídico-penalmente relevante, salvo que existan preceptos que describan determinadas formas de intervención (como la inducción y la complicidad), por cuanto estas excluyen de la esfera de la autoría comportamientos que se ubican en la participación y sin los cuales necesariamente dichas conductas serían calificadas de autoría. .

El concepto restrictivo considera como autor únicamente al que realiza por sí mismo y directamente el tipo legal y los demás intervinientes, si los hay, son estimados partícipes. En este concepto restrictivo de autor las formas de participación no son completamente independientes, porque están subordinadas a la figura principal de la autoría, en virtud del principio de accesoriedad. Esto favorece la delimitación de lo ilícito (lo típico) y de lo lícito (lo atípico) por cuanto la accesoriedad limita la esfera de los conceptos unitario y extensivo.

Se diferencian el concepto restrictivo de los conceptos unitario y extensivo, en que estos dos (el unitario y el extensivo) parten de la idea de que, por regla general, todos los intervinientes en un hecho delictivo a quienes les sea objetivamente imputable el resultado de ese hecho son autores, mientras que el concepto restrictivo parte de una fundamentación opuesta, al afirmar que lageneralidad es que no todos los intervinientes en un hecho delictivo son autores, sino sólo algunos de ellos, con independencia de la calidad y la cantidad del aporte objetivo. Estos conceptos (extensivo y restrictivo) de la autoría se han reflejado, principalmente, en las relaciones entre el autor y el partícipe. El problema ha radicado en hallar un principio confiable y seguro que consiga la deseada distinción, la cual se ha procurado según dos órdenes de teorías: las subjetivas y las objetivas.

• a) Las teorías subjetivas

Las teorías subjetivas [2] tienen su punto de partida en el "concepto extensivo de autor", y su fundamento en la teoría causal de la equivalencia de las condiciones, Las teorías subjetivas aceptan la igualdad de la contribución causal de todos los intervinientes en el hecho delictivo. Sin embargo, la existencia de disposiciones legales que diferencian al autor del partícipe, determinó la necesidad de instituir, en el ámbito de las teorías subjetivas, algún elemento que sirviera para lograr la distinción entre autor y partícipe. Esa distinción se halló en la actitud subjetiva (el animus) con que actuaba el interviniente. En consecuencia, se consideró autor a quien realiza una aportación causal al hecho, cualquiera que sea su contenido, con voluntad de autor (con animus auctoris), mientras que se consideró partícipe a quien actuaba con voluntad de partícipe (con animus socii). A las teorías subjetivas se les ha señalado el serio inconveniente de basarse en el requisito subjetivo y abstracto de la actitud del agente para decidir en cuanto a su condición de autor o de partícipe. Resulta ilógico que sea el propio sujeto a quien le corresponda juzgar acerca del carácter de su intervención y decidir el título de su participación, o sea, fundarse la calificación de su actuación en el titulo que él mismo se otorgue.

Además, este elemento, el del animus (auctoris o socii), propicia una ostensible inseguridad jurídica, por cuanto a priori puede el tribunal determinar la clase de pena aplicable al caso concreto y conforme a esta voluntad declarar que el individuo obró con animus auctoris o con animus socii, para convertirlo en autor o en partícipe. Es decir, que en lugar de primero determinarse la índole de la intervención del sujeto en el hecho delictivo y después adecuarse la penalidad, puede actuarse en forma inversa. Para vencer tales inconvenientes se procuró definir de manera concreta ese requisito subjetivo y abstracto (el del animus) recurriendo a diversas vías teóricas, de las cuales las dos predominantes han sido: la teoría del interés y la teoría del dolo.

a") La teoría del interés La teoría del interés sostiene que actúa con animus auctoris quien con su intervención en el hecho persigue su propio interés, mientras que actúa con animus socii quien persigue con su actuación un interés ajeno. Esta teoría puede conducir a la absurda consideración de un sujeto como cómplice a pesar de haber sido quien realizó íntegramente el comportamiento delictuoso, sólo porque actuó en interés de otro, así como a la no menos absurda consideración de un sujeto como autor a pesar de haber actuado como cómplice. Para ilustrar lo expresado se ha apelado con frecuencia a un ejemplo clásico de la literatura penal. La ciudadana X (que es soltera) da a luz un niño, pero ante el temor de la intolerancia probable de sus padres decide deshacerse de la criatura y conservar en silencio el hecho para lo cual pide a su hermana Z, cuando esta bañaba al recién nacido, que le ahogara, a lo que Z accedió, haciendo desaparecer el cadáver. Si se aplicara en este caso la teoría subjetiva del interés, la solución sería totalmente ilógica, por cuanto habría que sancionar a Z como cómplice de asesinato, ya que ella no ha obrado en su propio interés sino en el de su hermana X.

