Negligencia médica (página 2)

FORMAS DE APARICIÓN DE LA CULPA

1.- Imprudencia; Es la falta de prudencia, cordura o moderación. En ella hay insensatez, ligereza y precipitación. La imprudencia viene a ser una conducta positiva que consiste en hacer más de lo que debería hacer. Es adicionar un plus para caer en el exceso. Algunos ejemplos de imprudencia: forzar las dosis terapéuticas más allá de los límites señalados por la experiencia, ejecutar operaciones graves conel objeto de reparar lesiones insignificantes o ejecutar intervenciones quirúrgicas en estado de ebriedad. (3)

2.- Negligencia; Es una modalidad de culpa que guarda sintonía con una practica médica deficiente, con descuido y desatención. Es hacer un menos de lo que se debería hacer. Ejemplo: cuando el cirujano luego de practicar una operación quirúrgica olvida una gasa o instrumento en el campo quirúrgico. (4)

3.- Impericia; esta genéricamente determinada por la insuficiencia de conocimiento para la atención del caso, que se presume y se consideran adquiridos, por la obtención del título profesional y el ejercicio de la profesión, asimismo es la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada. Existe una impericia absoluta cuando se obra fuera del campo en que uno estaba autorizado por el propio título académico. Existe impericia relativa cuando aún estando autorizado por el propio título profesional se revelara escasa competencia técnica. Ejemplos de actos médicos por impericia se presentan cuando se diagnostica un embarazo ectópico en el caso de una obstrucción intestinal o en el caso de una operación de un diabético sin la realización del riesgo quirúrgico, en el que en el análisis de orina pudiese aparecer signos de diabetes, produciéndose en ambos casos un desenlace fatal que podría haberse evitado con un mínimo de pericia. Podemos encontrar otros ejemplos en los famosos abortos, cuando se perfora el útero al efectuar un raspado en una paciente que luego muere por peritonitis; o en la aplicación de anestesia raquídea en una operación de hemorroides que ocasionó una paraplejia.

ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN LEGAL

Quienes se ven involucrados como agentes de la mala praxis médica – Primera aproximación a la mala praxis desde las perspectivas del Derecho Civil y del Derecho Penal:

a.- Origen de la obligación legal: Desde el momento que un agente de la salud, acepta el ingreso de un paciente a un establecimiento público o privado o bien desde que comienza en la atención de un paciente, nace un contrato de cumplimiento obligatorio y con dicho contrato se originan los derechos y obligaciones de las partes. El derecho del paciente a recibir la atención debida y la condigna obligación de los profesionales de la salud a prestársela. A su vez nace el derecho de los profesionales a percibir una retribución por sus servicios y la obligación del paciente o del Hospital o del Sanatorio o de la empresa de Medicina Prepaga a satisfacer dichos honorarios o retribución mensual convenida.

b.- Agentes de la salud involucrados: La doctrina emanada de los fallos judiciales engloba solidariamente, como agentes de la mala praxis, a todos los profesionales de la salud desde Instituciones Médicas y médicos hasta enfermeras y auxiliares, que hayan participado en la atención del paciente dañado, discerniéndose tan solo la gravedad de la pena o sanción económica, de acuerdo al grado de participación que los agentes de la salud intervinientes en el tratamiento, puedan haber tenido en la efectiva producción del daño.

El concepto Solidaridad implica, que todos y cada uno de los agentes intervinientes, son individualmente responsables, por la totalidad del daño ocasionado, siendo facultad del Juez, de acuerdo a la prueba que se produzca en el juicio, atribuir o exceptuar a cada uno de los agentes de la salud intervinientes, de un mayor o menor grado o porcentual de responsabilidad en el hecho dañoso.

Esto es válido tanto en materia Penal como Civil, pero mientras las Instituciones Hospitalarias o los Sanatorios responden con su patrimonio para afrontar la indemnización dineraria en la condena Civil, no tienen en cambio una sanción Penal que les alcance, habida cuenta que son Personas Jurídicas de existencia ideal no física.

La responsabilidad y la condigna solidaridad en la misma, abarca tanto la acción como la omisión dañosa.

HUMANISMO MÉDICO

Durante los últimos 50 años, gran parte de los profesionales de la medicina, progresivamente han perdido la imagen humanista que los identificó con el modelo hipocrático durante milenios, para ser considerados como simples técnicos, ávidos de reconocimiento económico y profesional, adheridos al modelo racional cientificista y divorciado de la sensibilidad humana, consustancial al ejercicio de la medicina clásica 3, cuyo humanismo sustentaron para la posteridad médica los más calificados cultores del pensamiento ecuménico, tales corno Hipócrates, Aristóteles, Platón o Gracián. Ellos aportaron los conceptos esenciales que definen la espiritualidad humana.

Asimismo, humanistas y personalidades paradigmáticas como Honorio Delgado, entre otros, han enfatizado con esclarecida sapiencia que la esencia del humanismo es el amor al prójimo, razón de ser del acto médico a través de los tiempos "En la esperanza de que su lectura despierte dormidas inquietudes ", se escribe este ensayo con el propósito de contribuir a reencender la antorcha del humanismo activo en el gremio médico nacional, cuya entraña espiritual nunca debe dejar de nutrirse de las fuentes del saber hipocrático.

El ejercicio de la medicina moderna adolece actualmente de un proceso de deshumanización en la sociedad globalizada; principalmente, en las sociedades desarrolladas en las cuales prevalecen los estilos de vida materialista, el hedonismo, el vacío espiritual y la cultura de la banalidad. En este contexto, la salud ha sido convertida en una costosa mercancía por un mercado perverso que ha hecho de la codicia lucrativa su leit motiv. Por su lado, la gran mayoría de médicos se han adherido acríticamente a la tecnología de punta y han abandonado su esencia humanista, en desmedro de su identidad profesional. El costo de esta enajenación es muy elevado, porque de este modo el médico se niega a sí mismo, proyecta tina imagen profesional que a menudo es percibida por la comunidad como mercantilista, y su fin prioritario es buscar un mayor status socioeconómico y aprovechamiento personal, carente de sensibilidad humana.

Las sociedades del tercer mundo no son ajenas a este proceso de deshumanización médica, en perjuicio de los sectores sociales menos favorecidos, para los cuales el acceso a los servicios de salud a menudo es inalcanzable; no obstante la abrumadora retórica en sentido contrario.

Los cambios políticos, sociales, económicos y laborales que se pusieron en práctica durante la década dantesca del Perú, han tenido como consecuencia que en los establecimientos de salud pública y de la seguridad social, el trabajo médico se efectúe en condiciones paupérrimas y con limitaciones que hace inviable una atención con calidad.

De igual modo, las remuneraciones laborales atentan contra la dignidad del profesional de la salud, afectando su autoestima, motivación, expectativas de superación personal, el acceso a la capacitación continua y a la alta competitividad. La creación desmedida de facultades de medicina, es otro factor estructural de la deshumanización médica. En la actualidad existen en el Perú 26 Facultades de Medicina que han sobresaturado la oferta de profesionales médicos en el denominado mercado de la salud.

De otro lado, la insensibilidad humana prevalece en todos los niveles de atención de los servicios de salud: asistencial, administrativo y de apoyo.

Todos estos sucesos han inducido a las sociedades médicas como la American Board of Interna Medicine a dar la voz de alarma y a enfatizar la necesidad de potenciar vigorosamente la formación humanista durante la carrera de medicina.

A continuación se analizan algunos aspectos de este fenómeno social decadente que deshumaniza al médico. Asimismo, se propone un plan estratégico con el propósito de impulsar la reversión de este proceso de deshumanización anética en la grey médica.

CAUSAS DE LA DESHUMANIZACIÓN DE LA MEDICINA

• Prelación del racionalismo científico en desmedro de la sensibilidad humana.
• Deficiente selección de postulantes, sin la exigencia de una auténtica vocación médica
• Exigente proceso de selección durante los estudios de medicina, con énfasis exclusivo en los conocimientos científicos y técnicos.
• Escasa o deficiente formación humanista durante la carrera médica.
• Predominio de asignaturas técnicas en las Facultades de Medicina y eliminación de los cursos de humanidades.
• Relación médico- paciente, basados en aspectos comerciales con una creciente desconfianza de parte del paciente.
• Sobreexposición del médico al sufrimiento del doliente, en una sociedad que rechaza el dolor humano y la muerte; sin estar formado para manejar el sufrimiento.
• Evitación sistemática del tema de sufrimiento humano durante la formación médica. Se le aborda de modo superficial, con miedo y sin compromiso auténtico con el dolor del prójimo.
• Sobresaturación del mercado médico, debido al exceso cuantitativo de profesionales de la medicina.
• Explotación inicua del médico: Sueldos denigrantes, service, abuso de los seguros públicos y privados que exigen producción cuantitativa y no cualitativa.
• Imposición de un impersonal lenguaje de marketing, que enajena al médico de su esencia humanista: cliente, gerencia, productividad, mercado, costo-beneficio, etc. Médicos poco humanistas, presentados como "modelos de éxito" o paradigmas.

