Manual de derecho penal III, por Renen Quiros Pirez (página 8)

Una posición intermedia entiende que la cuestión de la fuga no puede contestarse en términos generales, por cuanto la solución está condicionada por las circunstancias de todo tipo que en el hecho concreto concurran. Aquí debe tomarse en cuenta el principio de ponderación de bienes, por cuanto si el sujeto para impedir o repeler la agresión no dispone más que de dos vías, de una parte, la de destruir un bien jurídico de valor superior al que el ataque amenaza y, de otra, la de apelar a la fuga, se estima que esta será la reclamable. No lo será, por consiguiente, siempre, pero no procede tampoco rechazar para todos los casos la posibilidad de exigirla. Se ha aducido que la obligación del deber de huir puede llevar a injustas soluciones. Supóngase una agresión a cuchillo contra un individuo que está dentro de su auto, a quien le basta con acelerar el vehículo para impedir la agresión. Es manifiesto que, en tal caso, la actitud de descender del auto y afrontar la agresión o repelerla desde el automóvil con revólver, excede los límites de la necesidad. Sin embargo, este caso que aparentemente favorece la vía de la huida como solución, podría hallar otra decisión si se tiene en cuenta que según el requisito de la proporcionalidad no sería nunca alegable la eximente de legítima defensa por cuanto existe una evidente desproporcionalidad entre la agresión y la defensa. Sin embargo, el criterio predominante, que personalmente comparto, es el que sostiene la no exigibilidad de la huida, a los efectos de apreciar la legítima defensa. A favor de esta tesis se han aducido varios argumentos.

Primer argumento: La obligación de la fuga, impuesta como imprescindible condición para que pueda alegarse con éxito la legítima defensa, haría casi ilusorio el reconocimiento de esta eximente, por cuanto son muy pocos los casos en los cuales después de su ocurrencia, no pueda sostenerse que la fuga era posible.

Segundo argumento: Para poder elegir con seguridad entre los distintos medios de evitar la consumación del ataque, es menester que el agredido conserve su serenidad, cosa que con frecuencia no ocurre en la práctica. El individuo que armado de un revólver es atacado por otro armado de un cuchillo, no tiene la serenidad suficiente como para medir sus medios de defensa; él apretará el disparador de su revólver o emprenderá la fuga, según los impulsos que lo dominen en ese momento. Tercer argumento: Si siempre o casi siempre es posible hallar, en última instancia, un medio de defensa más inofensivo, ¿por qué entonces hacer de la fuga un tema especial, o una modalidad especial de la defensa? ¿por qué obligar al agredido a huir, cuando no se le obliga a graduar su reacción, en caso de que se produzca? Del mismo modo que no se exige uno u otro medio de defensa determinado, no puede exigirse el medio de la fuga. Cuarto argumento: El artículo 21 del Código Penal establece que obra en legítima defensa quien "impide o repele una agresión ilegítima", y la fuga ni impide ni repele una agresión. No la impide porque cuando el agredido está en condiciones de huir, la agresión ya existe: si el ciudadano A extrae un cuchillo y al verlo B en disposición de atacarlo, se lanza en presurosa huida, no ha "impedido" la agresión, por cuanto esta ha existido, desde que A extrajo el arma; B habrá impedido que lo maten o lo hieran, pero no ha impedido la agresión que ya ha tenido lugar, por la sola actitud de A. Tampoco B pudo repeler la agresión con su fuga; huir es casi tanto como todo lo contrario de "repeler" una agresión.

En conclusión: si bien la fuga puede ser en ciertas ocasiones aconsejable, no es jurídica ni legalmente exigible, porque ello equivaldría a restringir el alcance de la legítima defensa, convirtiéndola exclusivamente en un derecho subsidiario. Este criterio es el sostenido por la práctica judicial, que con frecuencia ha declarado que la posibilidad, más o menos realizable, de huir, como medio de defensa, no elimina el derecho del agredido a defenderse, por cuanto tal actitud es incompatible con el derecho que tiene toda persona de que se respete su integridad personal y sus derechos (sentencia No. 418 de 12 de septiembre de 1968).

b) La proporcionalidad entre la agresión y la defensa

El artículo 21.2-b del Código Penal exige la "proporcionalidad entre la agresión y la defensa determinada en cada caso con criterios razonables, según las circunstancias de personas, medios, tiempo y lugar". [20] La "proporcionalidad" no hace referencia (como en otras legislaciones) a los medios utilizados por el agresor y el agredido, sino a la agresión (en su conjunto) y a la defensa (en su conjunto), Supone, por consiguiente, la comparación global entre una y otra. Esa ponderación deberá llevarse a cabo por el tribunal, pero con arreglo a las circunstancias existentes en el momento del enjuiciamiento o del hecho y no mediante una valoración realizada con posterioridad a este. Se trata de un juicio materializado ex ante, por el tribunal.

a") El carácter subjetivo u objetivo de la proporcionalidad El primer punto que debe dilucidarse en este tema es el de si la proporcionalidad ha de ser subjetiva (debe medirse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto que se defiende) u objetiva (debe medirse con arreglo a las circunstancias concurrentes en el hecho).

El Código Penal ha proporcionado ciertos elementos respecto a esta cuestión. Aun cuando en la consideración de ella no hay ni puede haber reglas jurídicas fijas ni precisas, teniendo en cuenta la variedad de los casos y la diversidad de las circunstancias que pueden concurrir, dos principios fundamentales se han instituido por el artículo 21.2-b del Código Penal, a los efectos de la apreciación de este requisito, desarrollados por la teoría penal y la práctica judicial. En el mencionado artículo se establece que tal proporcionalidad ha de ser determinada, primero, "en cada caso" y, segundo, "con criterios razonables".

Si bien la determinación de la proporcionalidad ha de ser decidida caso por caso, el criterio para llevarla a cabo no ha de ser el del propio sujeto en apuro, sino elevando a norma generalizada, la apreciación de un hombre razonable en el momento de ser atacado. De este modo se alcanza, no una fórmula subjetiva de la proporcionalidad, sino una fórmula susceptible de individualización de ella. Este es, a mi juicio, el sentido de la expresión "determinada en cada caso", empleada en el artículo 21.2-b del Código Penal. Es cierto que no resulta igual el ataque del hombre atlético que el de la persona de fuerzas limitadas.pero este ejemplo no puede constituir la base para sentar un principio general de interpretación, porque siempre será, sin embargo, el "generalizado razonable criterio" el que decide. El criterio subjetivo, en sentido estricto (el de la mujer o muchacha, que por temor repele drásticamente a quien la golpea con un paraguas) no ha de servir para afirmar que subjetivamente el agredido estaba en estado de completa legítima defensa. Para que esta concurra ha de existir proporcionalidad entre la repulsa y el peligro causado por el ataque, medidos en cada caso, pero no subjetivamente, sino conforme al criterio del hombre razonable que en ese instante y circunstancias resulta agredido.

b") El carácter absoluto o relativo de la proporcionalidad El otro aspecto del requisito de la proporcionalidad entre la agresión y la defensa se refiere al carácter absoluto (la proporcionalidad significa identidad o equivalencia absoluta entre la agresión y la defensa) o relativa (la proporcionalidad sólo indica una aceptable aproximación entre la agresión y la defensa, por cuanto puede haber otras vías concomitantes de salvación).

En este terreno predomina el criterio relativo. La proporcionalidad entre la agresión y la defensa no significa identidad, equivalencia o igualdad absoluta (matemática) entre los medios empleados para la agresión y los utilizados para la defensa (sentencias Nos. 93 de 22 de febrero de 1974, 762 de 22 de febrero de 1980). Se trata de un juicio valorativo efectuado por el tribunal con vistas a los antecedentes y circunstancias del hecho y de las personas que intervienen en ese hecho. El tribunal, conforme a lo expresado, deberá juzgar el caso según el momento de la acción y con criterio empírico, la agresión y la defensa (que no siempre resultarán suficientemente equivalentes), adoptando el criterio que corresponda a una opinión "razonable", es decir, prescindiendo del criterio de quien se defendió.