b") La teoría del dolo

Según la teoría del dolo, el animus auctoris consiste en una voluntad autónoma, independiente, mientras que el animus socii consiste en una voluntad dependiente de la del autor y subordinada a la decisión de este. Por consiguiente, el criterio determinante de la diferencia entre la autoría y la participación se fundamenta en un punto de vista subjetivo, pero basado en una actitud psíquica concreta: la subordinación del dolo del cómplice a la decisión del autor principal. Lo expresado no significa que el partícipe quiera el hecho sólo condicionalmente, para el caso de que también lo quiera el autor principal;sino que, por el contrario, la voluntad del partícipe dirigida a la realización del tipo es totalmente incondicionada, pero está determinada por la conciencia de que el hecho sólo ocurrirá si el autor principal se decide verdaderamente a realizarlo. Tal decisión determinante del hecho la deja el partícipe en manos del autor, o sea, "somete" su propio dolo a la decisión ajena: ese "dejar al criterio de" es lo que constituye el animus socii.

La teoría del dolo se enfrenta a complicados problemas, en particular en lo concerniente a la forma de determinar cuándo un sujeto hace depender su voluntad de la de otro. Por ejemplo si: en una riña que se suscita entre A (de un lado) y los ciudadanos B y C (del otro), y B y C golpean al ciudadano A, causándole graves heridas que le producen la muerte, probándose que B actuó con animus socii con respecto a C, porque creía que subordinaba su voluntad a la de este, mientras que C actuó también con el animus socii con respecto a B. El ejemplo pone de manifiesto que también aquí se daría el insólito caso de varios intervinientes (todos cómplices) en el que ninguno es autor.

b) Las teorías objetivas

Las teorías objetivas, cuyo origen se remonta a la obra del alemán Feuerbach, parten, al efectuar la distinción entre autor y partícipe, de la diversa contribución al tipo penal. Estas teorías se han caracterizado por dos circunstancias: autor es sólo quien realiza el hecho previsto en la correspondiente figura de delito; y las formas de participación se subordinan a la figura central de la autoría, en virtud del principio de accesoriedad. Las teorías objetivas han seguido dos tendencias principales: la teoría objetivo-material y la teoría objetivo-formal.

a") Las teorías objetivo-materiales Las teorías objetivo-materiales intentaron elaborar un concepto de la autoría y de la participación que fuera capaz de revelar el carácter material de las figuras delictivas. En el ámbito de las teorías objetivo-materiales pueden distinguirse, por su diferente fundamento, dos direcciones principales: la de las antiguas teorías objetivo-materiales y la de la moderna teoría del "dominio del hecho" a") Las antiguas teorías objetivo-materiales Lo común de las teorías objetivo-materiales [3] es que para hallar la zona que separa la autoría de la participación acuden a características de índole material. Sin embargo, ese propósito de materializar el concepto (su característica básica) constituyó, en su momento, el punto vulnerable, porque con él quedó desvinculado del contenido de la norma, a la cual se reconduce el tipo (como ocurre especialmente con el concepto de la coautoría). Dentro de las antiguas teorías objetivo-materiales suelen comprenderse, entre otras, las siguientes:

• La teoría de la intensidad del ataque al bien jurídico (el autor ataca el bien jurídico y en cambio, el partícipe prepara o asegura el ataque al bien jurídico).

• La teoría de la necesidad (autor es quien haya colocado con su comportamiento una condición necesaria para el resultado, de modo que sin tal aporte causal no se hubiera producido la consecuencia no deseada por la correspondiente figura de delito).

• La teoría del nexo directo (autor es aquel cuya conducta se relaciona directamente con el resultado, mientras que partícipe es aquel cuya conducta se relaciona con el resultado a través de la del autor).