INDICADORES DE DESHUMANIZACIÓN

• Prelación de la insensibilidad humana en la prestación de servicios de salud
• Prioridad del mercantilismo en la atención de salud.
• Calidad total sustentada en la productividad, rentabilidad, lucro desmedido y valores agregados materialistas.
• Avidez por el status social en desmedro de la calidad humana del rol médico.
• Ausencia de empatía en la relación médico-paciente.
• Sacralización del saber científico y de la tecnología de punta, en detrimento de la esencia del que hacer médico: Vocación de servicio.
• Conversión del médico en un técnico ególatra ávido de figuración personal.
• Culto irracional a la soberbia, codicia y pseudo sapiencia. Desinterés por la sabiduría en el médico.
• Proliferación irracional de Facultades de Medicina con exceso de alumnos y una inadecuada selección de docentes y discentes.
• Sustitución del colegare o camaradería médica por celo profesional, deslealtad, egoísmo, intriga, abuso de poder, abuso de autoridad, acoso, maltrato y avasallamiento al colega.
• Institucionalización de la indolencia, el despotismo, el maltrato y la impune violación de los derechos de los pacientes en las instituciones de salud, principalmente públicos.
• Tolerancia o encubrimiento de la negligencia médica, iatrogénia, abusos y vicios institucionales burocráticos.
• Abandono de la ética médica y abdicación del Juramento Hipocrático.

MÉDICO DESHUMANIZADO

• Biomédico
• Médico técnico
• Actitud soberbia
• Menosprecia la esencia espiritual del ser humano
• Insensible al dolor humano.
• Relación médico-paciente despersonalizada
• Trato despótico
• Perfiles de médico deshumanizado – Médico mercantilista
• Médico soberbio
• Médico abortero
• Médico matasanos
• Medicucho
• Secuelas de la deshumanización en la medicina – Negligencia médica
• Malpraxis
• Iatrogénia
• Pseudotratamientos
• Impericia médica
• Intrusismo
• Indolencia
• Maltrato
• Síndrome de la conveniencia médica
• Imagen social negativa
• Principios rectores del humanismo médico
• Principio del Amor: "Ama a tu prójimo como a ti mismo".
• Principio de Unidad: "Las cosas están bien cuando marchan en conjunto, no aisladamente".
• Principio de Acción Final: "El fin no justifica los medios".
• Principio del Entendimiento: "Harás desaparecer tus conflictos cuando los entiendas en su última raíz, no cuando quieras resolverlos".
• Principio de Libertad: "Libertad es la capacidad de optar sin coacción, en función de la verdad".
• Principio de Solidaridad: "Es el compromiso afectivo y efectivo con el necesitado".
• Principio de Sensibilidad: "Sentir como propio el dolor ajeno"

PRINCIPIOS ÉTICOS DE LA MEDICINA

• Autonomía: Todo ser humano es único e inviolable. Depende de sí mismo.
• Beneficencia: Todo ser humano merece el bien.
• No maleficencia: °Primum non nocere". Primero, no hacer daño. – Justicia: Todo ser humano tiene iguales derechos.

PERFIL DEL MÉDICO HUMANISTA

a.- Bondad

Es la primera de las cualidades que un médico necesita poseer para buscar primordialmente el Bien del paciente en todo acto médico.

Hipócrates decía a sus discípulos: "La filantropía -amor al semejante es la virtud principal del médico". Si el médico no la tiene, su ejercicio profesional será frío, deshumanizado y peligroso.

La actitud benévola del médico influye positivamente en procesos tan biológicos como la cicatrización y la regeneración de un tejido. El médico debe poseer ecuanimidad y ser una persona psicológicamente madura para que el sufrimiento de su paciente no lo desequilibre y siempre conserve la calma y lucidez en su que hacer profesional.

La regla de oro del comportamiento médico debe ser: Trata a tu paciente como quisieras que te traten a ti.

b.- Sabiduría

El médico necesita conocimientos teóricos, habilidades, destrezas y gran sensibilidad humana para poder ejercer la medicina con eficiencia. Además, debe estar consciente de su preparación y ser capaz de reconocer sus limitaciones; y en caso necesario, estar dispuesto a buscar la ayuda del colega para solicitar su opinión o remitirle al paciente.

c.- Respeto

Respeto por el paciente y por la profesión que practica. Respetar al paciente significa tratarlo como ser humano que es; a través de actitudes, palabras, gestos y tono de voz adecuados. La presentación pulcra del médico es señal de respeto por sí mismo y por el paciente, constituyendo un aspecto relevante del arte de la medicina. La etiqueta social es consustancial al ejercicio de la medicina.

d.- Compasión

Ser sensible al sufrimiento que padece otra persona. Compartir el dolor humano.

e.- Solidaridad

El médico es un paradigma de solidaridad humana en la sociedad. Cuando se entrega generosamente a su profesión, obtiene el respeto, reconocimiento y gratitud de la comunidad a la cual se debe.

f.- Integridad

El médico íntegro asume cabalmente las siguientes funciones:

• Investigación científica
• Asistencia
• Colegare
• Paradigma social
• Liderazgo
• Docencia
• Gremialismo
• Erudición
• Proyección comunitaria

g.- Señorío

Dignidad de señor. Dominio de las pasiones.

EMINENCIA MÉDICA

El común de las gentes identifica como eminencia médica a aquel galeno que en cumplimiento cabal del juramento hipocrático presenta el siguiente perfil:

a.- Científico

b.- Biomédico

c.- Humanista

d.- Erudito

e.- Maestro

f.- Paradigma ético:

"Sólo un hombre humano puede ser un buen médico. La medicina si es ejercida con amor, como cosa sagrada, solo debe de enseñarse a personas sagradas, esto es, dignas de respeto y veneración". Hipócrates. 400 a.C.

ESPIRITUALIDAD ARMÓNICA

Principios y valores humanos esenciales que se cultivan primariamente en el seno familiar con el buen ejemplo y la perseverancia. La espiritualidad humana armónica comprende:

• Fe,
• Esperanza,
• Paciencia,
• Libertad,
• Altruismo,
• Sensibilidad,
• Honestidad,
• Dignidad,
• Templanza,
• Voluntad,
• Empatía,
• Honor,
• Bondad,
• Nobleza,
• Veracidad,
• Equidad,
• Estoicismo,
• Reflexión,
• Felicidad,
• Posteridad,
• Amor,
• Fortaleza,
• Justicia,
• Responsabilidad,
• Transparencia,
• Sencillez,
• Lealtad,
• Humildad,
• Gratitud,
• Bienestar,
• Buena fe,
• Sobriedad,
• Respeto,
• Decencia,
• Ética,
• Solidaridad,
• Meditación,
• Mística,
• Trascendencia,

PLANEAMIENTO ESTRATÉGICO

a.- Definición de Humanismo Médico

Es el que hacer médico desarrollado con sumo respeto, amor y abnegación en bien del ser humano necesitado de ayuda en el campo de la salud integral. Es un comportamiento de servicio continuo, pletórico de valores humanos y éticos, que se brinda con un compromiso personal, profesional e institucional idóneo; generando confianza y gratitud en el paciente, su familia y la comunidad. De éste modo el médico logra un sólido prestigio y liderazgo social.

b.- Objetivo General

Humanizar el quehacer médico enseñando la bioética en PRE-grado, postgrado, educación continua y en el ejercicio profesional cotidiano, con el propósito de ejercerla medicina con compromiso social, sapiencia, arte y valores éticos y morales.