La ponderación del ataque y la defensa deberá llevarse a cabo mediante la comparación, en el caso concreto, no tan solo de las circunstancias de personas, medios, tiempo y lugar, sino también atendiendo a la naturaleza, importancia, intensidad y seriedad del ataque y la naturaleza, índole, gravedad e inminencia del peligro corrido; los actos y circunstancias, anteriores y concomitantes que hayan mediado en la ejecución del hecho (sentencias Nos.101 de 26 de febrero de 1964, 282 de 12 de septiembre de 1966, 657 de 9 de noviembre de 1967, 366 de 23 de julio de 1968, 549 de 2 de diciembre de 1969).

Con estas ideas se procura solventar la cuestión acerca de si entre esos medios existía alguno inofensivo (cuyo ejemplo típico es la fuga, o sea, el alejamiento del lugar de peligro), o quien defendiéndose hirió en partes vitales a su rival y le causó la muerte, porque pudo, por ser un experto tirador herirlo en una pierna o en una mano. La existencia de cualquier otro medio que el sujeto agredido hubiera podido emplear para ponerse a salvo de la agresión excluye, en términos generales, la legitima defensa, por cuanto en tales casos faltaría indudablemente la situación de necesidad que motiva la justificación del hecho.

c") El carácter razonable de la proporcionalidad El medio empleado en la defensa ha de ser idóneo para hacer cesar el ataque o, por lo menos, el oportuno y conveniente para preservar a la persona agredida, del riesgo que la amenaza y, en su caso, el único que se tenga al alcance. (sentencias Nos. 234 de 13 de abril de 1970, 681 de 15 de mayo de 1974, 975 de 5 de mayo de 1978), El carácter "razonable" de esa proporcionalidad significa que la recta razón deberá graduarla sin atender a reglas predeterminadas, ni sujetarse a medidas o tasas, o sea, que la proporcionalidad consiste en no excederse quien se defiende de los límites que la razón, las reglas de la lógica, los dictados de la experiencia y la prudencia, aconsejan en cada caso para impedir o repeler la agresión Por supuesto, siempre será razonable el empleo del mismo tipo de arma en la agresión y en la defensa (sentencia No, 282 de 12 de septiembre de 1966). Por regla general, se excede en la defensa quien frente a un ataque con las manos emplea un arma de fuego, o un cuchillo, siempre que en el caso concreto no concurran circunstancias extraordinarias, especiales (sentencias Nos. 425 de 28 de julio de 1966, 712 de 28 de noviembre de 1966, 779 de 19 de diciembre de 1966, 113 de 4 de marzo de 1968, 521 de 21 de noviembre de 1969).

c) El ánimo de defensa

La exigencia de un ánimo de defensa [21] en el agredido que repele la agresión ha sido, en ocasiones, rechazada, alegándose la índole estrictamente objetiva de las causas de justificación y de la antijuricidad, lo cual, según este criterio, elimina todo vestigio subjetivo en la consideración de la legítima defensa, entre ellos, precisamente, el relativo al ánimo de defensa: si un cazador mata a su enemigo con un disparo de fusil y posteriormente se demuestra que en el momento en que le hizo el disparo se disponía el que resultó muerto a disparar contra el cazador, será aplicable la legítima defensa al cazador y lo mismo ocurre en los casos en que quien se defiende en situación de legítima defensa persigue al hacerlo, o tros fines completamente distintos que el específico de defenderse. Por consiguiente, no pertenece a la defensa el conocimiento del ataque ni la intención de defenderse o de defender a otro. Contra tal opinión y su fundamento se han aducido, sin embargo, bien argumentadas objeciones. En el ejemplo del cazador hay que partir del supuesto de que este realmente era objeto de inminente agresión y que de ese hecho no se enteró, de manera que cuando se decidió a matar a su enemigo, completamente ajeno al riesgo que corría, lo hizo para satisfacer una venganza u otra razón similar, y entonces habría que buscar respuesta satisfactoria a la pregunta siguiente: ¿podrá válidamente afirmarse que alguien "necesita" defenderse de una persona cuando la elimina sin percatarse de que va a ser atacado por ella, y con el solo propósito de darle muerte? La defensa responde a un estímulo agresivo, y el ser humano, no reacciona, si no percibe el estímulo que genera la reacción. Por consiguiente, la reacción defensiva requiere un requisito subjetivo, o sea, el ánimo: de defensa. Un ejemplo servirá para ilustrar estas ideas. Supóngase que el ciudadano X recibe determinada suma de dinero para que mate a Z, pero este, enterado del hecho, se arma y busca a X con el fin de eliminarlo antes de que cumpla su misión; cuando lo encuentra conversando distraídamente en la mesa de una cafetería, dispara sobre él lo lesiona en un brazo y se dispone a continuar disparando; en ese instante X extrae su pistola y de un certero disparo da muerte a Z. En estas condiciones hay que reconocer que X actuó en legítima defensa. La exigencia de tal ánimo defensivo se fundamenta, a mi juicio, desde dos puntos de vista En primer lugar, no es exacto afirmar que las causas de justificación sean íntegramente objetivas, en el sentido que en ellas no concurra requisito subjetivo alguno; por el contrario, en términos generales, para su apreciación resulta necesario tal requisito. Si la reacción defensiva se legitima es porque representa un enfrentamiento del Derecho contra el injusto y un prevalecimiento del orden jurídico frente a la acción ilegítima que lo vulnera, lo cual no ocurre si quien se defiende actúa sin otra intención que la de causar el daño en que la defensa consiste. Se enfrentarían, de este modo, dos hechos igualmente antijurídicos.

En segundo lugar, la propia legislación penal ha reconocido la necesidad del mencionado requisito subjetivo en la eximente de legítima defensa. El artículo 21.1 del Código Penal dispone la exención de la responsabilidad penal de quien obra "en" legítima defensa de su persona o derechos. Aun cuando el significado de la partícula "en" resulta ciertamente discutible, si se tiene en cuenta el contexto en el que. ella aparece comprendida debe interpretarse en el sentido de "para" defender su persona o derechos. Lo cual implica la exigencia de una voluntad de actuar en salvaguarda del bien jurídico atacado. Por consiguiente, el defensor debe conocer el peligro que le amenaza y actuar con la exclusiva finalidad de evitarlo o repelerlo (sentencia No. 9 de 9 de enero de 1963): quien ataca los derechos de otro sin saber que con ello rechaza un ataque dirigido contra él o contra terceros no quiere "defenderse" y, por ello, no puede alegar en su favor la eximente de legítima defensa. En el ejemplo del cazador (antes enunciado) no puede decirse que existe un ataque y un contraataque, sino dos ataques que se producen simultáneamente, no siendo el acto de quien mata verdadera reacción contra la agresión ilegítima. Sin embargo, no todos los autores que aceptan la necesidad de este requisito optan, en caso de su ausencia, por la punición por delito consumado, sino que, entendiendo que el resultado se halla justificado, se inclinan por la punición a título de delito imposible. Para llegar a esta conclusión, parten de la posibilidad de que la figura objetiva y la figura subjetiva operen de manera independiente, excluyendo, respectivamente, el desvalor de la acción y el desvalor del resultado. Por ello, si bien la ausencia del ánimo de defensa elimina el desvalor del resultado (este se halla justificado), se conserva el desvalor de la acción, como ocurre en el delito imposible.

No obstante, como expliqué en su oportunidad, ni el desvalor de la acción ni el desvalor del resultado (ni la figura objetiva ni la figura subjetiva) pueden concebirse con la independencia que se aduce en tales razonamientos. Por ello, hay que llegar a la conclusión de que la falta del requisito subjetivo obliga a sancionar por el delito consumado que haya llevado a cabo el sujeto.