• La teoría de la simultaneidad (autor es quien actúa en la fase de ejecución del delito, de suerte que debe estar vinculado temporalmente al hecho, en cuanto debe tener una cierta proximidad a la ejecución).

• La teoría de la supraordenación del autor y la subordinación del partícipe (autor es aquel que está en posición de superioridad frente a otro, mientras que partícipe es quien se halla en posición de inferioridad, con respecto al autor).

b") La teoría del dominio del hecho Aun cuando se ha atribuido al jurista alemán Lobe el antecedente más remoto de la teoría del dominio del hecho [4], su formulación sistematizada se debe a Welzel y Maurach (etapa inicial), así como su perfeccionamiento a Roxin (etapa contemporánea). Según la concepción inicial de la teoría del dominio del hecho (propia de la noción Welzel-Maurach) autor es quien dolosamente tiene las riendas del acontecer típico, quien retiene en sus manos el curso causal de los acontecimientos y decide si el delito se ejecuta o no y las formas de su ejecución. Lo esencial para la autoría no es sólo querer el hecho como propio, sino que su realización debe tener lugar de modo que la voluntad del autor sea la que decida, por cuanto ese hecho se ejecuta bajo el dominio de la voluntad del autor (la voluntad del autor determina y dirige la ejecución del hecho). No obstante, la expresión "dominio del hecho" debe tomarse con cierta generalidad, porque en la mayoría de las ocasiones el autor no posee un "señorío" absoluto sobre el curso de los acontecimientos; si lo poseyese siempre, serían inimaginables los supuestos de tentativa acabada: quien envía la caja de bombones envenenados continúa siendo autor aunque él no domine, en todas sus particularidades, el transporte, la recepción y la apertura del paquete.

El sistema de Welzel y Maurach en torno al dominio del hecho han hallado objeciones no desestimables. Se ha dicho, con razón, que esta teoría sólo conseguía una fórmula más o menos aceptable para resolver los problemas inherentes a la autoría mediata (materia que precisamente no es de las más frecuentes en el campo de la autoría y la participación), pero que resultaba ineficaz al enfrentar las cuestiones vinculadas con la coautoría o al procurar la determinación de las conductas correspondientes a la mera complicidad. Incluso se le atribuyeron deficiencias en la propia definición, por cuanto en esta se le asignaba al autor, entre otras funciones, la de "impedir" el hecho y esto, por supuesto, "podía" hacerlo hasta un tercero con sólo denunciar el delito a las autoridades. Recientemente Roxin ha intentado el perfeccionamiento de la teoría, apelando a dos ideas fundamentales: la del autor como figura central y la del dominio del hecho como concepto abierto. Considera Roxin que el criterio determinante de quien es autor no puede ser un concepto incapaz de proporcionar al menos ciertas pautas para la solución de los casos complejos y dudosos (como ocurría con el sistema Welzel-Maurach), ni tampoco un concepto fijo, en el sentido que se trate de una definición de la que, por un mero acto de subordinación objetiva, pueda extraerse deductivamente la solución de todos los casos concretos. Según Roxin, más bien ha de procurarse una tesis intermedia , la cual se consigue renunciando al enfoque unilateral (un concepto general del dominio del hecho común a todos los posibles supuestos particulares) que habían seguido Welzel y Maurach. Roxin sostiene que el dominio del hecho debe adoptar fórmulas diversas ajustadas a las condiciones concretas de cada caso (sin abandonar las ideas esenciales de la teoría) según se trate del autor inmediato unipersonal (que tiene el dominio de la acción), del autor mediato (que tiene el dominio de la voluntad) y el coautor (que tiene el dominio funcional). Según Roxin, en el caso de la coautoría, el coautor no tiene ni el dominio de la voluntad ni el dominio de la acción, por cuanto lo peculiar de la coautoría consiste precisamente en que cada sujeto domina, en cooperación con los otros el acontecimiento total. Esto quiere decir que el coautor no tiene por sí mismo el dominio total del hecho, pero tampoco ejerce solo un dominio parcial , sino que el dominio total se halla en las manos de varios, de tal forma que solo pueden actuar conjuntamente y que, por ello, cada uno tiene en sus manos el destino del hecho total. De modo que la coautoría se concibe como realización conjunta del hecho, teniendo cada uno de los coautores el co-dominio o dominio conjunto del hecho, o sea, el llamad "dominio funcional", con lo que se destaca el dominio sobre la individual aportación de cada coautor.