c.- Objetivos Específicos

c.1 Cultivar la sensibilidad humana del médico,

c.2 Estimular en el médico la vocación de servicio a la comunidad,

c.3 Desarrollar en el médico una sólida actitud solidaria,

c.4 Integrar el saber científico y la sensibilidad humana durante la formación médica,

c.5 Practicar el acto médico con calidez y sapiencia,

c.6 Desarrollar en el médico el más elevado respeto por sí mismo y por sus semejantes,

c.7 Ejercer la medicina con genuino amor al prójimo,

c.8 Sensibilizar a los docentes y médicos con respecto a los valores éticos y morales,

c.9 Hacer del médico un paradigma de trato humano y conducta ética., c.10 Respetar en forma irrestricta los derechos humanos de los pacientes y sus familiares.

d.- Estrategias

• Aprender a escuchar durante la atención al paciente,
• Motivar al médico a cultivar una óptima imagen personal, profesional e institucional,
• Promover el desarrollo de la cultura humanista en el médico,
• Promover el desarrollo de la autoestima e integridad personal del médico,
• Motivar al médico para el ejercicio cotidiano de la atención humanista,
• Capacitar al médico en los principios del humanismo aplicados al campo de la salud,
• Utilizar paradigmas positivos: médicos eminentes, docentes, autoridades y líderes formales e informales de la comunidad médica con sólidos principios humanistas,
• Ofrecer paradigmas de atención con calidez humana,
• Motivar al discente y docente médico a involucrarse con la literatura educativa y las artes de la cultura humana: música, pintura, escultura, ópera, cine, etc.,
• Inducir al médico a reflexionar acerca de su rol de líder en la comunidad,
• Crear instrumentos de evaluación sistemática del quehacer humanista.

e.- Acciones

• Escuchar al paciente con suma atención, interés, respeto y calidez,
• Cumplir con las reglas básicas de etiqueta social: cortesía, cordialidad, decencia, decoro, aliño personal, pulcritud, puntualidad, buenos modales, elegancia y señorío durante el acto médico y en la conducta social cotidiana del profesional médico.
• Estimular en el médico la lectura de la literatura humanista, clásica y moderna.
• Enseñanza práctica de la ética médica en el pre-grado, postgrado y en la educación continua.
• Monitoreo continuo del programa de educación humanista del médico.
• Práctica grupal de la introspección, autoanálisis y autocrítica entre los médicos.
• Realizar talleres de relaciones humanas saludables con la totalidad del Cuerpo Médico.
• Trabajo grupal sobre ejercicio humanista de la medicina en el ámbito público y privado.
• Supervisar diariamente la calidad del trato humano en la atención de salud.
• Realizar conferencias sobre la necesidad del humanismo en el campo de la salud.
• Divulgar la cultura humanista mediante afiches, trípticos, folletos, cartillas, videos, Internet, página Web y otros medios audiovisuales.
• Realizar sociodramas sobre trato humano al paciente y su familia
• Difundir y hacer cumplir los derechos del paciente y su familia

f.- Evaluación de los Resultados

• Aplicar encuestas periódicas a pacientes y familiares sobre la calidad del trato humano en la atención de salud.
• Aplicar encuestas periódicas al personal médico sobre la calidad del colegaje médico y el trato humano entre los profesionales de la medicina.
• Identificar indicadores de salud mental en el personal médico.
• Divulgar reservadamente en el ámbito médico los resultados de las evaluaciones periódicas sobre trato humano.

COLOFÓN

El prodigioso avance científico y tecnológico de la medicina, siempre debe estar precedido por el noble estandarte de los valores éticos y morales de la generosa sensibilidad humana.

"Quien sólo de medicina sabe, ni medicina sabe", Letamendi

JURAMENTO HIPOCRÁTICO

Juro por Apolo, médico, por Esculapio, Higias y Panacea, y por todos los dioses y diosas, a quienes pongo por testigos de la observancia del siguiente juramento, que me obligo a cumplir lo que ofrezco, con todas mis fuerzas y voluntad. Tributaré a mi maestro de medicina el mismo respeto que a los autores de mis días, partiendo con ellos mi fortuna, y socorriéndoles si lo necesitasen trataré a sus hijos como a mis hermanos, y, si quisieren aprenderla ciencia, se la enseñaré desinteresadamente y sin ningún género de recompensa. Instruiré con preceptos, lecciones orales y demás modos de enseñanza a mis hijos, a los de mi maestro, y a los discípulos que se me unan bajo el convenio y juramento que determina la ley médica, y a nadie más.

Estableceré el régimen de los enfermos de la manera que les sea más provechoso, según mis facultades y mi entender, evitando todo mal y toda injusticia. No accederé a pretensiones que se dirijan a la administración de venenos, ni induciré a nadie sugestiones de tal especie; me abstendré igualmente de aplicar a las mujeres pesarios abortivos. Pasaré mi vida y ejerceré mi profesión con inocencia y pureza. No ejecutaré la talla, dejando tal operación a los que se dedican a practicarla.

En cualquier casa que entre no llevaré otro objeto que el bien de los enfermos, librándome de cometer voluntariamente faltas injuriosas o acciones corruptoras, y evitando, sobre todo, la seducción de las mujeres y jóvenes, libres o esclavos. Guardaré secreto de lo que oiga o vea en la sociedad y no sea preciso que se divulgue, sea o no del dominio de mi profesión, considerando el ser discreto como un deber en semejantes casos. Si observo con fidelidad mi juramento, séame concedido gozar felizmente mi vida y mi profesión, honrado siempre entre los hombres; si lo quebranto y soy perjurio, caiga sobre mi la suerte contraria, 400 a.C.

RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO

Es la obligación de dar cuenta ante la sociedad por las consecuencias de un hecho acto.

La responsabilidad, en general, no viene a ser otra cosa que la asunción de las consecuencias de un daño, normalmente traducidas en una estimación económica.

Se dice que las responsabilidad es subjetiva porque su fundamento es la culpa, que es un elemento psicológico y por lo tanto de naturaleza subjetiva, pues consiste en la intención de dañar o en el obrar con negligencia o descuido, para la teoría subjetiva de la responsabilidad la culpa es especial, y sin ella no hay responsabilidad.

a.- De ahí que se pueda decir que en toda apreciación de responsabilidad existen al menos tres elementos comunes:

a.1.- La acción u omisión.

a.2.- El daño y;

a.3.- La relación de causalidad entre ambos.

Y que lo que se discuta sea el elemento de la culpa o negligencia que ha de concurrir, según los sistemas llamados de responsabilidad subjetiva en la acción u omisión del causante, como reproche del ordenamiento jurídico a su comportamiento, y que puede estar ausente, según los denominados sistemas de responsabilidad objetiva, para imputar una responsabilidad.

Cual sea el tenor de la obligación viene a su vez determinado por el contenido de la relación existente entre el médico y el paciente, a la que vamos a referirnos ahora, ya que la vulneración por parte del médico de los derechos del paciente, que constituyen sus obligaciones, es causa de responsabilidad.

b.- Negligencia

Se trata, pues, de la omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los negocios, en as relaciones con las personas, en el manejo o custodia de las cosas y en el cumplimiento de los deberes y misiones.

Si no atenemos a su acepción unitaria, la negligencia significa descuido en las tareas u ocupaciones, omisión o falta de preocupación o de aplicación en lo que se hace o debe hacerse.

Dado a su captabilidad para diversas manifestaciones jurídicas, el vocablo es captado por varias ramas de derecho positivo, algunas veces lo recibe en su acepción genérica; otras, atribuyéndole una significación más particular y a veces enteramente precisa. Los distingos se producen en consideración a los efectos perjudiciales para quienes incurren en ella.

Esos efectos se resuelven en consideraciones jurídicas de diverso orden. Así; en la esfera de derecho sustantivo, significan extinción de derechos o un determinado grado de responsabilidad; en el ámbito de derecho procesal se resuelven en decaimiento o pérdida de las facultades concedida por la ley ritual, que impide la prosecución de una actividad determinada en el ámbito del proceso.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

El concepto de responsabilidad, médica aparece ya en los años 2392 A de JC, cuando el código del rey Hamurabi dedicaba al menos nueve artículos de los 282 de que constaba, a las faltas y castigos para los médicos, y así entre otros preceptos establecía: "Si un médico abre a alguien una gran herida con el cuchillo de bronce y mata, o si alguien una gran herida con el cuchillo de bronce y lo mata, o si vacía a alguien una cavidad con el cuchillo de bronce y le deja sin ojo, se le deberán cortar las manos", también en este código se encuentra el concepto más primitivo de contrato o pacto entre médico y enfermo, donde a cambio de la prestación del servicio de uno, el otro quedaba obligado a pagar en monedas o especies.

