Manual de derecho penal III, por Renen Quiros Pirez (página 7)

No obstante lo expresado acerca de los hechos de los animales, en algunas ocasiones se ha reconocido, en el plano teórico, la posibilidad de apreciar la eximente de legítima defensa en tal caso, alegándose que si existe bastante coincidencia en aceptar la apreciación de la mencionada eximente cuando se trata de un animal azuzado por su dueño o por un tercero, procedería también la legítima defensa cuando el animal agrede por su cuenta y el agredido le da muerte, porque según se alega, resultaría absurdo que, en situaciones iguales, pueda matarse al animal azuzado y no al animal feroz Sin embargo, el criterio señalado no es convincente por dos razones: primera, porque tanto en el caso del animal que es azuzado como en el del animal que ataca por su ferocidad, se puede dar muerte a ese animal; lo que ocurre es que después la exención podrá basarse en la legítima defensa o en el estado de necesidad, de acuerdo con lo que se halle previsto en la correspondiente legislación; y segunda, los que han formulado la objeción mencionada (en general los autores alemanes) se han fundado en lo dispuesto en el Código Penal alemán, caracterizado por la amplitud que se le ha conferido a la eximente de legítima defensa en el parágrafo 32 que textualmente dice "(1) Quien cometa un hecho necesario para la legítima defensa, no actúa antijurídicamente. (2) Legítima defensa es la defensa necesaria para conjurar una agresión actual antijurídica para sí mismo o para otro." Las acciones ejecutadas en estado de inconsciencia [5] no podrán constituir "agresión" en el sentido exigido por la eximente de legítima defensa, porque en tal estado no es posible hablar de conducta y de acto volitivo, conceptos que implican reacción cognoscitiva y volitiva a un estímulo y los actos inconcientes se exteriorizan sin la intervención de tales esferas. Esto no significa, por supuesto, que ante un peligro inminente y grave ocasionado por dichos actos no sea legítima la reacción, sino que ella podrá quedar amparada por la eximente de estado de necesidad.. Las meras expresiones verbales, tales como las ofensas, los insultos, las palabras soeces, injuriosas, groseras, vejaminosas o insolentes, no seguidas de un acto de acometimiento revelador del propósito de agredir, no constituyen "agresión", sino provocación (sentencias Nos. 179 de 9 de junio de 1960, 277 de 20 de junio de 1969), por cuanto la conducta, para ser considerada agrsión tiene que manifestarse en actos de naturaleza material.

En el caso particular de las amenazas [6] la cuestión se suscita cuando la forma utilizada para agredir es la "coacción psíquica". Si bien parece lógico admitir que las amenazas constituyen un peligro de tal naturaleza que evidencian daño más o menos inmediato a un bien jurídico, sin embargo, con esta idea del problema la solución se traslada al plano "temporal" de la inminencia o actualidad de la agresión que sería otro tema. Lo que ahora debe definirse es si las amenazas pueden ser calificadas, por sí mismas, como un acto agresivo.

Es criterio generalizado que las simples amenazas no constituyen un acto material de agresión; ellas sólo resultan el anuncio de agresión posible o futura, pero nunca han de valuarse, en sí mismas, como principio de ataque inmediato que requieran como respuesta una reacción defensiva, una repulsa material y violenta, salvo que exista un peligro inminente: el riesgo es, en estos casos, lo que determina el carácter de agresión de la amenaza. Para que la mera actitud de amenaza constituya agresión es preciso que se concrete en la posibilidad de un daño material e inminente, que revele con toda claridad el peligro serio que encierran. Ni siquiera las meras actitudes amenazadoras pueden considerarse agresión, porque si bien pueden ser el principio de acciones posteriores, es aventurado determinar la finalidad y mucho menos calificarlas de acción agresiva.

El empujón (acto de apartar con fuerza a otro) no constituye agresión, por cuanto un acto de tal naturaleza si bien puede ser calificado como provocativo, vejaminoso o simplemente defensivo, es incapaz de causar mal alguno ni de hacerlo presumir como cierto o inminente, excepto cuando concurran antecedentes y circunstancias que permitan al ofendido, apreciando la situación con que se realizó, la finalidad a que respondiera y sus consecuencias posibles, considerar que se halla frente a un real acto de acometimiento (sentencias Nos. 171 de 30 de abril de 1946, 104 de 1 de abril de 1957, 252 de 20 de noviembre de 1957).

Los actos omisivos [7] no pueden ser considerados agresión, porque la omisión no constituye un acometimiento ni implica injerencia en los derechos ajenos; en todo caso resultaría una "no injerencia" en esos derechos. Los partidarios del criterio favorable a la consideración de la omisión como posible forma de agresión, sostienen que el acto omisivo es una agresión cuando origine o provoque el peligro para un bien jurídico o cuando aumente el riesgo para un bien jurídico ya amenazado, lo cual, generalmente, ocurre con la "comisión por omisión". Para fundamentar tal opinión suelen aducir siempre algunos ejemplos: la puerta de una habitación se cierra por un golpe de viento, haciendo imposible abrirla desde el interior, pero afuera se halla un enemigo del encerrado que nada hace para librarle, por lo que este rompe la puerta para escapar; un enfermo ataca al médico que maliciosamente no recurre a toda su ciencia para salvarlo.

En el ejemplo del encerrado, el enemigo podría, eventualmente, evitar el peligro (si existiera), abriendo la puerta, pero ese peligro no proviene de "su" omisión, el enemigo no es quien ha determinado el encerramiento (supuesta situación de peligro), sino del acontecimiento fortuito, motivado por el golpe de viento, El delito perpetrado por el encerrado (daño a la puerta) sólo podría estar amparado por la eximente de estado de necesidad si concurrieran todos los requisitos de ella (artículo 22 del Código Penal).

En el ejemplo del enfermo, el médico no ha incurrido en ninguna omisión, por cuanto no se ha abstenido de actuar; por el contrario ha actuado, toda vez que "actuar de manera insuficiente" no es equivalente a "no actuar" (a omitir); el médico no habrá actuado como entendía el enfermo que debía actuar, pero es forzoso reconocer que ha actuado.

La "bofetada" ha sido considerada por la práctica judicial conforme a dos criterios; de una parte, como agresión propia de la legítima defensa; y de otra, como ofensa o provocación. Para apreciar uno u otro criterio deben tenerse en cuenta las circunstancias en que el hecho se efectúa. En este sentido, la bofetada debe considerarse "agresión ilegítima" cuando se demuestre que con ella se ha intentado inferir a la víctima un daño físico, material; y debe estimarse mera "ofensa moral o provocación" en dos casos: primero, cuando con ella se haya pretendido vindicar una ofensa; y segundo, cuando con ella se haya pretendido inferir una ofensa a quien la recibe. El requisito subjetivo (la voluntad de agredir) es el que, en última instancia, deberá decidir derivando esa condición subjetiva de las circunstancias objetivas que concurran en el hecho. Al respecto, dos sentencias son ilustrativas de estas ideas.

La sentencia No. 249 de 21 de octubre de 1959, declaró en lo atinente que: "Aunque el sujeto del delito abofeteó el rostro del acusado, no es menos cierto que no persistió en su propósito, sin que dicho acto tuviera mayores consecuencias, sin que utilizara armas, ni profiriera amenazas, por consiguiente elimina el concepto de agresión". En cambio, la sentencia No. 1985 de 4 de abril de 1981 declaró que "realiza una agresión injusta el que prevalido de su condición de jefe de otro lo amenaza y abofetea porque hacía un trabajo en forma deficiente y contraviniendo sus indicaciones." El ademán de sacar un arma no constituye, por lo general, una agresión, a menos que por otros actos se demuestre la intencion resuelta de realizarla atendiendo a todas las circunstancias anteriores y concomitantes al hecho que permitan suponer al sujeto, con toda lógica, la existencia de un peligro real, debiendo descartarse la apreciación de la eximente cuando el ademán no ha sido seguido de un principio de acometimiento o de otro signo precursor del empleo de fuerza (sentencias Nos. 494 de 20 de noviembre de 1951, 131 de 28 de marzo de 1958). B) EL AGRESOR Conforme se infiere de lo expuesto en torno a la acción ofensiva, es principio general que la defensa legítima procede contra cualquier ataque ilegítimo, actual o inminente, y no provocado que provenga de una persona. Este principio general demanda ciertas precisiones concretas en los casos de los inimputables, de los inculpables y de los sujetos justificados. a) Los inimputables Los actos agresivos de los inimputables han sido abordados, a los efectos de la apreciación de la eximente de legítima defensa, con arreglo a dos criterios: el subjetivo y el objetivo. [8] El criterio subjetivo excluye del concepto de agresión ilegítima los supuestos en los cuales el atacante no tiene capacidad jurídico-penal carece de imputabilidad. A favor de esta opinión se han aducido los dos argumentos siguientes:

• Los actos agresivos que provengan de los inimputables, no son concebibles ni como legítimos o ilegítimos, excepto cuando el estado de inimputabilidad se derive de una causa voluntaria dolosa o imprudentemente procurada (artículo 20.3 del Código Penal).