b") La teoría objetivo-formal La teoría objetivo-formal [5] ha disfrutado históricamente, del más amplio predominio, aun cuando la difusión de la teoría del dominio del hecho ha restado, en los últimos tiempos, influencia a su prevaleciente reconocimiento. Se ha aducido que su denominación responde a las tres características de ella: el concepto de autor se formula con vista a elementos estrictamente objetivos; el sentido de los tipos legales constituye su punto de partida; y la base esencial de esta teoría es su eminente carácter jurídico.

Tales conclusiones no son, a mi juicio, totalmente exactas. La denominación, en realidad, surgió como respuesta a las teorías subjetivas y a las teorías objetivo-materiales. Sin embargo, de este discutible antecedente general, de índole no conceptual, sino meramente circunstancial, no es posible que en la actualidad, cuando muchos de sus propios requisitos y fundamentos se han rectificado, continuar insistiendo en las tres características que se han señalado. En primer lugar, no es cierto que la teoría objetivo-formal haya elaborado un concepto de autor sobre bases estrictamente objetivas. La autoría, según esta teoría, es la materialización de las características esenciales previstas en la respectiva figura, por cuanto autor es quien, con su actuación subsume su conducta en el tipo legal correspondiente, lo cual implica que tendrá que satisfacer todas las exigencias jurídico-penales del tipo, tanto las objetivas como las subjetivas. .

En segundo lugar, les falta razón a los que aducen que su carácter formal obedece al hecho de que ella constituye una concepción jurídica de la materia. Con semejante criterio, se identifica "lo jurídico" (el Derecho), con lo formal y, de paso, también se identifica el Derecho con la ley, como exponente visible de una deplorable y nociva secuela del positivismo jurídico. Si bien es cierto que el Derecho existe porque está materializado en formas particulares (las normas jurídicas), estas se hallan en estrecha relación con su contenido socio-material (las relaciones sociales). Si la dialéctica de estos razonamientos resulta correcta, será entonces aceptable que la norma jurídica no es sólo "forma", sino también (y fundamentalmente) "contenido". De la teoría objetivo-formal se han seguido dos corrientes: la concepción tradicional y la concepción moderna. a") La concepción tradicional de la teoría objetivo-formal Según la concepción tradicional de la teoría objetivo-formal, para la autoría basta la realización de alguna acción ejecutiva. Autor es quien realiza al menos parcialmente la llamada acción principal del delito; el autor se mueve dentro del radio de acción del tipo, momento en que ya pone en peligro el bien jurídico. El problema de esta corriente tradicional ha radicado en la definición del concepto "acción ejecutiva". Las dos nociones predominantes de este concepto son: la que identifica el acto ejecutivo con el acto que constituye la referencia inmediata de los términos típicos; y la que entiende que a la acción ejecutiva pertenecen no sólo los actos inmediatamente consignados en la figura delictiva, sino también otros actos previos, con los que aquellos forman una unidad inescindible, o sea, únicamente aquella conducta que vista aisladamente puede ser calificada por sí sola como constitutiva de tentativa del delito respectivo.

Cuando se trata de la intervención unipersonal (un solo autor), la corriente tradicional no presenta dificultades para entender y aplicar tal concepto, por cuanto es autor quien llegue a los actos ejecutivos o los rebase, siempre que concurran en él todas las características objetivas y subjetivas de la correspondiente figura de delito. En cambio, a la aludida tendencia tradicional se le han atribuido cierrtos inconvenientes para explicar los casos de la coautoría y de la autoría mediata. b") La concepción moderna de la teoría objetivo-formal A mediado del siglo XX, se inició un proceso de rectificaciones de algunos de los aspectos fundamentales de la concepción clásica, que condujo a una llamada "concepción moderna", la cual sostiene que autor es quien efectúa una actividad subsumible, sin más, en el respectivo tipo legal, o sea, quien realiza personalmente el supuesto de hecho previsto en la figura delictiva: quien mata en el delito de homicidio, quien sustrae en el delito de hurto. Según esto, el autor no se definiría en el artículo 18.2 del Código Penal, sino que ya vendría definido en cada una de las figuras delictivas previstas en la Parte Especial. El concepto de autor, en el marco de la concepción moderna, resulta en cierto sentido más amplio que el de la concepción tradicional (en cuanto que, junto a formas de autoría basadas en la ejecución, admite otras en las que no cabe ver ejecución) y en otro sentido más restringido (en cuanto no se contenta con la realización de alguno o de algunos de los actos ejecutivos para otorgar la condición estricta de autor, sino que requiere la realización total de la conducta penalmente configurada).