La inmediata consecuencia de estas consideraciones implican que la exigencia de este requisito (el ánimo de defenderse) es la de eliminar la legítima defensa del campo de los delitos por imprudencia. La sentencia No. 196 de 11 de noviembre de 1959 declaró, en lo atinente, que: "Para alegar con éxito la legítima defensa tiene que aceptarse la existencia de un acto voluntario, una acción dolosa (o sea, una acción antijurídica querida y un resultado querido o previsible, elementos estos que integran el dolo) y al mismo tiempo se determina una no culpabilidad , por existir una causa de justificación del hecho, en virtud de que el agente actúa bajo circunstancias especiales, porque no tiene otro modo de evitar un ataque a una persona o a sus derechos; consecuentemente, frente a un delito calificado de culposo, no puede alegarse legítima defensa, en ninguna de sus modalidades". El ánimo de defenderse no debe confundirse con los "motivos" de la defensa, ni con el "pretexto de legítima defensa" El ánimo de defenderse es el paso para que se llegue al "motivo", pero puede concebirse uno sin otro; no es preciso que quien rechaza el ataque obre exclusivamente con el fin de defensa. No obstante, si aparte de ese propósito, el sujeto ha tenido otro y de modo consciente ha llevado el ámbito de su acción más allá de los limites necesarios para repeler la agresión o para evitar el mal que con esta podría producirse, ya no actuará en legítima defensa.

No se trata de exigir exclusivamente un fin o móvil de defensa, sino de invalidar esta cuando sólo se actúa por un motivo ajeno a la protección de un bien jurídico. La preposición "en" no quiere decir que además, no puede odiarse al agresor y satisfacer al darle muerte un recóndito y quizás inconfesado deseo de venganza, sino que quien se defiende no actúa guiado "sólo" por este afán. De ordinario, en caso de defensa propia sólo puede concebirse esa exclusividad del requisito subjetivo de rencor, venganza o crimen, en el "pretexto de legítima defensa"; pero, en cambio, puede surgir en muchos más casos y con más elevada frecuencia en la defensa de un tercero.

6. LA LEGITIMA DEFENSA DEL TERCERO El artículo 21.3 del Código Penal dispone que "está igualmente exento de responsabilidad penal el que defiende a un tercero en las condiciones y con los requisitos exigidos en el apartado 2, aunque la agresión haya sido provocada, si el defensor no participó en la provocación". [22] Se ha dicho que esta disposición se basa en el sentimiento de humana solidaridad que conduce al hombre a realizar actos de cooperación social a favor del desvalido o necesitado; asi como que prohibir a los ciudadanos el acudir en defensa de un inocente agredido no es servir al Derecho, sino al desorden. Esto es cierto siempre que se mantenga su aplicación dentro de los estrictos límites legales y que se perfeccione el requisito de la falta de provocación.

• A) CONCEPTO DE TERCERO

Lo que corresponde ahora es hallar una respuesta exhaustiva a la pregunta: ¿a quien puede defenderse legítimamente, con independencia de la propia defensa? En primer término no puede dudarse, sobre todo cuando se construye la teoría con vista al Código Penal, que dentro del concepto de "tercero" se incluye a los "parientes" (cualquiera que sea su parentesco) y a los "extraños". También se hallan comprendidos los inimputables por cuanto si ellos pueden asumir su propia defensa cuando son agredidos, con similares razones habrá que admitir la posibilidad de que sean defendidos por otros.

Asimismo pueden defenderse los derechos de una persona jurídica. Por supuesto, en este caso se suscitaría la otra cuestión relativa a los derechos y bienes defendibles, pero esto no impide que pueda afirmarse la defensa, por tercero, de una persona jurídica, siempre que ella pueda resultar perjudicada por el delito.

Aun cuando en algunas ocasiones se ha admitido la posibilidad de ejercer la legítima defensa del cadáver y del feto, el criterio hoy predominante es el de rechazar tal posibilidad. Cierto es que puede impedirse a la madre por la fuerza que ingiera un abortivo y al irrespetuoso que intente la ofensa al cadáver del familiar, pero esa facultad no es como consecuencia de que se esté auxiliando al feto o al muerto, sino porque se está defendiendo bienes o intereses propios.

B) EL REQUISITO DE LA FALTA DE PROVOCACION La única circunstancia diferencial de la legítima defensa del tercero con respecto a la legítima defensa propia radica en la configuración del requisito de la falta de provocación. Si en la legítima defensa del tercero ha mediado provocación, el defensor no debe haber tenido participación en ella para que la eximente pueda apreciarse. El artículo 21.3 del Código Penal suscita algunos problemas. En la solución de esos problemas debe tenerse en cuenta que el precepto no especifica quien debe ser el autor de la provocación; sólo excluye al tercero defensor; luego el acometido puede ser el provocador. En primer término, el artículo 21.3 del Código Penal exige que el tercero defensor no haya "participado" en la provocación de que ha sido víctima el presunto agresor. No obstante, para que la defensa llevada a cabo por un tercero sea válida, se requiere que la agresión sea ilegitima (el requisito de la ilegitimidad de la agresión es común a la legítima defensa propia y a la legítima defensa del tercero). Sin embargo, si hay provocación, la agresión determinada por ella es legítima, siempre que sea proporcionalmente razonable la repulsa a la provocación. De todo lo expuesto se colige que en los casos de participación en la provocación, no podrá darse la legitima defensa de terceros, no solo porque ha habido "participación" en la provocación, sino porque ha habido provocación. Por ejemplo: A provoca a B, quien reacciona atacando a A; en el momento del ataque aparece C, que ignora en absoluto la provocación de A, y acude en su defensa; no obstante la ignorancia su reacción contra C, no puede constituir legítima defensa del tercero porque la provocación de A ha hecho "legítima" el ataque de B y el Código Penal exige que la agresión sea ilegítima. El contenido del artículo 21.3 del Código Penal trae aparejado otro problema. Me refiero a la expresión "si el defensor no participó en la provocación", cuyo esclarecimiento suele generar algunos inconvenientes interpretativos. Por ejemplo, por "participó" debe entenderse "al que ha intervenido de algún modo en algo". En este caso, el tercero defensor participa en la provocación del provocado cuando ha sido coautor de ella o ha cooperado de alguna otra manera en la provocación. Sin embargo, debe llegarse a la conclusión de que el término "participar" implica la realización de actos materiales. De lo que se infiere que no participa en la provocación del agredido, el tercero defensor que sólo la conoce; entre otras vías por haber presenciado la provocación. En consecuencia, ese tercero puede asumir válidamente la defensa del provocador, a pesar de que "sabe" que ha sido quien ha provocado la agresión. El Código Penal (artículo 21.3) se refiere al caso en que el defensor no haya "participado" en la provocación, pero no alude, por lo menos expresamente, a aquel otro en que el tercero (después defendido) no haya intervenido en la provocación, aun cuando después resultó agredido por el previamente provocado por el (después) defensor. Al respecto se han propuesto dos soluciones.

Según una opinión, en este supuesto no es de aplicación la eximente de legítima defensa, porque si la mera participación" en la provocación (del tercero defensor) excluye la legítima defensa, con mayor razón habrá que excluirla cuando se trata de la completa realización de ella. Según la otra opinión, en estos casos es aplicable la legítima defensa del tercero, basándose en lo que se entiende es la razón o fundamento de la exclusión de la eximente de legítima defensa propia cuando hay provocación: imponer, a quien con su conducta ha ocasionado la agresión, el deber de sufrirla. Si esa es la razón de la exclusión de la legítima defensa propia cuando la agresión ha sido provocada por el (después) defensor, resulta claro que se excluya la eximente cuando la agresión ha sido provocada en parte por el acometido y en parte por el después defensor, por cuanto ello será una lógica consecuencia de la idea de someter el deber de sufrir la agresión a quien con su conducta la ha provocado.

Sin embargo, resulta una indudable extensión de la manifestación del versari in re illicita el pretender imponer a quien ha dado lugar por sí solo al acometimiento, no sólo la obligación de soportarla, sino además la de abstenerse de impedir que un tercero sufra la agresión, que es lo que implica en definitiva la solución antes expuesta.

Personalmente coincido con quienes entienden que la eximente no debe excluirse en esos casos, siempre que, naturalmente, concurran los demás requisitos de la legítima defensa. Lo contrario supondría privar al agredido de una defensa necesaria y obligarle a soportar un ataque que él no ha provocado y del cual por sí solo no puede defenderse. El que la agresión haya sido exclusivamente ocasionada por la conducta de este último, no deberá impedir, necesariamente, el que pueda apreciársele la eximente de legítima defensa, a no ser que resulte desvirtuada alguno de los elementos integrantes de los otros requisitos, por ejemplo, la existencia de una propia agresión ilegítima o la concurrencia de una verdadera voluntad defensiva a favor del tercero como motivadora de la reacción.

