Manual de derecho penal III, por Renen Quiros Pirez (página 4)

De esta teoría se ha afirmado que la importancia de una contribución al delito no está sólo en función de la escasez o abundancia del medio o instrumento suministrado, o de la facilidad o dificultad de conseguir la colaboración prestada. El medio o la contribución pueden ser muy importantes, aunque sean abundantes o fáciles de conseguir en el medio social en que se desenvuelve el delincuente. Además se trata de una teoría con demasiado nivel de indeterminación, porque ¿cuándo puede decirse, con objetiva exactitud, que un bien es escaso? ¿desde que punto de vista se definiría la abundancia o la escasez? c") El criterio de la imprescindibilidad Según el criterio de la imprescindibilidad, "necesaria" es aquella cooperación que no podía prestar otro de los delincuentes que cooperaron a la comisión del delito. Este criterio, en realidad, constituye una variante del criterio de los bienes escasos (Rodríguez Devesa). d") El criterio concreto Con arreglo al criterio concreto es necesaria toda cooperación sin la cual el delito, por sus especiales formas de realización, o sea, con arreglo a las modalidades de la acción, no se hubiera cometido o no se hubiera realizado en la forma concreta en que se cometió. Este parece ser el predominantemente acogido por la práctica judicial (sentencias Nos. 295 de 9 de octubre de 1940, 36 de 28 de febrero de 1941, 243 de 23 de septiembre de 1941, 138 de 8 de octubre de 1942, 326 de 9 de junio de 1953, 130 de 10 de marzo de 1954, 391 de 1º de julio de 1967). Una variante de este denominado criterio concreto es aquella que refiere la necesidad al resultado, y no a las modalidades de la acción. Personalmente considero que este criterio es el más aceptable (dentro de las conocidas dificultades generales del problema), aun cuando con ciertas rectificaciones. La diferencia entre el cooperador necesario y la complicidad es la siguiente: en la cooperación necesaria los actos efectuados por el sujeto son de tal naturaleza que sin ellos el resultado no se hubiera originado o al menos no se hubiese producido de la forma en que en el caso concreto se originó, nientras que en la complicidad existe una conducta que facilita la producción del resultado, en cuanto constituye una ayuda a los ejecutores materiales para que estos desarrollen el plan delictivo, pero sin la cual también dichos ejecutores hubieran podido llevar a cabo su propósito delictuoso (sentencias Nos. 137 de 9 de marzo de 1966, 96 de 23 de mayo de 1966). Los actos de cooperación necesaria no se identifican con los actos ejecutivos: se trata de actos que "coadyuvan" con los ejecutivos de tal manera que para estos resultan imprescindibles. Se ha dicho que este criterio conduce a estimar casi toda cooperación como necesaria, pero esto, en mi opinión, no es cierto, porque de lo que se trata es de averiguar si, en las particulares circunstancias históricas en que se encontraba el autor principal, en el momento del delito, el hecho se hubiese efectuado también (aunque la ejecución revistiese forma diferente) sin la cooperación prestada.

El juicio a formular se basa en el examen de la posibilidad que el autor en concreto tenía, en un momento histórico determinado: se trata de un juicio de realidad, llevado a cabo por el tribunal con vista a las circunstancias imperantes durante la ejecución del hecho, aun cuando tal juicio se materialice en una etapa posterior (cuando el tribunal lleva a cabo el enjuiciamiento del caso). Si el autor hubiera tenido que renunciar a la ejecución o, al menos, aplazarla en espera de conseguir una colaboración equivalente o de que un cambio de circunstancias no hiciera precisa la cooperación ajena, el auxilio es necesario. Si el autor "podía" realizar el hecho, aunque fuera recurriendo a una forma concreta de ejecución distinta, en la misma ocasión en que lo realizó sin el concurso del cooperador ni otro equivalente, el auxilio no es necesario. Lo determinante es, por lo tanto, la posibilidad que el autor tenía en el momento concreto para lograr la ejecución en sí (cualquiera que fuese su modalidad), prescindiendo de la colaboración ajena. Decisivo es, en consecuencia, si el autor podía prescindir de la cooperación ajena en aquellas circunstancias históricas y no lo que hubiera podido conseguir en el futuro.

Es claro que al apreciar la existencia de esa relación causal no ha de procederse con un criterio puramente objetivo que llevaría a desechar la cooperación necesaria en la mayoría de los supuestos, pues extrañísima hipótesis sería la del delito que no hubiera podido planearse y ejecutarse de forma distinta. Es suficiente que la conducta del cooperador haya sido en el caso concreto, condición precisa para que la ejecución pudiera llevarse a efecto tal y como se ha llevado.

• c) Requisito subjetivo de la cooperación necesaria

El aspecto subjetivo, en la cooperación necesaria desempeña un papel decisivo, por cuanto la intervención del cooperador necesario tendrá que ser siempre dolosa (sentencia No. 559 de 30 de noviembre de 1981). Para la responsabilidad del partícipe no es necesario el dolo directo; basta el dolo eventual El punto de vista subjetivo servirá, además, en concreto, para diferenciar si fuera eventualmente preciso el verdadero autor de ese otro cooperador necesario. Existe, sin duda, una diferencia entre el ánimo del autor, consistente en ejecutar el hecho y el ánimo del cómplice necesario, consistente en ayudar a que otro ejecute, pero con una ayuda importante a los efectos del delito.

El cooperador necesario debe saber que sin su aportación, el autor principal tendría que renunciar, o al menos, aplazar la ejecución del hecho. Si el cooperador necesario desconoce que su contribución es necesaria para el ejecutor, se origina un supuesto de incongruencia entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo, incompatible con la cooperación necesaria y desaparece con ello, la aplicación del artículo 18.2-ch del Código Penal .

D) EL COMPLICE La complicidad consiste en la cooperación dolosa prestada a otra persona (el autor material) en el delito intencionalmente cometido por este, mediante la realización de actos anteriores o simultáneos al hecho, que facilitan o ayudan a su perpetración pero que no forman parte de los actos ejecutivos del delito. [12] La complicidad puede ser física (proporcionar o facilitar medios para la mejor ejecución del hecho o cooperar a la ejecución de este) o intelectual (alentar a otro para que persista en su intención de cometer el delito, proporcionar o facilitar informes o dar consejos para la mejor ejecución del hecho punible, prometer ayuda).. El artículo 18.3 del Código Penal enuncia las cuatro modalidades que puede adoptar la complicidad.

a) Concepto general de la complicidad El artículo 18.3-ch del Código Penal establece que son cómplices "los que sin ser autores cooperan a la ejecución del delito de cualquier otro modo". La expresión "de cualquier otro modo" indica que en esta modalidad de la complicidad se define el concepto general de ella.. En consecuencia, la complicidad está integrada por la concurrencia de dos requisitos, uno objetivo y otro subjetivo.

La ley prohibe la comisión del delito no sólo a los que ejecutan el hecho como autores, sino también a los que simplemente ayudan o colaboran en la realización del hecho. Para que la ley sancione ese hecho secundario o accesorio de cooperación o auxilio es necesario que tal acto parcial y secundario se encuentre vinculado con el hecho total en la forma señalada al examinar la participación en general: identidad de hecho y convergencia intencional. No hay complicidad, sino en virtud del delito al que se vincula, objetiva y subjetivamente. a") Requisito objetivo de la complicidad El cómplice, en el orden objetivo, es la persona que contribuye a la ejecución del hecho delictuoso. Su actuación consiste, en la práctica, en remover obstáculos, aumentar las comodidades o añadir nuevas garantías de éxito o impunidad, a la actuación del autor material, de manera que sin su intervención resulta posible la comisión del hecho delictuoso: el cómplice simplemente coopera con el autor (sentencia No. 5127 de 30 de agosto de 1984). Sin embargo, lo decisivo no es que el cómplice ofrezca al autor mejores posibilidades para la ejecución del hecho, sino que efectivamente, lo auxilie. Por ejemplo, el llevar la escalera constituye complicidad en el robo con fuerza en las cosas (artículo 327 del Código Penal), aunque el ladrón hubiera podido llevarla por sí solo sin la cooperación del cómplice . La "cooperación" consistirá siempre en una acción subordinada y accesoria a la del autor. Los actos de complicidad no se desarrollan dentro de las operaciones ejecutivas del delito, porque si fuese así, se tendría cooperación necesaria: quien vigila la actuación delictiva de los ladrones para proporcionarles protección contra posible descubrimiento es cooperador necesario; como elemento indispensable o eventualmente activo en el plano de ejecución o sin que su hecho sea necesario para la preparación del delito..

