Manual de derecho penal III, por Renen Quiros Pirez (página 10)

Según la otra opinión –que personalmente comparto– en la aberratio ictus se tiene en realidad un solo delito (aquel que el sujeto quería cometer) que daña a una persona distinta de aquella a cuyo perjuicio iba dirigida la acción, y cuya responsabilidad se deriva de la realización de la conducta ilícita y culpable, aun cuando el curso causal se haya desviado del objeto directo de la acción, previamente querido, hacia otro imprevisto. El sujeto responde del delito doloso cometido en daño del ofendido, mientras la tentativa en daño de la persona a la que la ofensa iba dirigida (aun cuando pueda hablarse de tentativa) queda absorbida en el delito doloso cometido. Esta fórmula coincide con la opinión que de manera reiterada se ha sostenido por la práctica judicial. Al respecto, la sentencia No. 103 de 29 de marzo de 1960 ha expresado: "Si bien es cierto que el orden causal querido por el acusado, no coincide realmente con el que se desarrolló, ya que el disparo que hizo contra una determinada persona, recayó en otra, esa desviación del curso causal de la acción no puede apreciarse como esencial, porque si bien el fin perseguido por el agente era matar a una persona, lo que integra un dolo de homicidio, y esa persona no sufre la muerte sino otra, es innegable que, en cualquiera de estos supuestos se ataca lo que es objeto de protección de la norma, o sea, la integridad corporal y la vida; de ahí que resulte intrascendente, en la determinación del dolo, que el objeto del ataque del delito, lo constituya una u otra persona pues al juicio jurídico-penal sólo le interesa fijar la sanción de la conducta que infrinja la norma preceptuada en sus diversos tipos penales".

También la sentencia No. 108 de 1º de abril de 1960 declaró, en lo atinente, que:

"El hecho de que la acción delictuosa no recaiga sobre la persona a quien va dirigida, pero sí en otra, no constituye la desviación esencial del curso causal proyectado, que conlleve una valoración distinta de ese acto, porque tanto en uno como en otro caso existe la misma infracción, pues la norma penal tiende a la protección de un interés dado con ausencia de si realmente se consumó en acto del modo previsto por el agente del delito".

Criterio similar se ha sostenido en la sentencia No.226 de 19 de abril de 1968. c) El error en los medios empleados El error en los medios empleados [5] consiste en la equivocación en que incurre el sujeto respecto de la vía utilizada para alcanzar el resultado antijurídico querido, resultado que, a pesar del error acerca del curso causal, en todo caso se produce. En el error en los medios empleados, el sujeto no yerra ni en cuanto a la identidad del objeto directo de la acción (como en el error in objecto); ni se ocasiona el daño a distinto objeto directo de la acción (como en la aberratio ictus) Lo que ocurre es que el medio utilizado para producir el hecho antijurídico no es el que realmente lo causa, sino otro diverso que ejerció su poder vulnerante sin que el sujeto actuante se hubiera percatado de ello, al menos antes de producir sus efectos. Por ejemplo, X dispara sobre Z para matarlo y creyéndolo muerto lo arroja al río; luego se demuestra que la víctima no murió a consecuencia del disparo sino ahogada. En este caso el acto antijurídico querido por el sujeto y a la consecución del cual dirigió su conducta (muerte de la víctima) se ha producido, aun cuando su causa directa e inmediata, no fue la que puso en marcha el autor (dispararle con su pistola), la cual tenía potencialidad suficiente para ocasionar dicho resultado, sino otra que hasta cierto punto no estaba animada por su dolo de matar.

Se ha dicho que el error en los medios empleados es irrelevante cuando se trata de los delitos incriminados por la ley "de modo libre" (aquellos en los cuales la ley requiere sólo la producción de un resultado, sin exigir un proceso ejecutivo concreto); y que, en cambio, es relevante respecto a los delitos descritos por la ley "de forma vinculante" (aquellos en los cuales la ley requiere no sólo la producción del resultado, sino además que dicho resultado tenga lugar en virtud de la realización de una conducta determinada). Ambas afirmaciones, sin embargo, han sido puestas en tela de juicio. Se ha alegado que en los delitos incriminados por la ley de modo libre, si bien el error acerca del curso causal será normalmente irrelevante, por cuanto es indiferente que el resultado se ocasione de uno u otro modo, no obstante, podrá tener relevancia, si la discordancia entre el curso causal representado y el realmente acaecido es de tal naturaleza que impide estimar el resultado como una manifestación de la voluntad delictiva del sujeto. El error acerca del curso causal excluye el dolo respecto al resultado producido. En tales casos, sólo queda un delito doloso en grado de tentativa con el que, según las circunstancias puede concurrir, en concurso ideal, un delito imprudente consumado. También se ha alegado que en los delitos descritos por la ley de forma vinculante, el error en los medios empleados será relevante únicamente en el supuesto de que el curso causal realmente ocurrido determine la falta de configuración delictiva. No obstante, no dejan de ser imaginables supuestos en los que, a pesar de la existencia de un error acerca del curso causal, subsista la delictuosidad de la conducta, La solución, a mi juicio, dependerá de si el curso causal real era o no previsible en el momento de la primera acción, todavía impulsada por el dolo. Tal previsión tendrá que ser afirmada sin reservas cuando el autor, desde el principio, tenía la intención de cometer el segundo acto que más tarde ha sido el causante directo del resultado. De este modo, el delito doloso debería estimarse como consumado, sin necesidad de apelar a la construcción de una acción total con el correspondiente dolo abarcador de todo el conocimiento.

Si, en cambio, el segundo acto no estaba planeado desde un principio, sino que el autor se decide a él después de concluido el primero, la solución se torna más complicada. En realidad hay dos acciones; la de matar (la primera) y la de ocultar el cadaver o encubrir la comisión del hecho (la segunda). Cada una de ellas dominada por una culpabilidad diferente: una queda en tentativa y la otra consumada. Por ello, en mi opinión, sólo entrarían en consideración una tentativa de homicidio en concurso real con un delito consumado de homicidio por imprudencia.

Si se invierte el orden temporal en el desarrollo de los hechos se trataría de un error inesencial en los medios empleados (sobre el curso causal) si el autor, no obstante, ha llevado a cabo además el acto destinado a la producción del resultado querido. Por ejemplo, el culpable propina a la víctima fuertes golpes con un cuerpo duro con la finalidad de aturdirlo, pero que le producen ya la muerte, e inmediatamente después creyéndola aún viva, con un cuchillo le infiere una profunda herida en el corazón para privarle de la vida, a pesar de que al materializar esta segunda acción la víctima estaba muerta. En este caso, el autor actuaba con el dolo de matar (y en efecto mató), por lo que su segundo acto ya resultaba ineficaz para culminar su propósito; sería igual que le propinara una lesión, con un cuchillo, en el corazón y después continuó infiriéndole nuevas puñaladas. La primera ya había cumplido su propósito delictivo; las restantes no cumplen ningún nuevo objetivo , sino que se consideran continuación del anterior: en este caso se le sancionaria por el homicidio doloso consumado. El que dispara seis veces contra su antagonista y le da muerte con el primer disparo sólo será sancionado por homicidio doloso consumado, sin tener en cuenta los restantes disparos.

• d)  El error accidental y el artículo 24 del Código Penal

El artículo 24 del Código Penal dispone que: "Cuando por error o por otro accidente se comete un delito en perjuicio de persona distinta de aquella contra quien iba dirigida la acción, no se tiene en cuenta la condición de la víctima para aumentar la gravedad de la sanción". Este artículo –cuyo antecedente más remoto es el artículo 14 del proyecto de Enrico Ferri de 1921– tiene que ver tanto con el error in objecto como con la aberratio ictus, pero no con el error en el medio empleado, porque si bien pudiera hallarse comprendido en la expresión "por otro accidente", sin embargo, queda excluido del precepto cuando este determina su ámbito con la expresión "en perjuicio de persona distinta de aquella contra quien iba dirigida la acción" (en el caso del error en el medio empleado, sólo hay una persona perjudicada).