La principal objeción que puede formulársele a esta concepción, desde el punto de vista de la legislación cubana, es la siguiente: el artículo 18 del Código Penal contiene una regulación completa de la autoría, de modo que la admisión de un autor extraído directamente de las figuras delictivas es formalmente innecesaria y produce indeseables consecuencias. La autoría y las diversas modalidades de la participación en el delito entrañan, en realidad, formas concretas de obrar el sujeto. De lo contrario se perdería el sentido lógico de las disposiciones contenidas en el artículo 18 del Código Penal. Si cuando en el artículo 261 se define el homicidio diciendo "el que mate a otro" se aludiera "al que ejecuta ese hecho por sí mismo" ¿qué misión desempeñaría entonces el artículo 18.2-a del Código Penal? La conclusión es la siguiente: el artículo 261 contiene sólo un concepto (homicidio es la muerte de un hombro causada por otro hombre), el cual no se refiere a la forma concreta en que el sujeto ejecuta o contribuye a la ejecución del hecho punible; ella se toma en cuenta por la ley en otro momento. c") Conclusiones Con vista a todo lo expuesto en torno a las teorías relativas a la autoría y la participación y teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en el artículo 18 del Código Penal, pueden formularse algunas conclusiones que aborden el tema tanto en su aspecto teórico como en el práctico Primera: Todo parece indicar que el Código Penal ha basado su regulación sobre la autoría y la participación en la teoría objetivo-formal. A esta opinión conduce no sólo el contenido del artículo 18, sino también los antecedentes legislativos que le sirven de fuente más o menos inmediata, o sea, el Código Penal de 1870 y, en particular, el Código de Defensa Social fundados precisamente en la teoría objetivo-formal.

Segunda: Ni el concepto unitario de autor ni las teorías subjetivas (basados ambos en un concepto extensivo de autor) proporcionan una noción de este adecuada al contenido de la legislación cubana. En esta materia resulta más atinado operar con un concepto restrictivo de autor. Los inconvenientes que se suscitan con la autoría mediata y con la coautoría pueden resolverse también mediante la teoría objetivo-formal (como más adelante se verá).

Tercera: De las dos concepciones dominantes en la esfera de las teorías objetivo-formales, el artículo 18.2 del Código Penal parece inclinarse, a mi juicio, por la clásica o tradicional (la autoría es realización de acción ejecutiva del delito). Al definirse la autoría inmediata individual en el inciso a) se dice "los que ejecutan el hecho por sí mismos"; y al definirse la autoría mediata en el inciso d) se afirma "los que ejecutan el hecho por medio de otro". Incluso cuando en el inciso b) se define al autor intelectual (organizador) se alude a "los que organizan el plan del delito y su ejecución". En todos los casos de autoría se hace referencia expresa a la "ejecución" como fórmula legal para definirla.