• Los inimputables son incapaces no sólo de cometer un delito, sino de cumplir personalmente cualquier acto de relevancia jurídica, lo cual no quiere decir que la persona no tenga derecho a defenderse del ataque del inimputable (el agredido no está obligado a dejarse lesionar o matar). Lo que ocurre es que su reacción no será a título de legítima defensa, sino de estado de necesidad.

En general quienes sostienen este criterio están obligados, conforme se habrá advertido, a eximir de responsabilidad penal, por elementales razones de justicia a quien se defiende de esos actos agresivos de los inimputables, y lo han hecho apelando a la eximente de estado de necesidad, por cuanto esta, a diferencia de la legítima defensa, exige entre sus requisitos que "el peligro no pueda ser evitado de otro modo". No obstante, esta solución es susceptible de dos importantes objeciones: primera, el estado de necesidad también exige, entre sus requisitos, que "el bien sacrificado sea de valor inferior que el salvado", lo cual limitaría la defensa del agredido, porque frente a un peligro de agresión a la vida, el agredido estaría obligado a responder de tal manera que no pusiera, a su vez, en peligro la vida del agresor; y segunda, una de las diferencias entre el estado de necesidad y la legítima defensa radica en que en aquel se produce la colisión entre dos intereses jurídicos igualmente legítimos y quienes sostienen el punto de vista subjetivo están obligados a reconocer que en la legítima defensa uno de los intereses es ilegítimo.

El criterio objetivo (que personalmente comparto) sostiene la posibilidad del ejercicio de la legítima defensa contra los actos agresivos del inimputable, por cuanto basta que la agresión sea ilegítima (antijurídica), sin necesidad de que al mismo tiempo sea culpable. Los inimputables realizan actos ilegítimos aun cuando estos no sean culpables. El enajenado mental no será penalmente responsable por resultar un inimputable, pero es evidente que, con sus actos agresivos puede causar situaciones contrarias al Derecho que el agredido no tiene la obligación de soportar y frente a las cuales puede ejercer la defensa legítima. El inimputable que "agrede", ataca, lesiona o pone en peligro un bien jurídico ajeno.

b) Los inculpables Aun cuando el criterio predominante en la teoría penal es el de admitir la legítima defensa contra los actos de los inculpables (los que actúan por error o por miedo insuperable) no ha dejado de aducirse que en estos supuestos, en realidad, se está frente a un caso de estado de necesidad, opinión que, a mi juicio, resulta insostenible, por dos razones principales: [9]

• La agresión sólo tiene que ser ilegítima, no se exige que sea "culpable"; si esto es así en cuanto a los inimputables, con mayor razón tendrá que serlo con respecto a los sujetos inculpables.

• En los actos inculpables se manifiesta una voluntad, aun cuando esta se halle coaccionada o viciada.

Un ejemplo ilustrará el tema. El ciudadano X observa que, en medio de la oscuridad de la noche, se aproxima una persona y la confunde con su enemigo el ciudadano Z, que con anterioridad lo ha amenazado de muerte y advierte que este dirige su mano a la cintura como si fuera a extraer un arma; en esas condiciones, temiendo la agresión inminente, X extrae su pistola, pero el supuesto ciudadano Z, le dispara y lesiona a X. Después se descubre que la persona no era Z, sino el ciudadano Y. Si el ciudadano X hubiera matado o herido al ciudadano Y, hubiera actuado en error (causa de inculpabilidad). Sin embargo, la cuestión que aquí se discute no es el acto inculpable del ciudadano X, sino el acto justificado de Y (que a mi juicio ha obrado en legítima defensa) frente al acto inculpable de X. c) Los sujetos justificados El agresor no tiene un derecho que legitime su ataque al bien jurídico del agredido cuando este no se halle jurídicamente obligado a soportar el menoscabo que implica el acto de aquél. La ilegitimidad de la agresión es, por consiguiente, la regla, que sólo desaparece cuando el acto agresor está justificado. De esto se colige que no es procedente la legítima defensa frente al acto ejecutado en legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio legítimo de un derecho, profesión, oficio o cargo o en cumplimiento de un deber.

d) La riña La práctica judicial ha declarado de manera reiterada que la riña, [10] o sea, la lucha violenta entre dos o más personas que recíproca y voluntariamente se cambian golpes con potencialidad lesiva en su intención, excluye, por punto general, la eximente de legítima defensa (sentencias Nos. 411 de 13 de julio de 1966, 230 de 21 de abril de 1967, 3 de 9 de enero de 1968, 179 de 30 de marzo de 1968, 318 de 24 de junio de 1968). En el estado de riña cada uno de los contendientes debe responder del resultado que ha causado con su acción, por cuanto la exclusión de la eximente de legítima defensa en el caso de la riña se basa en que el recíproco acometimiento elimina la legitimidad de la defensa, no pudiendo estimarse a ninguno de los dos contendientes como agredidos, en el sentido jurídico del vocablo, o sea, que ambos son considerados como agresores (sentencia No. 1156 de 4 de marzo de 1981). No obstante, la teoría penal, en ocasiones, ha refutado este criterio de la práctica judicial, aduciéndose dos razones: primera, que bajo la cobertura de tal opinión se oculta la insuficiencia probatoria, desconociéndose el principio in dubio pro reo, que rige la materia relacionada con la prueba; y segunda, que se aprecia el estado de riña cuando al legítimo defensor no pudo deshacerse de un agresor en el primer momento, infiriéndose golpes y lesiones por ambas partes, pero que en el acometido eran necesarios para no perecer. Si bien estas objeciones han tratado de ser superadas por distintas vías, lo cierto es que los principios generales aplicados a la cuestión de la riña han permanecido inalterables.

La riña excluyente de la exención exige la concurrencia de dos requisitos (sentencias Nos. 18 de 22 de febrero de 1963, 109 de 17 de agosto de 1963): el acometimiento recíproco y simultáneo de los contendientes; y la voluntaria y mutua aceptación del combate.

Cuando existe acometimiento recíproco, de modo que no resulta posible determinar de quien partió la agresión, o sea, quien fue el primero en agredir, existirá un estado de riña y, por consiguiente, la eximente queda excluida (sentencias Nos. 192 de 15 de septiembre de 1959, 233 de 7 de octubre de 1959, 388 de 11 de noviembre de 1966). Por ello, para poder decidir si la riña es excluyente de la legítima defensa, resulta necesario examinar el origen de la cuestión habida, precisar el momento inicial de la contienda y su desenvolvimiento, porque siempre que se pruebe que un altercado degeneró en riña, cabe la duda respecto a la forma en que se inició esta, ya que hay que distinguir entre aquel estado aceptado voluntariamente y que empieza por agresión simultánea de los contendientes, y aquel otro en que uno ataca y el otro se ve obligado a defenderse en una lucha personal con su agresor.