Para que el acto de cooperación pueda ser considerado complicidad, será preciso que haya resultado, de algún modo, eficaz en cuanto a la realización del hecho, porque si la aportación no reflejó su eficacia en la ejecución del hecho, no podrá considerarse dicho acto como complicidad; en cambio, si la contribución ha resultado tan decisiva para el hecho que sin ella no se hubiera efectuado, el partícipe dejará de ser cómplice para convertirse en cooperador necesario..

La complicidad constituye una condición no necesaria del hecho principal. Cuando falta esa vinculación causal entre el cómplice y el autor, podrá hablarse exclusivamente de una complicidad frustrada, que no es punible: si A envía una carta a B con una indicación respecto a la forma de cometerse un delito y B lo realiza antes de recibir esta información, A no será responsable penalmente.

El cómplice no interviene ni aparece al tiempo de la concepción delictiva, sino cuando el concierto o el propósito ha surgido en la mente de uno o varios sujetos. Toda complicidad es absolutamente incompatible con la forma de participación delictiva de quien idea, planea y organiza el hecho delictuoso, puesto que todos los actos de complicidad son de los que, por su naturaleza, sólo pueden llevarlo a cabo personas ajenas a la concepción del hecho delictivo (sentencias Nos. 102 de 13 de septiembre de 1940, 261 de 11 de noviembre de 1949) Tal vez sea aquí donde radique la distinción objetiva más visible entre la cooperación necesaria y la complicidad. b") Requisito subjetivo de la complicidad El cómplice debe actuar dolosamente. Este es el criterio sostenido por la práctica judicial (sentencias Nos. 282 de 30 de septiembre de 1942, 101 de 1 de junio de 1944, 559 de 30 de noviembre de 1981). Esto se debe a que el cómplice tiene que participar también del propósito delictivo, por cuanto debe actuar con la intención de cooperar o coadyuvar, física o moralmente, a la comisión del delito: En el cómplice debe concurrir la voluntad de contribuir a la producción del resultado concreto y ajeno, lo cual excluye la posibilidad de la complicidad en la esfera de los delitos por imprudencia. La complicidad imprudente no es en sí misma punible, aun cuando puede constituir autoría imprudente si la conducta del cómplice integrara, por sí misma, un delito por imprudencia (independiente del delito por imprudencia que pudiera haberse perpetrado por el autor principal).

El dolo del cómplice debe abarcar un doble resultado el resultado que deriva de su propia conducta (el dolo del cómplice debe comprender la conciencia de que sus acciones facilitan al ejecutor, la posibilidad de cometer el delito); y el resultado que tiende al hecho principal (la complicidad, como forma de contribución, debe consistir en una acción dirigida, en última instancia, a la ejecución de un delito determinado: quien le ha entregado a otro una ganzúa para que abra una caja de caudales, en el caso de que este cometa un homicidio con dicha ganzúa, no se le puede considerar cómplice del homicidio).

El dolo presupone el conocimiento concreto del significado de la acción cumplida como fragmento de un proceso de producción cuyo valor total también se debe conocer. Ese conocimiento, en la complicidad, se refiere por consiguiente, a la acción del autor. Sin dolo del hecho delictivo cometido por el autor no puede haber complicidad. Tal conocimiento no debe ser genérico, sino específicamente referido al delito o los delitos que el autor se propone perpetrarº: quien, a pesar de "ese conocimiento" presta una acción de cooperación a producirlo, es cómplice.

Sin embargo, no se exige que el dolo del cómplice sea directo (se desea que se produzca el resultado delictivo), sino que puede ser aun eventual (si admite conscientemente que dicho resultado delictivo se produzca) b) Primera modalidad de la complicidad Conforme a lo establecido en el artículo 18.3-a del Código Penal, son cómplices "los que alientan a otro para que persista en su intención de cometer un delito".

Alentar, en el orden gramatical, significa "animar", "infundir valor", "dar vigor". La acción del cómplice, por consiguiente, se dirige a apoyar la acción delictiva del ejecutor. Esa voluntad tiene que haber servido para impulsar (estimular) al autor a la comisión del hecho delictivo. El aliento puede ser de diferentes formas: mediante frases, gestos, actitudes, palabras e incluso mediante la simple presencia (sentencia No. 1277 de 2 de diciembre de 1976), La acción del cómplice ha de dirigirse a un delito determinado y no a una incitación o aliento generalizado a delinquir.

La diferencia de esta modalidad de la complicidad y la inducción se basa en la naturaleza e intensidad del influjo psíquico de una y otra. La influencia psíquica de la complicidad no es determinante de la resolución delictiva, por haber sido esta (en el caso de la complicidad) ya tomada con anterioridad. El cómplice sólo contribuye fortaleciendo, estimulando, apoyando la idea delictuosa del autor principal, reforzándola con nuevos argumentos, eliminando moralmente los obstáculos que en la mente del autor pudieran conducirle a desechar la ejecución del acto delictivo. No obstante, el autor, en estos casos, ejecutaría el delito aun cuando el cómplice no hubiese intervenido..

c) Segunda modalidad de la complicidad El artículo 18.3-b del Código Penal considera cómplices a "los que proporcionan o facilitan informes o medios o dan consejos para la mejor ejecución del hecho punible". Esta modalidad realmente comprende tres supuestos. El primer supuesto consiste en proporcionar o facilitar informes: quien se limita a indicar la hora en que la víctima llegará al lugar donde el autor tiene decidido agredirle o quien le suministra a los autores de un robo los datos relativos a la existencia del dinero de que se apoderarían estos (sentencia No. 1249 de 29 de noviembre de 1974).

Dudosa pudiera resultar la interpretación de los vocables "proporcionar" y "facilitar". Proporcionar es sinónimo de "suministrar", en el sentido de "entregar", mientras que "facilitar" tiene dos acepciones: según la primera, "facilitar" es sinónima de "proporcionar" y según la segunda, significa "hacer fácil". Lo más razonable es que el término "facilitar" se haya empleado, en este caso, en el sentido de "hacer fácil" y nunca en el de "proporcionar" porque de ser así constituiría una redundancia innecesaria y fuera de lugar en una ley. De este modo "proporcionar" quiere decir "suministrar", "entregar", mientras que "facilitar" debe entenderse en el sentido de "eliminar obstáculos", "allanar dificultades", para que el autor pueda conseguir el informe.

Por consiguiente, el acto de "proporcionar" significará que el cómplice entrega el informe de manera oral o escrita; mientras que el acto de "facilitar", significará que el cómplice se limita a allanarle el camino al autor para que este sea quien consiga dicho informe. En la acción de "proporcionar" hay una entrega directa del cómplice al autor material; mientras que en la acción de "facilitar" hay una entrega indirecta por parte del cómplice..

El segundo supuesto consiste en proporcionar o facilitar medios: quien conociendo que dos van a reñir, entrega a uno de ellos un arma, con la cual este causa la muerte de su contrincante, o quien facilita a otro la entrada en el lugar donde este cometerá un robo, o quien presta su habitación a los autores de un robo para que trasladen los objetos sustraídos (sentencias Nos. 391 de 1 de julio de 1967, 34 de 4 de febrero de 1970, 293 de 4 de abril de 1977). El tercer supuesto consiste en dar consejos:"para la mejor ejecución del hecho punible" Según esto, los consejos del cómplice deben estar vinculados con los actos ejecutivos del delito: por ejemplo, el cómplice le recomienda al autor la vía más segura para penetrar en la vivienda donde realizará la sustracción. Sin embargo, la practica judicial le ha conferido mayor amplitud, extendiendo la complicidad a actos sólo indirectamente relacionados con la ejecución del delito: quien le indica a uno de los autores el mejor modo para evadir la acción de la justicia (sentencia No. 370 de 2 de junio de 1970).