Cuarta: Si bien en ocasiones se ha negado toda relevancia al tema causal en el terreno de la autoría y la participación por entenderse que "ejecución" y "nexo causal" son cuestiones distintas, sin aproximación, en la esencia real de estos conceptos tal criterio no me parece correcto. Ejecutar un delito es poner por obra el tipo, y este sólo se pone por obra cuando se ha puesto en marcha la causalidad hacia su producción. No basta con haber contribuido, favorecido o ayudado para estimar que el resultado típico ha sido "puesto en marcha", sino que se requiere el impulso efectivo, llevado a cabo según el nexo causal. Esa acción ejecutiva comienza o puede comenzar antes del inicio del acto concreto, al que, de manera inmediata, hace referencia la formulación típica. Quinta: Los actos de autoría se identifican con los actos de ejecución, pero la ejecución comienza antes de la realización de los actos típicos. Sin embargo, comenzar la ejecución de un delito no quiere decir realizar una acción cualquiera dentro del ámbito de la figura delictiva de que se trate, sino llevar a cabo una actividad ligada estrechamente al hecho descrito en dicha figura. Autor será, por consiguiente, quien, en el sentido propuesto, ejecute, siquiera `parcialmente, el supuesto de hecho configurado en la norma penal. Sexta: De lo expuesto se infiere que de las dos interpretaciones del concepto "acción ejecutiva" es preferible la que la asimila al concepto de la tentativa, porque resulta la que más se aproxima a la voluntad de la ley. Si no se optara por esta noción del acto ejecutivo muchos aspectos materiales coetáneos a la ejecución de la acción principal no podrían ser alcanzados por dicha acción principal, mientras que lo serían si se apela a la interpretación que se inclina por considerar acto ejecutivo cualquier aporte simultáneo a tal realización.

Séptima: El sujeto del delito no se identifica con el autor del delito. Se trata de nociones relativamente diferenciadas. La definición legal del acto prohibido implica sólo un concepto acerca de una acción u omisión declarada ilícita y punible por la ley. El sujeto del delito resulta, por consiguiente, el componente personal de ese concepto, con independencia de las formas específicas en que se materializa su intervención en la ejecución del hecho. El autor inmediato, el autor mediato, el autor intelectual, el cooperador necesario, el inductor y el cómplice, son ciertamente sujetos del delito, pero a ninguno de ellos se refiere, en particular, el concepto de sujeto del delito, el cual los comprende a todos. Octava: El concepto de autor que se ha propuesto es válido, en principio, para todas las formas de autoría en toda clase de delitos, sean dolosos o imprudentes, de acción o de omisión, porque ejecutar el hecho es la característica general de la autoría en el Código Penal.

• 2.  LA AUTORIA

El artículo 18.2 del Código Penal, a diferencia del Código Penal de 1979, comienza expresando: "Se consideran autores", con lo cual no se ha querido formular un concepto jurídico de "autor", sino sólo indicar a quiénes se estiman autores a los efectos de la aplicación de la pena. Por consiguiente, es tarea de la teoría y de la práctica judicial determinar quiénes son realmente autores, entre los mencionados en los cinco incisos del artículo 18.2 del Código Penal.

La autoría puede ser inmediata o mediata. Asimismo, debe incluirse en ella la actividad del organizador, figura que tradicionalmente ha sido conocida con la denominación de "autor intelectual".

• A) EL AUTOR INMEDIATO

Según el artículo 18.2-a del Código Penal, son autores "los que ejecutan el hecho por sí mismos". Esta modalidad de la autoría se corresponde con lo que, en el orden teórico, se ha denominado "autor inmediato o directo". Se trata del sujeto que realiza todas las características de la figura de delito correspondiente: quien sustrae en el hurto (artículo 322.1 del Código Penal), quien mata en el homicidio (artículo 261).

B) El AUTOR MEDIATO Al autor mediato [6] se refiere, aun cuando sin designarlo con tal denominación, el artículo 18.2-d del Código Penal: se consideran autores "los que ejecutan el hecho por medio de otro que no es autor o es inimputable, o no responde penalmente del delito por haber actuado bajo la violencia o coacción, o en virtud de error al que fue inducido". a) Concepto de autor mediato El autor mediato es aquel que ha causado el comportamiento previsto en la figura delictiva, sirviéndose para la ejecución del hecho de otra persona como instrumento.

La previsión legal de la autoría mediata constituye la etapa final en el desarrollo teórico del concepto de autor y la respuesta a las necesidades demandadas por la práctica en el terreno de la autoría y la participación. El progreso del pensamiento jurídico habìa conducido al convencimiento de que considerar que autor principal de un hecho punible era únicamente aq uel que ejecutaba el acto material consumativo del delito, resultaba una idea meramente convencional de la teoría penal e incluso una afirmación arbitraria, por cuanto con esta propia noción se desarrollaba otro concepto de autor (denominado "mediato"). La autoría mediata requiere, por lo menos, la intervención de dos sujetos: el llamado "instrumento" y el autor mediato.