Alejandro Magno estableció la pena de crucifixión para el médico que abandonase libre y voluntariamente a un enfermo. El fuero Juzgo entregaba al médico a los familiares del enfermo dolosamente abandonado.

En todos los tiempos y en las distintas civilizaciones hubo médicos que, aunque con distintas metodologías o creencias, debieron responder de su bien hacer, ya fuese ante el pueblo, el Juez o el Jefe del Tribu y lo que vario a lo largo de los tiempos fueron los conceptos de culpa y pena. Ya el derecho romano establecía la culpabilidad del medico aun cuando habiendo procedido bien, los resultados fuesen negativos debido a cierto abandono, lo que podría considerarse negligencia. En el fuero Juzgo condena podía quedar en manos de los familiares del enfermo perjudicado, a quienes se les entregaba en ocasiones al médico para que hiciesen justicia, por su parte el código del Rey Hamurabi diferenciaba ya lo que hoy denominamos responsabilidad civil y penal, de manera que los fallos no dolosos ni graves estaban castigados con sanciones económicas o indemnizaciones a los perjudicados por los médicos, mientras que ante fallos con resultados graves, el médico podía perder una o amas manos si era cirujano, con la única finalidad de evitar que siguiese operando.

Hoy en día, son sin duda los Estados Unidos de América los que encabezan el número de denuncias por imprudencias médicas, sin embargo allí la responsabilidad penal es excepcional, frente a la civil que es la habitual, además las compañías de seguro llegan frecuentemente a acuerdos entre las parte que evitan muchos juicios.

a.- Evolución de los estudios sobre responsabilidad profesional.

Los estudios sobre responsabilidad civil profesional y sobre responsabilidad en el ejercicio de las profesiones médicas en particular quedan rápidamente superados. Es relativamente reciente la toma de conciencia sobre de la responsabilidad civil profesional y por consiguiente la irrupción del derecho indemnizatorio en este campo, pero a continuación hay que advertir que el fenómeno ha sido imparable y que las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios por daños a la salud han crecido en proporciones ya alarmantes para los profesionales.

Se ha dicho también que el fenómeno de la responsabilidad es, al tiempo, en fenómeno de la exigencia social de la responsabilidad y el dato ha conducido a la idea de una cierta socialización, pero también objetivación del riesgo.

La técnica de la responsabilidad objetiva puede sin duda satisfacer la exigencia social de obtener garantía de resarcimiento de los daños que se originen en el curso de un tratamiento sanitario; pero, con toda evidencia, la mayor garantía de las reclamaciones de los perjudicados, lleva paralelamente a una correlativa debilitación en la posición del demandado, ya que en el proceso de responsabilidad civil sería él el obligado a demostrar su actuación correcta.

La siguiente constatación que es necesario tener en cuenta consiste en que, aunque la reclamación por responsabilidad civil sanitaria afecta tanto a la reputación del profesional, como a su matrimonia, bienes éstos al menos igualmente valiosos, la prevención de las consecuencias de un eventual indemnización tiene a menudo sólo en cuenta los aspectos económicos y descuida la garantía del perjuicio.

En efecto, el sistema más común de desplazamiento de responsabilidad consiste en acudir alguna de las diversas pólizas de seguro que se ofrecen.

TIPOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA

1.- Responsabilidad penal del médico.- se genera esta responsabilidad personal del profesional médico que ocasiona el daño cuando su acción u omisión lesiva está tipificada ene. Código penal como constitutiva de un delito o de una falta.

La comisión por parte de los profesionales médico de delitos o faltas genera una personal responsabilidad penal del profesional y si de ésta se derivan daños también la responsabilidad civil por tanto su obligación indemnizatoria.

Es decir que la ejecución de un hecho descrito por el Código Penal como delito o falta obliga a quien lo realiza a la reparación de los daños y perjuicios causados en la comisión de ese delito o falta.

La responsabilidad penal es una responsabilidad personal y ello implica que la sanción (condena) penal prevista solamente puede ser cumplida por la persona que de forma directa es autor del delito o la falta.

Por tanto el médico responderá de la sanción penal y su entidad aseguradora si tuviera concertada una póliza de responsabilidad civil) afrontará el pago de la indemnización por las lesiones ocasionadas.

1.1.- Lesión desde un punto de vista clínico

Según el diccionario de la real academia española, se define como: "Modificación de la estructura de un tejido, bajo la influencia de una causa mórbida". En derecho penal se entiende como: "Delito o Falta derivados del daño corporal inferido dolosamente a una persona sin animo de matar". En medicina entendemos por lesión: "El daño o alteración morbosa, orgánica o funcional de los tejidos ". Es evidente, ya desde su definición, la gran diferencia en el significado de una palabra, según quién la intérprete. Desde el punto de vista clínico, la lesión, no es más que la situación que motiva el trabajo médico. Tanto en la actividad asistencial, como cuando en el ejercicio de funciones como médicos peritos, es necesario que existan algún tipo de" lesión "que justifique la actividad, ya que sin "lesión "o sin enfermedad, no hay actividad médica como tal, obviamente queda apartada la actividad preventiva. Es necesario que una persona indique, que padece algún síntoma, que observemos algún signo de un proceso mórbido, para poder establecer el diagnostico de la existencia de una lesión orgánica e iniciar el proceso de tratamiento tendente a intentar sanar, curar o mejorar.

2.- Responsabilidad civil

Todas las actuaciones médico sanitarias que sin implicar una responsabilidad penal, por no constituir delito o falta, generen daños, están sometidas a responsabilidad civil, es decir a la obligación de quien genera el daño de indemnizar los mismos.

Esta es una responsabilidad genérica para toda acción u omisión que genere un daño interviniendo culpa o negligencia y de la misma responderá el autor del daño así como otros vinculados a él por distintas relaciones.

La vía civil se utiliza en lo referente a actuaciones médica sanitarias que se lleven a cabo al amparo de centro privado o de tratamientos de profesionales médicos en el ejercicio de su profesión de forma totalmente privada y la margen absoluto de la sanidad pública ya que cuando los profesionales médicos llevan a cabo actuaciones médico sanitarias al amparo de la sanidad pública, al margen de polémicas doctrinales, cabe exigir la responsabilidad de la administración en vía administrativa.

2.1.- El acto médico como contrato

El contrato es un acto jurídico que genera obligaciones, según kant, el contrato es una limitación que la persona impone voluntariamente a su libertad, en efecto, el sujeto que contrata se obliga; promete dar, hace, no hacer algo que, si no fuera por este convenio, no tendría como carga.

Se ha discutido ampliamente que tipo de contrato es el que se establece entre el paciente y su médico, varias teorías han sido estudiadas y desechadas parcialmente, ellas incluyen la del mandato, la de locación de servicios, la de locación de obra, la de locación de servicios, la de locación de obra, la de contrato innominado y otras muchas, para terminar aceptando que el acto médico es una forma especial de contrato denominado, precisamente, "De Asistencia Médica".

2.2.- Responsabilidad contractual y extracontractual

La responsabilidad civil puede ser contractual, cuando procede del incumplimiento de un contrato válido, y extracontractual, cuando tiene lugar por declaración legal, sin acto ilícito ni negligencia del responsable, o cuando medie dolo o culpa.

Precisamente en materia de responsabilidad civil del médico una de las cuestiones más discutidas ha sido la naturaleza contractual o extracontractual de la relación médico paciente, la doctrina de la relación jurídica médico paciente se ha construido tradicionalmente sobre la base del contrato, inicialmente calificado como de arrendamiento de servicios, aunque modernamente se refiera entender que se trata de una figura contractual especial.

Sin embargo, la relación puede nacer sobre bases ajenas al contrato, bastando que el paciente tenga un título jurídico, cualquiera que este sea, para ser acreedor de la prestación de asistencia sanitaria.

El progreso de las ciencias de salud y su rápido desenvolvimiento, con la aparición de nueva técnicas cada vez más complejas y sofisticadas muestran la insuficiencia del tradicional modelo contractual de las relaciones profesional paciente y están determinando la aparición de un nuevo modelo de ejercicio de las profesiones sanitarias, ya común en las especialidades médicas, de manera que la prestación de servicios por parte de un profesional a un paciente no se asienta en la figura típica de un contrato, sino que su tipología es múltiple.