Además, el concepto "para la mejor ejecución del delito" implica, de una parte, que el dolo del cómplice debe estar animado de ese requisito; y de otra, que tal propósito sólo puede enjuiciarse y medirse desde el punto de vista del cómplice, o sea, que él entiende que esa sea su finalidad, aunque en la realidad no resulte asi.

d) Tercera modalidad de la complicidad El artículo 18.3-c del Código Penal dispone que son cómplices "los que, antes de la comisión del delito, le prometen al autor ocultarlo, suprimir las huellas u ocultar los objetos obtenidos".

El cómplice tiene que conocer que su promesa de ayuda es a la realización de un delito. Sin embargo, no es necesario que la promesa llegue a materializarse; basta que se haya formulado antes de la comisión del acto delictivo, porque con su acción fortalecerá la actuación del ejecutor. Esa "promesa" tiene que dirigirse a una de las tres conductas enunciadas en la ley: ocultar al autor; suprimir las huellas dejadas por el delito; y ocultar los objetos obtenidos del delito.

a") Ocultar al autor Por "ocultar" se entiende cualquier acto que tienda a evitar el reconocimiento del autor por un tercero. Ese ocultamiento , en general, consistirá en el acto de esconder lo que de otra forma sería visible y puede comprender:

• La promesa de albergue del culpable, de proporcionarle refugio o habitación, tanto en el propio domicilio como en domicilio ajeno

• Los casos en que más que una ocultación plena, se trata de una desfiguración de los caracteres físicos del autor para impedir su identificación (quien promete facilitarle ropas o tintes para el cabello que lo desfiguren).

• La promesa de facilitar la huida al culpable para que se sustraiga a la acción de la justicia, proporcionarle dinero o los medios para ello (tales como vehículos, documentación de identidad, etc.), darle indicaciones sobre vías seguras o despistando a sus presuntos perseguidores, o estorbando o impidiendo su detención, etc.

• Los casos en que la conducta tienda a hacer caer en error respecto a la identidad del sujeto para evitar su reconocimiento.

b") Suprimir las huellas dejadas por el delito El segundo supuesto (suprimir las huellas dejadas por el delito), demanda, principalmente la interpretación de los conceptos: de "suprimir" y de "huellas".

Aun cuando por "suprimir" se entiende "eliminar", dentro de este concepto debe comprenderse también la promesa dirigida a desvirtuar las huellas, para impedir su empleo como medio encaminado a investigar el hecho, e incluso la creación falsa de huellas: suprime las huellas del delito de robo con fuerza en las cosas no tan solo quien promete limpiar las huellas dactilares de los ejecutores, sino también quien promete fracturar el cierre de una ventana para indicar que fue por esta vía por la que penetraron los ejecutores, cuando en realidad estos entraron por otra; o quien promete fracturar el cierre de un armario para aparentar que el hecho cometido era un robo con fuerza en las cosas cuando en realidad se trataba de un homicidio.

Respecto a la supresión habrá que comprender en ella no sólo el aniquilamiento total de la prueba sustancial, indicio, vestigio o huella (borrar las huellas del autor, destruir el cuerpo del delito o sus instrumentos, verter los restos del veneno, etc.) sino también cualquier destrucción parcial que haga a la cosa inadecuada para su utilización como prueba de la transgresión penal; o que haga desaparecer alguna de las cualidades que son relevantes para la declaración de la existencia de aquel (le promete al autor inutilizar el arma para hacer desaparecer la evidencia del hecho punible).

Por "huellas" se entienden los vestigios, indicios, instrumentos, efecto o cuerpo del delito. Se comprenden, por consiguiente, la ganzúa con que se cometió el hecho o el arma empleada o las ropas o efectos del autor o de la víctima o perjudicado. Por ejemplo, prometer la limpieza de las ropas del culpable, o el arreglo del lugar donde se desarrolló el crimen y la colocación del cadáver en un lugar apartado para que la muerte parezca accidental, o expedir, con conocimiento de la muerte por aborto, un certificado médico en el que se haga constar, faltando a la verdad, que la muerte había tenido lugar por otras causas.

c") Ocultar los objetos obtenidos del delito Por "ocultar los objetos obtenidos" se entenderá no sólo el hecho de esconder o de hacer desaparecer de la vista el objeto, sino también cualquier acción que enmascare o desvirtúe aquellos objetos o altere las circunstancias de su normal presentación y hasta la creación de falsos indicios, con el fin de llevar a los investigadores a un conocimiento erróneo de los hechos.

• 4. LA DENOMINADA COAUTORIA

En el Código Penal no existen alusiones expresas a la "coautoría"; [13] sólo hay una referencia a la "pluralidad de autores" en el artículo 50, a los efectos de la adecuación de la sanción cuando los autores sean varios. Esto, sin duda, ha constituido un serio inconveniente, porque su formulación y aplicación ha sido asumida por la práctica judicial.

• A)  CONCEPTO DE COAUTORIA

La coautoría, en su sentido más general, consiste en la realización de un hecho delictivo por una pluralidad de sujetos, actuando de manera conjunta. No obstante esta noción inicial, de la coautoría se han ofrecido dos conceptos: uno de índole estricta (la llamada "coautoría propia") y otro de naturaleza amplia (la llamada "coautoría impropia")..

a) La coautoría propia Según el concepto estricto, hay coautoría cuando cada uno de los intervinientes realiza íntegra y simultáneamente la misma conducta ilícita acordada por todos. Se caracteriza por una actuación parificada de todos los sujetos intervinientes. Cada uno de esos coautores es autor en sentido estricto: es clásico el ejemplo de los dos ladrones que cargan el pesado leño de ajena pertenencia a fin de apropiárselo. Esta noción de la coautoría se basa en un principio esencial: sólo podrán ser coautores quienes puedan ser, por sí mismos, autores inmediatos o mediatos. La práctica judicial, en algunas ocasiones, ha reconocido y aplicado la referida noción (sentencias Nos. 985 de 3 de noviembre de 1975, 876 de 25 de abril de 1978, 55 de 4 de enero de 1980, 558 de 2 de febrero de 1982). Si se tiene en cuenta que la autoría inmediata se define como la "ejecución" del hecho por sí mismo y la autoría mediata como la "ejecución" del hecho por medio de un instrumento, habrá que convenir que la coautoría propia se caracteriza por la intervención del sujeto en actos ejecutivos del delito de que se trate. La coautoría propia o estricta no suscita ninguna dificultad porque cada uno de los coautores realiza la totalidad del hecho descrito en la figura de delito de que se trate. El problema surge cuando el tipo penal describe un hecho que es cumplido por dos o más sujetos realizando cada uno de esos intervinientes una parte de ese hecho, por lo cual no es subsumible la conducta independiente de cada uno de esos intervinientes totalmente en dicho tipo penal. Además, al caracterizarse el concepto de autor inmediato individual y el de autor mediato sobre la noción de los actos ejecutivos, se advirtieron determinadas lagunas, entre ellas, la de no estar en condiciones de tomar en cuenta la modalidad particularmente peligrosa de la coautoría basada en la previamente concertada "división de las actividades y tareas ilícitas en el proceso delictivo". Estos inconvenientes determinaron que la práctica judicial procediera a la elaboración de un concepto amplio de la coautoría, fundada en la teoría del "acuerdo previo"

• b)  La coautoría impropia: la teoría del acuerdo previo

Según el concepto amplio, hay coautoría impropia cuando el hecho punible es realizado conjuntamente y con división de las tareas y actividades ilícitas, por varios sujetos: A y B deciden robar en la vivienda de X y lo hacen de tal manera que A se encarga de fracturar la puerta de entrada en la vivienda, y B se dedica a apoderarse de los objetos que encuentra en la habitación. Este concepto amplio de la coautoría –basado en la teoría del "acuerdo previo"– ha sido elaborado, principalmente, por la práctica judicial conforme se advierte de los pronunciamientos siguientes:

• Cuando en la realización de un hecho delictivo concurren varios sujetos, debe estimarse autores a todos los que, unidos por el concierto y la resolución de cometerlo, realizan actos íntimamente ligados con el delito, conducentes a su perpetración, por cuanto entre todos ellos se establece, en virtud del acuerdo común, un vínculo de solidaridad que los hace responsables en el mismo grado, cualesquiera que sean los actos individuales realizados por cada uno, ya que todos, en su respectiva esfera de acción, coadyuvan de manera eficaz y directa, a la consecución del fin antijurídico perseguido (sentencias Nos. 21 de 27 de enero de 1960, 88 de 17 de julio de 1962, 2 de 3 de enero de 1966, 651 de 27 de diciembre de 1968).