El acuerdo para reñir (sentencias Nos. 253 de 29 de octubre de 1959, 107 de 10 de mayo de 1960, 80 de 21 de junio de 1962, 169 de 26 de marzo de 1966, 407 de 27 de diciembre de 1967, 244 de 27 de abril de 1968, 26 de 7 de febrero de 1969, 239 de 16 de octubre de 1969) puede ser previo o concomitante a la contienda (aceptada en el mismo momento del combate), así como expreso o tácito (cuando la riña no es rehuida por alguno de los después contendientes). Si bien la simultaneidad de las acciones de los contendientes constituye un requisito esencial de la riña, esto no implica la necesidad absoluta de que ambos contendientes hagan uso de sus respectivas armas al mismo tiempo, por cuanto si se prueba que la riña fue expresamente aceptada (de modo previo o en el momento), o sea, cuando el propósito de reñir está demostrado, resulta indiferente la prioridad en el ataque o la diferencia entre los respectivos medios de agresión utilizados por los contendientes . La prioridad en el ataque en una riña, concertada o expresamente aceptada, o la diferencia entre los medios de agresión y de defensa, no son más que meros accidentes que dependen de circunstancias eventuales, que no pueden servir de fundamento a causa alguna relacionada con el derecho de defensa (sentencia No. 271 de 12 de septiembre de 1967).

No obstante, en tres casos es posible apreciar la eximente de legítima defensa, a pesar de existir un estado de riña. Esos tres casos son los siguientes:

• Cuando la riña no es aceptada voluntariamente, sino que resulta consecuencia de la imposición, o sea, cuando el sujeto es llevado a ella por el otro contendiente, en el contexto de una situación en que resulta inevitable para el que se ve envuelto en el combate a causa del acoso del otro (sentencias Nos. 120 de 23 de abril de 1959, 1037 de 12 de noviembre de 1975).

• Cuando la riña es consecuencia de la agresión de uno de los contendientes contra el otro, por cuanto al resultar objeto de una agresión ilegítima y repelerla, puede surgir una riña que en si misma no excluiría la responsabilidad penal (sentencias Nos. 235 de 19 de agosto de 1960, 547 de 24 de octubre de 1968)

• Cuando, aceptada la riña voluntariamente, en el curso de ella surge alguna circunstancia imprevista de índole extraordinaria, que variando de manera sustancial las condiciones del combate coloque a uno de los contendientes en una situación de mayor peligro que el que pudiera deducirse del propio combate en la forma en que se aceptó y del cual se aprovecha el otro contendiente (sentencias Nos. 120 de 22 de octubre de 1962, 695 de 19 de noviembre de 1966, 280 de 5 de julio de 1975).

C) REQUISITOS DE LA AGRESION Conforme a lo dispuesto en el artículo 21.2 del Código Penal la agresión ha de reunir los tres requisitos siguientes: ilegitimidad, actualidad o inminencia y falta de provocación a) La ilegitimidad de la agresión Para caracterizar el primer requisito de la agresión [11] se han utilizado por la teoría penal y por la legislación diversas denominaciones. Al respecto se ha empleado el término "agresión injusta" (era el usado por el derogado Código de Defensa Social), y la expresión "agresión ilegal".

De la expresión "agresión injusta" se ha dicho que resulta excesivamente amplia porque podría comprender situaciones susceptibles de ser calificadas como injustas pero que carecen de entidad suficiente para legitimar la reacción contra ellas: por ejemplo, el caso de una sentencia judicial que de manera errónea impone sanción privativa de libertad y contra la cual no sería lícita la reacción del sancionado, quien dispone de medios legales para reparar el error; y de la expresión "agresión ilegal se ha afirmado que resulta excesivamente restringida toda vez que quedaría limitada a las agresiones repudiadas por la "ley" en su sentido formal.

De lo expuesto se infiere que el término al parecer más apropiado es el de agresión "ilegítima", en el sentido de agresión antijur+idica. La agresión es ilegítima cuando el atacante ha obrado "sin derecho", o sea, cuando la acción del agresor no se halla autorizada por ninguna norma jurídica. Sin embargo, la práctica judicial, en ocasiones, ha ampliado la noción de la ilegitimidad comprendiendo los casos en que el agresor ha obrado "sin causa, razón o motivo" (sentencias Nos. 179 de 9 de junio de 1960, 413 de 12 de septiembre de 1968). Tal amplitud del término "ilegitimidad" no se corresponde con el recto sentido del concepto "ilegítimo", en particular, si se toma en consideración que una agresión ilegítima puede tener, y en muchos hechos tiene, una causa o motivo: quien con un cuchillo ataca a su enemigo actúa ilegítimamente y, sin embargo, esa acción agresiva puede tener un motivo (por ejemplo, saldar una deuda de honor). El agresor no tiene un derecho que legitime su ataque al bien jurídico del agredido, cuando este no está jurídicamente obligado a soportar el menoscabo que significa el acto de aquel. La ilegitimidad de la agresión es, por lo tanto, la regla. La falta de derecho del agresor no depende de que haya querido el menoscabo para el agredido, sino de que el Derecho autorice al agredido a defenderse frente al intento de causárselo; ni de la situación del agresor, sino que está destinada a resguardar la situación del agredido de los ataques que sin derecho le haga objeto un tercero; ni de la punibilidad de la conducta del agresor, lo cual excluye la necesidad de que la agresión constituya un delito que no deba estar favorecido por una excusa absolutoria o por otra causa de impunidad.

b) La actualidad o inminencia de la agresión. El segundo requisito de la agresión es el de su actualidad o inminencia..[12] Por "agresión actual" se entiende el ataque que de forma inmediata tiene lugar (o que todavía continua), a un interés o derecho jurídicamente protegido. Agresión actual es aquella que se ha iniciado y no ha cesado, Por "agresión inminente" se entiende el ataque que, si bien aún no se ha materializado en daño a un bien jurídico, su proximidad resulta tan inmediata que constituye una evidente y real amenaza a dicho bien jurídico. El Código Penal faculta repeler la agresión actual e impedir la agresión inminente. El impedir significa, en este caso, "evitar lo que está a punto de suceder". La práctica judicial ha declarado que esa inminencia tiene que exteriorizarse de manera ostensible en la esfera de la realidad por signos inequívocos, por hechos, actitudes o frases que revelen la inmediatividad temporal del ataque, lo cual implica que el peligro de daño esté tan caracterizado que racional y fundadamente inspire al que se defiende serio temor de resultar dañado en su integridad personal o en sus derechos (sentencias Nos, 256 de 30 de octubre de 1959, 28 de 2 de marzo de 1962, 9 de 7 de febrero de 1963, 120 de 19 de septiembre de 1963, 249 de 21 de octubre de 1969, 93 de 22 de febrero de 1974). Si la finalidad de la legítima defensa es precisamente la de evitar que se materialice la lesión al bien jurídico en peligro, resulta entonces que no se hace necesario aguardar a que el ataque se produzca para quedar jurídicamente atribuido de la facultad de repelerlo..

El concepto de agresión como "creación de una situación de peligro" tiene indudable rendimiento práctico en lo que concierne a este requisito, porque en definitiva debe aceptarse como principio lógico en esta materia que la agresión es actual o inminente desde el momento en que se origine esa situación de peligro y hasta el momento en que ella desaparece, o sea, que la agresión subsiste mientras subsiste la situación de peligro (sentencias Nos. 556 de 25 de septiembre de 1967, 647 de 4 de noviembre de 1967). . También rige el principio de la licitud de la defensa en tanto subsista la situación de peligro y con ella la necesidad de proteger el bien jurídico lesionado en dos casos principales:

• Cuando la agresión se desarrolla mediante una conducta de índole permanente (por ejemplo, en la privación ilegitima de libertad, porque mientras el perjudicado está en poder del secuestrador, la víctima de la agresión puede reaccionar defensivamente).

• Cuando al primer acto ofensivo siguen otros que repiten y agravan la primera lesión y la víctima responde para evitar que la agresión continúe

a") La agresión cesada La legítima defensa no puede ser apreciada cuando ha cesado la agresión que pudiera haberla justificado, toda vez que la defensa se fundamenta exclusivamente en la necesidad de contrarrestar el peligro que la agresión entraña para el agredido. Cuando la agresión cesa, la reacción del agredido en tal situación no se materializa ya por la necesidad de defenderse, sino impulsado por otro móvil (sentencias Nos. 261 de 4 de noviembre de 1959, 166 de 7 de octubre de 1959, 44 de 6 de abril de 1962, 663 de 9 de noviembre de 1966, 135 de 24 de mayo de 1968, 33 de 14 de febrero de 1969, 310 de 3 de julio de 1969, 3692 de 9 de diciembre de 1988).