La redacción de este artículo fue tomada, casi literalmente, del artículo 33 del derogado Código de Defensa Social.

a") La expresión "por error o por accidente" En mi opinión, con la expresión "por error" se alude a los casos de error in objecto y con la expresión "por otro accidente" a los de aberratio ictus. Tal interpretación la deduzco del sentido gramatical de cada uno de esos dos supuestos: en el primero (error in objecto) hay una confusión entre dos personas u objetos; o sea, hay una "equivocación" (un error) y en el segundo (aberratio ictus) hay una desviación, o sea, hay un "accidente". b") La expresión "en perjuicio de persona distinta de aquella contra quien iba dirigida la acción" El empleo de la expresión "persona distinta" es susceptible de tres interpretaciones según la menor o mayor amplitud con que se le conciba. Esas tres interpretaciones posibles son las siguientes:

• Limitar el alcance de la norma a los delitos de homicidio y lesiones, en cuanto estos delitos son aquellos en los cuales, de manera estricta, las personas han constituido tradicionalmente el objeto directo de la acción.

• Comprender todos los delitos personalisimos, con lo cual además de los dos antes mencionados se incluirían también todos aquellos delitos que tuviesen como víctima o perjudicado a un ser humano.

• Entender la mencionada expresión en sentido jurídico, confiriéndosele la mayor amplitud posible, en el sentido de dirigirse contra la persona que resulte titular del bien jurídico.

A mi juicio, la interpretación más coherente con el sentido general de la norma es la tercera, por varias razones. Las dos primera interpretaciones quedarían comprendidas en la tercera que, por ello, resultaría la más amplia, lo cual facilitaría la aplicación del artículo en examen. Además, a las "personas" no sólo se les "perjudica cuando se les daña en su integridad corporal sino también cuando se les afecta en sus derechos (que comprende asimismo los relacionados con su integridad corporal). Estas ideas conducen a un tercer argumento. Personalmente considero que aun cuando en el aludido artículo 24 del Código Penal sólo se habla de "persona" no existe inconveniente en aplicar el mencionado artículo 24, admitiendo también como error "por accidente" (error in objecto) los casos en los que el objeto directo de la acción sobre el cual recae la conducta del autor es una "cosa".y no una persona. Nada se opone a que se confunda la identidad del bien sobre el que recae la conducta o a que accidentalmente el evento recaiga sobre cosa diversa. Esta conclusión sólo podrá tener respuesta afirmativa si, como he expresado, cuando en el artículo 24 del Código Penal se habla de "persona distinta" se alude a la persona que sea titular del bien jurídico lesionado efectivamente por la sustracción errónea del sujeto del delito, porque la alusión "a la persona perjudicada" no se limitaría a los casos de ataque corporal, sino que comprendería los supuestos en los que el ataque estaría referido a la lesión jurídica de la persona que ostenta la titularidad del bien jurídico.

Parece evidente que siendo dicho error accidental (en la medida en que la figura delictiva no se refiera a una cosa en particular sino a una genérica categoría de cosas) es indiferente a los efectos jurídico-penales que la conducta recaiga sobre la especifica cosa que el sujeto quería o sobre otra de igual naturaleza (por ejemplo, en el hurto este o aquel automóvil, siempre que sea ajeno). .

c") Los límites en cuanto a la culpabilidad También en el terreno del error accidental habría que determinar sus límites en cuanto a la culpabilidad. A mi juicio, tanto la aberratio ictus como el error in objecto operan en el terreno de los delitos dolosos, no en el de las infracciones por imprudencia. Conforme se advierte, el artículo 24 del Código Penal demanda que el sujeto decida dirigir su acción hacia determinado objeto directo con conocimiento y voluntad ilícitos; y además porque la propia redacción del aludido artículo 24 del Código Penal así lo requiere (dice: "persona contra la cual iba dirigida la acción") lo cual está demostrando claramente la exigencia de una culpabilidad dolosa.

La responsabilidad penal, en estos casos, no es de índole objetiva; se deriva de la mayor o menor peligrosidad del sujeto (que nada tiene que ver con esta materia), ni de la circunstancia de que se evidencie en el momento consumativo de la acción, sino en el hecho de que el dolo del sujeto permanece inalterado porque el objeto directo de la acción sobre el cual recae es jurídicamente idéntico al que tenía en mente vulnerar y hacia el cual dirigió o creyó dirigir la acción, y con tales características se halla señalado en la figura de delito dentro de la cual se subsume su conducta. Por ello, no se está ante un caso de responsabilidad objetiva Si, en general, resulta jurídicamente indiferente que el resultado obtenido haya sido objetivamente diverso del querido, y si en relación con este la conducta del autor ha de calificarse de dolosa, debe concluirse que el dolo del autor no desaparece por la modificación del nexo causal que ha conducido a otro objeto directo de la acción.

No se trata, por consiguiente, de eliminar el dolo respecto del objeto querido y no logrado y de implantar, en cambio, una responsabilidad objetiva en relación con el resultado efectivamente logrado, sino de trasladar el dolo del primero al segundo objeto en razón de su identidad jurídica.

d") Casos de error relevante Tanto el error in objecto como la aberratio ictus son jurìdico-penalmente relevantes en los dos casos siguientes:

• Cuando el resultado ocurrido en virtud del error sea considerado más grave que el pretendido. Por ejemplo, quien dispara a matar a un extraño y por confusión sobre la identidad mata a su padre. En este caso, por aplicación del artículo 24 del Código Penal, el error excluye el dolo de asesinato y se conserva el dolo de homicidio.

• Cuando el resultado ocurrido en virtud del error sea considerado menos grave que el pretendido. Por ejemplo, quien dispara a matar a su padre y por confusión sobre la identidad mata a un extraño. En este caso, por aplicación del artículo 24 del Código Penal, también el error excluye el dolo de asesinato y subsiste el dolo de homicidio.

• 3.  LA FUENTE DEL ERROR: ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO

Tradicionalmente se ha alegado una distinción del error atendiendo a su origen o fuente, en error de hecho y error de derecho. [6] Esta distinción, que tiene su punto de partida en el Derecho romano, ha perdido en la actualidad considerable influencia. El error es de hecho cuando conociéndose la existencia, la extensión, el sentido, el alcance o la vigencia de la norma jurídica se yerra en cuanto al conocimiento de las condiciones o circunstancias de los hechos que constituyen la figura de delito de que se trate. El error es de derecho cuando conociéndose las condiciones y circunstancias de los hechos que constituyen la figura de delito, se yerra en cuanto a la extensión, el sentido, el alcance o la vigencia de la norma jurídica que la define y califica como infracción punible. Con frecuencia se ha dicho que el error de hecho es relevante a los efectos jurídico-penales, que elimina la responsabilidad penal, que tiene eficacia eximente, mientras que el error de derecho es irrelevante. La sentencia No. 82 de 4 de julio de 1962, expresó, en lo atinente, que: "El error o la ignorancia de derecho, en punto al delito, no excusa". La sentencia No. 1359 de 16 de diciembre de 1974 también se manifestó en ese sentido: "El error eximente es aquel que recae sobre circunstancias de hecho, es decir, el conocimiento que se tenga o no de una situación de hecho, mas no de la significación jurídica del mismo." Este criterio ha resultado una conclusión derivada del principio "error iuris nocet (el error de derecho no excusa), el cual le confería al Estado la facultad de castigar los hechos punibles cometidos aun cuando sus autores alegaren el desconocimiento de la norma jurídica. Si las normas legales tienen que inexorablemente acatarse, el incumplimiento de ellas aduciéndose su desconocimiento, no podía eximir de la respectiva responsabilidad jurídica. La distinción entre el error de hecho y el error de derecho ha discurrido por dos etapas principales, ocupadas respectivamente por la teoría de la diferenciación (la primera) y la teoría de la unificación (la segunda).

