Manual de derecho penal III, por Renen Quiros Pirez (página 12)

E) LA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL MAL CAUSADO Y EL MAL TEMIDO Para apreciar la eximente de miedo insuperable, según el artículo 26.1 del Código Penal, se requiere que el mal temido sea mayor o igual que el mal ocasionado. Este requisito [9] implica tan serios inconvenientes que no desestimables reparos pudieran dirigírsele. En primer lugar, existirá la necesidad de proceder a una comparación no siempre fácil de compatibilizar con el estado emotivo del sujeto. Según ha quedado dicho, de una parte, el miedo implica un trastorno del psiquismo próximo a la inimputabilidad; y de otra, la conducta del atemorizado debe producir un mal destinado a evitar la causación de otro mal (el mal temido), igual o mayor: Frente a estas circunstancias procedería una pregunta: ¿cómo puede quien se halla seriamente afectado en la esfera psíquica de las emociones, planear y decidir, ante un riesgo inminente, la realización de un comportamiento que impida el perjuicio al que el peligro se dirige en virtud de la comisión de un mal que sea, precisa y categóricamente menor o igual? La respuesta tendrá que ser la siguiente: el indicado estado psíquico propio del miedo es, en rigor, incompatible con dicha conducta final.

Tal vez, para disminuir las consecuencias mencionadas, el Código Penal (artículo 26.2) ha establecido que: "Cuando el mal temido es menor que el que se produce, pero causa al agente, por sus circunstancias personales, un miedo insuperable, determinante de su acción el tribunal puede rebajar hasta en dos tercios el límite mínimo de la sanción imponible". Sin embargo, la naturaleza de la eximente de miedo insuperable favorece una solución más coherente: siempre que el miedo alcance el nivel de lo insuperable (alteración profunda de las facultades psíquicas), procederá la exención de la responsabilidad penal, con independencia de la proporcionalidad entre el mal temido y el mal ocasionado. Sin embargo la disposición legal sigue otra dirección. En la necesidad de comparar ambos males (el amenazante y el causado por temor a sufrirlo) ha de preguntarse si tal apreciación comparativa ha de hacerse a base de un criterio objetivo o de un criterio subjetivo.

Conforme al criterio objetivo, sólo deben compararse los efectos que se hubieren producido caso de cumplirse la amenaza y los efectos ocasionados por el sujeto actuante por temor a tales males, sin tener para nada en cuenta las especiales circunstancias de tipo personal que puedan concurrir.

Según el criterio subjetivo la gravedad de uno y otro mal debe estimarse tal como se presenta al autor en el momento de obrar, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso (la edad, el sexo, el estado de salud así como otras de naturaleza intrínsecamente personales). Este criterio es, a mi juicio, el más lógico y razonable. Las aludidas condiciones particulares concurrentes no pueden ser desconocidas cuando se trata del requisito de la proporcionalidad, porque no es igual apreciar la gravedad de un peligro cuando el mal no amenaza, que apreciarlo en el momento en que se experimenta el riesgo inminente de sufrirlo. La sorpresa y la inminencia hacen que el mal amenazante adquiera proporciones que tal vez no tenga realmente. Además, el mal temido debe ocasionar en el sujeto una profunda perturbación psíquica, quien se halla en esas condiciones no puede decidir, frente al riesgo inminente de sufrir un daño real y serio, la realización de un comportamiento que lo impida, proporcionalmente menor o igual. Sólo entendiendo esa proporcionalidad con un criterio relativo –y no abstracto—es posible alcanzar cierta coherencia de este requisito (el de la proporcionalidad) con la naturaleza subjetiva de esta eximente y hasta cierto punto salvar los inconvenientes que antes he señalado.