Los inconvenientes reales en el tema de la agresión cesada radican en la necesidad de precisar el momento en que debe estimarse terminada la agresión. En mi opinión, la fórmula más confiable es la de considerar que la agresión ha cesado cuando la situación de peligro para el ilegítimamente agredido ha desaparecido (sentencia No. 111 de 3 de mayo de 1967). La práctica judicial, aplicando el indicado principio general, ha declarado que la agresión ha cesado cuando:

• El agresor huye o se ha retirado o alejado del lugar del hecho.

• Cesada la agresión, no hay antecedente que permita suponer que el agresor la reanudará.

• El agresor resulta desarmado o herido y con ello imposibilitado para continuar la agresión.

• La actuación de terceros neutraliza la acción agresiva.

• Existe solución de continuidad entre la agresión y la defensa.

Sin embargo, se considera que la agresión no ha cesado cuando el atacante sólo ha variado la forma o manera del ataque (sentencias Nos.120 de 23 de abril de 1959, 411 de 13 de julio de 1966, 429 de 28 de julio de 1966).

b") La agresión temida o supuesta Si se tiene en cuenta que la necesidad de la coincidencia cronológica entre la agresión y la defensa es imprescindible para apreciar la legítima defensa, resulta lógico colegir que constituye un principio general la inadmisibilidad de esta eximente cuando la agresión es futura; o sea , cuando la agresión es temida o es supuesta (sentencia No. 629 de 10 de diciembre de 1968). La simple creencia, las sospechas o la posibilidad remota de un ataque que aún no se ha iniciado son insuficientes.

Se discute si hay legítima defensa cuando una persona, amenazada de agresión futura sin precisión temporal, se prepara a resistirla o rechazarla de tal manera que cuando aquella se actualiza, reacciona oportuna y eficazmente. Frente a la opinión de quienes entienden que si la agresión se ha previsto hay culpa en afrontarla y en exponerse al riesgo de ser muerto o matar, es alegable una solución más justa mediante la distinción de dos casos.

Primer caso: Si, proferida la amenaza, el amenazado se prepara no sólo para resistir sino que, ya listo para actuar, busca a quien la ha proferido y lo ataca para eliminar toda posibilidad de agresión, deberá descartarse la aplicación de la eximente de legítima defensa, porque el sujeto no actúa en reacción a una agresión inminente, sino ante a una amenaza de ataque futuro que, incluso, puede haber desaparecido de la mente de quien profirió la amenaza.

Segundo caso: Cuando el sujeto es objeto de amenaza directa y personal o de amedrentamiento anónimo y se prepara adecuadamente para afrontar cualquier ataque, de manera que al producirse este logra rechazarlo, resulta indudable que tal reacción es legítima porque ha respondido a ofensa actual o inminente, según el caso. Solución diversa conduciría a condenar al amenazado a la tortura de esperar indefenso el momento en que la amenaza anunciada se convierta en real agresión.

c") Las medidas de protección contra peligros futuros Con el vocablo latino offendiculae [13] se comprenden dos grupos de elementos:

• Todos aquellos elementos utilizados por el hombre como simples obstáculos visibles (tales como verjas, muros que circundan edificios, cercas de alambres, puntas de lanza, etc.) destinados a impedir la entrada de personas sin autorización expresa o tácita, en particular de asaltantes o de furtivos ladrones.

• Todos aquellos aparatos, mecanismos o instrumentos, manuales, mecánicos o electrónicos (tales como trampas, cercas electrificadas, armas de fuego que se disparan automáticamente, cepos, etc.) predispuestos, que se colocan para la protección de viviendas o sus dependencias, contra peligros que amenazan en el futuro y que manifiestan su poder vulnerante cuando alguien intenta superarlos.

El primer grupo no suscita inconvenientes: los aludidos elementos se utilizan generalmente para rodear de ciertas seguridades un inmueble; tienen carácter permanente, están a la vista del público y su capacidad lesiva, cuando exista, es limitada. El problema, en realidad, se suscita en torno al segundo grupo que es donde se ha originado la discusión dirigida a decidir si quien coloca esos medios de protección resulta penalmente responsable de las consecuencias lesivas que con ellos se producen o si resulta merecedor de la exención de responsabilidad penal por legítima defensa. Un primer criterio de extrema amplitud considera que en relación con estos medios de protección que actúan con violencia inmediata procede la aplicación de la eximente de legítima defensa cuando por la acción de ellos se origina un resultado previsto en la ley como delito. Sin embargo, se llegó a la conclusión de que este criterio de extrema amplitud era inoperante y que debía apelarse a puntos de vista más restringidos para la aplicación de la eximente de legítima defensa.

Se formuló entonces un criterio restrictivo basado en una previa distinción. De una parte, los casos en que la víctima de la acción del medio de protección era una persona inocente (aquí sería aplicable la teoría del error); y de otra parte, los casos en que el dañado por el medio de protección era un delincuente. Tales soluciones, por consiguiente, dependían de que el propietario del medio de protección lo hubiera colocado para salvaguardar su vida (no habría responsabilidad penal porque la defensa se consideraba racional) o que los hubiera colocado para proteger sus bienes (aquí habría exceso en la legitima defensa).

Estas fórmulas para resolver el asunto en debate, sin embargo, no son realmente satisfactorias respecto a su certeza, por lo menos, en el orden procesal, por cuanto en el momento de la investigación judicial, los propietarios de los medios de protección, de ordinario, ocultarían su responsabilidad aduciendo siempre que la finalidad de los medios de protección era la de salvaguardar sus vidas con dichos medios Frente a estos argumentos que refutaban la posibilidad de admitir la legítima defensa, se adujeron dos propuestas para alcanzar la impunidad por la vía de la justificación:

• Se fundamentó la justificación en la eximente de ejercicio legítimo de un derecho, aduciéndose el derecho a hacer todo aquello que la ley no prohibe y, por lo tanto, el de colocar los mencionados dispositivos en defensa propia.

• Se alegó que la objeción carecía de base por cuanto tales dispositivos sólo entran en acción cuando la agresión se ha producido realmente, por lo cual no hay duda respecto a la exigencia de la actualidad del ataque a loa efectos de apreciar la concurrencia de la eximente de legítima defensa.

A mi juicio, las dos sugerencias (la de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho y la de la legítima defensa) son inaceptables.

El criterio del ejercicio de un derecho no es aceptable, porque si bien es cierto que en abstracto existe ese derecho a hacer todo lo que la ley no prohibe, esto no es susceptible de operar en el terreno ahora abordado porque el acto concreto de colocar los mencionados dispositivos no puede erigirse en derecho por la sencilla razón de que ese derecho no es legítimo atendiendo a los fines perseguidos con él. Tampoco el criterio de la exención por legítima defensa es aceptable por las razones siguientes: primera, la acción defensiva, en estos casos, puede dirigirse contra los presuntos agresores, pero también contra personas inocentes; segunda, esa acción defensiva puede no corresponderse con la entidad de la acción ofensiva, o sea, faltar la imprescindible proporcionalidad entre una y otra; tercera, la acción supuestamente agresiva puede ser ilegítima, legítima o indiferente; cuarta, las acciones del individuo que ha ocasionado el daño se caracterizan no sólo por los motivos de protección, sino también por el deseo de reprimir al transgresor de la ley, así como de descubrirlo en la comisión del delito; y quinta, la continuidad entre la agresión y la defensa no llega a producirse, o sea, falta el requisito de la inminencia o actualidad del peligro en el momento en que los aludidos dispositivos fueron colocados.

c) La falta de provocación de la agresión Para ampararse en la legítima defensa será necesario que la agresión no haya sido provocada por el sujeto que (después) se defiende, [14] requisito que a pesar de su aparente sencillez ha demandado amplio esclarecimiento e interprertación.

Cuando el derogado Código de Defensa Social se refería a esta condición de la legítima defensa, aludía a la "provocación suficiente", con lo cual, hasta cierto punto, limitaba su esfera de aplicación. No obstante, la determinación del calificativo "suficiente" devino cuestión ampliamente discutida en la teoría penal y limitadamente definida en la práctica judicial. El problema ahora se ha tornado más complejo por cuanto en el artículo 21.2 del Código Penal vigente sólo se dice "no provocada", sin referirse a la "suficiencia" ni a otra circunstancia que condicionara conceptualmente a esa provocación.