Si bien en un principio predominó el criterio de la absoluta diferenciación entre el error de hecho y el error de derecho, particularmente en lo que respecta a la relevancia o irrelevancia de los efectos de uno y de otro, la evolución posterior de la teoría penal, en el sentido de favorecer una afirmación cada vez más intensa del principio de culpabilidad, socavó poco a poco la separación entre error de hecho y error de derecho, cuyas bases devinieron ilusorias, artificiales: por ejemplo, puede poseerse una droga sin autorización ya sea por ignorarse que la tenencia de esta se halla prohibida (error de derecho) o por desconocerse que esa sustancia constituye una droga (error de hecho). En ambos casos se ignora que la materia poseída está sometida a una determinada reglamentación jurídica. Examinados con detenimiento, los dos casos resultan errores de derecho y ello no debe extrañar porque efectivamente, el Derecho al referirse a los hechos, los transforma en conceptos jurídicos. Estas ideas propiciaron el desarrollo de la denominada "teoría de la unificación" en el terreno del error de hecho y el error de derecho, según la cual no existe distinción cuando se actúa con error o ignorancia tanto con respecto de los hechos, como cuando este recae sobre el derecho, porque tal diferenciación carece de objetivo. Sin embargo, los partidarios de la tesis unificadora, en realidad, no han identificado el error de hecho y el de derecho, no los han colocado en el mismo plano; lo que han hecho es destacar las características del único error con relevancia jurídica. Los actos con significación jurídica se componen tanto de normas como de hechos; es el conjunto lo que constituyen los hechos con esa significación. El curso para la atenuación del rigor inicial de la distinción entre el error de hecho y el de derecho se emprendió por una vía igualmente insegura: se distinguió entre un error sobre el Derecho penal (basado en la equivocación de los contenidos de la ley penal) calificado de irrelevante y un error sobre el Derecho extrapenal (basado en la equivocación de cualquier disposición del ordenamiento jurídico correspondiente a una rama distinta de la penal) que podía servir de excusa. No obstante, a pesar de todos estos esfuerzos teóricos, la artificialidad de la distinción entre error de hecho y error de derecho ha permanecido inconmovible y su abandono ha resultado casi generalizado. Esa inadecuación del objeto del error ha sido la causa principal del progresivo abandono de la clasificación, puesto que, en la teoría del error interesa ante todo la relación entre el conocimiento y su objeto, y no puede ocupar más que un segundo plano la relación del conocimiento con su fuente.

4. EL OBJETO SOBRE EL QUE RECAE EL ERROR La revisión de los criterios en torno a la teoría del error ha culminado, en la actualidad, en una tendencia generalizada a trasladar la distinción desde el terreno de la fuente del desconocimiento (error de hecho y error de derecho) al de la naturaleza del objeto afectado por el error, lo cual ha determinado dos tipos fundamentales de error: el de tipo y el de prohibición. Esta clasificación es la que, hasta cierto punto, se ha adoptado por el Código Penal (artículo 23).

Los conceptos de error de hecho y de derecho no se corresponden con los de error de tipo y error de prohibición. Una y otra clasificación obedecen a fundamentos distintos y se dirigen hacia soluciones jurídicas también distintas, en particular en la esfera del error de derecho y del error de prohibición, por cuanto existen casos de error iuris que dan lugar a la existencia de un error de tipo, desde el momento en el que el tipo comprende elementos normativos (por ejemplo, el error relativo al carácter "ajeno" de la cosa, en el delito de hurto), y errores de hecho que originan la exclusión del conocimiento de la prohibición.

A) EL ERROR DE TIPO El error de tipo [7] es aquel que recae sobre alguna de las características esenciales de índole objetiva (descriptivas o normativas) de la figura delictiva. De esta naturaleza son, por ejemplo, el error que versa sobre las características "cosa", "persona", "documento", "funcionario", "ajeno", etc. A este error se refiere el artículo 23.1, primera parte, del Código Penal cuando expresa: "Está exento de responsabilidad penal el que realiza el acto prohibido bajo la influencia de un error relativo a uno de sus elementos constitutivos". La ley penal no define la expresión "elementos constitutivos"; sin embargo, del contexto general de la norma habrá que convenir que con tal expresión se alude a todas las características esenciales objetivas que integran la figura básica, las cuales, en última instancia, deben ser abarcadas por el dolo del sujeto.

En el error de tipo el sujeto cree que su obrar está permitido debido a que no sabe lo que hace; su voluntad no está dirigida a la realización de la figura de delito: por ejemplo, X toma un maletín que hay encima de su mesa de trabajo creyendo que es propio cuando en realidad pertenece a Z. En este caso se integraría un delito de hurto porque X se ha apropiado de un bien de ajena pertenencia (el maletín). Sin embargo, en virtud del error recaído sobre una característica "constitutiva" del delito de hurto de índole objetiva, normativa (la ajenidad del bien apropiado), el dolo queda excluido. El error de tipo se basa en un principio fundamental: si se tiene en cuenta que el dolo presupone el conocimiento de todas las características de la figura objetiva y en el error de tipo falta ese conocimiento total o parcialmente, tal error excluye la culpabilidad (si fuera invencible) o sólo el dolo (si fuera vencible), subsistiendo, en este caso, la exigencia de responsabilidad penal a título de imprudencia, siempre que el delito tolere la imprudencia.

a) El error sobre las circunstancias cualificativas Las circunstancias cualificativas (aquellas que aún integrando la figura delictiva no resultan imprescindibles para la delimitación de la naturaleza delictuosa de la acción u omisión) constituyen un serio problema en el campo de la teoría del error en la legislación penal.

En el artículo 23.1 del Código Penal sólo se halla reconocido el efecto eximente del error cuando este recae sobre alguno de los "elementos constitutivos del delito", quedando sin previsión legal el error sobre las "circunstancias cualificativas", las cuales tienen un contenido distinto al de dichos elementos constitutivos. Los elementos constitutivos son esenciales, en el sentido de resultar necesarios para la integración de la infracción punible (sin ellos, el delito no existe). En cambio, las circunstancias cualificativas son eventuales, en el sentido de resultar imprescindibles sólo para la integración de la figura derivada (agravada o atenuada), pero siempre subsistiría la figura básica (el hecho no perdería su carácter delictivo, aun cuando desaparezca la circunstancia cualificativa). Por ejemplo, la característica de "cometer el hecho en vivienda habitada no hallándose presentes sus moradores" (artículo 328.2-a del Código Penal) es una circunstancia cualificativa de agravación del delito de robo con fuerza en las cosas: si ella no se probara quedaría con validez y aplicación la figura básica del delito (artículo 328.1 del Código Penal), pero el hecho continuaría siendo delictivo. Los efectos de los elementos constitutivos del delito y los de las circunstancia cualificativas, son distintos porque distintas son las funciones jurídico-penales de unos y otras. Por ello, a la cuestión del papel del error que recae sobre alguna de esas circunstancias cualificativas no les son aplicables el artículo 23.1 del Código Penal, o sea, que se trata de un error penalmente irrelevante; sólo podrá tomarse en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 del Código Penal. Ni siquiera la fórmula del delito putativo que en algunas ocasiones se ha aducido, es aplicable a estos casos.

b) El error sobre las normas penales en blanco En ocasiones se ha traído al debate penal la cuestión del tratamiento que merece el error sobre la norma complemento de la norma penal en blanco. En mi opinión, tal norma complemento forma parte del tipo, por cuanto la norma prohibitiva resulta incomprensible si la conminación penal no se refiere a un comportamiento concretamente precisado en el complemento. Por consiguiente, las normas generales del error deben aplicarse al precepto penal de tal modo completado: el error sobre un elemento objetivo de la norma complemento constituye error de tipo, mientras que el error sobre la existencia de la norma complemento dará lugar a un error de prohibición

• A) EL ERROR DE PROHIBICION

El error de prohibición [8] constituye un tema que por su reciente elaboración suscita aún numerosas y complejas cuestiones que reclaman exhaustivo esclarecimiento.

• a) Concepto de error de prohibición

El error de prohibición es aquel que recae sobre la ilicitud de la conducta; o sea, el que afecta el conocimiento de la antijuricidad del hecho. Sin embargo, no todo error que impida la comprensión del carácter antijurídico del hecho es un error de prohibición, porque también desde este punto de vista, el error de tipo impide la comprensión de la antijuricidad: quien cree que caza un animal feroz no puede comprender que su acto es antijurídico cuando, en lugar de matar ese animal feroz, mata a un hombre.

b) El principio "la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento" y el error de prohibición El peso de una tradición jurídica latina ha dificultado, en la esfera de la culpabilidad, el desarrollo de la moderna teoría del error de prohibición, debido a la confusión que se ha advertido entre dos nociones: el conocimiento de la antijuricidad [9] y el presunto conocimiento de la ley ("la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento"). Sin embargo, debe reconocerse que la certeza de este principio ha sido puesta en duda. Para refutarlo se ha dicho que:

• Bastaría con solo fijarse en el extraordinario volumen y variedad de las leyes para convencerse acerca de la imposibilidad de un real conocimiento de la ley. Se trataría, en todo caso, de una ficción jurídica. .