El paciente no adquiere su derecho al tratamiento de la conclusión de un contrato con el profesional, sino de otro título distinto como la afiliación a la seguridad social, o el seguro libre de enfermedad, que determina que sea una Organización Pública o Privada que le asegura o con la que concierta la atención a su salud, y a cuyo servicio se encuentra el profesional, la jurídicamente obligada a prestar al paciente la asistencia sanitaria que precise.

El sentido general de la evolución se ha centrado, en lo externo, en el paso de la relación bilateral entre el prestador del servicio y el que lo recibe, a otras multilaterales, en las que intervienen además un centro establecimiento sanitario, un intermediario sociedad médica o una Administración Pública.

Por tanto, el fundamento de la intervención del profesional médico no se encuentra ya en un contrato que el mismo ha concluido con el paciente, sino en la acomodación de su actividad a las normas rectoras del ejercicio de la profesión, obligaciones que se exigen con rigor especial en virtud de la dedicación profesional, y que se refuerzan aún más cuando la intervención facultativa carece de finalidad curativa y se dirige primordialmente al mejoramiento del aspecto físico, estético o funcional.

2.3.- Obligación de medio y de resultado.

En el contenido de esta prestación, ya sea contractual o extracontracual, es universalmente admitido que la obligación que incumbe al profesional sanitario es una obligación de medios y no de resultado; obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, sino que está obligado solamente a proporcionar al paciente todos los cuidados que éste requiera, según el estado de la ciencia y la denominada Lex Artis Ad Hoc.

La constitucionalización del derecho a la protección de la salud debería imponer por otra parte deberes singulares, correlativo a los derechos de los paciente, cuya inobservancia puede ser constitutiva de la contravención del contenido esencial de la prestación de servicios médicos.

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO

Siendo la responsabilidad profesional, "la obligación de reparar un daño ocasionado en el ejercicio de una actividad profesional", en el caso de haber sido producido por actos profesionales de un médico, se trataría de Responsabilidad Médica.

La responsabilidad del médico en el ejercicio de su profesión, ha sido prevista por las leyes civiles y penales en todos los tiempos y en todos los países.

En nuestros medio o, en la actualidad, debido a las influencias de información de lo que ocurre en otros países, uno de ellos, los Estados Unidos, en que se aplica con gran severidad las sanciones, sobre todo económicas, a quien incurra en delito culposo de la naturaleza que estamos tratando; se juzga por la masa popular al profesional médico y se pide para él las sanciones mas severas, aún antes de haber sido establecida su responsabilidad en el proceso dejándose llevar por la información sensacionalista de los medios publicitarios, y sin conocer la sustentación de la figura de la responsabilidad del médico.

No es posible admitir en modo alguno el principio de la irresponsabilidad para el médico en el ejercicio de sus funciones como tal. Esta doctrina perniciosa e inmoral, como toda aquella que dimana de una preferencia o un privilegio, no puede ser aceptada por ningún médico consciente de sus deberes, celoso de prestigio de la ciencia y devoto de su progreso", Guillermo Fernández Dávila. La responsabilidad Profesional del Médico.

"El título no es un brevete de impunidad; y dejar pasar una negligencia culposa, una imprudencia, un acto contrario al buen sentido y a la sana lógica, será querer dar la razón a MALGAINE, cuando escribía: "los médicos tienen la singular fortuna, de que el Sol les ilumine todos los éxitos, y la tierra les oculte todas las faltas". Filomusi Guelfi Errori dei medici e chirurgi in rapporto alla lege. Corrieri Sanitario, 1987.

Dice Lacassagne en lo referente a la responsabilidad del médico: "es la obligación de sufrir las consecuencias de ciertos errores cometidos en el ejercicio de la profesión". Este hecho es plenamente aceptado, toda profesión liberal y aún todo cargo o función pública, lleva imbíbita en sí, el principio de reparación y satisfacción por el daño ocasionado o determinado, en cumplimiento y ejercicio de las labores que le son inherentes.

LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

1.- Responsabilidad moral o conciencia profesional, que se define y ejecutoria en nuestro fuero interno, y cuyo Juez inapelable y siempre justiciero, nunca se equivoca.

2.- Responsabilidad social, o sanción social, que dimana del vulgo, como resultado del reflejo del ambiente, que casi siempre es injusta, pero que en veces constituye un Juez verás, castigando con excesiva severidad las faltas cometidas; vox populi, vox dei.

3.- Responsabilidad legal, o sanción legal, que constituye la esencia del delito profesional y deriva de nuestra obligación de ser responsables ante la ley, por los actos o hechos que como profesionales hayamos realizado.

4.- La responsabilidad moral, constituye la verdadera conciencia profesional, es innata en todo hombre, y cobra aquí, en el ejercicio de la medicina, un aspecto especial, pues forma la ejecutoria más completa del valor facultativo.

Cita nuestro recordado maestro el Profesor Fernández Dávila a Martín: "La conciencia con la cual el medico ejerce su arte, crea la nobleza de nuestra profesión. Un médico instruido no asiste sino con cierta ansiedad, a la evolución de una dolencia, o al acto terapéutico que el pone en práctica madura y decididamente. Esta sensibilidad, algunas veces exagerada, le permite comprender la angustia que experimenta el enfermo y lo obliga a rodearse de todos los elementos que comprometen la seguridad del éxito y este gran deseo es beneficioso para el paciente. Mientras más instruido es un médico, más técnica posee de su arte y con ello más se desarrolla su responsabilidad moral. ¡Sólo los ignorantes son incapaces para comprender el mal que pueden causar!

Y es por lo tanto esta responsabilidad moral, la primera que debe estimular y temer el profesional médico, pues ella nunca deja de evidenciarse, jamás deja de imponer su fallo. La conciencia profesional no olvida, ni perdona, ni a través del tiempo, ninguno de esos pequeños o grandes delitos, que por acción o por omisión hayamos cometido; constantemente nos recuerda esas amargas experiencias, nos trae a la memoria aquellos difíciles y angustiosos momentos, en que comprobamos un error cometido, cuyas consecuencias vemos y palpamos.

Esta responsabilidad debe siempre estimularla el médico, pues ella constituye una verdadera sensibilidad, innata a la profesión, y es a la larga, precisamente la fuente de la experiencia. ¿Quién al practicar un acto difícil, cualquiera de nuestra profesión, no recuerda un in suceso, más o menos amargo, que en igual forma tuvimos en los años ya corridos, y al recuerdo de ello no acuciamos la inteligencia y estimulamos la atención, para obtener un resultado benéfico en este caso?.

5.- La responsabilidad social, es por desgracia, aquella que más debemos temer. Es el murmullo reticente y ambiguo que comienza a formarse alrededor de una hecho profesional desgraciado; es la afirmación maliciosa, con tendencias a la hipertrofia, que malabariza preguntas y estimula respuestas; es el silencio estudiado o el movimiento dubitativo de cabeza, cuan elocuentes, con que responde un colega a la frase interrogativa que inocentemente se le hace; es, por último, la sentencia inapelable que el gran galeote promulga, ejecutoriada a base de mentira, de suspicacia, de malevolencia y de insidia.

6.- La responsabilidad legal, es la obligación de responder ante la Justicia de los hombres, da los daños que hemos ocasionado, en un acto cualquiera de nuestra vida profesional.

Ella es ejecutoriada, ya bajo la forma de simple reparación, como resarcimiento por el perjuicio ocasionando; y en formas más o menos privada (responsabilidad civil; o, ya como acto sancionador y punitivo, como castigo por estas mismas faltas (responsabilidad penal).

La provocación de una muerte, o la determinación de una lesión o de un proceso morboso, debidos a actos profesionales, justificativos de responsabilidad, son la consecuencia directa de:

6.1.- Una impericia manifiesta, dimanada o de una ignorancia supina de la materia en que se actúa, o de una falta de manuabilidad en el acto que se ejecuta, ambos hechos sustancializados por una falta de experiencia, que sólo el estudio, el tiempo y la práctica constante del arte médico pueden darnos:

6.2.- Una negligencia inexcusable, en un acto de por sí delicado y grave, que lo lleva hasta olvidar los claros preceptos científicos o a superficializar los peligros que puedan presentarse; y

6.3.- Una imprudencia temeraria, que lo induzca hasta a ejecutar actos profesionales, para los que no está preparado, o cuyas consecuencias no sabe, no quiere o no puede apreciar.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS EN EL DELITO PROFESIONAL (De Nerio Rojas, Lesiones, Estudio médico Legal, Bs. Aires).- Para que pueda existir responsabilidad médica se requiere:

2. Agente: médico, farmacéutico, partera, etc.
3. Acto: exclusivamente profesional y sin intención dolosa;
4. Daño cometido: muerte, lesión o enfermedad;
5. Impericia, negligencia o imprudencia; y
6. Relación causal probada entre el acto y el daño.