La teoría penal, con la finalidad de alcanzar una interpretación satisfactoria del concepto "provocación", ha seguido dos criterios principales. Conforme al primer criterio se ha sostenido que "provocación", en el sentido exigido por la legítima defensa, es el acto, gesto o expresión que llega a constituir la causa de la agresión (entre la provocación y la agresión existe un nexo causal en el que la provocación resulta la causa determinante de la agresión) Esta interpretación pudiera conducir a un intolerable exceso, al propiciar que el requisito de la "falta de provocación" se concibiera como manifestación del principio versari in re illicita, por cuanto bastaría que existiera cualquier acto, gesto, hecho o frase, capaz de ser considerado provocador, por insignificante que fuera, para que desapareciera la posibilidad de apreciar la legítima defensa. : El otro criterio se propuso, de manera fundamental, eludir todo vestigio del principio versari in re illicita, así como intentar la solución del problema atendiendo a los fines del concepto. A ese efecto, se adujo que la provocación excluyente de la eximente es aquella que por la índole de su naturaleza e intensidad llega a constituir, en sí misma, una agresión al después agresor. Tan solo es "provocación" aquella que justifica, en el estricto sentido de la palabra, la reacción del provocado; sólo será suficiente la provocación que plenamente justifique la reacción. Si bien esta fórmula podría proporcionar cierta orientación para la interpretación restrictiva del precepto, en cambio, no podría admitirse en el terreno teórico, por cuanto ella haría perfectamente inútil al propio requisito de la falta de provocación. Si para la provocación se exigiera la misma intensidad y naturaleza que la demandada por la agresión, esa provocación constituiría, en realidad, una agresión de la cual el provocado, con su reacción (aparentemente agresiva), se estaría defendiendo y quedaría entonces exento de responsabilidad penal precisamente por la causal de legítima defensa. Las dificultades en la interpretación de la falta de provocación de la agresión se han tratado de salvar por la práctica judicial mediante escasamente satisfactorias soluciones procesales. Se ha declarado que la concurrencia del requisito de la falta de provocación se presume siempre que no se haya probado lo contrario (que la agresión fue provocada), o sea, que no resulta necesario justificar que quien se defiende "no provocó la agresión" y ha de estimarse así siempre que no conste que la agresión fue provocada.

De lo expuesto se infiere la necesidad de buscar una fórmula que eluda tanto la posibilidad de la injusticia en los casos de provocaciones insignificantes como la de procurar soluciones basadas en la responsabilidad objetiva. A mi juicio, el método más fiable es el de exigir determinadas condiciones (objetivas y subjetivas) en el acto, gesto o expresión provocadora.

Si "provocar", en el orden gramatical, consiste en excitar, incitar o estimular para que otro se enoje, el acto, .gesto o expresión provocativo es el que excita, incita o estimula a realizar lo que, sin el acto, gesto o expresión no se hubiera realizado.

Tan solo es "provocación" que excluye la legitima defensa aquella que no sólo disculpa, sino que plenamente justifica, en el estricto sentido de la palabra, la reacción del provocado, o sea, la agresión. En otras palabras: se requiere que quien se halla obligado a defenderse no haya empezado por ser un injusto agresor, en cuyo caso su defensa no aparecería como justa, habiendo motivado el ataque.

En mi opinión, el acto, gesto o expresión, para poder ser calificado como provocativo, ha de reunir cinco condiciones:

• Ha de constituir la causa de la agresión.

• Ha de ser ilícito.

• Ha de tener cierta proporcionalidad con respecto a la agresión.

• Ha de ser inmediato al hecho agresivo.

• Ha de tener la finalidad de provocar

a") La causalidad La provocación, para tener eficacia jurídica, ha de consistir en un acto, gesto o expresión que tienda racional o lógicamente, al desarrollo de una agresión; ha de constituir un estímulo causalmente suficiente para mover al agresor al ataque ilegítimo (sentencias Nos 145 de 25 de mayo de 1945, 135 de 30 de mayo de 1960), En esta noción inicial se destaca la exigencia de un nexo causal entre la provocación y la agresión: esta debe resultar la consecuencia de aquella. Una persona puede considerarse constreñida por la necesidad de defenderse contra el peligro actual de un ataque, sólo cuando una causa independiente de su voluntad la constriñe a la defensa; por consiguiente, cuando la persona determinó voluntariamente la causa que lo pone en condición de peligro actual, el impulso para la defensa no proviene de la necesidad (que implique condiciones independientes del hecho propio voluntario), sino de su propia conducta. b") La ilicitud La ilicitud del acto, gesto o expresión provocativo es obvia. El ejercicio de actos lícitos no puede constituir la provocación capaz de excluir la defensa legítima (sentencia No. 295 de 28 de mayo de 1953). Si el acto, gesto o expresión son lícitos, no podrán comprenderse dentro del requisito de la falta de provocación, aun cuando sean la causa de la agresión.

c") La proporcionalidad La proporcionalidad que debe existir entre la provocación y el acto agresivo significa que la provocación capaz de invalidar la legítima defensa tendrá dos límites: uno mínimo (que rebase lo insignificante, lo leve) y otro máximo (que no llegue a lo tan grave que se convierta en agresión). En los casos de provocaciones insignificantes, leves, el derecho de defensa no se pierde porque la agresión de la otra persona es verdaderamente ilegítima, ante la falta de proporcionalidad entre la provocación y el ataque del provocado. En los casos de provocaciones graves el derecho de defensa corresponderá al provocado.

De lo expresado se colige que cuando pretenda ampararse en la legítima defensa quien provocó de alguna forma la agresión, es preciso comparar las proporciones recíprocas de la provocación y la agresión, y resolver que hay legítima defensa si la reacción fue notoriamente desproporcionada a la provocación primera: si un sujeto injuriado extrae su pistola para matar al injuriador, tomando en cuenta la desproporción entre uno y otro hecho, este último podría defenderse legítimamente, a pesar de haber insultado, por cuanto su provocación no parecería suficiente para juzgarlo injusto agresor y, en cambio, la reacción armada habría ido mucho más allá de la necesidad, por lo cual siendo ilícita podría legítimamente ser repelida. d") La inmediatividad La proximidad temporal de la provocación con respecto al acto agresivo me parece obvia. Lo que determina que la provocación por parte de quien después se defiende excluya la legitimidad de su defensa, es la consideración de la reacción natural y súbita que se presume en el sujeto provocado, sin solución de continuidad entre la provocación y la agresión. El individuo que es llevado por la provocación a un estado de excitación o irritación, puede, por la influencia del acto provocativo, intentar o realizar un ataque, cuya causa inmediata es, precisamente, esa provocación.

No obstante, siempre resultará una cuestión compleja la determinación, en una regla generalizada, de esa "inmediatividad" de la provocación con respecto a la agresión. En muchos casos tal inmediatividad se ha precisado de modo casuístico, fórmula que no me parece aconsejable. Si la agresión resulta la consecuencia de la provocación, ese nexo causal debe desarrollarse conforme a un principio de continuidad. De lo que se infiere que no habrá inmediatividad cuando entre la provocación y la agresión se ha originado una ruptura de la continuidad en los hechos: si el tiempo rompe los efectos de la primitiva provocación, el inicial provocador puede alegar la justificación por legítima defensa al ser agredido, porque mediando distancia entre los hechos precedentes y los tardíamente posteriores, la provocación inicial queda excluida y entonces el promotor de la provocación queda en condiciones de atacante ilegítimo.

e") La finalidad de provocar La provocación debe tener, necesariamente, un contenido subjetivo. Desde este punto de vista, la provocación puede ser de tres tipos: inocente, imprudente o intencional.

La provocación inocente no excluye la aplicación de la legìti,a defensa; por consiguinte, la provocación que excluye la legítima defensa exige, en primer término, la falta de "inocencia" del provocador.

Eampoco basta para exccluir la falta de inocencia del propvocador (y convertirlo en un real provocador) la actitud imprudente del sujeto, porque a pesar de que, en este caso, el origen de la provocación no radica en el propio agresor, la conducta del provocador carece de la base voluntaria indispensable para reprocharle como obra intencional suya, el posterior ataque de que es víctima (supuesta agresión) único caso en que podría decirse que el agredido carece de inocencia respecto de la situación que padece.