• Un deber (en este caso el de cumplir las leyes) existe en tanto pueda ser exigible, pero demandar de todos los miembros de la sociedad un conocimiento de las disposiciones penales representa un objetivo de proporciones tan desmesuradas que resultaba incompatible con el propio concepto del deber.

• Si ciertamente existiera una obligación de conocer la ley penal, debería también existir una sanción especial (de cualquier índole) para el caso de su inobservancia, y esto no ocurre en la realidad de la vida jurídica.

Todos estos reparos condujeron a dos soluciones: primera, se entendió que la presunción de conocimiento de la ley era meramente una presunción iuris tantum, que podía quedar desvirtuada por la buena fe del que actuaba; y segunda, se afirmó que el principio "la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento", debía ser excluido de la esfera del error de prohibición. Esta segunda vía se llevó a cabo a partir de diversas consideraciones. Se ha dicho, por ejemplo, que la ignorancia de las leyes no impide que estas sean válidas; y la inexcusabilidad de su cumplimiento nada tiene que ver, en consecuencia, con la posible virtualidad exculpante del error de prohibición sino que afectaría exclusivamente a la eficacia de las normas. Ignorancia de la ley y error de prohibición dejarían de ser conceptos equivalentes, en la medida en que el conocimiento de la ley dejara de identificarse con el conocimiento de la antijuricidad. Parece elemental que siendo la ley una cosa y la antijuricidad de una acción otra, por medio de un imperdonable desacierto con respecto al verdadero sentido de esos dos conceptos, podrá llegarse a la falsa conclusión de que ignorancia de la ley es igual a desconocimiento de la antijuricidad de un hecho.

La ley, en sentido jurídico, es la norma escrita aprobada por los órganos competentes del Estadio. La antijuricidad de una acción es la relación de contradicción que se establece entre ese hecho y el sistema jurídico. Si se toma de una parte la totalidad de las leyes en vigor y, de otra, un hecho de la vida social, no será necesario mucho esfuerzo para comprender que la eventual antijuricidad de ese hecho no está en el hecho en sí ni tampoco en las leyes, sino en la contradicción que se establece entre el hecho concreto, real, y el ordenamiento jurídico en su totalidad. También en este aspecto estriba la distinción error de derecho y error de prohibición. El error de derecho consiste en el desconocimiento o el conocimiento equivocado de la norma jurídica; mientras que el error de prohibición consiste en el desconocimiento o conocimiento equivocado de la antijuricidad, de la ilicitud de la conducta; el error de derecho radica en uno de los términos de la contradicción (el derecho),mientras que el error de prohibición radica en la contradicción misma.

Decir que las leyes, una vez aprobadas y publicadas, adquieren validez formal o vigencia, con independencia de ser conocidas en concreto, es una afirmación correcta que nada tiene que ver con el problema del conocimiento de la antijuricidad.

El principio "la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento" constituye una regla necesaria para la validez general del ordenamiento jurídico, que debe obligar a todos. No resulta imaginable que dentro del mismo Estado, las leyes puedan ser válidas en relación con algunos y no en relación con otros que eventualmente las ignoran. Esa es una cuestión de pura obligatoriedad abstracta de la ley no asimilable al problema de la culpabilidad del sujeto por un hecho concreto. Aquella se refiere al fundamento de validez de la ley; esta a la propia existencia del delito al cual deben aplicarse leyes inapelablemente vigentes. En otras palabras: la ignorancia de las leyes no exime de pena al individuo por el hecho de esa ignorancia; podrá, sin embargo, eximirse si no actúa de manera culpable por falta de conocimiento de la antijuricidad, siempre que esa falta sea inevitable.

.

c) El error de prohibición en el Código Penal El Código Penal no parece haber definido, de manera expresa, el error de prohibición y de esta particularidad legislativa de comprobada su certeza, pudiera inferirse que no lo ha reconocido. Sin embargo, en mi opinión, son alegables, por lo menos, seis argumentos a favor de la tesis afirmativa de su admisibilidad. Primer argumento: Si el principio "la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento" tiene alguna significación negativa en lo que concierne al error de prohibición, en la legislación cubana presenta una situación especial. El artículo 3 del Código Civil dice: "La ignorancia de los preceptos de este Código [se refiere al Código Civil] no excusa de su cumplimiento". Por consiguiente, el principio está expresamente limitado a la legislación civil, al Derecho civil, por cuanto no existe una norma similar, en la legislación penal, ni tampoco existe una disposición de carácter general, válida para todas las ramas jurídicas. Luego, no hay regla alguna que se oponga a la apreciación del error de prohibición en el Derecho penal cubano. Además, el antiguo principio que extendía las disposiciones del primer título del derogado Código Civil a todas las ramas del Derecho ha perdido de forma obvia su validez precisamente mediante la disposición que se ha mencionado.

Segundo argumento: El error de prohibición puede definirse de manera expresa, pero es susceptible de conceptualizársele de forma implícita, o sea, como reverso de otra noción. Por ello, lo importante no es consignar en la ley la necesidad del conocimiento de la antijuricidad del hecho, sino determinar el contenido de ese conocimiento, que puede proporcionar el concepto deseado. La determinación del contenido del conocimiento de la antijuricidad, o sea, la respuesta concreta a la pregunta: ¿qué es lo que debe conocer el sujeto en cuanto a la ilicitud del hecho? ha resultado tema ampliamente discutido. La cuestión se ha suscitado al momento de seleccionar el elemento configurador de ese calificado contenido de la antijuricidad. Las fórmulas propuestas al respecto en la teoría penal han sido variadas:

• El conocimiento de la norma (Binding).

• El conocimiento de que la conducta lesiona "cualquier" norma (Beling).

• El conocimiento de la antisocialidad de la conducta (Sauer).

• El conocimiento de la contrariedad al deber o al valor social (Gallas).

• El conocimiento de la normalidad del comportamiento aun cuando falte el de la legalidad (von Hippel).

• El conocimiento de la lesión de un interés social tutelado (Gallo).

• La conciencia de actuar en frente de la ley (Córdoba Roda).

En esta diversidad de criterios se ponen de manifiesto dos tendencias: una formal (las de Binding y Beling) y otra que pudiera denominarse material (el resto de los criterios). La tendencia formal conduce, por su estrechez, a consecuencias insostenibles y las soluciones materiales no son, en general, satisfactorias A mi juicio, en esta cuestión hay que partir del carácter asignado al contenido de la antijuricidad y de la definición del delito doloso consignada en el artículo 9.2 del Código Penal. Si se tienen en cuenta las consideraciones que formulé en el capítulo III en torno a la peligrosidad social de la acción como contenido socio-material de la antijuricidad, se llegará a la conclusión de que si bien la antijuricidad, por su carácter normativo, constituye la formulación jurídica de una conducta prohibida, tal prohibición no implica un juicio meramente formal. Cierto es que la norma jurídica es forma, pero ella tiene un contenido. En el Derecho penal ese contenido está representado por la prohibición de acciones y de omisiones peligrosas para el régimen de relaciones sociales. La norma penal no conforma normas sociales, así como que por el carácter y naturaleza de ella, prohibe acciones y omisiones que atacan o amenazan normas sociales.

El objetivo del conocimiento de la antijuricidad tendrá, por tanto, que sustentarse no en la forma, sino en el contenido, o sea, no en la representación de una prohibición legal positiva, sino únicamente en el conocimiento de la significación socialmente peligrosa de la conducta o comportamiento. Por todo lo expuesto, en mi opinión, la conciencia de la antijuricidad constituye un conocimiento actual, abarcado por el dolo, acerca de la peligrosidad social de la conducta o comportamiento del sujeto; por consiguiente, el error de prohibición debe recaer sobre ese conocimiento de la ilicitud, de la antijuricidad.