• 7.  LA LEGITIMA DEFENSA DE LOS DERECHOS

El artículo 21.1 del Código Penal dispone que "está exento de responsabilidad penal el que obra en legítima defensa de su persona o derechos", [23] de lo cual pudiera derivarse el criterio de que, en principio, todos los derechos pueden ser legítimamente defendidos, opinión sostenida, en el orden teórico, con bastante predominio. Sin embargo, tal amplitud ha sido negada, de manera fundamental, por la práctica judicial, siguiendo generalmente dos vías: de una parte, al instituir requisitos restrictivos para apreciar esta eximente en los casos de agresiones a los derechos; y, de otra, al precisar de modo expreso, los derechos que pueden ser defendidos legítimamente. La razón de estas limitaciones ha radicado en la consideración de que la eximente de legítima defensa de los derechos no puede extenderse en sentido absoluto, porque el estado de defensa, en general, está condicionado por una razón de necesidad.

Personalmente soy partidario de este criterio estricto en torno a la legítima defensa de los derechos. El interés de autoprotección (llevado a cabo mediante la defensa legítima) debe experimentar, al ponerse en relación con la situación de peligro creada por el agresor, una significativa aminoración, en cuyo caso deberá negarse la preservación de atribuciones, facultades o pretensiones de la persona no constitutivos de bienes jurídicos penalmente relevantes al interés de la afirmación del Derecho, por cuanto no puede constituir el sentido del ordenamiento jurídico permitir la defensa a favor de meras facultades y pretensiones personales irrelevantes, a costa de importantes lesiones al agresor.

A) REQUISITOS DE LA LEGITIMA DEFENSA DE LOS DERECHOS Para la apreciación de la legítima defensa en el caso de los derechos, se ha exigido, aparte de los requisitos generales de esta eximente concurrencia de alguna de las tres condiciones siguientes:

• La irreparabilidad del daño producido por la agresión en el derecho protegido (sentencias Nos. 81 de 17 de febrero de 1950, 298 de 25 de mayo de 1988). La legitima defensa de los derechos sólo es apreciable cuando los efectos de la violación injusta del derecho de que se trate resultan irreparables.

• La necesidad absoluta de la defensa o imposibilidad absoluta del empleo de otro medio (sentencias Nos. 324 de 16 de diciembre de 1955, 174 de 23 de abril de 1969). La legítima defensa de los derechos sólo es apreciable cuando aparece que únicamente por el empleo de la reacción defensiva es posible la salvaguarda del derecho atacado, o sea, cuando no haya otra vía legal que no sea la de ella a la que debe recurrirse y no la de la reacción defensiva, que es una solución jurídica de naturaleza excepcional.

• La necesidad de un acto de fuerza, de un acometimiento a la vida o a la integridad corporal del atacado conjuntamente con la agresión al derecho (sentencia No. 26 de 1 de febrero de 1960). La legítima defensa de los derechos exige que al mismo tiempo el agresor lleve a cabo un ataque físico, material, al titular del derecho agredido, tendente a anular en forma inevitable ese derecho, o sea, la simple lesión de un derecho, no acompañada de acto alguno inductivo de probable acometimiento personal no autoriza la apreciación de la defensa legítima

B) DERECHOS QUE PUEDEN SER DEFENDIDOS El planteamiento que he expuesto en torno al concepto de "derechos" a que se alude en el artículo 21 del Código Penal, se ha materializado en la práctica judicial, la cual ha admitido la defensa de los derechos siguientes:

• El pudor (sentencias Nos. 456 de 17 de diciembre de 1947, 170 de 7 de junio de 1949).

• El honor (sentencias Nos.141 de 19 de mayo de 1959, 26 de 1 de febrero de 1960, 55 de 9 de mayo de 1962, 778 de 19 de diciembre de 1966, 781 de 19 de diciembre de 1966).

• La propiedad (sentencias Nos. 222 de 18 de septiembre de 1945, 31 de 11 de febrero de 1955, 324 de 16 de diciembre de 1955).

• La inviolabilidad del domicilio (sentencias Nos, 588 de 22 de septiembre de 1954, 31 de 11 de febrero de 1955).

• La libertad sexual (sentencia No, 519 de 29 de noviembre de 1951).

• La honra (sentencias Nos. 456 de 17 de diciembre de 1947, 170 de 7 de junio de 1949, 150 de 23 de marzo de 1950).

Sin embargo, esa propia práctica judicial ha rechazado "el derecho de vivir con amor y con respeto (sentencia No. 35 de 14 de agosto de 1939), "el derecho relativo a que no fuera tendido el hijo en la residencia de su mujer" (sentencia No. 28 de 2 de marzo de 1962), "el derecho de la madre a convivir con su hijo (sentencia No. 298 de 25 de mayo de 1966). El fundamento para rechazar en los casos mencionados, la apreciación de la legítima defensa de los derechos ha sido que "no constituyen verdaderos derechos en el sentido reclamado por la ley". De esto se colige, a mi juicio, que constituyen verdaderos "derechos" en el sentido real de la ley, aquellos derechos a los cuales se hallan referidos en los "bienes jurídicos penalmente protegidos".

• 8. LA LEGITIMA DEFENSA DE LOS BIENES E INTERESES SOCIALES O ESTATALES Y LA PAZ PUBLICA

La justificación de los actos defensivos de los bienes o intereses sociales o estatales se ha procurado de manera principal, conforme a dos direcciones.

La primera ha tomado como punto referencial la legítima defensa del tercero: si es posible la legítima defensa de los bienes jurídicos de un tercero, incluso cuando este es una persona jurídica (y al Estado se le reconoce legalmente, en el artículo 39.2 del Código Civil, esa condición), resulta lógico aceptar la defensa legítima del Estado.

La segunda ha justificado los actos defensivos de los bienes o intereses sociales o estatales apelando a otras causas eximentes (el estado de necesidad, el cumplimiento de un deber, el ejercicio legítimo de los derechos, etc.). Si bien este criterio resulta alegable en cuanto reconoce la justificación de la legítima defensa de los bienes estatales y sociales, en cambio es rechazable en cuanto puede conducir a la confusión de los límites de las exenciones de responsabilidad penal. No obstante, en la aplicación de las eximentes se atiende a la naturaleza, al contenido y a los límites precisos de cada una de ellas, lo cual no excluye, cuando corresponda, la apreciación de la legítima defensa.

El Código Penal ha resuelto esta cuestión de manera expresa en el artículo 21.4: "Asimismo –dice– obra en legítima defensa el que impide o repele en forma adecuada un peligro o un daño inminente o actual a la paz pública o a los bienes o intereses sociales o del Estado". Con arreglo a la fórmula instituida en este precepto son defendibles no sólo los derechos subjetivos estatales o sociales (los derechos patrimoniales del Estado pueden ser legítimamente defendidos), sino también los intereses o bienes jurídicos estatales o sociales. Por consiguiente, la legítima defensa de los bienes o intereses sociales o del Estado procede en cualquiera de los casos aludidos, en unos porque el Estado –como persona jurídica– tiene derechos subjetivos, protegidos penalmente, y en otros, porque el Estado, por sí mismo, es titular de bienes jurídicos de índole colectiva. Esa defensa legítima de los bienes o intereses sociales o del Estado puede ejercerla cualquier persona. Lo expresado no significa la transmisión a los particulares de la soberanía del Estado. El artículo 128 de Código Penal faculta a todo ciudadano para impedir, por todos los medios a su alcance, cualquier delito contra la seguridad del Estado cuya preparación o ejecución conozca; y el artículo 242 de la Ley de Procedimiento Penal autoriza a cualquier persona para detener al que intente cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo y al delincuente in fraganti.

En ninguno de estos casos puede afirmarse que ha habido una transmisión de la soberanía del Estado, por la sencilla razón de que se trata de autorizaciones que el Estado, en el ejercicio de esa soberanía, concede a los ciudadanos como actos de inmediata defensa del derecho de necesidad que imponen determinadas circunstancias.