La voluntad del imprudente se dirige sólo al hecho calificable como tal (el hecho imprudente), que es el querido por él, pero no comprende sus consecuencias (en este caso, la reacción agresiva); una broma pesada, la revelación inoportuna de una interioridad o la permanencia no intencional pero cometida en el domicilio ajeno, aun cuando pueden excitar y desencadenar la agresión de quien las soporta, no invalida subjetivamente la ulterior defensa del agredido frente a la agresión contra su persona o derechos, cualquiera que sea la índole y la medida del ataque.

Sólo la provocación intencional constituye el fundamento, la razón capaz de excluir la aplicación de la legítima defensa. Si, como he expresado, provocar significa, en el orden jurídico-penal, irritar o estimular a otro, con palabras, actos o gestos, para que se enoje, no concurre la provocación cuando el sujeto no ha actuado con el fin, con el propósito específico, expreso, de producir esa reacción, de enojar, de irritar, aun cuando el acto produzca en otro irritación, excitación o enojo. La provocación tiene que haberse dirigido deliberadamente a producir ese efecto (sentencia No. 666 de 9 de noviembre de 1966). Por ejemplo, el ciudadano A, conversando con el ciudadano B, se refiere en forma despectiva y agraviante respecto al ciudadano C, cuya proximidad al lugar de la conversación es ignorada por A; sin embargo, C escucha la conversación entre A y B y, en consecuencia, las palabras injuriosas pronunciadas por A; se acerca y, excitado por lo que ha oído, ataca al ciudadano A; este se defiende y hiere a C. En tal caso, las palabras de A no podrán calificarse como la "provocación" a que se alude en la ley, ni le impedirán ejercer su defensa legítima, Si la provocación, aunque posible, no estaba prevista actualmente en el pensamiento del que la materializó, la reacción contra la agresión no puede considerarse como actuación dolosa, sino imprudente, la cual, contra el criterio de algunos autores, no elimina la eximente de legítima defensa.

En la provocación dolosa de la agresión se incluye el denominado "pretexto de legítima defensa. Se trata de los casos en los que el (después) defensor ha provocado el ataque de su antagonista mediante artificiosas o habilidosas maniobras, con la finalidad de conseguir la agresión, para aparentar la necesidad de evitar el peligro y justificar su reacción defensiva, o sea, para fingir que actuaba en legítima defensa.

El "pretexto de legítima defensa" excluye la apreciación de esta eximente porque la agresión, en realidad, ha sido dolosamente provocada. Ella constituye una modalidad de la actio libera in causa y, por lo tanto, se resuelve conforme a las reglas que rigen en cuanto a éstas. Si el sujeto actuó con el propósito de provocar para alegar después, frente a la agresión dolosamente buscada, la defensa legítima, no quedará amparado por dicha eximente (sentencia No. 111 se 3 de mayo de 1967).

d) La voluntad de agredir La exigencia de un requisito subjetivo en el concepto de agresión ha estado sometida a variadas conclusiones. De lo que se trata es de determinar si la agresión demanda la concurrencia de un propósito agresivo en el sujeto que agrede, para que pueda considerarse integrada después la eximente de legítima defensa. La teoría predominante parece rechazar la necesidad de un semejante requisito subjetivo: [15] nada importa que el daño amenazante fuera o no conocido o querido por el autor del acometimiento. Al respecto se ha aducido, para negar dicho requisito subjetivo en la agresión, de una parte, que si para la agresión no se exige en la actualidad un propio acometimiento, pudiendo otras conductas antijurídicas originar también la apreciación de dicha agresión, resultaría inadecuado condicionar el presupuesto de la agresión a la concurrencia en el agresor del referido propósito; y, de otra que si las causas de justificación en general y la legítima defensa en particular, son de índole objetiva no pueden contener ningún requisito de naturaleza subjetiva, Estos argumentos, sin embartgo, no me han persuadido. A mi juicio, el que concierne al carácter objetivo de las causas de justificación constituye una solución demasiado elemental del problema, sobre todo si se tienen en cuenta las razones alegadas oportunamente tocante a la antijuricidad (ver capítulo III). Además, si se admite la legítima defensa contra los actos agresivos de los inculpables, los cuales actúan sin el propósito de agredir, razones más poderosas habrá para aceptar la concurrencia de esta eximente en los casos en que la reacción defensiva se produce frente a ataques efectuados por el agresor sin el propósito o finalidad lesiva. Por consiguiente, a mi juicio, la agresión, en la legítima defensa tiene que estar animada por un requisito subjetivo. No obstante, al fijar su contenido se han seguido dos direcciones; :

• La de concebirlo en el sentido de "propósito de atacar" (la agresión, en la legítima defensa, debe entenderse en el sentido de acción dolosamente ejecutada, deliberadamente realizada)

• La de concebirlo en el sentido de "voluntad de agredir" (la agresión, en la legítima defensa debe entenderse en el sentido de "conciencia de la situación de peligro").

En mi opinión, la fórmula aceptable es la segunda, que ha sido reconocida incluso por la práctica judicial (sentencias Nos. 148 de 28 de noviembre de 1962, 321 de 12 de julio de 1967): quien por simple broma amenaza a otro con agredirlo, no estaría materializando una agresión en el sentido demandado por la eximente de legítima defensa.

5. LA DEFENSA El segundo elemento de la estructura de esta eximente está constituido por la "defensa" (la conducta defensiva). La acción agresiva y la reacción defensiva deben ser simultáneas, ejecutadas sin solución de continuidad (sentencias Nos. 53 de 4 de mayo de 1962, 9 de 7 de febrero de 1963)

A) CONCEPTO DE DEFENSA

La "defensa" es la conducta que, coincidiendo con la definición de alguna figura de delito, realiza el agredido como reacción contra el acto agresivo para impedirlo o repelerlo. Se trata de una conducta activa (un hacer) por cuanto el artículo 21 del Código Penal se refiere, en todo momento, a un "obrar" en legitima defensa, y obrar es, en el orden gramatical, "hacer". Por consiguiente, la legítima defensa está excluida de la esfera de los delitos por omisión.

B) EL SUJETO DEL ACTO DEFENSIVO

El principio fundamental que rige en cuanto al sujeto del acto defensivo es el siguiente: toda persona puede defenderse legítimamente siempre que en su actuación concurran los requisitos exigidos por la ley. [16] Se ha dicho, sin razón, que sólo puede ser apreciada la legítima defensa a favor de la persona provista de capacidad jurídico-penal e imputable Con tal idea acerca del sujeto del acto defensivo, se restringe, de manera excesiva e infundada, la facultad de defenderse (quedarían excluidos el enajenado mental, el sujeto de desarrollo mental retardado, etc.), porque, conforme se sostiene, en estos casos no es posible hablar de defensa legítima o ilegítima: Esa acción defensiva del inimputable no es penalmente relevante. La exención se sustentaría en la inimputabilidad del sujeto o en el estado de necesidad. Sin embargo, tanto una como otra solución (la de la inimputabilidad o la del estado de necesidad) son totalmente artificiales.

Es cierto que el inimputable es un individuo con trastornos mentales que lo llevan a responder inadecuadamente a determinados estímulos, pero también es cierto que conserva siempre su condición de "persona"; por ello, colocarlo al mismo nivel de los seres irracionales, aunque únicamente sea a los efectos jurídico-penales, constituye un objetivo que no resiste el más elemental análisis científico. Asimismo, suponer que un menor de 16 años de edad que al reaccionar frente a una agresión injusta actúa en estado de necesidad simplemente porque se trata de un menor, es trasladar indebidamente al terreno de esta eximente un hecho que en su esencia resulta una intrínseca legítima defensa, en razón de que lo calificado en este caso como "peligro" (propio del estado de necesidad), constituye en realidad una "agresión" (propia de la legítima defensa).

Además, si al enajenado mental se le exime por inimputable, en un acto de defensa intrínsecamente legítimo, resultaría que por ser exonerado en virtud de una causa de inimputabilidad, habría que imponerle, a él o a sus guardadores, la reparación por los daños y perjuicios, derivada de toda acción antijurídica (artículos 90.1 y 99.2 del Código Civil), con lo cual se llegaría al absurdo de deducir responsabilidad civil por una conducta que ha sido lícita.