Tercer argumento. El error constituye, conforme a la opinión predominante, la más importante causa de exclusión de la culpabilidad y cuyos efectos se materializan, principalmente, en excluir el dolo. De esto pueden inferirse dos consecuencias importantes en lo que concierne a las ideas aquí expuestas. De una parte, que la legislación relacionada con el dolo conceptualiza también, por vía indirecta, la definición del error de prohibición; y, de otra, que no se requiere una expresa definición de esa categoría del error (el de prohibición), para inferir su admisión por la ley penal. Esto es lo que ha ocurrido en relación con la legislación penal cubana. El artículo 9.2 del Código Penal al definir el dolo, textualmente expresa, en lo atinente: "cuando el agente realiza consciente [con conciencia en el sentido de "con conocimiento"] y voluntariamente [con voluntad] la acción u omisión socialmente peligrosa y ha querido su resultado". El sujeto (el individuo actuante) tiene que conocer que su comportamiento constituye un acto socialmente peligroso, si le falta ese conocimiento acerca de la peligrosidad social de su acción u omisión, le faltaría a su actuación el correspondiente dolo. De lo expresado se infiere que si ese individuo se equivoca respecto a la índole peligrosa para la sociedad de su conducta el dolo resulta afectado y con +el la naturaleza delictiva del hecho, porque ese sujeto ha incurrido en un error sobre la significación antijurídica de su hecho.

Cuarto argumento: La definición del error de prohibición puede alcanzarse, con similar exactitud a la forma de su consignación expresa, si se tiene en cuenta que tal concepto se logra implícitamente cuando en la ley se reconoce la existencia de la conciencia de lo que se considera por la legislación correspondiente, el contenido de la antijuricidad. Por eso en el artículo 8.2 del Código Penal se define el delito como unan acción u omisión socialmente peligrosa", "prohibida por la ley", bajo conminación de una sanción penal; y en el apartado 2 se insiste en el carácter socialmente peligroso que debe tener la acción u omisión para ser delictiva, al extremo de que si esa comportamiento carece de peligrosidad social deja de ser delito En consecuencia, el contenido socio-material de la norma jurídico-penal no es más que la peligrosidad social de la acción u omisión (concepto que se adicionará al tratamiento de ese contenido de la antijuricidad en el epìgrafe siguiente). Esa acción u omisión ocasiona o puede ocasionar un daño o perjuicio a un objeto penalmente valorado conforme al punto de vista de la peligrosidad social, es decir, como acción u omisión antijurídica (del conocimiento del sujeto de esa acción), condición que debe comprenderse en el ámbito del conocimiento del sujeto, siempre que sea un imputable. Si el sujeto ignora el carácter peligroso de su acción u omisión su conducta no será delictiva porque le ha faltado la conciencia de su antijuricidad por un error de prohibición. Quinto argumento: La modalidad del error reconocida en el artículo 52-c del Código Penal tampoco representa una fórmula del error de prohibición, sino una manifestación del error de derecho, El error de derecho como ya antes se explicó es totalmente distinto al error de prohibición; por ello, si se hubiera también restado penalidad al error de prohibición hubiera tenido que hacerse una mención especial..

Sexto argumento: En el artículo 23 se define el error de prohibición indirecto, o sea, el error sobre causa de justificación. Si está admitido la modalidad excepcional del error de prohibición, este debe también aceptarse.

d) El error sobre las causas de justificación El error de prohibición puede recaer también sobre una causa de justificación. [10] A estos casos suele denominárseles "error indirecto de prohibición". En la teoría penal se han señalado, en cuanto a este tipo de error, los tres casos siguientes:

• El autor supone erróneamente la existencia de una causa de justificación no admitida por el ordenamiento jurídico-penal, por cuanto cree equivocadamente que un concreto comportamiento está penalmente justificado (error sobre la existencia de una causa de justificación).

• El autor interpreta equivocadamente el alcance y sentido de un requisito exigido para la configuración de una causa de justificación reconocida por el ordenamiento jurídico-penal (error sobre los límites de una causa de justificación).

• El autor supone erróneamente la concurrencia, en el caso concreto, de una circunstancia que de concurrir realmente hubiera determinado la integración de una causa de justificación (error sobre la concurrencia de una causa de justificación).

De estos tres supuestos, el Código Penal sólo atribuye efecto eximente (por la eximente de error) al tercero. Al respecto, el artículo 23.1, segunda parte, del Código Penal expresa en lo atinente que: "Está exento de responsabilidad penal el que realiza el acto prohibido […] habiendo supuesto, equivocadamente, la concurrencia de alguna circunstancia que de haber existido en la realidad, lo habrían convertido en lícito". e) Naturaleza jurídica del error de prohibición Si bien es generalizado el criterio que afirma la necesidad del conocimiento de la antijuricidad, el punto central del debate se ha desplazado a la determinación del lugar sistemático de este conocimiento, por cuanto de la solución que se le proporcione a dicho problema dependerá, en cierto modo, la configuración de los requisitos del error de prohibición y de los efectos que produce la ausencia del conocimiento de la antijuricidad. Según las fuentes más autorizadas, en el Derecho romano se asociaba a la noción del dolo, la idea de maldad, de propósito pravo, de intención perversa. Se formulaba una concepción del dolo en la cual el criterio jurídico iba unido al criterio ético. Si se tiene en cuenta lo expresado, no puede menos que resultar lógico que desde el Derecho romano se haya adjetivado el dolo de "malo" en contraposición al "bueno", según que el artificio fuera dirigido a fines nobles o a fines perversos. Poco después se operó una transformación caracterizada por la eliminación del elemento ético, fundándose entonces la noción del dolo (en el mismo sentido de dolo malo) sobre un elemento legal, incluyéndose en él la conciencia de la ilicitud jurídica del acto que ha de realizarse. El dolo malo se caracterizaba por la conciencia de violar intereses legítimos de otro.

En una etapa ulterior, se consideró que objeto del dolo no podía ser más que el "hecho" constitutivo del delito, entendido objetiva e independientemente de sus relaciones con la ley penal. El dolo comenzó entonces a concebirse como un dolo de hecho, en el que ningún cometido desempeñaba la conciencia de la antijuricidad y ello debido, en gran parte, a la admisión de la llamada "presunción de dolo". Según esta, el dolo del autor se presume siempre en la mera realización del hecho delictivo, correspondiéndole al inculpado la prueba de que obró sin dolo. Estas ideas se han reflejado en la moderna teoría del dolo, en particular, en lo que concierne a sus relaciones con la conciencia de la antijuricidad. Sin embargo, admitida la procedencia de esta dentro de la teoría del delito, la cuestión relativa a la ubicación de ese elemento (el de la conciencia de la antijuricidad) ha sido resuelta desde dos puntos de vista: la del dolo natural o de hecho y la del dolo malo, que muestran sus consecuencias más importantes en la esfera de la teoría del error como causa de exención de la responsabilidad penal.

Según la teoría del dolo natural o de hecho, el dolo comprende sólo el conocer y querer dirigido a las características objetivas del hecho. Según la teoría del dolo malo, para la concurrencia del dolo no es suficiente con que el autor haya previsto y querido lo que hacía, sino que es necesario también que haya sabido que no debía hacerlo y que, no obstante, se haya decidido a realizarlo. De tal manera ha quedado planteado el problema de la conciencia de la antijuricidad: la teoría del dolo malo la ha exigido como uno de los componentes del dolo, mientras que la teoría del dolo natural o de hecho ha considerado al dolo como un nivel de exigencia previo a la conciencia de la antijuricidad. Esta distinción ha repercutido en la actualidad en las posiciones que, de manera más o menos antagónica, han sostenido los partidarios de la tesis causalista y los partidarios de la tesis finalista.