Por supuesto, siempre deberán concurrir los requisitos establecidos en el propio artículo 21.4 del Código Penal: la existencia de un acto defensivo, y la adecuación de la defensa al acto dañoso o peligroso para el bien o interés social o estatal. La ilegitimidad está comprendida en la adecuación y no se requiere la falta de provocación. El artículo 21.4 del Código Penal no habla de "proporcionalidad", sino de "forma adecuada". Tal diferencia carece de importancia, por cuanto la "proporcionalidad" implica "adecuación" 9. EL EXCESO EN LA LEGITIMA DEFENSA El artículo 21.5 del Código Penal se refiere al exceso en la legítima defensa [24], estableciendo lo siguiente: "Si el que repele la agresión se excede en los límites de la legítima defensa, y, especialmente, si usa un medio de defensa desproporcionado en relación con el peligro suscitado por el ataque, el tribunal puede rebajar la sanción hasta en dos tercios de su límite mínimo, y si se ha cometido este exceso a causa de la excitación o la emoción violenta provocada por la agresión, puede aún prescindir de imponerle sanción alguna". El empleo de la expresión "si el que repele la agresión", está indicando que la condición esencial para definir el exceso es la concurrencia de una "agresión ilegítima", característica reconocida por la práctica judicial: sin una agresión ilegítima previa no puede apreciarse el exceso en la legìtima defensa (sentencias Nos. 28 de 2 de marzo de 1962, 53 de 4 de mayo de 1962, 298 de 25 de mayo de 1966). Por consiguiente, el exceso se refiere a los límites de la acción defensiva, no a su inicial licitud. Uno de los requisitos de la legítima defensa es el relativo a la proporcionalidad que debe existir entre la agresión y la reacción y que esa proporcional adecuación entre una y otra ha de deducirse con criterio individualizador. La mencionada proporcionalidad es atribuible tanto a los bienes en conflicto como a los medios utilizados para repeler el ataque. Por ello pueden señalarse dos fuentes del exceso, conformadas por el propio artículo 21.5 del Código Penal. Según este el exceso puede ser:

:

• En los límites de la legítima defensa.

• En los medios de defensa empleados.

La cuestión radica en precisar los conceptos "límites de la legítima defensa", asi como "medio de defensa desproporcionado".

El primer supuesto (la determinación del concepto "límites de la legítima defensa" se origina por la lesión de un bien jurídico de mayor importancia del que fue objeto de la agresión. En este caso el agresor actúa para lesionar determinado bien jurídico y el agredido (o sea, el que se defiende) reacciona de tal manera que daña un bien jurídico de mayor importancia que el lesionado o amenazado por el agresor (por ejemplo, cuando para salvaguardar el derecho de propiedad sobre un bien mueble se ocasionan lesiones graves al agresor). .En este supuesto se estará ante un caso de exceso en la causa (porque el exceso consiste en una cierta desproporción entre el bien jurídico defendido y el bien jurídico lesionado con la reacción del atacado.

El segundo supuesto (la determinación del concepto "medio de defensa desproporcionado") se origina del empleo de medios defensivos de tal modo vulnerantes que exceden la necesidad creada por el ataque. En este caso los bienes jurídicos en conflicto son de igual categoría, pero el agredido utiliza medios defensivos de tal naturaleza que con ellos ocasiona innecesariamente daño más grave que el causado o susceptibles de causarse (por ejemplo, cuando alguien, agredido con los puños, repele el ataque con una pistola). En este supuesto se estará frente a un caso de exceso intensivo (porque el exceso ha consistido en una superabundancia de medios defensivos en relación cpn el ataque); NOTAS 1. Sobre la naturaleza y fundamento de la legítima defensa ver Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. IV, pp. 55 y ss.; Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo; Ob. cit., t. I, p. 245; Ricardo C. Nuñez: Derecho penal argentino, cit., t. I, p. 344; Mariano Jiménez Huerta: La antijuricidad, Imprenta Universitaria, México, 1952, pp. 250 y 280.

2. Sobre el concepto de agresión ver, Eugenio Cuello Calón: Ob. cit., vol. I, pp. 352-353; Antonio Ferrer Samá: Ob. cit., t. I, pp. 178 y ss.; José Antón Oneca: Ob. cit., t. I, pp. 243 y ss.; Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., p. 110; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, pp. 160 y ss.; Reinhard Maurach: Ob. cit. t. I, p. 378.

3. Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo. Ob. cit., t. I, pp.242 y ss.; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, pp. 109 y ss.

4. Sobre los hechos de los animales y de las cosas ver, Eduardo Novoa Monreal: Curso de Derecho penal chileno, Editora Jurídica de Chile, Santiago, 1960, , t. I, p. 355; Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., pp. 110 y 121 y ss.; Ricardo C. Nuñez: Derecho penal argentino, cit., t. I, p. 346; Sebastián Soler: Ob. cit., t. I, p. 406; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, p. 381.

• 5. Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., p. 110

• 6. Sobre las amenazas ver, Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., p.111; Mariano Jiménez Huerta: La antijuricidad, cit., p. 257; Bernardo Gaitán Mahecha: Curso de Derecho penal, Editorial Lerner, Bogotá, 1963, p. 135.

• 7. Sobre la omisión ver, Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., p. 110; Mariano Jiménez Huerta: La antijuricidad, cit., p. 254; Sebastián Soler: Ob. cit., t. I, p. 406; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, pp. 172 y ss.; José Antón Oneca: Ob. cit., p. 244; Reinhard Maurach: Ob. cit., t. I, p. 378.

• 8. Sobre los actos de los inimputables ver, Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., 116 y ss.; Bernardo Gaitán Mahecha: Ob. cit., p. 136; Eduardo Novoa Monreal: Ob. cit., t. I, p. 358; Francisco Pavón Vasconcelos: Manual de Derecho penal mexicano, 4ª. ed., Editorial Porrúa, México, 1978, p. 286; Eugenio Cuello Calón; Ob. cit., vol. I, p. 347; Reinhard Maurach: Ob. cit., t. I, p. 380.

• 9. Sobre los actos de los inculpables ver Fernando Díaz Palos: La legítima defensa, Editorial Bosch, Barcelona, 1971, p. 59; Juan del Rosal: Ob. cit., t. II, p. 823.

• 10. Sobre la riña ver, Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, p. 247; Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., 134 y ss.; Antonio Ferrer Samá: Ob. cit. t. I, p. 190:

• 11. Sobre la ilegitimidad de la agresión ver, Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., T. IV, pp. 187 y ss. ;Ricardo C. Nuñez: Derecho penal argentino, cit., t. I, 349 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 183-184; Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., pp. 115-116; Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho penal , Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, : t. II, p. 136.

• 12. Sobre la actualidad o inminencia de la agresión ver, Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit. t. IV, pp. 175 y ss.; Mariano Jiménez Huerta: La antijuricidad, cit., p. 257; Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., 112-115; Eduardo Novoa Monreal: Curso de Derecho penal, cit., t. I, p. 360; Carlos Fontán Balestra: Ob. cit., t. II, p. 138;

• 13. Sobre los medios de protección ver, Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, p. 246; Alfonso Reyes Echandía; La antijuricidad, cit., pp. 184 y ss.

• 14. Sobre la falta de provocación de la agresión ver, Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp. 249 y ss.; Ricardo C. Nuñez: Derecho penal argentino, cit., t. I, pp. 249 y ss.; Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., pp. 129 y ss.; Luis P. Sisco: La defensa justa, Editorial "El Ateneo", Buenos Aires, 1949, pp. 211-212; Mariano Jiménez Huerta: La antijuricidad, cit., 257 y ss.; Eduardo Novoa Monreal: Curso de Derecho penal, cit., t. I, pp. 368 .

• 15. Sobre la voluntad de agredir ver, Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp. 240 y ss.; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, pp. 170 y ss.;

• 16. Sobre el sujeto del acto defensivo ver, Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, pp. 160-161; Eduardo Novoa Monreal; Curso de Derecho penal, cit., t. I, p. 350; Francisco Pavón Vasconcelos: Ob. cit., p. 313.

• 17. En relación con el objeto sobre el que recae el acto defensivo ver, Antonio Ferrer Samá: Ob. cit.,t. I, pp. 179-180; Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., pp. 151 y ss.; Sebastián Soler: Ob. cit., t. I, p. 409; Luis Jiménez de Asía: Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, pp. 264 y ss.; Wilhelm Sauer: Ob. cit., p. 193.