C) EL OBJETO SOBRE EL QUE RECAE EL ACTO DEFENSIVO

De ordinario, el acto defensivo, en el terreno de la legítima defensa, se dirige contra el agresor y es a este a quien se le causa un daño. [17] No obstante, puede ocurrir que al reaccionar el agredido dañe los bienes de un tercero o lesione a persona ajena al hecho, distinta del agresor. En la solución de estos casos se han seguido dos criterios fundamentales: el unitario (todos los casos se deciden con arreglo a una solución única) y el diferenciado (los diversos casos se deciden con arreglo a soluciones independientes). Dentro del propio criterio unitario se han seguido, a su vez, dos direcciones principales:

• Los daños a la persona o a los bienes de un tercero ajeno al hecho no están amparados por la legítima defensa, por cuanto no habiendo incurrido esos terceros en una conducta ilegítima no se les puede imponer, como al agresor, el sacrificio de su persona o de sus derechos. La solución que en estos casos se propone es la del estado de necesidad mediante la aplicación del principio de valuación de los bienes jurídicos en juego, a la que tienen derecho por su condición de terceros inocentes. Sin embargo, personalmente considero que esta fórmula es artificial y sólo merecería alguna atención en legislaciones que no tengan prevista la legítima defensa del tercero, caso en el que no se halla el Código Penal cubano.

• La circunstancia de que un tercero resulte lesionado en su persona o en sus derechos, deja subsistente la legítima defensa pero sólo cuando aquel resultado provenga del error no culpable de quien se defendió, o que los daños o lesiones sean involuntarios. A mi juicio, tampoco es convincente esta tesis porque si la legítima defensa resulta causa de justificación, no es posible aceptar que pueda reconocerse como determinada por fenómeno tan esencialmente subjetivo como el error. Por supuesto, dos cosas muy distintas son el decir que en la legítima defensa debe concurrir un requisito subjetivo (la voluntad de la agresión y el propósito de la defensa) y que esta eximente está fundada en un elemento subjetivo.

Los criterios unitarios no son, sin embargo, los predominantes en la teoría penal que suele apelar, a mi juicio con toda razón, a una solución diferenciada, a partir de la distinción de los cinco casos siguientes:

• El daño a bienes de un tercero ajeno al hecho, utilizados por el agresor como medios de ataque.

• .El daño a bienes de un tercero ajeno al hecho, utilizados por el agredido como medios de defensa.

• La lesión de un tercero utilizado como instrumento.

• La lesión de un tercero ajeno al hecho

• La lesión a un tercero ajeno al hecho por error en el objeto

. a) Daños a los medios de ataque En el caso de daños a bienes de un tercero ajeno al hecho, que el agresor utilizó como medio de ataque (por ejemplo, el perro de un extraño ajeno a todo, que es azuzado por el atacante contra su adversario) se han propuesto tres soluciones.

Primera solución: El daño causado al animal (que es el caso en examen) se amparará en el estado de necesidad. La solución que se propone significa el mismo tratamiento jurídico que se aplica a los casos en que el animal ataque por su propia iniciativa y en que lo haga por mandato del hombre, ya que en ambos supuestos el atacante es un ser irracional y el ataque no constituye la agresión exigida como requisito de la legítima defensa. La razón de esto es muy sencilla: si bien el perro, la pistola o el cuchillo utilizados por el agresor para consumar su ataque son instrumentos ofensivos, de tal afirmación no ha de colegirse que "integren" la agresión, ya que esta sólo puede concretarse con la fuerza física del atacante.

Segunda solución: Resulta preciso distinguir los casos en que es imposible una separación entre los bienes del tercero neutral y los del agresor, el daño que se cause a estos es susceptible de comprenderse dentro de la legítima defensa (por ejemplo, cuando el agresor se viste con ropas ajenas de modo que el defensor las daña al reaccionar); y los casos en que tales bienes sean separables, aún con dificultad el daño que a estos se ocasione queda cubierto por el estado de necesidad (por ejemplo, cuando alguien en un restaurante se defiende con uno de los vasos del propietario del restaurante).

Tercera solución: Esta es la predominante y la que personalmente comparto. El daño a un bien perteneciente a un tercero ajeno al hecho, utilizado dicho bien por el agresor como medio de ataque (quien da muerte al perro del extraño, en el ejemplo antes aducido), está amparado por la eximente de legítima defensa por formar parte, ese daño, de la conducta agresiva. Si se decidiera de otro modo, se consideraría como antijurídica una parte de la acción y como justificada la otra, en virtud de las reglas instituidas en el artículo 21 del Código Penal, que garantiza la impunidad de la acción indivisa impuesta por la legítima defensa. b) Daños a los medios de defensa En el caso de daños a un bien perteneciente a un tercero ajeno al hecho, utilizado por el atacado como medio de defensa (por ejemplo, el agredido le arrebata a un tercero el bastón y le hace pedazos al golpear con él al agresor), esos daños, según la opinión más generalizada, no estarán amparados por la eximente de legítima defensa, sino por la de estado de necesidad, por dos razones: primera, una intervención en los intereses de un tercero que exceda la unidad de la acción (como en este caso) está fuera del ámbito de la legítima defensa, aunque dicha intervención esté conectada con la acción defensiva; y segunda, en este supuesto habrá un conflicto entre un interés legítimo proveniente de un derecho patrimonial (el del tercero perjudicado) y otro interés no menos legítimo, procedente de bienes jurídicos de mayor para evitar un mal mayor: la pérdida de la vida o el deterioro de su integridad corporal que estaban en peligro, eran bienes jurídicos de mayor significación que el patrimonio menoscabado por la emergencia. .

Este supuesto es similar al caso del incendio que estalla dentro de la habitación y en ella se encuentra un tercero que al intentar el abandono del local para salvar la vida, comprueba que la puerta de acceso al lugar está herméticamente cerrada y, en esas peligrosas condiciones, toma un instrumento duro y rompe la puerta. El criterio predominante es que se trata de un caso de estado de necesidad.

c) Lesión a tercero utilizado como instrumento Cuando la lesión se causa a un tercero utilizado como instrumento (el agresor se ampara, como en un escudo, tras del tercero inocente, avanzando a su espalda y sacando sólo un brazo con la pistola mientras le empuja para obligarlo a marchar), se sostiene, por la opinión predominante que la muerte del tercero o las heridas que se le ocasionen se hallan justificadas por el estado de necesidad. En este caso hay una colisión entre dos intereses legítimos (propio del estado de necesidad): el interés legítimo del tercero que es ajeno a la agresión y el interés legítimo del que se defiende ante la necesidad de contrarrestar un peligro inminente a su persona.

Aun cuando esta solución parece ser la prevaleciente, por mi parte no la comparto. A mi juicio, este grupo de casos y los comprendidos en los incisos d) y e) guardan estrecha reclación. Las diferencias, si las hay, son muy limitadas y de escasa significación. Los argumentos que se utilizan en esos dos grupos de casos pueden también emplearse en este, para llegar al convencimiento de que se está frente a un supuesto también comprendido dentro de la legítima defensa, en virtud de la unidad indisoble que se origina en el desarrollo global de los hechos.

d) Lesión a tercero ajeno al hecho Dentro del supuesto de lesión a tercero ajeno al hecho se incluyen, por existir comunidad en las soluciones, los dos grupos de casos siguientes:

• Cuando se trata de la lesión inferida a un tercero que no había intervenido en los hechos (la bala disparada por quien se defiende no sólo lesiona al agresor, sino también a un tercero inocente).

• Cuando se trata de la lesión de un tercero por aberratio ictus (si X es constreñido a defenderse de Z y al reaccionar, debido a su mala puntería, el disparo hiere al transeúnte Y, tercero neutral, así como cuando el disparo alcanza a quien se interpone entre el atacante y el que se defiende).

En relación con estos dos grupos de casos se han propuesto dos soluciones.