Los causalistas, a partir de la noción del dolo malo, sostienen que el conocimiento de la antijuricidad constituye un elemento integrante del dolo (pertenece al dolo) y este a la culpabilidad. Los finalistas, a partir de la noción del dolo de hecho o dolo natural, sostienen que el conocimiento de la antijuricidad no pertenece al dolo, sino que es un elemento de la culpabilidad distinto al dolo. De esto se han derivado dos órdenes de teorías: las teorìas del dolo y las teorìas de la culpabilidad.

a") Las teorías del dolo Según las teorías del dolo [11] el error vencible de tipo y el de prohibición excluyen el dolo y dejan subsistente la imprudencia, si existe en la ley el respectivo delito por imprudencia y el error invencible, tanto de tipo como de prohibición excluyen el dolo y la imprudencia. En el ámbito de las teorìas del dolo se han seguido dos direcciones: la teoría estricta del dolo y la teoría limitada del dolo.

La teoría estricta del dolo (la más antigua) sustenta la tesis de que el conocimiento de la antijuricidad requerido por el dolo es, en todo caso, un conocimiento actual (en el sentido de un conocimiento real, presente, no meramente posible): no obra de manera dolosa quien por cualquier motivo, cree equivocadamente que su conducta es conforme a Derecho A la teoría estricta del dolo se han opuesto principalmente dos objeciones.

Primera: Se aduce que razones político-penales señalan la incorrección que representa el absolver, o el castigar con la pena reducida correspondiente a la conducta por imprudencia, al sujeto que actúa con plena despreocupación de las exigencias contenidas en el ordenamiento jurídico. Ante la gran dificultad de probar que el sujeto ha actuado en este caso con conocimiento actual de la antijuricidad, los tribunales se enfrentarán con la alternativa de pronunciar una serie de sentencias absolutorias injustificadas o de fingir el conocimiento de la antijuricidad.

Segunda: Se alega la imposibilidad de sancionar la conducta viciada de error de tipo vencible, en los casos que falta el tipo correspondiente de incriminación imprudente, tanto cuando se trata de sistemas que sancionan la imprudencia sólo respecto a determinadas figuras delictivas, como cuando se trata de figuras que por si mismas no toleran la sanción de la modalidad por imprudencia. La teoría limitada del dolo pretendió ser un perfeccionamiento de la teoría estricta, por cuanto de ella sólo se separa en algunos aspectos: el principal consiste en sustituir el conocimiento actual de la antijuricidad por su conocimiento potencial (en el sentido de ser un conocimiento posible o previsible). La teoría limitada del dolo elude uno de los supuestos inconvenientes político-penales aducidos frente a la teoría estricta del dolo, bien es cierto que a costa de introducir en la esfera de la culpabilidad por el hecho, remontándose hasta la repudiada "culpabilidad por la conducción de la vida".

b") Las teorías de la culpabilidad Según las teorías de la culpabilidad [12] el error de tipo si es vencible excluye el dolo y deja subsistente la imprudencia, siempre que exista en la ley el respectivo delito por imprudencia, y si es invencible, excluye el dolo y la imprudencia. En cambio, el error de prohibición si es vencible atenúa la culpabilidad del respectivo delito (doloso o imprudente) y si es invencible excluye la culpabilidad (en ningún caso influye sobre el dolo, ni la imprudencia). Conforme se habrá advertido, los efectos prácticos de decidirse por una u otra teoría sólo se manifiestan en el caso del error de prohibición vencible, porque las consecuencias del error de tipo son idénticos tanto en la teoría del dolo como en la teoría de la culpabilidad y el error de prohibición invencible conduce a la impunidad, según cualquiera de las dos teorías, aun cuando en cada caso, por razones diferentes.

En el ámbito de las teorías de la culpabilidad se han seguido también dos direcciones: la teoría estricta de la culpabilidad y la teoría limitada de la culpabilidad. Las diferencias entre una y otra comienzan de manera irreconciliable en el terreno del error sobre las causas de justificación Para la teoría estricta de la culpabilidad cualquier error que recaiga sobre una causa de justificación será siempre error de prohibición y, por lo tanto, eximirá de responsabilidad penal, aún por acto imprudente o por exceso imprudente ya que el error de prohibición por ser inevitable excluye la culpabilidad; si es evitable no impide la punición por acto imprudente, por no ser posible un acto doloso al mismo tiempo imprudente. Sin embargo, como no puede negarse la existencia de puniciones por homicidio imprudente, ni la legítima defensa putativa, por ejemplo, se entiende que, en esas hipótesis se opera una punición por dolo, pero atenuada. En resumen, el error de prohibición inevitable tendrá como consecuencia la exoneración de responsabilidad penal; el error de prohibición evitable, pero que no se evitó tendrá como consecuencia la sanción atenuada por dolo.

Para la teoría limitada de la culpabilidad habrá que distinguir, en lo que concierne al error sobre las causas de justificación, dos modalidades de error:

• El error que recae sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación (considera que ocurre un error de tipo permisivo, el cual tiene el mismo efecto del error de tipo, que excluye al dolo, pero permite la punición del hecho como delito por imprudencia, si está previsto en la ley).

• El error que recae sobre la existencia o los límites de una causa de justificación (considera que ocurre un error de prohibición que excluye la culpabilidad si el error es inevitable y una atenuación de la pena si es evitable).

NOTAS

• 1. Sobre el error esencial ver, Alfonso Reyes Echandía: Culpabilidad, cit., p. 179; Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, pp. 87 y ss.; Virginia Arango Durling: Ob. cit., p. 51; Ricardo C. Nuñez: Derecho penal argentino, cit., t. II. p. 112; Luis Rodríguez Ramos: Ob. cit., p. 220; Carlos Fontán Balestra: Ob. cit., p. 321: Federico Estrada Velez: Derecho penal, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1991, p. 127.

• 2. Sobre el error vencible e invencible ver, Virginia Arango Durling: Ob. cit., pp. 52 y 57-59; Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, pp. 87-88: Luis Rodríguez Ramos: Ob. cit., p. 221; Federico Estrada Velez: Ob. cit., p. 351; Carlos Fontán Balestra: p. 326.

• 3. Sobre el error in objecto ver, Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 146-147.; Virginia Arango Durling: Ob. cit. pp. 55-56; Eduardo Novoa Monreal: Ob. cit., p. 582; Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, pp 90 y ss.; Alfonso Reyes Echandía; Culpabilidad, cit., pp. 193 y ss.; Carlos Fontán Balestra: Ob. cit.,p. 324; Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 106 y ss,:

• 4. Sobre la aberratio ictus ver, Virginia Arango Durling: Ob. cit., pp. 54-55; Alfonso Reyes Echandía: Culpabilidad, cit., pp. 195-196; Sebastián Soler: Ob. cit., t. II. pp. 90 y ss.; Carlos Fontán Balestra: Ob . cit., p. 391; Eduardo Novoa Monreal: Ob. cit., t. I. p. 582; Everardo da Cunha Luna: Ob. cit., pp. 284 y ss.; Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 113 y ss. Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, p. 419; José Rafael Mendoza Tronconis: Ob. cit., p. 253.

• 5. Sobre el error en los medios empleados ver, Alfonso Reyes Echandía; Culpabilidad, cit., p. 197; Sebastián Soler: Ob. cit., t. II, pp. 92 y ss.

• 6. Sobre el error de hecho y el error de derecho ver, Virginia Arango Durling: Ob. cit., pp. 41 y ss.; Alfonso Reyes Echandía: Culpabilidad, cit., pp. 165 y ss.; Everardo da Cunha: Ob. cit., pp. 245 y ss.; Carlos Fontán Balestra: p. 271.

• 7. Sobre el error de tipo ver, Virginia Arango Durling: Ob. cit., pp. 60 y ss.; Santiago Mir Puig: Ob. cit., pp. 268 y ss.; Milton Cairoli Martínez: Curso de Derecho penal uruguayo, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1985, pp. 393 y ss.; Reinhard Maurach: Ob. cit., t. I p. 334; Alfonso Reyes Echandía: Culpabilidad, cit., pp. 171 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 255-256; Nodier Agudelo Betancur: Curso de Derecho penal, Ediciones Nuevo Foro, Bogotá, 1998, pp 104 y ss.

• 8. Sobre el error de prohibición ver, Virginia Arango Durling: Ob. cit., pp. 64 y ss.; Enrique Cury: Ob. cit., p. 60: Alfonso Reyes Echandía: Culpabilidad, cit., pp. 171 y ss.; Nodier Agudelo Betancur: Ob. cit., pp. 104 y ss.