La que admite la irresponsabilidad por todo error que ocasione perjuicio material o moral al enfermo;

La irresponsabilidad absoluta

La que sólo se admite en los casos en que es posible demostrar evidentemente ignorancia crasa, error grosero, negligencia o jurisprudencia culpable.

Esta llamada Responsabilidad Médica, se pretende aún discutir con argumentos ya anacrónicos y desechados por inconsistentes; como son aquellos que sostienen que el delito cometido por un médico en ejercicio de su profesión debe quedar impune aduciendo que en el aspecto médico los progresos de la ciencia se hacen base a experiencias en las que se fundamentan los adelantos en la terapéutica médica o quirúrgica, que suponen una labor de tanteo constante y de investigación audaz.

Otro argumento de los partidarios de la irresponsabilidad es la de que una de las características del buen médico y del óptimo cirujano, es precisamente el valor y la audacia en los momentos que exigen decisiones difíciles en los casos extremos y premiosos, y que el temor de una demanda por responsabilidad, cohibiría al facultativo, limitando su acción y haciéndole perder el inestimable empleo de un médicamente heroico, o de una técnica quirúrgica de urgencia.

El Peritaje Médico Legal sobre Responsabilidad Profesional del Médico.- Pocas actuaciones médico legales serán tan injustas para el perito medico forense, como aquella que tiene por objeto determinar una responsabilidad profesional. La tarea.- ingrata desde luego pues va a herir a un colega, lleva en sí además, múltiples dificultades dimanadas de esa misma lucha de intereses, por lo general grandemente exagerados, que restan elementos de apreciación al peritaje.

La compulsación de los hechos, para llegar a la verdad científica, finalidad del proceso, deberá llevarse con suma cautela. Los datos a comprobarse se tomarán siempre en su justo medio, dejando de lado las obligadas exageraciones e quienes intencionalmente tratan de desvirtuarlas. Se oirá al colega primeramente, y después a las partes querellantes; se rehará lo más completamente la historia clínica del caso y se recogerán elementos en las clínicas, hospitales o laboratorios por los que haya pasado el paciente. Si este vive, se le examinará prolijamente; se harán todas las pruebas, exámenes e investigaciones que fuesen necesarias y conducentes a establecer la verdad clara de los hechos.

Ya en posesión de todos los elementos, es necesario establecer el proceso médico-legal, como lo hemos consignado en el acápite de Elementos constitutivos de la Responsabilidad Profesional.

Si los elementos que logramos conseguir, son tan completos que nos permiten conclusiones claras y terminantes, no titubearemos en establecerlas; pero, si con los datos obtenidos no es posible llegar a una certera finalidad, terminaremos nuestro informe dejando establecida la esterilidad de nuestro esfuerzo, por la imposibilidad material de sustentarlos en hechos claros e indiscutibles.

JURISDICCIÓN DE LOS JUICIOS EN LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO.

Se sostiene por algunos, que ellos deben ser ventilados por tribunales especiales, conformados por facultativos especializados en cada caso y que serían los únicos capacitados por tener conocimientos suficientes para poder discernir la realidad técnica y poder evacuar un informe adecuado, ecuánime, justo. Para otros, estos delitos deberán ser juzgados por los tribunales de Justicia, como cualquier otro delito.

No se discute que los tribunales privativos serían los más competentes para este juzgamiento; pero, podrían ser acusados de parcialidad por la vinculación entre profesionales médicos, o por atribuírseles determinada orientación en beneficio del colega; en el llamado "espíritu cuerpo". Estos tribunales emitirían resoluciones o sentencias que tendrían el carácter de inapelables, por no conocer jurisdicción superior, lo que no permitiría la revisión del caso, pudiendo de esta manera permitir la continuación del error o fallo injusto.

1.- La acción penal.- (De Roy Freyre. Derecho Penal).- "El Ejercicio de la acción penal tiene aquí carácter público. Ajustando el texto comentado a la terminología de la LO del Ministerio Público (Decreto Legislativo Nº 52), tenemos las siguientes formas de ejercitarlas:

2.- A instancia de parte agraviada ("denuncia de parte").

Ocurre en dos casos. Cuando el tiempo de asistencia médica o de impedimento para el trabajo es no menor de dieciséis días, ni mayor de treinta; y Cuando el sujeto ha infringido un deber de su función, de su profesión o de su industria y el tiempo de asistencia médica o de incapacidad para trabajo es no menor de dieciséis días ni sobrepasa los veinte.

3.- De oficio ("juzgamiento de oficio"). También se presente en dos situaciones: Cuando el tiempo de asistencia facultativa o de incapacidad laboral es por más de treinta días; y Cuando el agente ha violado un deber de su función, de su profesión o de su industria y el tiempo de asistencia médica o de incapacidad para el trabajo excede de veinte días.

La extinción de la acción penal, por renuncia expresa, sólo es posible en los casos en que la acción penal se inicia a instancia de parte agraviada.

4.- Penalidad

Nuestro Código Penal en su artículo 111° Homicidio Culposo .- señala El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

Cuando son varias las victimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de profesión, de ocupación o industria, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de seis años de inhabilitación conforme al artículo 36° incisos 4, 6 y 7.

Asimismo el artículo 124° Lesiones Culposas.- señala El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido por acción privada, con pena privativa de la libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días multa. La acción penal se promoverá de oficio y la pena será privativa de libertad no menor de uno, ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días multa si la lesión es grave. Cuando son varias las victimas del mismo hecho o el delito resulta de la inobservancia de reglas técnicas, de profesión, de ocupación o de industria, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al artículo 36° incisos 4, 6, y 7.

Con la reforma penal se ha adicionado el tipo penal de Lesiones causadas al concebido, señalando, el que cause daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres.

5.- La Acción Civil.- En el Código Civil vigente de 1984, no se ha considerado en forma especial esta responsabilidad; pero, en el artículo Nº 1762, de dicho Código, se dice: "Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable".

"No hace mención a si la responsabilidad es contractual o extracontractual, limitándose solamente a la responsabilidad contractual, dejando a criterio de la autoridad judicial el tratamiento del caso como si se tratar de un daño, sometiéndolo a los principios generales de la responsabilidad contractual o extracontractual según participamos de la inquietud del cuerpo médico en relación a la pericia médica que ha de resolver o informar en casos de responsabilidad del Médico y compartimos con Laccasagne por la necesidad de contar con un grupo de peritos honorables y competentes, que constituidos en Comité o Consejo, o con otra denominación, serían la protección más tutelar de la profesión médica en estos aspecto en nuestro medio.,

LAS REGLAS DE CONDUCTA EN LA ACTIVIDAD MÉDICA

1.- RESPONSABILIDAD PROFESIONAL.-

Viene a ser el conjunto sistematizado de las normas que orientan y encausan el ejercicio de la medicina dentro de los principios que le son inherentes, es decir que además del respeto a la dignidad humana y a los derechos a la vida y a la integridad incluye un permanente respeto a otros derechos fundamentales; el derecho a la identidad, derecho a la libertad de la consciencia, derecho a la salud, derecho a la intimidad personal y familiar, derecho a la identidad étnica y cultural y derecho a la seguridad social. En su ejercicio profesional, especialmente en la relación médico, paciente el médico vela por estos principios y derechos. El médico debe dar prioridad a sus decisiones en función del mejor interés del paciente, no establece diferencias ni discriminación en los pacientes a los que atenderá con respeto y dedicación.

En todo caso, las violaciones y faltas a estos principios morales y profesionales constituyen lo que se denomina responsabilidad ética profesional.

2.- RESPONSABILIDAD PENAL.-

Mientras que la responsabilidad viene a ser toda acción u omisión del profesional médico que no sólo transgreden normas éticas – morales sino que adecuan su conducta a un acto culposo que el profesional médico pudo prever.

3.- LA OBLIGACIÓN DE HACER DEL MÉDICO-

Según Messineo, la obligación de hacer es aquella que alude esencialmente a una actividad del deudor y consiste por lo general, en una energía de trabajo materia o intelectual, a favor del acreedor, y que se corresponde con el derecho del acreedor a pretender dicha actividad o un cierto resultado. Para Diez Picazo y Gullón, la prestación de hacer impone al deudor el desarrollo de una actividad que permita al acreedor la satisfacción de un interés. En el supuesto de los médicos, la ley engloba una amplia gama de conducta: "anuncia, prescribir, indicar, o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico y/o tratamiento de las enfermedades de la persona o a la recuperación, conservación y preservación de la salud de la misma, el asesoramiento público o privado".