Primera solución: Tanto en uno como en otro caso se estará ante un hecho accidental, fortuito, teniendo en cuenta dos razones. De una parte, que ante una agresión inminente o actual el atacado no está en condiciones de valorar los efectos colaterales de su reacción, ni de aplazarla, y no pudiendo exigírsele conducta diversa, no podrán atribuirse a su responsabilidad las secuelas del daño causado a su agresor, aún cuando ellas alcancen a inocentes; y, de otra parte, ninguna diferencia existe entre el caso de quien al defenderse (por ejemplo, con arma de fuego) alcanza a su agresor y a un tercero neutral y el de quien al repeler la agresión no toca a su atacante y lesiona, en cambio, a un extraño (de modo imprevisible o por error de puntería. Segunda solución: En estos dos grupos de casos se estará ante una legítima defensa teniendo en cuenta que al no considerarse como un acto aislado e independiente de los demás realizados por quien se defiende legítimamente y de ser, por lo tanto, el producto de una voluntad consciente y de una determinación distinta, encaminada a la realización de un hecho punible sólo puede estimarse como parte integrante de los que quien se defiende se vio obligado a ejecutar en legítima defensa. Por consiguiente, es indudable que si al defenderse de la agresión se realiza un acto para el cual se está autorizado por la ley formando parte de dichos actos, y de un modo accidental, la lesión del tercero es forzoso reconocer dentro de una lógica consecuencia de orden legal que dicha lesión debe quedar comprendida dentro de la exención de responsabilidad penal afirmada en el artículo 21 del Código Penal.

Resultaría absurdo impedirle a quien es injustamente atacado que se defienda porque la agresión ocurre en la vía pública y existe el riesgo de que pueda lesionar también a un transeúnte; tal exigencia equivaldría a obligarlo a que se entregue a la violencia de su agresor cuando quiera que la reacción defensiva implique peligro para otros. De otra manera se desnaturalizaría la esencia de esta justificante, que está conceptualizada sobre la imperiosa necesidad de defenderse ante agresión actual e ilegítima, con independencia de las circunstancias de lugar y modo en que ella se presente. e) Error en la persona En el caso del que siendo atacado por una persona, al reaccionar, el agredido lesiona o da muerte a un tercero inocente a quien confunde con el verdadero agresor, habrá de aplicarse los principios del error en el objeto y considerar el hecho como error esencial. Al existir error esencial queda por lo pronto eliminado el dolo, por creer el sujeto que actúa de manera legítima, eliminándose también la imprudencia cuando el error pueda ser calificado de invencible y quedando subsistente la responsabilidad por imprudencia si dicho error hubiese sido vencible.

D) REQUISITOS DE LA DEFENSA

El Código Penal (artículo 21.2) exige que la defensa reúna dos requisitos: la necesidad y la proporcionalidad. La teoría penal ha asociado indebidamente estos dos requisitos, o ha incluido la proporcionalidad dentro de la necesidad. Tales confusiones se han derivado, a mi juicio, de los enunciados normativos de las legislaciones que los teóricos tienen que interpretar. A esos dos requisitos de índole objetiva debe adicionarse otro de naturaleza subjetiva: la voluntad de defenderse.

a) La necesidad de la defensa

Para que la defensa sea legítima es preciso que haya sido "necesaria". [18] Si esta condición no concurre podrá haber defensa frente al agresor, pero esa defensa no eximirá de responsabilidad penal a quien la lleve a cabo..

a") El concepto de "necesidad objetiva de la defensa" En la teoría penal se advierte profunda inseguridad al momento de interpretar el requisito de la "necesidad objetiva de la defensa":

• Se le ha relacionado con la inevitabilidad del peligro creado por la agresión (necesaria es la defensa cuando no resulta posible usar otra vía para evitar el ataque y hacer cesar el riesgo derivado de este que no sea la realización de la conducta delictiva con la que se reacciona).

• Se le ha asociado a la proporcionalidad: (necesaria es la defensa cuando resulta proporcional a la agresión).

• Se le ha concebido como irreparabilidad del daño amenazado por el agresor: (necesaria es la defensa cuando el mal con que se amenaza al después defensor resultaría imposible de reparar si no es acudiendo a la reacción).

. La sentencia No. 256 de 30 de abril de 1959 declaró, en lo atinente, que: "La legítima defensa exige […] que en la necesidad racional concurran dos condiciones, a saber, que únicamente el empleo del medio puesto en práctica hubiera podido evitar la agresión y que los efectos de la violación injusta del derecho sean imposibles". Si se examinan, por separado, los criterios antes mencionados, se llegará a la conclusión que el concepto de la "necesidad objetiva de la defensa" se determina, según ellos, por el nivel de la gravedad del ataque, por la naturaleza del medio empleado o por la índole de las consecuencias de la agresión. En cada una de estas definiciones hay cierta aproximación al concepto en examen. Sin embargo, ellas no son suficientes. En primer lugar, debe descartarse la comprensión del requisito de la proporcionalidad dentro de la necesidad (bien separados en el artículo 21.2 del Código Penal). Dos cosas muy distintas son, hasta en el orden conceptual, que el sujeto tenga que defenderse y cómo el sujeto tiene que defenderse: si una persona es agredida con los puños por otra, tendrá la "necesidad" de defenderse, pero si a esa agresión responde disparándole con la pistola que portaba, faltaría el requisito de la proporcionalidad.

En segundo lugar, la "necesidad objetiva de la defensa" no es tampoco "inevitabilidad" del peligro creado por la agresión. La defensa del agredido no tiene que ser inevitable, sino simplemente necesaria. Por consiguiente, la necesidad no es imposibilidad de acudir a otras vías, sino imposibilidad de emplear otras vías que fuesen eficaces, suficientes o adecuadas para repeler o impedir la agresión. En tercer lugar, la necesidad de la defensa no se identifica con la irreparabilidad del bien jurídico agredido, aún cuando considera ese bien jurídico en su entidad y en su importancia, porque ella es el juicio objetivo acerca del peligro real que entraña la agresión y la obligación en que se encuentra el atacado de reaccionar frente a ese peligro, por la vía en que puede efectivamente evitarse, La necesidad, según se ha visto, no está asociada a la proporcionalidad, ni a la inevitabilidad, ni a la irreparabilidad.

La "necesidad objetiva de la defensa" es, a mi juicio, un concepto más sencillo. Ella está únicamente definida por dos condiciones inherentes a la agresión: primera, por la "realidad" de la agresión; y segunda, por la contemporaneidad de la agresión y la defensa. La defensa será necesaria sólo cuando exista una agresión cierta. En el terreno del requisito de la "necesidad" no interesa aún el modo o la forma en que el agredido se defiende, ni la magnitud o las consecuencias del ataque contra el cual se reacciona: si hay agresión real y contemporánea, el ejercicio de la defensa se presenta como "necesario". La "necesidad" tiene que constituir una situación objetiva. Esto no significa que el sujeto "crea" que tiene que defenderse, sino que por todo el curso de los acontecimientos y por todo el conjunto de las particulares circunstancias existentes en el momento del hecho, ese sujeto está obligado a defenderse. Se trata de un juicio objetivo acerca del peligro real que entraña la agresión y la obligación en que se halla el sujeto de reaccionar ante ese peligro. La agresión que determina la necesidad de la defensa tiene que ser contemporánea con esta. Esa coincidencia en el tiempo es imprescindible al concepto de "necesidad": si la agresión no ha llegado a concretarse en verdadero ataque real, aunque sea inminente (o actual) o si la reacción tiene lugar después de pasado el peligro propio de aquella, no podrá calificarse esa defensa como necesaria.

b") La necesidad de la defensa y la fuga del agredido . La cuestión de la fuga [19] como posible medio utilizable por el agredido para considerarse libre del peligro de la agresión, ha sido controvertida. De una parte, los que rechazan la apreciación de la eximente de legítima defensa cuando el atacado no ha acudido a la fuga, siendo posible, prefiriendo la reacción violenta; y de otra, los que niegan el deber de alejarse, aún en los casos en que la huida resulte posible.

Los que modernamente sostienen la opinión favorable a la fuga, no se pronuncian por el deber absoluto de escapar, sino que lo restringen a los casos en que la salvación por ese medio sea manifiesta y realmente útil. Con ello la cuestión no se determina según que el "deber de hacer" se imponga o no, sino considerando si el sujeto que reaccionó lo hizo dentro de una racional necesidad.