• 9. Sobre el conocimiento de la antijuricidad ver, Juan Córdoba Roda: El conocimiento de la antijuricidad.en la teoría del delito, cit.

• 10. Sobre el error en las causas de justificación ver, Virginia Arango Durling: Ob. cit., p. 57.

• 11. Sobre las teoría del dolo ver, Virginia Arango Durling: Ob. cit., pp. 68 y ss.; Reinhard Maurach: Ob. cit. t. I, pp. 301 y ss.; Nodier Agudelo Betancur: Ob. cit., pp. 100-101.

• 12. Sobre las teorías de la culpabilidad ver, Virginia Arango Durling: Ob. cit., pp. 67 y ss.; Reinhard Maurach: Ob. cit., t. I, pp. 130 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 271 y ss.; Nodier Agudelo Betancur: Ob. cit., pp. 101 y ss.

CAPITULO XVIII

El cumplimiento de un deber, el ejercicio de derecho, profesion, cargo u oficio y la obediencia debida

• 1.  CONSIDERACIONES GENERALES

La actuación de una persona en acatamiento de lo ordenado o autorizado por alguna norma jurídica no puede generar responsabilidad penal. Constituiría indudable contradicción que, de una parte, el ordenamiento legal impusiera el deber de actuar de cierto modo o autorizara una determinada conducta y, de otra, que ese propio ordenamiento legal declarara ilícito tal comportamiento. Ese principio es el que se halla reconocido, de modo expreso, por el artículo 25 del Código Penal. Legítimo es tanto el hecho ejecutado en cumplimiento de un deber, como en el ejercicio de un derecho, profesión, cargo u oficio o en obediencia debida. Las legislaciones, en general, han seguido en la previsión normativa de este grupo de eximentes tres direcciones principales:

• Omitirlas por considerarlas inútiles, toda vez que aluden a una cuestión sobreentendida.

• Aplicar el principio sólo en cuanto a determinados delitos.

• Fijar la norma en la Parte General del Código Penal a fin de generalizar su aplicación (criterio adoptado por la legislación penal cubana).

2. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER El artículo 25.1 del Código Penal establece, en lo atinente, que "está exento de responsabilidad penal el que causa un daño al obrar en cumplimiento de un deber". [1] Ese "daño" constituye, en realidad, el resultado de la comisión de un hecho delictivo..

A) CONCEPTO DE CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Se habla de cumplimiento de un deber, en la esfera del Derecho penal, cuando alguna persona está obligada a comportarse como lo hace porque una norma jurídica se lo impone en razón de sus funciones o de su actividad laboral, a pesar de que con tal comportamiento incurre en la comisión de un delito..

• B) NATURALEZA JURÍDICA DE LA EXIMENTE DE CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

La eximente de cumplimiento de un deber se caracteriza porque con ella se origina una "colisión", pero no de intereses, sino de "deberes": de una parte el deber genérico de acatar la prohibición contenida en la figura legal y, de otra, el deber específico que impone al sujeto la obligación de actuar. Ese deber específico es de tan elevado interés que en la aludida colisión prevalece sobre el genérico, convirtiendo en lícita la actuación del sujeto. Esta eximente –según se infiere de lo expresado– constituye una causa de justificación y por ello es que se confiere predominio a un "deber superior" sobre otro de menos valía.

Esta prevalencia del interés social se explica porque quien al cumplir su deber jurídico causa daño a otro lo hace para satisfacer una legítima pretensión jurídica, para modificar positivamente una situación de alteración del orden público, para restablecer el orden jurídico perturbado por la comisión de un delito, en suma, para garantizar el orden y el bienestar social. La ilicitud de la conducta del testigo que al declarar en proceso penal relata hechos lesivos para el honor de un tercero, quedará exenta de responsabilidad penal, siempre que en sus manifestaciones no traspase los límites del deber de información que legalmente le está impuesto por los artículos 167 y 314 de la Ley de Procedimiento Penal.

La eximente de cumplimiento de un deber es, por su naturaleza de causa de justificación, de contenido objetivo; no se basa en consideraciones de índole subjetiva del agente, sino en el hecho de actuar conforme al mandato legal. La motivación personal del sujeto para nada influye en la reprobación jurídica de su conducta cuando ella se ajusta plenamente al deber que le incumbe: el policía que legalmente detiene a una persona, cumple su deber y, por lo mismo, la privación de libertad que ha causado no es antijurídica, con independencia de que el detenido sea para él un desconocido o un amigo.

• C) ESTRUCTURA DE LA EXIMENTE DE CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

Esta eximente se estructura sobre la base de los tres elementos siguientes: el deber; la conducta del sujeto y el nexo causal entre el deber y la conducta del sujeto.

• a) El deber

El término "deber", según lo dispuesto en el artículo 25.1 del Código Penal, no tiene otro sentido que el jurídico, aun cuando el precepto no aluda expresamente a este carácter. Por consiguiente, quedan excluidos del terreno de la eximente el cumplimiento de los deberes morales, religiosos, familiares, sociales, etc., por cuanto responden a concepciones personales sin fuerza vinculante. Es preciso que el deber emane de una norma jurídica, de carácter general, la cual impone al individuo, expresa o implícitamente, la obligación de actuar de una manera que es formalmente delictiva (sentencias Nos. 107 de 15 de abril de 1959, 243 de 6 de mayo de 1966). Si entraran en colisión deberes jurídicos y otros deberes no jurídicos (de índole moral, religiosa) han de predominar siempre los deberes jurídicos.

El concepto "deber jurídico" no se limita a las obligaciones emanadas de una ley en su sentido formal, sino que comprende también las obligaciones instituidas por otras disposiciones de menor jerarquía normativa, a las cuales habrá que acudir, en cada caso, para concretar la cuestión relativa a si el sujeto obró o no dentro de los límites de sus deberes.

No obstante, la disposición jurídica que se acata debe ser de naturaleza general. En esta particular característica radica la diferencia entre las eximentes de cumplimiento de un deber y de obediencia debida. Si se tratara de una disposición de índole particular, no se estaría en el caso de cumplimiento de un deber, sino en el de obediencia debida siempre que concurran los demás requisitos de esta eximente: el cumplimiento de las órdenes concretas que imparte el superior a su subordinado no daría lugar a la eximente de cumplimiento de un deber, por cuanto el acto singular constituiría una orden y el subordinado no podría alegar un deber genérico de ejecutar la norma jurídica, sino un deber específico de obedecer la orden. Lo expresado no significa que la orden impartida por el superior al subordinado no tenga su base normativa en una disposición jurídica de carácter general; lo que ocurre es que en los casos de la eximente de obediencia, el deber de actuar, de ordinario, no llega al subordinado de modo directo de la ley, sino a través de otra persona distinta, que es quien imparte la orden.

La obligación de actuar debe tener una base jurídica real, cierta, porque si el "deber" es erróneamente supuesto o imaginado por el sujeto que actúa, la eximente aplicable no es la de haber obrado en cumplimiento de un deber, por cuanto este no existe, sino la de error, siempre que concurran los requisitos que se establecen en el artículo 23 del Código Penal.

En este tema queda comprendido lo que se ha denominado "ayuda necesaria", o sea, los casos en que una persona (un tercero) contribuye al cumplimiento de una determinada función pública, sin tener expresa obligación para ello. En mi opinión, en estos casos, la eximente debe amparar por dos razones: primera, porque el sujeto actuante persigue un fin lícito; y segunda, porque el artículo 25.1 del Código Penal no se refiere a "su" deber (lo cual implicaría una atribución específica conferida a la persona investida del deber, con exclusión de cualquier otra), sino a "un" deber.