• Lo que caracteriza a la coautoría es la solidaridad de intención y concurrencia de la voluntad en el propósito y acción punible (sentencia No. 42 de 10 de marzo de 1959).

• Tiene el carácter de coautor quien obra en concierto con otros en la ejecución del acto delictivo (sentencia No, 340 de 15 de julio de 1968).

• Para que pueda individualizarse la responsabilidad de varias intervinientes en el acto delictivo, es preciso que haya completa independencia entre los propósitos y los actos realizados por cada uno de ellos (sentencias Nos.89 de 11 de febrero de 1952, 551 de 25 de agosto de 1954).

La coautoría impropia o en sentido amplio, según la teoría del acuerdo previo comprende no sólo aquellos actos que se dirigen a la ejecución material del delito (actos ejecutivos), sino también a los que tiendan a ayudar o facilitar su consumación, siempre que haya mediado entre los diversos intervinientes el "acuerdo previo" para perpetrar el hecho delictuoso, en virtud del cual, la consideración de coautores alcanza a todos los que han intervenido en él, siendo indiferente la naturaleza ejecutiva, preparatoria o de simple ayuda, de la participación material de cada uno en la realización objetiva del hecho. Por ejemplo: A entrega un cuchillo a B, quien lo hunde en el corazón de X, que era sujetado por C Si se examinan por separado la actuación de cada uno de los intervinientes habrá que llegar a la conclusión de que el autor es B, mientras que A y C son simplemente partícipes, porque "entregar el cuchillo" o "sujetar a la víctima" no son acciones ejecutivas sino equívocas frente al homicidio, pues puede entregarse un cuchillo a otra persona para que lesione o sencillamente para que amenace a su víctima, así como puede sujetarse a otro para facilitar el golpearlo sin gravedad o para inmovilizarlo mientras se le despoja de sus bienes o también para causarle la muerte. La teoría del acuerdo previo tuvo su origen en la necesidad de justificar, según las reglas generales, la conducta de cada uno de los intervinientes en un hecho planificado en común y cuya ejecución implicaba actividades de diferentes características. El coautor ejecuta sólo su propia parte del hecho; el acuerdo común constituye el vínculo que convierte las distintas partes en un todo, que funde, en una unidad jurídica de acción, los actos realizados por cada uno para lograr el resultado querido de manera común, por lo cual todos son coautores del hecho, con independencia de las concretas intervenciones de aquellos, en la ejecución del delito (sentencia No. 64 de 12 de enero de 1978) En el caso de un robo con intimidación en las personas, por ejemplo, uno de los sujetos amenaza a los moradores de la vivienda, mientras que el otro se apodera del dinero colocado dentro de la gaveta de uno de los muebles. Los actos requeridos por este hecho delictivo, de una parte la intimidación (que daría lugar a un delito de coacción) y de otra la sustracción de bienes de ajena pertenencia con ánimo de lucro (que daría lugar a un delito de hurto), se llevan a cabo por distintos sujetos. Sólo si quien ejerce la coacción conoce la decisión del otro, y este a su vez la de aquel, y tales decisiones responden a un acuerdo común, las diversas acciones podrán reunirse en una acción global y unitaria que represente una nueva y distinta figura de delito: el robo con intimidación en las personas.

La teoría del acuerdo previo no constituye, en realidad, una creación jurídica de la práctica judicial cubana; a ella llegó proveniente de la práctica judicial española, que ya desde algunas sentencias del siglo XIX (por ejemplo, en las sentencias de 21 de febrero de 1884, de 7 de julio de 1892, y otras) había reconocido expresamente la mencionada teoría del acuerdo previo. Por supuesto, tampoco puede atribuirse a los tribunales españoles la elaboración de esta teoría. Ella tiene su punto de partida en dos fuentes principales: de una parte, en la teoría de la coautoría como inducción recíproca, concebida por Feuerbach y difundida por Köstlin y Berner; y, de otra parte, en las ideas de los iusnaturalistas italianos del siglo XIX, en particular Carrara, acerca de la "sociedad" como forma de inducción delictiva. Se entendía entonces, con mayor o menor certeza, que la "sociedad", en el sentido abordado por la práctica judicial española, era un pacto entre varias personas con el fin de consumar un delito de utilidad común o respectiva de todos los asociados. Este fue el pensamiento que sirvió de antecedente a los tribunales españoles para elaborar y aplicar la teoría del acuerdo previo, en el terreno de la coautoría. Si bien la teoría del acuerdo previo surgió como obra impulsada por la necesidad político-penal, su ulterior desarrollo no puede radicarse en el ámbito de lo deseable. Su aplicación se ha ampliado a tal punto que en algunas ocasiones ha borrado toda diferencia entre la autoría y la complicidad, quedando esta consumida por aquella, así como ha reconducido el tema de la autoría y la participación hasta llevarlo a las concepciones subjetivas. Esa desmedida extensión es, tal vez, su error más grave.

La fórmula que considero más recomendable es la siguiente: primero, definir la coautoría expresa y conceptualmente, con todos los detalles que contribuyan a su exacta delimitación; segundo, si bien las necesidades político-penales imponen la conveniencia de reconocer la teoría del acuerdo previo, ella debe excluir, en término prefente, tanto el acuerdo simultáneo como el acuerdo tácito; tercero, aun cuando es oportuno reconocer la condición de coautor en quienes realizan actos no ejecutivos, estos tienen que hallarse tan estrechamente relacionados con los ejecutivos que pueda afirmarse que unos y otros integran una unidad inescindible; y cuarto, a los efectos jurídico-penales pudieran comprenderse dentro de los actos de coautoría los siguientes que en ocasiones han sido admitidos por la práctica judicial:

• Los actos parciales de una acción compleja, cuando el resultado delictivo se descompone en un conjunto de operaciones distintas ejecutadas por diversas personas (los diferentes actos que integran, en su conjunto la fabricación de moneda falsa)

• Los actos ejecutivos conminatorios con que se protege la acción de los otros coautores impidiendo que las personas que se hallan en el lugar puedan acudir en defensa de la víctima.

• Los actos encaminados a la total indefensión de la víctima .

• Los actos ejecutivos en sentido estricto..

• Los actos que tiendan directamente a la ejecución del delito, aunque no lo produzcan, siempre que exista unidad de propósito entre el que ejecuta y el que materialmente produce la infracción (si A y B se conciertan para matar a C, agrediéndole con armas de fuego, del homicidio causado por uno de ellos es responsable también el otro, aunque su disparo no hiciera blanco, porque para poder individualizar la responsabilidad es preciso que haya completa independencia entre los propósitos y los actos realizados por cada uno de los sujetos).

• Los llamados actos de vigilancia mientras se ejecuta el delito. Estos actos podrán integrar un supuesto de autoría o de complicidad, en dependencia de que haya o no anterior concierto y en el plan delictivo previamente se le haya asignado al sujeto la vigilancia del lugar donde se perpetra el hecho (sentencias Nos. 521 de 21 de junio de 1977, 64 de 12 de enero de 1978).

• B) EL ACUERDO

El acuerdo, conforme se habrá advertido, consiste en el vínculo subjetivo que une la actuación de los sujetos y cuyo contenido fundamental radica en la identidad de propósito y concordancia en los medios y el fin delictivo propuesto (sentencias Nos. 309 de 4 de octubre de 1966, 152 de 24 de junio de 1968). En principio, nadie responde penalmente más que de sus propios actos; para responder por los actos ajenos es necesaria la existencia de esa nexo subjetivo entre las acciones de los inculpados en un determinado delito. Ese acuerdo convierte a todos los intervinientes en autores, con independencia de los actos objetivos que hayan realizado en la materialización del plan delictivo Por consiguiente, si los varios intervinientes actuaron de manera concertada, deben responder por la actividad total desplegada por todos y no por sus respectivos actos, por cuanto para que pueda individualizarse la responsabilidad de esos varios intervinientes en el acto delictivo, es preciso que haya completa independencia entre los propósitos y los actos realizados por cada uno de ellos (sentencia No. 915 de 29 de septiembre de 1976). La práctica judicial ha instituido ciertas reglas en torno al "acuerdo previo":

• No basta un consentimiento unilateral, sino que todos deben actuar en una cooperación conciente y querida. En la concordancia de voluntades debe fijarse la distribución de funciones dirigidas a conseguir el resultado perseguido en común mediante la unión de fuerzas.