• 4.  NATURALEZA JURIDICO-PENAL DE LA EXIMENTE DE MIEDO INSUPERABLE

En orden a la naturaleza jurídico-penal de la eximente de miedo insuperable [10] se han propuesto tres criterios: el que la considera una causa de justificación, el que la estima una causa de inimputabilidad y el que la entiende una causa de inculpabilidad. Los que sostienen el criterio que el miedo insuperable constituye una causa de justificación se basan en que esta eximente constituía un particular caso de estado de necesidad, por cuanto la alusión a la equivalencia de los males obliga a un inmediato paralelo con el requisito de la proporcionalidad de bienes en dicha eximente de estado de necesidad, de idénticos presupuestos objetivos cuantitativos. Sin embargo, tal opinión no es convincente. Aun cuando las diferencias entre una y otra eximente se examinarán más adelante, por ahora es suficiente con decir que las causas de justificación convierten en lícita una conducta que es ilícita; mientras que en el miedo insuperable, el hecho del sujeto actuante sigue siendo ilícito. Los que sostienen el criterio que el miedo insuperable es una causa de inimputabilidad se basan en que el carácter de insuperable del miedo solo es compatible con una situación psíquica del individuo rayana en el trastorno mental transitorio. En alguna ocasión la práctica judicial ha declarado que el miedo insuperable es una causa dde inimputabilidad (sentencia No. 401 de 31 de agosto de 1971). Sin embargo, tal criterio haría superflua la eximente de miedo insuperable, porque esta se hallaría comprendida dentro de la eximente de enfermedad mental.

Personalmente coincido con quienes estiman que el miedo insuperable es una causa de inculpabilidad. En el "miedo insuperable" se alude a aquellos casos en los cuales el sujeto resuelve entre un número restringido de posibilidades, pero resuelve él: quien está amenazado de muerte para que destruya un documento, es todavía libre de resolver una cosa u otra, y si rompe el documento, resulta indudable que entre las posibilidades ha elegido una.

El miedo insuperable repercute sobre la relación psicológica del autor con su acto; afecta su capacidad volitiva de querer, por cuanto el sujeto actúa bajo los efectos de la amenaza de un peligro o daño que lo constriñe a actuar en forma tal que de no haber mediado la situación de miedo no lo hubiera hecho. La eximente de miedo insuperable es de carácter subjetivo y de naturaleza personal; y, por consiguiente, sólo puede ser apreciada en la persona en quien concurra.:

5. DISTINCION DE LA EXIMENTE DE MIEDO INSUPERABLE CON RESPECTO A OTRAS EXIMENTES El fundamento de la eximente de miedo insuperable se halla en el reconocimiento, por parte de la ley penal, del principio de la voluntariedad de las acciones para que estas puedan ser penalmente sancionadas, voluntariedad que falta o, al menos, que queda coaccionada cuando el sujeto se encuentra en situación de elegir entre cometer el delito o sufrir un mal que le amenaza. Sin embargo, como este fenómeno se presenta también en los casos de legítima defensa, estado de necesidad y trastorno mental transitorio, es menester diferenciar la situación de miedo insuperable de esas otras causas de exención, mediante la elaboración de fórmulas teóricas convincentes y satisfactorias que logren la coherencia de tales eximentes de manera que puedan contribuir a una práctica jurídica generalizada, estable y segura, tomando en consideración, fundamentalmente, las previsiones normativas de ellas en el Código Penal. [11] A) DISTINCION DEL MIEDO INSUPERABLE Y LA LEGITIMA DEFENSA Se han aducido, para diferenciar las eximentes de legítima defensa y miedo insuperable, dos argumentos fundamentales: primero, se ha dicho que quien obra en legítima defensa actúa legítimamente, mientras que quien obra bajo los efectos del miedo insuperable no actúa justificadamente (el hecho sigue siendo ilícito), sino tan solo actúa de manera inculpable; y segundo, se ha afirmado que en la legítima defensa no es preciso entrar en el estudio de la situación psíquica en que el autor se hallaba en el momento del hecho; mientras que en el miedo insuperable la exención se concede precisamente atendiendo el especial estado psìquico en que el sujeto se hallaba.

Sin embargo, la distinción principal de las eximentes de miedo insuperable y de legítima defensa radica, a mi juicio, en la dirección que puede tomar la actuación del sujeto que experimenta la emoción de miedo, por cuanto el temor a un peligro, en sí mismo, es común a una y otra..

La eximente de miedo insuperable no es apreciable cuando el sujeto, dominando los impulsos del miedo, reacciona contra el causante de este y le acomete con los medios que tiene a su alcance, porque en tal caso está fuera de duda que el miedo, lejos de ser insuperable, ha resultado vencido por el agente, teniendo en cuenta el concepto de la "insuperabilidad" del miedo que se ha ofrecido con anterioridad. El sujeto, en tales condiciones, o sea, cuando reacciona contra quien constituye la fuente de donde proviene la situación de miedo podrá alegar, según las circunstancias que en la ejecución de los hechos hubieren concurrido, que se hallaba en situación de legítima defensa.