• 18. Sobre la necesidad de la defensa ver, José Antón Oneca: Ob. cit., pp. 245 y ss.; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, pp. 203 y ss.; Ricardo C. Nuñez: Derecho penal argentino, cit., t. I, pp. 366-367.

• 19. Sobre la fuga ver, Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., pp. 162 y ss.; Luis P. Sisco: Ob. cit., pp. 197 y ss.; Luis Eduardo Mesa Velázquez: Lecciones de Derecho penal, Editorial Universidad de Antioquía, Medellín, 1962, pp. 326 y ss.; Carlos Fontán Balestra: Ob. cit., t. II, p. 143.

• 20. Sobre la proporcionalidad entre la agresión y la defensa ver, Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, pp. 214 y ss.; Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., pp. 166 y ss.; Eduardo Novoa Monreal: Curso de Derecho penal, cit., t. I, p. 363; Ricardo C. Nuñez: Derecho penal argentino, cit. t. I, pp. 371 y ss.

• 21. Sobre el ánimo de defensa ver, Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., pp. 157 y ss. Antonio Ferrer Samá: Ob. cit. t. I, pp. 189 y ss.; Ricardo C. Nuñez: Derecho penal argentino, cit., t. I, p. 291; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, pp. 195 y ss.; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, p. 291.

• 22. Sobre la legítima defensa del tercero ver, Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., T. IV, pp. 246 y ss.; Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp. 254 y ss.; Ricardo C. Nuñez: Derecho penal argentino, cit., t. I, pp. 388-389.

• 23. Sobre la legítima defensa de los derechos ver, Alfonso Reyes Echandía; La antijuricidad, cit., pp. 137 y ss.; Bernardo Gaitán Mahecha: Ob. cit., p. 134; Carlos Fontán Balestra; Ob. cit., t. II, p. 139; Luis P. Sisco: Ob. cit., pp. 268 y ss.; Luis Jiménez de Asúa; Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, pp. 122 y ss.

• 24. Sobre el exceso en la legítima defensa ver, Alfonso Reyes Echandía: La antijuricidad, cit., pp. 274 y ss.; Sebastián Soler: Ob. cit., t. I, pp. 434 y ss..

CAPITULO XVI

El estado de necesidad

1. CONCEPTO DE ESTADO DE NECESIDAD El Código Penal, con criterio correcto, no define conceptualmente la eximente de estado de necesidad, sino que formula tal definición mediante el enunciado de los requisitos indispensables para apreciarla en los casos concretos. [1] El artículo 22.1 declara exento de responsabilidad penal al que "obra con el fin de evitar un peligro inminente que amenace a su propia persona o la de otro, o un bien social o individual, cualquiera que este sea, si el peligro no podía ser evitado de otro modo, ni fue provocado intencionalmente por el agente, y siempre que el bien sacrificado sea de valor inferior que el salvado": Actúa en estado de necesidad quien destruye la puerta de entrada en una habitación ajena para salvar la vida en peligro por un voraz incendio desatado en ella. De la eximente de estado de necesidad sólo se hallan, en el Derecho romano, algunas previsiones particulares. Más desenvolvimiento alcanzó en el Derecho canónico. Sin embargo, su previsión en la parte general del Derecho penal como eximente independiente aplicable de modo más o menos generalizado, es obra reciente, aun cuando todavía dista mucho de haber llegado al nivel de perfeccionamiento alcanzado por la legítima defensa. El estado de necesidad puede ser de dos clases: el estado de necesidad propio (cuando la actuación del sujeto se realiza para evitar un peligro que amenaza a su persona o a sus bienes) y el auxilio de tercero (cuando la actuación del sujeto se realiza para evitar un peligro que amenaza a la persona o los bienes de otro). Ambas clases de estado de necesidad son acogidas por el Código Penal. 2. ESTRUCTURA DE LA EXIMENTE DE ESTADO DE NECESIDAD La eximente de estado de necesidad se estructura sobre la base de dos elementos principales:

•   A) La situación de peligro.

B) La conducta realizada por el sujeto para eludir ese peligro. .

• A) LA SITUACION DE PELIGRO

La situación de peligro resulta el elemento fundamental, esencial del estado de necesidad: sin peligro no hay razón legal para apreciar dicha eximente. Esa situación de peligro se halla en nexo causal con la conducta del sujeto actuante: aquella constituye la causa de dicha conducta del sujeto.

a) Concepto de peligro

Aun cuando la ley penal, significativamente, no contiene definición del término "peligro", puede afirmarse que, en el orden teórico, por "peligro" [2] se entiende aquel conjunto de circunstancias objetivas que concurriendo en un momento y lugar determinados le confieren a esa situación capacidad suficiente para causar un daño o perjuicio a la propia persona o a la de otro, o a un bien individual o social.

El peligro se caracteriza por la concurrencia de dos elementos fundamentales, uno objetivo y otro subjetivo: de una parte, por la existencia de una situación que causalmente amenaza con producir un resultado lesivo o dañoso a las personas o a los bienes (elemento objetivo); y de otra parte, por la formación de un juicio que relaciona ese elemento objetivo con la posible producción de un evento dañoso a las personas o a los bienes (elemento subjetivo). De lo expuesto se infieren dos conclusiones importantes:

• El peligro consiste en la mayor o menor posibilidad causal de producirse un evento dañoso (una situación es "peligrosa" cuando ella tiene capacidad causal suficiente para producir daño a una persona o a un bien).

• El peligro implica el desarrollo de un proceso cognoscitivo-intelectivo dirigido a definir la posibilidad de que una situación determinada posea la capacidad necesaria para producir un daño (lo característico de ese proceso cognoscitivo acerca del peligro radica en que él implica un juicio de índole comparativa).

Ese juicio de naturaleza objetiva sobre el peligro lo lleva a cabo el tribunal (en el momento de la decisión judicial), con posterioridad a la perpetración del hecho penalmente prohibido, pero referido al momento de la ejecución de ese acto ilícito. Se trata, por consiguiente, de un juicio ex ante. El tribunal tiene que colocarse mentalmente en el momento y dentro de las circunstancias en que la situación de peligro y la actuación del sujeto se produjeron; sólo mediante este método podrá tener idea confiable acerca de la situación afrontada por el sujeto y valorarla con justicia. b) Concepto de bienes El peligro, según el artículo 22.1 del Código Penal, debe amenazar la propia persona o la de otro, o un bien social o individual, cualquiera que este sea. Esto trae a colación el problema relativo a la definición del concepto de "bienes" con la finalidad de dilucidar si la ley se refiere, con este término, a los objetos físicos, materiales, existentes en el mundo exterior (por ejemplo, un reloj valioso, los productos depositados en un almacén, etc.), o si se emplea en el sentido de "bienes jurídicos".

El derogado Código de Defensa Social (artículo 36) remitía el peligro a "la integridad personal o la vida, propia o de tercero" (inciso D), así como a "los bienes, el honor o la libertad propios o ajenos" (inciso E), o sea, que estaban comprendidos la persona, los bienes (en la acepción de objetos físicos) y dos tipos de bienes jurídicos (el honor y la libertad).

El vigente Código Penal lo refiere a "las personas" y a "los bienes sociales o individuales, cualquiera que estos sean". Tal expresión pudiera interpretarse en dos sentidos: que la ley penal ha ampliado el ámbito de los bienes jurídicos (no limitados ahora al honor y la libertad, sino a "cualquiera que estos sean"); o que la ley penal ha reducido el campo de los objetos en peligro a "los bienes" (en el sentido de objetos físicos, de cosas), comprendiendo a los que sean tanto de propiedad social como de propiedad individual, y excluyendo, de manera implícita, a los bienes jurídicos. Personalmente considero que esta segunda interpretación es la que resulta más congruente con las ideas inferibles del propio Código Penal. Por lo menos tres argumentos pueden aducirse en favor de esta tesis.

Primer argumento: Cuando el Código Penal ha querido aludir a los "bienes jurídicos", no ha tenido reparo en emplear esta denominación (por ejemplo, en el artículo 11.1), sin que, por otra parte, puedan alegarse meras razones de redacción (por ejemplo, para eludir posibles repeticiones de vocablos, etc.), porque ese razonamiento no halla consecuente justificación en el caso concreto del artículo en examen.