4.- LAS CIRCUNSTANCIAS DEl TIEMPO: LA URGENCIA

Las coordenadas espacio-temporales cobran suma importancia cuando debe el juez considerar la culpa.

En lo que hace al tiempo, debe tomarse en cuenta en primer lugar el tiempo cronológico o histórico. Ello porque no se puede juzgar a un médico actuante en una clínica de grandes proporciones en una gran ciudad con los criterios que se aplicaban al médico de la familia del siglo XIX. Es imprescindible una actualización de los criterios de evaluación no sólo jurídicos, sino también sociológicos de que dispone la juzgado.

En segundo lugar deberá considerarse el tiempo psicológico. Es el tema de la "urgencia" en la prestación, invocada como atenuante de una conducta negligente, situación en la que no se adoptaron todas las precauciones por la premura del caso. Es necesario estar muy atentos para el juzgamiento de tales estados.

No se debe olvidar que la urgencia es moneda corriente en la prestación de salud y no se trata de una situación que absorba la atención del facultativo de manera tal que justifique el olvido de las precauciones; el médico está acostumbrado a la urgencia.

Por lo tanto y para que sirva de atenuante en la consideración de la culpabilidad deberá tratarse de una situación de excepción, pero no de excepción respecto de la actividad médica.

5.- LAS CIRCUNSTANCIAS DE ESPACIO: EL MEDICO RURAL

El espacio es otra variable a evaluar. El médico que ejerce en una zona inhóspita, en una zona rural, que no cuenta con medios para la atención, que está limitado por una objetiva situación socio económico menesteroso en materia de salud, debe contar con la sensibilidad del Juez. Por supuesto que los pacientes no tienen por qué ser víctimas, y es entonces cuando el sentenciador deberá considerar si no medio posibilidad alguna de traslado del paciente, de consulta, de atención compartida, o de cualquier ora previsión que podría haber optado el facultativo en beneficio del enfermo.

En la evaluación de algunas conductas deberán tenerse en cuenta especialmente los aspectos que ofrece el entorno cultural en que se desenvuelve el profesional. Existen en nuestro país situaciones de medicina pre-científica que repercuten considerablemente sobre las posibilidades de curación del paciente. Cuando el médico consciente de tales connotaciones, recurre a algunos de los mecanismos de curación que suministra dicha medicina, deberá juzgarse su conducta tomando en cuenta ese contexto cultura.

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

TERMINOLOGÍA

Antes de analizar las distintas facetas del tema con relación a los hechos protagonizados por los médicos, proponemos una introducción general, empezando por la terminología, pues la expresión imputación objetiva se presta a interpretaciones ambiguas:

En una primera aproximación encierra la idea de atribuir un hecho a alguien. Incluso la palabra atribuir traduciría más exactamente el sustantivo alemán Zurechnung, al que el adjetivo objetivo califica, pues el significado del primero encierra la idea delimitar, y esto es importante, porque delimitar puede entenderse, en lo que respecta al objeto de nuestro estudio, de diversas maneras: Por un lado en una actuación individual saber si el sujeto es autor o no; y, por el otro, en una actuación plural dirigir el índice acusador de manera tal que cada uno asuma la atribución conforme al rol que le ha tocado desempeñar en el suceso.

Quiere decir que, ante un suceso que tiene contenido penal (en el tema que estamos abordando, muerte o lesiones consecuencias de una actividad médica) resulta preciso utilizar parámetros que permitan individualizar a quien el Derecho se lo adjudicará. Luego de los análisis posteriores, relativos a la reunión de los demás requisitos típicos, a la posible concurrencia de causas de justificación, de exclusión de la responsabilidad por el hecho o de la culpabilidad, llegará el momento de poder decir, en su caso y también usando la forma elocuente de Carrara: "Tu lo hiciste voluntariamente".

ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD PENAL MÉDICA:

Se requiere los tres elementos para que un hecho por la mala praxis puede ser imputado a un médico y son:

• Tipicidad: La Ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca.
• Antijuridicidad: Para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley.
• Culpabilidad: Para que una conducta típica y antijurídica sea punible debe realizarse con culpabilidad. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

La tipicidad, pues tiene que ver con la concordancia entre la conducta descrita por la norma y la conducta realizada por el médico acusado. Cuando la ley penal dice "el que matare a otro", "el que se apropie en provecho suyo o de un tercero, cosa mueble ajena", "el que cause a otro daño en el cuerpo o la salud", está adecuando el obrar de una persona a una norma; se dirá entonces que la conducta es típica.

La antijurícidad dice en relación al daño o peligro de un derecho, por causa de un acto humano injustificado: si alguien se apodera de un bien ajeno, con este acto vulnera el derecho de propiedad que otro tenía sobre la cosa hurtada. No es permitido, por tanto, ir por ahí atacando los derechos de los demás; no se permite actuar antijurídicamente.

Pero, además, para poder castigarse al responsable de estos hechos, es necesario que haya actuado con culpabilidad. Decir culpabilidad es decir representación mental del hecho. Referibilidad psíquica la llaman unos; elemento subjetivo le dicen otros, imputabilidad; en fin, es una noción que indica que, si la persona se encuentra en ese momento en pleno uso de sus facultades mentales, debe responder por la comisión del delito porque lo previó y lo quiso o, sin quererlo, confió imprudentemente en poder evitarlo.

El hecho se producirá entonces como resultado de la voluntad del agente que lo ejecuta, o de la negligencia que le impide abstenerse de ejecutarlo. Si hay voluntad positivamente actuada, si se quiso el resultado, la imputación se hará a título de dolo; si no funcionaron los resortes de su voluntad y obró pro descuido aún sabiendo que podría ocurrir el hecho, la imputación se hará a título de culpa; si quiso un resultado y se produjo otro más grave por imprevisión, la imputación se hará a título de preterintención.

Culpabilidad:

Es lo que está socialmente aceptado. A través del desarrollo social se ha definido que, para poder permitir la interacción de los miembros de la comunidad, deben asumirse riesgos en forma permanente. Cada sociedad ha determinado sus riesgos aceptables. Ejemplo: En Roma los gladiadores; en países hispanos el toreo; en todo el mundo los viajes en avión. Para que la sociedad pueda funcionar deben arriesgarse los bienes jurídicos de las personas. Sin embargo, quien pone límites a ese riesgo social es el Estado mismo, delimitando el residuo conductual que marca el riesgo permitido. Y siendo el Derecho Penal un producto social, este no puede prohibir lo que la sociedad acepta en forma abierta. Ahora: ¿Cuáles son los elementos para definir lo que se encuentra permitido y lo que no lo es? Las talanqueras o límites que marcan la desaprobación del riesgo se pueden resumir en: utilidad social, inevitabilidad del riesgo, necesidad social y costumbre.

La utilidad social hace referencia a que cada persona posee una serie de derechos que deben ser protegidos por la sociedad. Pero esta protección se encuentra con el límite de la necesidad social. La utilidad social se mide al buscar el punto óptimo entre el riesgo en que se colocan los propios derechos y el beneficio que de tal riesgo en que se colocan los propios derechos y el beneficio que de tal riesgo se derive o reciba. Ejemplo, al aceptar una intervención quirúrgica por la existencia de una hernia inguinal, debe sopesarse el riesgo de la cirugía contra el riesgo de no intervenirse. Por un lado, aunque existe el peligro de muerte y complicaciones en el procedimiento quirúrgico, este se lleva a cabo de manera electiva y planificada. El no aceptar este riesgo calculado puede llevar a una situación de emergencia en la cual la misma hernia no tratada sufra un proceso de encarcelamiento y estrangulación, con compromiso de contenido intestinal, que puede llevar no solamente a la muerte, sino a situaciones de cirugía de emergencia, cuyos riesgos de complicación son mucho mayores que en el caso electivo.

Con respecto a la inevitabilidad del riesgo, debe decirse que si la sociedad no permitiera la existencia de ningún tipo de riesgo, esa sociedad se vería detenida en el tiempo. Por ejemplo, la existencia del parque automotor ciudadano es un verdadero riesgo, y, de hecho, produce una gran cantidad de personas lesionadas y muertas en desarrollo del transito diario. El Estado ha limitado el riesgo al máximo al colocar avenidas, semáforos, puentes, límites de velocidad, patrulla de policía, etc. Sin embargo, el riesgo persiste de cualquier forma.