• La clase de reparto de funciones debe poner de manifiesto que la responsabilidad del hecho recae sobre todos los intervinientes.

• Nada impide establecer la existencia del acuerdo entre un autor conocido y otros no identificados, porque ni la ley ni la lógica exigen la identificación de todos los concertados para la ejecución del delito (sentencias Nos. 62 de 1 de junio de 1962, 23 de 25 de febrero de 1963, 712 de 19 de febrero de 1980).

• Para afirmar la existencia del acuerdo no es necesario señalar los: elementos o factores respecto a los cuales fueron concordantes las voluntades (sentencia No. 25 de 7 de febrero de 1969); ni el momento, la oportunidad o los antecedentes del concierto (sentencias Nos. 136 de 8 de mayo de 1959, 184 de 29 de octubre de 1959); ni la forma o el lugar en que se tomó el acuerdo (sentencia No. 167 de 17 de marzo de 1954).

• La existencia del concierto delictivo ha de tener su base en los hechos y no basta al respecto la afirmación, sin más, del tribunal, en este sentido (sentencia No. 4664 de 21 de agosto de 1982), aun cuando no es necesario que en la sentencia se aluda o destaque el acuerdo, por cuanto es suficiente que de este se deduzca que los acusados han actuado en concierto (sentencias Nos. 985 de 3 de noviembre de 1975, 876 de 25 de abril de 1978, 4275 de 24 de diciembre de 1979)

a) Momentos del acuerdo Inicialmente, sólo se admitia el acuerdo entre los varios coautores cuando se concertaba antes de dar comienzo a la ejecución del delito (el denominado "acuerdo previo"). Con posterioridad se ha reconocido el "acuerdo simultáneo" e incluso la llamada "coautoría sucesiva". a") El acuerdo previo y el acuerdo simultáneo La forma más frecuente y la inicialmente empleada por la práctica judicial para materializar el concierto de los coautores para perpetrar el acto delictivo es la del acuerdo previo, adoptado por los confabulados desde el momento en que se concibe la comisión del hecho. El acuerdo puede ser también simultáneo (concertado durante la comisión del delito) dando lugar a la llamada "autoría simultánea". Sin embargo, la simple instantaneidad de la acción no constituye por sí misma, sin el concierto de voluntades, la unidad del delito: si A y B atacan simultáneamente o con inmediata sucesión a C, con el fin de lesionarlo y B de matarlo, no hay un solo delito con dos intervinientes, sino dos delitos (A es responsable de lesiones y B de homicidio); si con el propósito ambos de matarlo, pero sin acuerdo, A solo hiere a C y B le causa la muerte, A es responsable de tentativa de homicidio y B de homicidio consumado.

b") La coautoría sucesiva Se habla de coautoría sucesiva cuando una persona toma parte en un hecho cuya ejecución se inició en régimen de autoría única por otro sujeto, a fin de, asociando su actuación con la de este, lograr la consumación: X penetra en el domicilio de Z fracturando una ventana, y H que se hallaba dentro de dicho domicilio y que, a pesar de su amistad con X, desconocía la decisión de este de sustraer los objetos de la vivienda, se suma a la acción de X (después de que X se hallaba dentro de la vivienda) y lo ayuda a completar el delito. La cuestión de la coautoría sucesiva, no obstante, es compleja, por cuanto resulta discutible si quien se incorpora a la actividad delictiva después de iniciada esta, debe responder sólo por la ilicitud cometida con posterioridad a su incorporación, o si debe responsabilizársele también por los momentos parciales previos a su ingreso.

Por supuesto, queda descontado que el coautor sucesivo responde, en principio de todo lo que constituya consecuencia de la actuación conjunta, o sea, le serán imputables los efectos provenientes de las acciones realizadas por el primer autor desde el momento de su intervención en los hechos.

Las dudas se suscitan, en realidad, con respecto a los actos realizados por el primer autor antes de la intervención del coautor. De aceptarse la responsabilidad del segundo autor por los actos realizados por el primero, antes de la intervención de aquel en los hechos, implicaría el reconocimiento de efectos retroactivos al acuerdo. Sin embargo, desconocer en todos los casos esa actuación anterior del primer inculpado, resultaría, desde el punto de vista político-penal, poco satisfactorio a los fines de la justicia y obliga a respuestas más convincentes.

Las propuestas de soluciones han discurrido desde las fórmulas que no aceptan la formación de la "coautoría sucesiva"(cada uno de los intervinientes responde por los actos que objetivamente ha realizado, con lo cual se dividiría la imputación) hasta los que se manifiestan partidarios de una generalizada integración de la "coautoría" (siempre que hay concurso de intervinientes, hay coautoría, con independencia de los momentos, elementos meramente accidentales en que se haya producido el acuerdo). Tales fórmulas extremas no son convincentes. Hay que apelar a otra vía que proporcione respuestas capaces de resolver el problema con fundamentos más aproximados a las realidades sde la práctica y las ideas de la teoría.

A mi juicio, debe descontarse, desde luego, que sea suficiente para fundamentar la responsabilidad del coautor sucesivo el simple conocimiento de lo realizado con anterioridad por el primer autor. Es necesaria una auténtica ratificación de lo ya ejecutado de modo parcial por el otro sujeto, asociada a un aprovechamiento y explotación de la situación previamente creada con la finalidad de que, adicionándole el propio esfuerzo, pueda proseguirse la realización del hecho, camino de la consumación. En el ejemplo aducido con anterioridad, el propuesto "aprovechamiento" y "explotación" de la situación previamente creada por X (primer sujeto interviniente) podía radicar en la utilidad que para H (coautor sucesivo)representa que X haya penetrado fracturando una ventana, lo cual podía alegar en su díía para demostrar que él no podía haber intervenido en el hecho, por cuanto era residente en dicho domicilio, o sea, tenía acceso a la vivienda por la vía normal. En todo caso, la posibilidad de una coautoría sucesiva cesa cuando se ha concluido ya, por el primer sujeto, la ejecución del hecho.

b) Clases de acuerdo El acuerdo, en principio, debe ser expreso (cuando es adoptado por todos los coautores antes de la ejecución del hecho). También se ha dicho que el acuerdo puede ser "tácito" o sea, cuando los varios intervinientes, sin ponerse previamente de acuerdo, al encontrarse en el momento del hecho, todos cooperan a su realización, surgiendo la idea del delito a un tiempo en sus mentes. La práctica judicial ha reconocido que la coincidencia en el lugar y en la acción revela acuerdo tácito (sentencias Nos. 234 de 19 de agosto de 1960, 204 de 15 de septiembre de 1969).

Sólo es posible entender como tácito el acuerdo en el sentido de equivalente a dolo eventual, en el sentido de exigir que cada interviniente prevea la posibilidad de la actuación "conjunta", porque si se extiende el concepto a aquello que debe ser sobreentendido por todos los intervinientes "puedan preverse extralimitaría el concepto de "acuerdo previo" hasta hacerlo desaparecer, convirtiéndose en coautoría lo que otro hace sin nexo causal, o sea, sin estar limitado al plan común y, obviamente, sin haber realización por parte de los demás. .

C) LA EJECUCION CONJUNTA DEL HECHO La coautoría requiere también que los varios sujetos realicen "algo" para la comisión de un delito determinado. Sin embargo, algunos inconvenientes pueden suscitarse al momento de precisar esa contribución material de los coautores, para lo cual es posible instituir ciertas reglas generales, que pueden dirigir la interpretación y solución de los problemas que se suscitan en la práctica social Primera: Si bien lo que caracteriza, en el orden objetivo, a la actuación del coautor es su intervención en actos de consumación, ejecutados mediante una actuación parificada (por ejemplo, varios individuos apuñalan con sendas armas a la víctima), esto no significa que la coautoría se corresponda únicamente con la intervención en dichos actos. Segunda: La coautoría demanda, en su límite inferior, actos externos, objetivos y materiales, por lo menos de preparación. El simple acuerdo para cometer un delito determinado o para delinquir en general, ya consista en un mero entendimiento o asuma la forma más concrerta de la asociación, es punible como delito por sí mismo (artículos 125-b y 207 del Código Penal) pero nunca como coautoría en dicho delito, porque falta esa expresión objetiva.