Segundo argumento: El Código Penal, en la definición de la legítima defensa (artículo 21.1) se refiere a "la persona" y a "los derechos", vocablo este (el de los derechos) que correctamente interpretado implica la noción de "bienes jurídicos", denominación que pudo también emplear en el artículo 22.1 si hubiera querido referirse a los mencionados "bienes jurídicos". Incluso en el artículo 21.4 alude a "los bienes o intereses sociales o del Estado" y si el vocablo "intereses" se interpreta en el sentido de "bienes jurídicos" es totalmente ilógico que el otro ("bienes") también se utilice en el propio sentido; luego es razonable admitir que el Código Penal con el término "bienes" se refirió tanto en la legítima defensa como en el estado de necesidad, a los objetos físicos, materiales (a las cosas).

Tercer argumento: El artículo 22.1 del Código Penal habla de "un peligro que amenace su propia persona o la de otro, o un bien social o individual". De una parte, autoriza el salvamento de las personas; y, de otra, el de las cosas (el bien individual es el perteneciente a las personas naturales y el bien social el que pertenece a la sociedad, en correspondencia con las formas de propiedad instituidas por la Constitución de la República en los artículos 15, 19, 21, 22 y 23, así como en los artículos 136 y siguientes del Código Civil). Si se compara la actual redacción del artículo 22.1 del Código Penal con la del Código de Defensa Social se advertirá que el texto actual ha desistido de la inoperante ampliación que llevó a cabo el Código de Defensa Social en esta materia.

Lo expresado acerca de la noción del término "bien" no impide aceptar, indirectamente, la concepción del "bien" en el sentido de "bien jurídico", porque esta interpretación hace viable la consideración del "principio de la preponderancia del bien salvado" como fundamento teórico de la eximente de estado de necesidad, porque la amenaza o posibilidad de daño al objeto (social o individual) lleva implícito un ataque a la relación de propiedad (considerada como bien jurídico), . B) LA CONDUCTA DEL SUJETO El sujeto, para evitar el peligro que amenaza a su persona o a la persona de otro, o a un bien social o individual, realiza una conducta que lesiona el bien jurídico que había entrado en conflicto con el peligro. La conducta del sujeto debe consistir en un hecho que a no mediar el estado de necesidad, constituiría una fuente de responsabilidad penal (una figura de delito). El derogado Código de Defensa Social sólo se refería al ataque a la vida, a la integridad corporal o al patrimonio, en cambio, el Código Penal no establece ni expresa ni implícitamente limitación alguna respecto a los bienes jurídicos atacables por la actuación del sujeto: puede ser cualquiera. Sin embargo, ese bien jurídico lesionado por el sujeto actuante tiene que ser ajeno. El daño o lesión de los bienes jurídicos propios no puede ser delictuoso, por cuanto estos se hallan dentro de la esfera de disponibilidad del autorizado para ello, con independencia de lo establecido en el artículo 340 del Código Penal. No obstante, la delictuosidad del daño de un bien jurídico propio es posible cuando por cualquier razón involucra el daño o lesión de un bien jurídico ajeno, o sea, que se trata de un bien jurídico en parte propio y en parte de otro (en este caso predominará la condición ajena del bien).

La conducta debe tener objetivamente potencialidad para alcanzar su meta. Si bien la ley, en la regulación de la eximente de estado de necesidad, no ha hecho mención de ese requisito, este deriva de la propia naturaleza de la justificación: por estado de necesidad se tiene derecho a llevar a cabo las acciones idóneas para salvar el bien de superior valor. Las acciones inidóneas para conseguirlo podrán ser inculpables, pero no se hallarán justificadas por el estado de necesidad, por cuanto la eficacia justificante del acto necesario no depende sólo de la dirección volitiva sino que requiere, además, la aptitud objetiva de la conducta para resolver el conflicto de intereses con prevalencia del interés superior.

• 3.  REQUISITOS DE LA EXIMENTE DE ESTADO DE NECESIDAD

La eximente de estado de necesidad, según el artículo 22 del Código Penal, debe reunir determinados requisitos. Sin embargo, tanto la teoría penal como en algunas legislaciones ha adicionado otros, no exigidos por el Código Penal. Con vista a estas circunstancias se examinarán todos a fin de decidir. Por consiguiente, esos requisitos son los siguientes:

• A) La gravedad del peligro.

• B) La realidad del peligro.

• C) La inminencia del peligro.

• D) La inevitabilidad del peligro.

• E) La provocación del peligro.

• F) La proporcionalidad entre el bien sacrificado y el salvado.

• G) La ausencia del deber de sacrificio.

• H) El fin de evitar el peligro.

A) LA GRAVEDAD DEL PELIGRO El peligro, en mi opinión, ha de ser grave aunque el Código Penal no exija este requisito. [3] Peligro grave es aquel que compromete la existencia misma de la persona o del bien, de tal manera que si el riesgo amenazante se convirtiera en daño efectivo, la persona o el bien resultarían destruidos o seriamente afectados en su integridad. A mi juicio, el requisito de la gravedad del peligro se deriva:

• De la propia expresión "estado de necesidad" (de no ser grave el peligro, no puede estimarse necesario el ataque al patrimonio jurídico ajeno).

• Del requisito de la inevitabilidad del propio peligro (si este no fuera grave, no surgiría la necesidad de evitarlo, apelando a un acto delictivo).

• Del requisito relativo a la proporcionalidad entre el bien salvado y el sacrificado (el bien salvado tiene que ser de superior valor que el sacrificado). Si esto tiene que ser así, resulta lógico exigir que la acción delictiva cometida por el agente para evitar el daño (al bien salvado) tenga que ser grave porque de lo contrario resultaría de escasa entidad y entonces le sería aplicable el artículo 8.2 del Código Penal y la eximente de estado de necesidad no entraría en función (el hecho no sería sancionable, no por la aplicación de la eximente de estado de necesidad, sino porque no se le consideraría delito).

• Del carácter excepcional de las causas eximentes de la responsabilidad penal, por cuanto resulta intolerable que un peligro de escasa importancia pueda reclamar la reacción del agente consistente en la perpetración de una acción delictiva.

B) LA REALIDAD DEL PELIGRO Se ha planteado el problema relativo a si el peligro, para apreciar la exención de estado de necesidad, debe ser un fenómeno objetivamente "real" o si también la mera creencia del sujeto acerca de la existencia del peligro podrá justificar la exención que en este caso se hallaría fundada en un peligro imaginado o supuesto por el autor. [4] El derogado Código de Defensa Social (artículo 36, incisos D y E) había exigido la realidad del peligro como condición del estado de necesidad. Por ello, resultaba lógico que la práctica judicial correspondiente al período de su vigencia haya reconocido la necesidad de que tal condición concurra en el hecho para considerar la apreciación de la eximente en examen: "la errónea representación del peligro no podía fundamentar la aplicación de esta eximente" (sentencias Nos. 34 de 5 de agosto de 1939, 180 de 22 de mayo de 1943).