• b) La conducta del sujeto

La conducta del sujeto, en la eximente de cumplimiento de un deber, consiste en la realización de un acto que, en sus características formales, coincide con el supuesto de hecho definido en alguna figura delictiva. Para que dicha eximente sea aplicable se requiere que la conducta del sujeto resulte necesaria y proporcional. La cuestión se torna complicada cuando se trata de precisar con exactitud ese límite de lo estrictamente necesario y proporcional. Si bien una determinación casuística ha sido el método más o menos empleado por la práctica judicial, creo que, no obstante, serían posibles ciertas precisiones, capaces de propiciar alguna utilidad a los fines de alcanzar un deseable nivel de interpretación. Según la práctica judicial (sentencias Nos. 86 de 9 de marzo de 1960, 133 de 2 de mayo de 1966, 292 de 30 de mayo de 1967, 111 de 1º de marzo de 1968, 204 de 18 de abril de 1968, 108 de 17 de enero de 1979):el requisito de la "necesidad y la proporcionalidad" significa que la eximente sólo se integra cuando:

• El sujeto, para el cumplimiento satisfactorio del deber, no tenga a su disposición otro medio menos dañoso o pacífico, que no sea el de la perpetración del delito, capaz de cumplirlo apropiadamente, o esos otros medios pacíficos o menos dañosos se hayan agotado o no estén al alcance del sujeto.

• El sujeto se vea precisado a emplear la violencia que representa el acto delictivo, como único medio de hacer valer el deber o respetar la ley que se vulneraba.

• El medio empleado sea racionalmente indispensable para conseguir la finalidad perseguida.

En los casos en que alguna disposición jurídica prevé la solución de un conflicto que implique la posibilidad de causar daño a otro, puede señalar o no el procedimiento que debe seguirse para alcanzar el resultado pretendido. En estos casos se aplicarán las reglas siguientes:

• Cuando estuviese instituido el correspondiente procedimiento, quien cumple el mandato debe adecuar su conducta al procedimiento jurídicamente establecido si quiere ampararse en la eximente de cumplimiento de un deber. Si el sujeto excediera los límites que en dicho procedimiento se instituyen incurrirá en responsabilidad penal.

• Cuando no estuviese instituido jurídicamente el correspondiente procedimiento, la acción quedará justificada en la medida en que el sujeto cumpla el mandato en la forma que mejor se ajuste a la finalidad pretendida, con la causación del menor daño posible y tomando en consideración las circunstancias personales de los intervinientes así como las que rodean el hecho en el momento de producirse.

• c) El nexo causal entre el deber y la conducta del sujeto

La conducta realizada por el sujeto debe constituir la consecuencia de una causa determinante e inmediata: el cumplimiento estricto de un deber. En los casos comprendidos en la eximente, la justificación se produce no sólo respecto del acto impuesto por la ley (o sea, el ejecutado para cumplir el deber),sino también en cuanto a todos los actos que la ejecución de aquel presupone. Con tal exigencia quedan excluidos del ámbito de esta eximente dos órdenes de casos: primero, aquellos en los que móviles extraños (ajenos al cumplimiento del deber) impulsan al sujeto; y segundo, aquellos en los que circunstancias accidentales (ajenas al deber) justifican la necesidad racional de emplear medios adecuados para contrarrestar cualquier acto ilegítimo, tendente a impedir el cumplimiento del deber .

• 3.  EL EJERCICIO DE UN DERECHO, PROFESION, CARGO U OFICIO

El artículo 25.1 del Código Penal establece, en lo atinente, que "está exento de responsabilidad penal el que causa un daño al obrar […] en el ejercicio legítimo de un derecho, profesión, cargo u oficio".

Esta eximente, en general, se caracteriza no sólo porque atribuye facultades, sino que también impone deberes: el abogado, la enfermera o el funcionario tienen derecho a emplear unos u otros medios de defensa, de curación o de administración, pero también tienen el deber de defender el asunto que se les confía, de cuidar al enfermo o de proteger el interés estatal que se les atribuye.

• A) CONCEPTO DE "LEGITIMO"

Esta eximente demanda la concurrencia, común a todas las modalidades que comprende, no sólo que al obrar se ejerza un derecho, profesión, cargo u oficio, sino que, además, ese ejercicio sea "legítimo". Con el empleo de este vocablo se hace alusión a tres conceptos que condicionan, en su conjunto, la eximente.

Primero: Por "legítimo" se entiende que el derecho, la profesión, el cargo o el oficio tienen que ser ejercidos por la vía que la ley autoriza, o sea, que el mencionado "ejercicio" tiene que discurrir por los cauces legales y que los medios utilizados tienen que ser jurídicamente idóneos, conforme a las normas y condiciones que delimitan su ejercicio (sentencia No.32 de 13 de febrero de 1956).

Segundo: Por "legítimo" se entiende que el ejercicio del derecho, la profesión, el cargo o el oficio ha de estar amparado en un título que lo legitima (sentencia No. 137 de 17 de mayo de 1938).

Tercero: Por "legítimo" se entiende que la legislación penal lleva a cabo un reenvío a otros órdenes normativos (civil, administrativo, de familia, etc.) los cuales deberán ser examinados, de modo necesario y en cada caso, para que pueda afirmarse su existencia en el supuesto penal. No obstante, en la interpretación de estas tres modalidades del concepto "legítimo" debe tenerse en cuenta que fuentes distintas de la ley, aun cuando subordinadas y sometidas a ella, pueden crear derechos o regular profesiones, cargos u oficios con eficacia justificante. Mediante la remisión normativa contenida en el artículo 25.1 del Código Penal se amplía el ámbito de la justificación a la operatividad de otras fuentes que, siquiera sea de manera mediata, pueden determinar casos en los cuales la realización de hechos típicos se halla justificada, En este sentido, el término "legítimo" no significa "legal", sino "jurídico".

• B)  MODALIDADES QUE COMPRENDE LA EXIMENTE

Aun cuando la exención de la responsabilidad penal por obrar en el ejercicio de un derecho, profesión, cargo u oficio se halla configurada, en el artículo 25.1 del Código Penal, como si constituyera una causa eximente única, no obstante, merece un tratamiento más preciso, independizando las modalidades de obrar en el ejercicio de un derecho; obrar en el ejercicio de una profesión u oficio y obrar en el ejercicio de un cargo.

• a)  El ejercicio legítimo de un derecho.

Se ha dicho que calificar de "legítimo" el ejercicio de un derecho constituye una redundancia, por cuanto el ejercicio de cualquier derecho ha de ser legítimo. Sin embargo, la ley habla de ejercicio de un derecho refiriéndose a la realización de su contenido y, en este sentido, es evidente que junto a una realización legítima puede existir una realización ilegítima o arbitraria.

Obra en ejercicio legítimo de un derecho [2] la persona que materializa determinado comportamiento porque una disposición legal le autoriza actuar en esa forma. Este concepto significa de una parte, que el titular de un tal derecho puede ser un particular o un funcionario, por cuanto su ejercicio no depende de la calidad personal de quien realiza la conducta permitida, sino del hecho mismo de que la ley la autoriza, y de otra, que el comportamiento puede estar autorizado por cualquier norma jurídica, sin limitación de rama. El "derecho" que, conforme a esta eximente, se autoriza ejercer sin incurrir en responsabilidad penal debe constituir un derecho subjetivo, o sea, una facultad emanada de un derecho objetivo, consentida por la norma jurídica y, por consiguiente, capaz de originar la justificación de la conducta siempre que al actuar el sujeto se haya limitado a ejercer la facultad que dimana de esa fuente (la norma jurídica objetiva), sin traspasar sus límites. Lo esencial de esta eximente es la existencia real de tal derecho subjetivo. De esta noción principal se infieren dos conclusiones: primera, la eximente concurre aun cuando se trate de un derecho discutido, siempre que realmente exista; y segunda, la eximente no concurre cuando el sujeto, equivocadamente, cree, supone o se imagina que el derecho existe, aunque la exención sería susceptible, en su caso, de ser dilucidada en el terreno del error (artículo 23 del Código Penal).

El fundamento de la eximente de ejercicio de un derecho es, como en todas las causas de justificación, la protección del interés preponderante como solución a un conflicto de intereses. Si se tiene en cuenta que el sujeto actúa según la norma que le autoriza a obrar de ese modo, o sea, según una particular disposición legal, no se podría imputar como ilícita esa propia conducta, sin incurrir en una ilógica contradicción, aunque haya transgredido normas que representan un genuino interés social (como lo es el delito).