En el ejemplo antes enunciado de la madre que es obligada a abrir la caja de caudales de su centro laboral, al ladrón que con la pistola colocada en la cabeza del pequeño hijo de aquella la conmina a que le facilite la sustracción del dinero que se halla depositado en dicha caja de caudales, será aplicable la eximente de miedo insuperable si ella accede y facilita la sustracción, pero si hábil tiradora extrae sigilosamente el arma y con certero disparo da muerte al ladrón habrá actuado en legitima defensa del hijo.

Personalmente entiendo erróneo estimar la concurrencia de la eximente de miedo insuperable cuando el sujeto dirige su actuación contra la propia fuente de la que emana el peligro (aquí podrá ser apreciada, en su caso, la eximente de legítima defensa si concurren sus requisitos legales). Este criterio ha sido acogido con frecuencia por la práctica judicial (sentencias Nos. 328 de 16 de diciembre de 1914, 178 de 14 de junio de 1915, 174 de 25 de junio de 1917, 38 de 20 de febrero de 1918, 83 de 11 de abril de 1925, 70 de 27 de febrero de 1926, 153 de 6 de mayo de 1929, 90 de 9 de mayo de 1934, 254 de 7 de noviembre de 1935, 298 de 7 de octubre de 1938). No obstante, la sentencia No. 373 de 18 de diciembre de 1941 lo rechazó de manera expresa. B) DISTINCION DEL MIEDO INSUPERABLE Y EL ESTADO DE NECESIDAD La teoría penal suele comprender, dentro de la esfera de la eximente de estado de necesidad, tanto la situación de necesidad creada por un acontecimiento natural como la que pueda provenir de la acción de un hombre. Con arreglo a este criterio, tanto obraría en estado de necesidad quien destruye la puerta de un local para escapar del peligro motivado por un voraz incendio desatado en el lugar como quien la destruye porque un tercero le obligara a ello, colocándole un revolver en el pecho. En ambos casos se realiza un mal (destruir una puerta) para evitar otro mayor (la muerte por el incendio o la muerte de un tiro). Si esto fuera así, la eximente de miedo insuperable resultaría superflua, porque en todos los casos el mal inminente determinante de esta eximente se identificaría con el mal inminente del estado de necesidad.

A mi juicio, es posible establecer un principio de distinción entre la acción coacta y la acción necesaria, fundada en la naturaleza de la fuente de peligro. En la acción coacta la situación de necesidad proviene de una acción humana, de una amenaza, mientras que en el estado de necesidad se trata de un acontecimiento natural, de un hecho peligroso. En el miedo insuperable, la salvación cometiendo el delito es impuesta; en el estado de necesidad, es necesaria, sin que para ello medie ningún imperativo extraño, humano.

La afirmación teórica de la confusión entre el caso de miedo insuperable y el de estado de necesidad parece no tomar suficientemente en cuenta la naturaleza de uno y otro hecho y, sobre todo, sus distintas consecuencias. Es indudable que en el caso de miedo insuperable no puede hablarse nunca con propiedad de la justificación objetiva del acto, el cual conserva, sin duda alguna, su valor antijurídico al extremo de que la responsabilidad penal se desplaza del ejecutor material del acto al sujeto que lo coacciona.

La diferencia se ha pretendido hallar en que el Derecho, para no castigar, en el miedo insuperable sólo mira el temor que constriñe la libre determinación de la voluntad del autor, que no autoriza a exigirle el respeto al bien jurídico ajeno; mientras que en el estado de necesidad atiende a que el autor obra para salvar un bien jurídicamente prevaleciente, lo que no sólo lo coloca en la condición de un no insubordinado contra el orden jurídico, como lo es el coaccionado, sino, además, en la de un cooperador para su mantenimiento.