No obstante, para satisfacer un elemental principio de justicia, en la solución de aquellos casos en los cuales si bien el sujeto había actuado impulsado por la creencia de un peligro supuesto, tal actuación hallaba fundamentos razonables para tenerlo como real, se apeló por la teoría penal a la fórmula del llamado "estado de necesidad putativo" (concebido como la creencia errónea de un peligro que no existe en la realidad), tesis particularmente utilizada por la práctica judicial de aquellos países cuyos sistemas jurídicos no tienen previsto el error como eximente de la responsabilidad penal. El vigente Código Penal, en cambio, no contiene referencia expresa al requisito de la realidad del peligro. Por consiguiente, habrá que decidir entre admitir que ya no resulta necesario que el peligro sea real (este puede ser imaginado o supuesto) o aceptar que tal requisito es reconocido implícitamente. A mi juicio, la realidad del peligro constituye una exigencia conceptual del estado de necesidad, por lo que no puede aplicarse la eximente aludida cuando el peligro sea un mero producto de la conciencia del sujeto. Se ha dicho que la eximente es aplicable aunque se trate de un peligro supuesto, en los casos en que un espectador prudente hubiera pensado también que existía peligro, sin que en realidad lo hubiese; sin embargo, aún en tales casos hay que descartar la aplicación de la eximente, por cuanto de un peligro simplemente imaginado, no puede derivarse la existencia de una necesidad de actuar tan imperiosa que obligue llegar hasta la perpetración de un delito. Conforme ya se ha dicho, el juicio que demanda el "peligro" constituye la expresión de una valoración objetiva acerca de una situación de la realidad, o sea, tiene que tratarse de la apreciación de un fenómeno cierto, existente en el mundo exterior, fuera de la conciencia del propio sujeto, aprehensible por los sentidos y comprobable de modo empírico. El peligro, en consecuencia, tiene que ser real. Esta idea en torno a la realidad del peligro se confirma por la legislación cubana que ratifica tal exigencia de manera implícita al reconocer la eficacia eximente del error (en el artículo 23 del Código Penal). La errónea suposición acerca del peligro resulta una cuestión que no afecta la licitud del hecho, sino la culpabilidad del autor. Si el agente actuó creyendo equivocadamente que existía tal peligro y ese error era invencible (cualquier persona normalmente previsora hubiera podido incurrir en él) con la consiguiente exclusión de toda culpabilidad, la eximente aplicable sería la del error (artículo 23.1, segunda parte, del Código Penal) y si, por el contrario, la creencia errónea de una situación de peligro se debe a una verdadera imprevisión del sujeto, de manera que otra persona, normalmente previsora hubiera descubierto lo ficticio de este riesgo, desaparecerá la eximente de estado de necesidad, y el hecho sólo dará lugar a la existencia de un delito por imprudencia si el delito de que se trata tolera la imprudencia (artículo 23.2 del Código Penal) por cuanto el error, aunque vencible anula las condiciones del dolo en el hecho al consistir en el desconocimiento de una característica esencial del delito.

C) LA INMINENCIA DEL PELIGRO El requisito de la inminencia del peligro [5] en la esfera del estado de necesidad está regido por los cuatro principios siguientes:

• El peligro equivale a la probabilidad de producción de un resultado dañoso.

• La probabilidad del daño debe alcanzar el grado que pueda calificarse de "inminente".

• La inminencia del daño al bien más valioso es lo que caracteriza una situación concreta como un estado de necesidad.

• Si el daño es remoto o eventual no habrá estado de necesidad.

Aun cuando el Código Penal (artículo 22.1) al aludir a la "inminencia" la remite al "peligro", lo que en realidad debe ser inminente es el "daño". Si la alusión fuera al peligro el requisito de la inminencia se tornaría impreciso, porque en el contexto de la eximente de estado de necesidad, significaría la posibilidad de un riesgo, de una amenaza, o sea, "algo que no existe aún, ni siquiera como peligro": En consecuencia, el peligro que da origen al estado de necesidad debe ser actual; lo inminente es el daño. El concepto "peligro inminente" (con la interpretación que acabo de conferirle a dicha expresión) debe tomarse en dos sentidos que, en esencia, se aproximan conceptualmente.

En un primer sentido, peligro inminente es aquel que se tiene a la vista aunque todavía no haya comenzado a materializarse en daño, pero que, conforme a un juicio de previsión más o menos seguro, está a punto de suceder, o sea, es aquel que, por sus características objetivas, resulta capaz de convencer que cualquier dilación propiciaría de manera inevitable la realización del daño temido. No puede hablarse de un daño inminente sin que esté configurado un caso en que el daño más grave esté por suceder "actualmente". Esto no sólo demanda que el peligro de sufrir el daño sea efectivo, sino de realización inmediata. Para la apreciación de la eximente de estado de necesidad resulta imprescindible que, según el curso de los acontecimientos y las condiciones psíquicas del sujeto, exista la fundada previsión de una muy próxima realización del daño o de su causa relativamente inevitable: quien mata al perro ajeno, aparentemente hidrófobo, para no ser mordido, está justificado por el estado de necesidad, aunque no sea cierta la enfermedad del perro o que siendo cierta, no lo sea la comunicación eficaz de la hidrofobia.

En otro sentido, también es peligro inminente aquella situación que constituye el racional incremento de un peligro que ya habia comenzado a mostrar sus efectos o simplemente la continuidad temporal de un evento lesivo, causado por una situación de peligro. El peligro continúa siendo inminente aunque el evento dañoso ya se hubiera evidentemente materializado en parte, de tal manera que la posibilidad de su agravación fuera racionalmente presumible: quien para evitar el mal mayor, arranca o corta la mano de aquel que se halla aprisionado en el engranaje de una maquinaria o quien destroza de un golpe de martillo el motor de dicha maquinaria, quedan exentos de responsabilidad penal por haber obrado en estado de necesidad aun cuando el daño no es inminente sino actual, porque el peligro de una más grave consecuencia resulta todavía posible.

La determinación de los momentos inicial y final de la "inminencia" constituye una importante cuestión en esta materia, aun cuando precisa reconocer que se trata de un asunto con cierto nivel de complejidad. La inminencia del peligro comienza desde el momento inmediatamente anterior al principio de daño real a la persona o a los bienes: el peligro no será inminente, si el buque se conserva bien, si aun responde a las maniobras, si el agua no lo ha inundado de manera irresistible. La inminencia del peligro dura hasta el momento en que el peligro se haya transformado en daño, en que la persona o bien amenazado por el peligro ya hayan sido totalmente lesionados, destruidos o afectados.

No podrá hablarse de estado de necesidad eximente allí donde el transcurso del tiempo puede, presumiblemente, aportar alguna solución al conflicto, de menor gravedad que el sacrificio del bien de valor inferior.

• D) LA INEVITABILIDAD DEL PELIGRO

Para la integración de la eximente de estado de necesidad es preciso no sólo la colisión de dos bienes jurídicos, sino que, además, resulta indispensable que para salvar uno de ellos sea inevitable la lesión o menoscabo del otro. El artículo 22.1 del Código Penal exige que "el peligro no pueda ser evitado de otro modo". [6] En la aplicación práctica de este requisito se han seguido dos criterios: el de la inevitabilidad absoluta y el de la inevitabilidad relativa.

Según el criterio de la inevitabilidad absoluta (basado en el propósito de restringir el ámbito de aplicación de esta eximente) el sujeto que actúa en estado de necesidad, no debe tener a su disposición ningún otro medio viable, ni menos dañoso, para eludir el peligro amenazante que no sea el de apelar a la infracción jurídica (al delito). De esto se colige que tanto en el caso de no haber agotado el sujeto las vías legítimas para la salvación de su persona o bienes, como en el de haber recurrido a un medio innecesariamente perjudicial, faltará al estado de necesidad el requisito de la inevitabilidad. Una fórmula aún más estricta de este criterio de la inevitabilidad absoluta es la que demanda que el sujeto no tenga a su disposición ningún otro medio para salvar la persona o bien del peligro amenazante, que no fuera el de realizar el hecho previsto en la ley como delito. La inevitabilidad, según esto, significa que el acto punible , la infracción delictiva es la única solución posible para poner a salvo la persona o bien en peligro.

Según el criterio de la inevitabilidad relativa, la inevitabilidad del daño se determina teniendo en cuenta las particulares circunstancias que concurren en el hecho concreto de que se trate, por cuanto puede perfectamente ocurrir que exista otro medio legítimo o menos perjudicial con el que se hubiese podido salvar la persona o el bien que se procura proteger, pero el sujeto no lo hubiera descubierto. La cuestión de la inevitabilidad del peligro como requisito de la eximente de estado de necesidad no es una mera disquisición teórica. Se trata de un problema con relevancia práctica, solucionable de acuerdo con las disposiciones que regulen el estado de necesidad en cada legislación.

El Código Penal de 1870, en lo referente a este requisito, señalaba (artículo 8, inciso 8º) que "no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo [se refería al peligro]", o sea, que acogía el criterio absoluto aun cuando la expresión "medio practicable" reducía la rigidez de la exigencia de un medio "menos perjudicial", si por "practicable" se entiende "que puede practicarse" y "practicarse" se considera sinónimo de "ejercer". Hasta cierto punto sólo existía la obligación de acudir a un medio menos perjudicial para salvarse siempre que esta salvación fuera practicable, mediante el empleo de ese medio.