Tercera La coautoría exige que los coautores ejecuten, por lo menos, algún acto encaminado directa o indirectamente a la perpetración del hecho delictuoso. Ella no es un mero conocimiento del hecho, sino una contribución material a producirlo; es, de manera fundamental, producción de una obra en común; para que haya coautoría hay que tomar parte en su producción Cuarta: La aportación de cada coautor, en sentido objetivo, debe comprender un determinado grado de importancia funcional, de modo que la colaboración de cada uno de ellos, mediante el desempeño de la función que a cada uno corresponde, se presenta como una pieza esencial para la realización del plan general. Sin embargo, existiendo el acuerdo no es necesario que se puntualicen los actos materiales de consumación de cada uno de los concertados (sentencias Nos. 131 de 24 de marzo de 1951, 766 de 25 de junio de 1974).

Quinta: En la coautoría suele resultar un factor menos trascendente el de la presencia física de uno de los concertados en el lugar de la comisión, ya que una intervención pasiva no es capaz de engendrar responsabilidad penal y por ello hay que considerarla atendiendo más a la inseparabilidad del designio de los confabulados que a la presencia física de ellos en el acto delictivo, por cuanto la responsabilidad radica, en tal caso, en el requisito subjetivo de la comunidad del acuerdo y en el desarrollo del plan convenido que, en definitiva, determina el complejo de ejecución material, ya que el vínculo de solidaridad es indestructible y ajeno a todas las eventualidades episódicas de la ejecución (sentencia No. 727 de 2 de diciembre de 1966).

Sexta: No se precisa que todos los coautores realicen los actos propios y característicos del delito, sino que basta la actividad de aquellos que tiendan a la perpetración del hecho delictuoso, Las diferencias cualitativas y cuantitativas de los diversos aportes de los intervinientes constituye sólo el fundamento para la adecuación de la penalidad.

Séptima: Tampoco es necesario que todos los que intervienen en la ejecución del hecho delictivo, actúen contemporáneamente; es posible que algunos se incorporen a la actividad durante el curso de las acciones delictuosas e, incluso, durante el estado de permanencia del delito en los casos en que la figura delictiva de que se trata admita dicha permanencia: quien se compromete a vigilar a una persona después que ha sido ilícitamente privada de libertad por otro sin facultades para ello y fuera de los casos y condiciones previstos en la ley, es coautor del delito de privación de libertad (artículo 279.1 del Código Penal) cometido por ese "otro" como autor principal.

· Octava: No es necesario señalar específicamente la actividad concreta de cada uno de los complotados en la ejecución del común designio criminal, por cuanto no importa los actos materiales que se realicen por algunos de los coautores pues todos responden del delito y de las circunstancias que no sean estrictamente personales (sentencias Nos. 106 de 10 de mayo de 1960, 131 de 24 de mayo de 1960, 165 de 27 de mayo de 1960, 114 de 15 de abril de 1966, 254 de 3 de agosto de 1966, 660 de 5 de noviembre de 1966, 1 de 12 de enero de 1967, 162 de 3 de febrero de 1975).

Novena: La práctica judicial ha apreciado la coautoría aun cuando:

• Los diversos coautores no hayan participado en la misma forma en todos los actos ejecutados (sentencias Nos. 62 de 1 de junio de 1962, 2 de 12 de enero de 1967, 316 de 24 de junio de 1968).

• Alguno de los coautores no realice ningún acto posterior al acuerdo o no haya tenido intervención material en la ejecución del delito (sentencia No. 331 de 12 de diciembre de 1945).

• Alguno de los coautores no hubiese realizado determinados actos de ejecución (sentencias Nos. 225 de 1 de octubre de 1956, 291 de 18 de diciembre de 1956).

• No haya sido posible determinar cual de los coautores haya producido el resultado delictivo (sentencias Nos. 367 de 11 de noviembre de 1947, 248 de 15 de noviembre de 1947, 292 de 22 de diciembre de 1947, 217 de 12 de abril de 1952, 171 de 24 de mayo de 1957.

• Haya resultado que sólo uno de los coautores quien haya realizado el acto delictivo (sentencias Nos. 518 de 24 de noviembre de 1952, 552 de 3 de noviembre de 1952).

• Los actos reservados a unos o a otros de los intervinientes, por sí mismos, no completen el delito (sentencia No. 4 de 22 de enero de 1940).

Décima: La condición de autor del delito continuado de estafa le viene impuesta al sujeto por su concierto o asociación con la banda a que pertenecía, lo que no varía por el hecho de haber participado directamente en una sola de las múltiples defraudaciones (sentencia No. 296 de 5 de diciembre de 1969). Decimoprimera: La agresión simultánea de varias personas contra otra constituye a todos los agresores en responsabilidad penal como autores de los delitos realizados, por cuanto no cabe duda de que los mismos actúan con unidad de acción y convergencia intencional, lo que no debe confundirse con el acuerdo previo de los sujetos ejecutores (sentencias Nos. 78 de 11 de junio de 1945, 362 de 9 de junio de 1952).

D) LA CULPABILIDAD DE LOS COAUTORES No parece imaginable, por lo menos con vista a la legislación penal cubana, la posibilidad de la coautoría en los delitos por imprudencia, aun cuando a veces, por el predominio de un sentimiento penalizador se hayan alegado razones para admitirlp. El acuerdo común, en la coautoría comprende no sólo la acción, sino también –y con más fundamento- el resultado, el cual, por consiguiente, debe ser previsto y querido. Son embargo, en el delito por imprudencia, según el artículo 9.3 del Código Penal, el resultado tiene que ser previsto o previsible, pero siempre no querido. Los que sostienen la posibilidad de la coautoría en los delitos por imprudencia, apelan de ordinario al clásico ejemplo de los varios obreros acuerdan lanzar, desde lo alto de un edificio y sin tomar precauciones, una viga que al caer mata a un transeúnte. Este ejemplo me parece poco convincente. Si esos obreros se hubieran puesto de acuerdo para matar al transeúnte lanzándole la viga, serían coautores de un homicidio doloso, porque el acuerdo fue común (en la acción y en el resultado). En cambio, si el acuerdo se limitó a la acción (los obreros se pusieron de acuerdo para lanzar la viga), sin querer el resultado (muerte del transeúnte) podrá haber imprudencia (individual de cada uno de los obreros) pero no habrá coautoría (que exige acuerdo común en cuanto a la acción y respecto al resultado. No puede decirse que hubo acuerdo en cuanto al resultado (ni previsión ni voluntad)- Pudo haber habido previsión, e incluso voluntad, en alguno de ellos, pero no hubo acuerdo en "prever o no prever".

Cuando varios cooperan en forma imprudente, cada uno de ellos es autor accesorio y las distintas aportaciones deben valorarse de modo separado en cuanto a su contenido de imprudencia. Por ello, no cabe coautoría en los delitos por imprudencia, por cuanto en ellos falta el acuerdo común (referido al total hecho); más que una coautoría en un delito por imprudencia, lo que habrá tantas responsabilidades por imprudencia como conductas imprudentes hayan existido, sin que varíe esta determinación de responsabilidades el hecho de que el resultado haya sido único.

La conclusión es que la coautoría solo piesde ser dolosa.. El dolo de los coautores debe comprender la previsión y la voluntad del hecho, así como la previsión y la voluntad de la actuación conjunta y del acuerdo común Puede ocurrir que uno de los coautores tenga la intención de cometer un delito, pero distinto al perpetrado por el autor. Por ejemplo, X ayuda a Z a comprar la escala con la cual Z ha de entrar en el domicilio de Y, creyendo X que Z realizará un robo con fuerza en las cosas, cuyo producto se repartirán entre ambos, o sea, X y Z, y luego resulta que la verdadera intención de Z era la de dar muerte a Y para satisfacer una antigua venganza, como en efecto lo hace. Dos soluciones se han propuesto al respecto Conforme a la primera solución X es coautor del homicidio consumado realizado por Z. Desde el momento en que se parta de la base de que X tiene una intención delictiva, el hecho de que el delito cometido por Z sea distinto al que quería ejecutar X , no puede justificar la exclusión de responsabilidad de este como tal interviniente en el hecho realmente perpetrado.