• C)  DISTINCION DEL MIEDO INSUPERABLE Y EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO

La interpretación que la práctica judicial le ha conferido al carácter "insuperable" del miedo, llega a identificar la eximente prevista en el artículo 26.1 del Código Penal con la inimputabilidad del sujeto por trastorno mental transitorio. Sin embargo, de ser así podría afirmarse que tal eximente resultaba prácticamente inaplicable, porque en todo caso siempre sería apreciable la exención prevista en el artículo 20.1 del Código Penal. Por consiguiente, hay que buscar fórmulas que distingan el miedo insuperable y el trastorno mental transitorio.

En el trastorno mental transitorio el sujeto actúa desprovisto de la facultad de comprender el alcance de sus acciones y de dirigir su conducta (el trastorno mental transitorio es producto de actos irreflexivos, carentes de toda motivación); en el miedo insuperable el sujeto no pierde su capacidad cognoscitiva (sentencia No. 261 de 4 de noviembre de 1959): él comprende la naturaleza de sus actos; él sabe que abre ilícitamente la caja de caudales obligada por el ladrón aun cuando lo haga bajo la irresistible coacción que para él significa la amenaza de que su hijo será matado en el acto si no actúa conforme se le impone.

La capacidad volitiva habrá podido quedar reducida a un mínimo inestimable, pero no puede decirse que ha desaparecido totalmente: él puede aún negarse corriendo el riesgo que representa la materialización de la coacción. La coacción psíquica, en el miedo insuperable, hace alusión al enfrentamiento y oposición entre las dos voluntades en lucha, en la que una es de tal intensidad que reduce a límites insignificantes la capacidad de decidir.

NOTAS

• 1. Eugenio Cuello Calón: Ob. cit., t. I, p. 508

• 2. Francesco Carrara: Ob. cit., t. I, pp. 270 y ss.

• 3. Alejandro Groizard: Código Penal. 3ª ed. Sucesores de Rivadeneyra, Madrid, 1924, t. I, pp. 313 y ss.

• 4. Sobre la situación de miedo insuperable ver, Enrique Cury: Ob. cit., p. 84; José A. Saínz Cantero: Ob. cit., t. II, p. 113; José Antón Oneca: Ob. cit., p. 311; Luis Jiménez de Asúa: Tratado de Derecho penal, cit., t. IV, p.905; Alfonso Reyes Echandía: Culpabilidad, cit., pp. 159 y ss.; Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp. 335 y ss.; Juan Felipe Higuera Guimera: La eximente de miedo insuperable en el Derecho penal común y militar español, Editorial Bosch, Barcelona, 1991, p. 124; Antonio Ferrer Samá: Comentarios al Código Penal, cit., t. I. pp. 234 y ss.; Ricardo Antunez Andreucci: p, 48.

• 5. Sobre el mal temido ver: Juan Felipe Higuera Guimera: Ob. cit., pp. 120 y ss.; Virginia Arango: Ob. cit., p. 151; Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp. 345 y ss.

• 6. Sobre la inmediatividad del mal temido ver, Virginia Arango: Ob. cit., p. 152; Antonio Ferrer Samá: Comentarios al Código Penal, cit. t. I, p. 230.

• 7. Sobre la realidad del mal ver, Juan Felipe Higuera Guimera: Ob. cit., p. 18; Antonio Ferrer Samá: Comentarios al Código Penal, cit., t. I, pp. 231 y ss.; Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp. 350 y ss.

• 8. Sobre la gravedad del mal ver, Virginia Arango: Ob. cit., p. 151.

• 9. Sobre la proporcionalidad entre el mal temido y el mal ocasionado ver, Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, p. 234.

• 10. Sobre la naturaleza jurídico-penal de la eximente de miedo insuperable ver, Manuel Gómez Benitez: Teoría jurídica del delito, Editorial Civitas, Madrid, 1984, pp. 437-438; Antonio Ferrer Samá: Comentarios al Código Penal, cit., t. I, pp 229 y ss.; José Antón Oneca: Ob. cit., pp. 280 y ss.; Juan Córdoba Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo: Ob. cit., t. I, pp. 357-358.

• 11. Sobre las diferencias ver: Antonio Ferrer Samá: Comentarios al Código Penal, cit., t. I, pp. 226 y ss.

MANUAL DE DERECHO PENAL III ,POR RENEN QUIROS PIREZ

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Renen Quiros Pirez.