Asimismo, los hospitales; aunque se encuentran normas de calidad, trabajadores idóneos, equipo de alta sofisticación y demás, la infección ronda en los lechos de los pabellones quirúrgicos; el riesgo de muerte siempre está presente en las salas de cirugía; el error en los datos nunca podrá evitarse en su totalidad.

IMPUTACIÓN OBJETIVA PARA EL ACTO MÉDICO:

Al hacer un análisis de la figura de la imputación objetiva y su importancia frente al acto médico, consideramos pertinente, dejar en claro los siguientes conceptos.

DE LA RELACIÓN DE CASUALIDAD

Cuando un juez va a determinar la posible responsabilidad penal de una persona debe hacer un ejercicio mental en virtud del cual trata de determinar si la conducta de una persona fue la que produjo un determinado resultado ilícito, esto es, trata de establecer la relación causa – efecto, que existe entre una conducta y el resultado finalmente producido. Si se llega a la conclusión de que efectivamente, por ejemplo, el disparo que realizó Juan, impactó en el cuerpo de Maria y si como consecuencia de ello, María perdió la vida, necesariamente debe concluir que Juan con su conducta ha sido la causa de la muerte de Maria, y en consecuencia es a él, a quien se le va a imputar el resultado.

Por ello, lo primero que hace el funcionario judicial es determinar la relación de causalidad entre la conducta realizada y el resultado finalmente producido.

TEORÍAS QUE EXPLICAN LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD:

EN la necesidad de determinar cuando una conducta es causa de un determinado resultado, han surgido a la vida jurídica varias teorías de las cuales nos ocuparemos de dos, que por su importancia consideramos pertinente traer a colación.

1. Teoría de la Equivalencia de condiciones
2. Principio de la conditio sine qua non.

a.- Teoría de la Equivalencia de condiciones

Esta parte del postulado de considerar como causa de un resultado, todas aquellas que hayan contribuido de una u otra manera a la producción del resultado. Y como todas ellas contribuyeron a que el resultado se diera, sin excepción se estima que todas tienen un mismo valor o un valor equivalente. Si Pedro le hurta un reloj a María, será tan causa del resultado final hurto, desde la acción de Pedro, como la acción que realizó José cuando le vendió el reloj a María, o la de Juan que fue quien fabricó el aparato que nos permite saber la hora. Lo anterior teniendo en cuenta que si María no hubiese comprado el reloj, no se lo habrían robado, pero si Juan no lo hubiese fabricado, tampoco lo hubiesen vendido y mucho menos hurtado.

Bajo esta óptica, esta teoría amplia tanto el marco de causalidad, que termina considerando como causa del mismo, acciones que definitivamente no tienen una relación directa con el resultado finalmente producido.

Aún cuando la cadena causal de este ejemplo puede remontarse aun a otras épocas (bíblicamente hasta Adán y Eva, con Santo Tomás hasta Dios), si hiciéramos aquí un arbitrario corte podríamos concluir que de acuerdo con la teoría de la equivalencia de condiciones, el responsable también sería Adán y Eva.

B.- Principio de la conditio sine qua non

Aunque este postulado tiene una relación directa con la teoría de la equivalencia de condiciones, debe quedar claro que surge precisamente como una talanquera a los excesos que se producían con la misma. Es esta la razón por la cual la explicamos por fuera del marco de aquella.

Este postulado, nos enseña que se debe considerar como causa que produce un resultado aquella que si mentalmente la desaparecemos, y como consecuencia de ello desaparece igualmente el resultado, debemos concluir que ella es la causa del mismo.

Aunque este postulado soluciona problemas que se generaban al considerar como equivalentes todas las condiciones y causas que contribuyen a la producción del resultado, existen casos en los cuales estos inconvenientes se siguen presentando, como en el ejemplo construido por Englisch "Un sujeto es invitado a presenciar la ejecución de asesino de su hijo, una vez allí, logra deslizarse sigilosamente hasta el patíbulo y en el momento decisivo, cuando el verdugo se dispone a accionar el mortal mecanismo, lo empuja y luego suelta el mismo el dispositivo, para vengar personalmente la muerte de su hijo; en este caso es claro que si en aplicación de la conditio sine que non suprimimos mentalmente la actuación del padre el resultado no desaparece por cuanto el verdugo habría ejecutado al reo, lo que implica que aquel no fue causa de esa muerte, sin embargo, como el verdugo no tuvo evidentemente tiempo de desplegar su acción tampoco seria esta causa de la muerte, entonces arribamos a la curiosa conclusión de que habiendo sido ejecutado el delincuente ni el padre ni el verdugo son causa del resultado".

No obstante lo anterior la teoría de la equivalencia de condiciones aunada a la limitante que creo el principio de la conditio sine que non, se constituye en la mas aceptada para establecer con claridad la relación de causalidad, pero volvemos a reiterar que por si sola la equivalencia de condiciones no solucionan el problema, siendo por ello que surge el principio ya reseñado.

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA DOCTRINA

Teniendo en cuenta que las diversas teorías que han tratado de explicar y solucionar los problemas que se derivan de la relación de causalidad, se han quedado frente a ciertas situaciones, surge una visón del problema, que no se queda en la simple relación de causalidad, sino que va más allá y que conocemos como teoría de la Imputación objetiva.

Esta teoría se fundamenta en el denominado Principio de auto responsabilidad, en virtud del cual cada uno responde por sus propias acciones y no por las del otro, y por ello en ese sentido debemos afirmar que la esencia de la tipicidad de una conducta no es exclusivamente la causalidad, sino que además de establecida esa relación causal se debe hacer un juicio de imputación objetiva.

La imputación objetiva parte de una premisa fundamental, demostrada la causalidad, se le puede imputar al sujeto la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, cuando ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la producción del resultado típico. En nuestro concepto para hacer el juicio de imputación objetiva, debemos cumplir cuatro pasos.

• Se debe determinar cuál es la causa que produjo el resultado.- Para ello nos apoyamos en la equivalencia de condiciones y en el postulado de la conditio sine que non.
• Una vez hemos establecido esa relación de causalidad, debemos entrar a determinar si la acción puede considerarse como peligrosa para la producción de un determinado resultado.- Para ello debemos hacer un análisis de la peligrosidad de la acción desde una perspectiva ex ante, esto es, ubicándonos en el momento en que la persona realiza la conducta, es decir, si al momento en que la persona actuó, de acuerdo a la regla general de experiencia se podría pensar que efectivamente la acción era peligrosa para producir el resultado.

El fundamento de la imputación objetiva, es la acción peligrosa, jurídicamente desaprobada. El carácter de peligroso de la acción lo debemos calificar ex ante, esto es, en el momento en que se realiza la acción, no cuando el resultado se produce. Si miráramos que la acción fue peligrosa porque se produjo el resultado nos estaríamos ubicando en una perspectiva ex – post.

Si hablamos de que la acción es peligrosa, debemos señalar que peligro, es la probabilidad de un acontecimiento lesivo, concepto que es objetivo, porque se fundamenta en la experiencia, en la lógica.

Por ello el carácter peligroso de la acción solo puede ser calificado por un espectador objetivo que será el juez o el fiscal, quien de acuerdo a la lógica, las reglas de la experiencia, sus conocimientos y los que el autor de la conducta tuviera al momento de realizar la misma, podrá calificarla efectivamente como peligrosa o no.

• La realización del peligro.– Además que la acción sea peligrosa se requiere que la misma se materialice en la producción del resultado típico, esto es el resultado prohibido, por ello debe establecerse que el peligro creado se concrete en la producción del resultado, si el resultado que se produce no tiene una relación de riesgo con mi conducta a mi no se puede imputar el resultado. Si Juan que es cirujano, ingresa a operar ebrio, este a creado un riesgo, pero si María en la operación muerte porque el balón de oxígeno se quedo vacía en el curso de la operación, a Juan no se le puede imputar el resultado, porque bajo, esa óptica no existe una relación del riesgo entre la conducta del cirujano y la modificación del mundo exterior.
• La acción peligrosa tiene que estar desaprobada por el ordenamiento jurídico.- Esto implica que debe existir una contradicción con la norma, es decir, implica que la conducta se encuadre dentro de un tipo penal determinado.