Con arreglo a la segunda solución X es partícipe de la tentativa de robo con fuerza en las cosas. Desde el momento en que la intención de X se dirigía a la ejecución del delito de robo con fuerza en las cosas, no ocasionándose este por causas independientes a su voluntad, se integraría sólo una participación material sin concurso de voluntades, lo cual resulta un absurdo legal. No es alegable que X tenía la intención de cometer, de todos modos, un hecho delictivo, por cuanto la voluntad dirigida a un delito no puede transformarse en la intención dirigida a otro distinto, no previsto ni querido, sin desconocer la definición del delito doloso (artículo 9.2 del Código Penal).

A mi juicio, como a la coautoría no pueden aplicarse las reglas concernientes al principio de accesoriedad por no tratarse de un caso de participación, el enjuiciamiento jurídico de las distintas aportaciones al hecho deben efectuarse por separado en la medida en que quede a salvo la unidad de la totalidad en el marco del acuerdo común. En el ejemplo antes señalado, X ha incurrido en un delito de robo con fuerza en las cosas, pero en grado de preparación.

En relación con la previsión y la voluntad de la actuación conjunta, debe tenerse en cuenta que el concierto entre los sujetos intervinientes los solidariza a todos en la comisión del hecho: si uno de los coautores de la sustracción llevaba un llavín falso, esta circunstancia se comunica a todos.

Si alguno de los que ocasiona el hecho ha tomado su acción como autónoma y sin considerar su confluencia con la de los otros, podrá ser, si el resultado se produce, autor, pero nunca coautor.

Cuando la sucesiva intervención de varias personas, no acordada entre sí, determina la realización de un resultado antijurídico, no podrá identificarse esa realización con la común figura de delito correspondiente. La actuación unilateral y no dirigida a la totalidad del hecho con la conciencia y la voluntad de causarlo en común con otros, no puede constituir coautoría. Por ejemplo, si un médico prescribe una droga, en la dosis correcta, a un enfermo, y después otro médico que correctamente interviene, desconociendo la anterior prescripción, receta la misma droga, también en su dosis exacta, pero resultando tóxica la dosis total, la conciencia de los respectivos médicos, en el carácter autónomo de las sendas acciones, hace imposible hablar de coautoría en el sentido normal de la figura delictiva. Si ambas dosis han sido suministradas con el dolo de matar, tampoco se tendría un caso de participación, cualquiera que sea la calificación que de modo aislado se atribuya al hecho cometido.

E) LA AUTORIA ACCESORIA Bajo la denominación común de "autoría accesoria" se han comprendido los dos supuestos siguientes:

• Los casos que consisten en la cooperación de dos o más sujetos, actuando cada uno por sí e independientemente de los demás, en la producción de un resultado previsto en la ley penal, sin que medie acuerdo entre ellos.

• Los casos que consisten en el aprovechamiento de un comportamiento imprudente de una persona plenamente responsable por la comisión de un hecho doloso

La ausencia del requisito de la conexión subjetiva que es propia de la coautoría, obliga a considerar el hecho de modo independiente con respecto a cada una de las personas que han ocasionado con sus actos la consumación del resultado antijurídico. La responsabilidad penal de cada autor accesorio se determina con arreglo a su propia conducta delictiva (de acuerdo con el principio "cada sujeto responde por sus actos"). Por ello, es perfectamente posible que el título subjetivo de la imputación varíe conforme a la culpabilidad de cada uno de los intervinientes, apareciendo unos como autores dolosos y otros como autores por imprudencia del resultado producido. Por ejemplo, el farmacéutico que por negligencia despacha un medicamento venenoso en lugar del ordenado por el médico y quien lo recibe se sirve de ese medicamento para llevar a cabo un asesinato, responderá por el delito de sustitución indebida de un medicamento por otro (artículo 216.1-a del Código Penal), pero no de participación en el asesinato.

F) EL EXCESO DEL COAUTOR Para la solución del problema del exceso de alguno de los coautores deben emplearse, de una parte, el contenido del acuerdo común y, de la otra, las reglas generales que se derivan del principio de culpabilidad, conforme también se expresó cuando se trató el tema en el ámbito de la autoría mediata y en el de la participación. El acuerdo común no precisa abarcar el hecho en sus concretas particularidades ejecutivas, sino que, de ordinario, comprende el hecho sólo en sus rasgos generales, dejando a cada uno de los intervinientes un ámbito de mayor o menor libertad respecto a la modalidad de ejecución. Si uno de los coautores, actuando en el marco de lo conjuntamente convenido, causa un resultado más grave que, según la ley, fundamenta una sanción más severa, a los restantes coautores les sería imputable también En esta materia la responsabilidad de cada coautor se determina conforme al contenido del acuerdo común. El coautor, por lo tanto, no responderá de aquello que efectúen los demás coautores extralimitándose del plan trazado en común. Se habla de exceso cuando alguno de los coautores produce un resultado delictivo más grave que el acordado en común: varios sujetos acuerdan lesionar a un individuo, pero al materializarse el acuerdo, uno de ellos le da muerte. No obstante, el principio de culpabilidad limita la posible amplitud del concepto expuesto. La apreciación de esa reducción es una cuestión predominante. Lo que establece diferencias en ellas es su extensión: algunos las reconducen hasta los principios del dolo eventual: (tesis que comparto). De este modo, responderán por el exceso además de aquellos coautores que hayan incurrido en él, todos los que lo hubieren previsto y que aun no queriéndolo hubieren asumido el riesgo de que ese resultado más grave se produjera. Lo objetable es identificar el dolo eventual con la posibilidad de presumir racionalmente el evento no previsto; lo que sería sustituir el dolo eventual por la simple negligencia ampliándose la responsabilidad)Tal identificación es incompatible con la estructura del dolo eventual. Si no concurre dolo eventual y el exceso era previsible, el sujeto puede responder como coautor del delito base planeado en común y, además, en su caso, como autor accesorio por imprudencia del resultado más grave.

Con vista a las ideas expresada en torno al tema, no responderán por el exceso:

• Los coautores que se hubieran opuesto al resultado más grave o, por lo menos, significado con palabras o gestos su desaprobación a él (sentencia No. 8 de 14 de febrero de 1963),

• Los coautores que mostraron oportunamente el rechazo de algún medio o arma que otro de los coautores pretendiera usar.

• Los coautores que hubieran previsto el resultado excesivo, pero que aun no queriéndolo hubieran asumido el resgo que se produzcan tal resultado excesivo.

• Los coautores que no hubieran previsto el resultado excesivo, o que no pudieron o debieron preverlo.

G) LA COAUTORIA EN EL DELITO DE OMISION No hay inconveniente alguno en admitir una coautoría por omisión, pero en el terreno de la comisión por omisión. Sin embargo no es imaginable la comisión de delitos omisivos simples en régimen de coautoría, entre otras razones porque la omisión no tolera una distribución de los cometidos delictuosos, no resulta fraccionable.

Es posible que varios sujetos omitan de manera simultánea, pero no cabe decir que han omitido conjuntamente, en el sentido de la coautoría, una determinada acción. Cada uno de los que, de manera simultánea, han omitido, responderá como autor único: si varios nadadores presencian inmóviles cómo se ahoga una persona, omiten todos ellos la salvación, pero no omiten en comunidad. Cada uno es ya de por sí "autor" de la omisión. Del mismo modo, si dos individuos que viajan en un automóvil encuentran a una persona necesitada de ayuda y prosiguen sin detener su viaje, responden ambos, pero no a título de coautores, pues cada uno de ellos realiza una autónoma y completa figura de delito omisivo.

Con frecuencia se dice que la coautoría por omisión sería aceptable cuando los varios omitentes estuvieran obligados a cumplir conjuntamente el deber impuesto por la norma, o sea, aquel en que la posibilidad de intervención presupone un obrar conjunto. Por ejemplo, alguien queda encerrado por descuido en una bóveda bancaria y esta sólo puede ser abierta por dos personas que tienen las diferentes llaves necesarias respectivamente. En tal caso (si los obligados, a pesar del peligro que amenaza la vida del encerrado, se ponen de acuerdo en postergar para el día siguiente la apertura de la bóveda) podría decirse que ha habido una omisión que cada uno de ellos ha debido actuar para mover al otro a una intervención. Sin embargo, en el ejemplo mencionado no es posible decir que los dos obligados omitieron el socorro en coautoría, por cuanto los dos dejan de realizar algo que exigía su acción conjunta, pero no omiten en coautoría. No es lo mismo la omisión en coautoría que la coautoría en omisión..

H) LA TENTATIVA EN LA COAUTORIA Algunos sostienen que la tentativa mp comienza para el coautor hasta que se inicia su propia contribución, o sea, se requiere que cada coautor haya realizado una acción ejecutiva, haya entrado ya en la ejecución del papel por ellos asumido. Sin embargo,si se tiene en cuenta que el hecho punible constituye la obra de todos aquellos que tienen asignada una parte en el plan de ejecución habrá que convenir que en cuanto uno de los coautores inicia la ejecución de ese plan, en el marco del común acuerdo, se tendrá que admitir la concurrencia del principio de ejecución propio de la tentativa. Sólo existirá tentativa acabada cuando todos los coautores han hecho lo acordado con arreglo al plan conjunto, y no con arreglo al plan individual de cada uno de ellos por separado. La cuestión de la tentativa acabada ha de resolverse, por lo tanto, en el sentido de que para el deslinde de las dos clases de tentativa, lo determinante no es la resolución individual, sino la resolución conjunta. Aun cuando alguno de los intervinientes haya realizado todos los actos que le estaban asignados en el plan delictivo, si los demás no pueden terminar la ejecución no habrá tentativa acabada con respecto a todos los demás, ni siquiera para el que ejecutó totalmente los actos que le correspondían, por cuanto sabía que su conducta por sí sola no produciría el resultado. Ni objetiva ni subjetivamente la ejecución puede considerarse completa en este caso, por lo que no existirá tentativa acabada, sino tentativa inacabada.

• 5.  LA AUTORIA MEDIATA, LA COAUTORIA Y LA PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE SUJETO ESPECIAL

La aplicación de la teoría de la autoría y la participación a los delitos de sujeto especial constituye tal vez el tema más complejo en lo que incumbe a esta materia, por las dificultades y problemas que tal aplicación engendra. [14] La pertenencia del sujeto a un círculo determinado de personas (base de los delitos de sujeto especial) deviene elemento personalísimo del tipo legal, Es lógico sostener, en principio, que quien no está comprendido en ese círculo no puede cumplir satisfactoriamente las exigencias de la figura de delito en cuestión, o sea, la condición personal es intransmisible. En el ámbito de la autoría mediata, de la coautoría y de la participación se discute si es necesario el requisito personalísimo que caracteriza a los delitos de sujeto especial o si es suficiente que ese requisito especial concurra en la persona del instrumento (cuando se trata de la autoría mediata), en alguno de los coautores, o en el autor en el caso de la participación. Por supuesto, no se suscita ningún problema cuando todos los intervinientes (el autor mediato, el autor, los coautores, el instrumento y el partícipe) son "sujetos cualificados" (en esta materia se entiende por "sujeto cualificado" aquel en quien concurre la condición especial exigida por la figura de delito respecto al sujeto), por cuanto en este caso, todos esos intervinientes serán penalmente responsables del delito de sujeto especial cometido.

El problema, en realidad, surge cuando en el autor mediato, en el partícipe o en alguno de los coautores no concurre la condición personal demandada por el delito de sujeto especial, porque entonces habrá que plantearse la cuestión de la penalidad de ese sujeto no cualificado: ¿puede alguien que no sea funcionario o empleado público resultar sancionado como autor mediato, coautor o partícipe de un delito de exacción ilegal (artículo 153.1 del Código Penal)? La respuesta casi generalizada es la de rechazar esa posibilidad, aduciéndose los argumentos siguientes:

• En el caso del autor mediato y del coautor se ha alegado el principio "quien no puede ser autor inmediato de un determinado delito, tampoco puede ser autor mediato o coautor de ese delito" Por ejemplo, en el caso del delito de exacción ilegal antes mencionado, sólo podrán ser autor mediato o coautor quienes sean funcionarios o empleados públicos.

• En el caso de los partícipes no cualificados, se ha alegado el principio de la incomunicabilidad de las circunstancias personales, reconocido en el artículo 51 del Código Penal porque la condición personal que caracteriza al sujeto especial sólo es apreciable en el sujeto en quien concurra.

Por consiguiente, parecía estar descartada la posibilidad de la autoría mediata, la coautoría y la participación en los delitos de sujeto especial cuando el posible autor mediato, coautor o partícipe eran sujetos no cualificados. Si el autor mediato es autor en sentido estricto y la coautoría constituye una forma de la autoría, no resultaba lògico que un sujeto no cualificado pudiera ser sancionado como autor mediato, como coautor o como partícipe de un delito de sujeto especial caracterizado, precisamente, por limitar el círculo de los posibles sujetos a una categoría determinada de personas. Sin embargo, desde el punto de vista político-penal, no es concebible la posibilidad de que el no cualificado en un delito de sujeto especial pueda quedar impune por no comprenderle aquellas concretas previsiones legales. Resultaría intolerable la impunidad de una mujer que valiéndose de un menor de 15 años de edad, consigue que este viole a la enemiga de aquella, para al mismo tiempo dañarla en el orden moral y en el psíquico. Con su actuación, esa mujer ha lesionado un interés social, por lo cual es merecedora, desde el punto de vista político-penal, de una sanción. Se ha dicho, no obstante, que cualquier argumento favorable a esa penalización, siempre tendría un serio obstáculo: el principio de legalidad que, como se ha visto, no permite la autoría mediata del no cualificado. El autor mediato, según el Código Penal, es quien "ejecuta" el delito, as través del instrumento, pero es quien "ejecuta".

El problema, sin embargo, no radica en la valoración de lo justo o injusto de la penalidad, sino en determinar el fundamento de la punición de esos no cualificados en los delitos de sujeto especial. La solución se ha procurado por tres vías principales: la de la clasificación de los delitos de sujeto especial en propios e impropios, la del llamado instrumento doloso no cualificado y la de la extensión de la esfera de la antijuricidad.

• A) LOS DELITOS DE SUJETO ESPECIAL PROPIOS E IMPROPIOS

Según la primera fórmula, para no dejar impune al no cualificado que actua como autor mediato, coautor o partícipe en un delito de sujeto especial, se ha apelado a la distinción de estos delitos en propios e impropios. La solución que desde este punto de vista se ha sugerido es la siguiente:

• En los impropios delitos de sujeto especial, se sanciona al sujeto cualificado por la figura de delito de sujeto especial de que se trate y al sujeto no cualificado se le sanciona por la figura de sujeto general que subyace en aquella.

• En los propios delitos de sujeto especial, como detrás de ellos no existe la figura correspondiente al sujeto general, si un no cualificado interviene, quedará impune.

Esta solución presenta, sin embargo, tres serios inconvenientes: primero, se divide el título de la imputación; segundo, se beneficia injustificadamente al interviniente en un delito de sujeto especial propio, estableciendo una distinción en la solución de los casos que sin duda pugnan con los más elementales principios de la justicia; y tercero, quedan de todos modos sin solución, los casos de propios delitos de sujeto especial. La fórmula que se adoptaba mediante la referida distinción de los delitos de sujeto especial, en propios e impropios, implicaba la posible ruptura del título de la imputación. Para algunos, ello equivalía a negar un principio básico en materia de participación: me refiero al principio de la identidad o unidad del delito. ¿Cómo va a calificarse la actuación delictiva de un partícipe por un delito que no se ha cometido? En la defensa del principio de la unidad de delito hasta sus últimas consecuencias, se ha llegado a afirmar que el no cualificado que interviene en un delito de sujeto especial responde conforme a este no solo cuando su conducta es de participación sino también cuando actúa como coautor. El deseo de conservar a toda costa ese principio de la unidad del delito y ofrecer una coherente solución, condujo de este modo, al olvido del dato elemental de que la coautoría es una forma de autoría y que, por consiguiente, solo puede ser coautor quien es autor idóneo, no siéndolo, claro está, por definición, el no cualificado en referencia con un delito de sujeto especial.