La prisión preventiva en el Paraguay (Segunda parte) (página 2)

El mismo criterio jurisprudencia lo aplicó el año siguiente en el caso Escué Zapata vs Colombia (2007), en el cual la CORIDH determinó que al haberse tratado de una deten- ción ilegal que culminó en la inmediata ejecución de la víctima no era necesario realizar una análisis ulterior de los demás supuestos previstos en el artículo 7 de la Convención a razón que:

Evidentemente la detención del señor Escué Zapata constituyó un acto ilegal, no fue ordenada por autoridad competente y el fin de la misma no era ponerlo a disposición de un juez u otro funcionario autorizado por la ley, sino ejecutarlo, por lo que resulta (…) innecesario al Tribunal pronunciar- se acerca de la denunciada arbitrariedad de tal medida. Es decir, su detención fue de carácter manifiestamente ilegal, contrario a los términos del artículo 7.1 y 7.2 de la Conven- ción.10

No obstante el criterio establecido en el caso Escué Zapata vs Colombia en el que la Corte expresó que resultaba innecesario pronunciarse acerca de la denunciada arbitrariedad de tal medida; en otros casos, la Corte si se ha pronunciado en línea jurisprudencial sobre el análisis de la arbitrariedad de una detención en casos en que había declarado su ilegalidad. Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia vertida por la Corte, también, hay que decir que en otras sentencias la Corte no ha hecho distinciones especiales entre ilegalidad y arbitrariedad y, en vez, procedió a analizar en forma conjunta la violación de los numerales 2 y 3 del artículo 7 de la Convención. En tal sentido vale traer a cita, por ejemplo, el caso Castillo Páez vs Perú (1997), en el que la Corte determinó que el Estado Peruano había violado los derechos consagra- dos en el artículo 7.2 y 7.3, porque la detención fue realizada sin que se dieran las causas o condiciones establecidas en la Constitución peruana, es decir que la detención no se produjo por mandamiento escrito y motivado de autoridad judicial; así como tampoco se demostró que la detención se había producido por delito in fraganti o estuviera vigente un estado de emergencia.11

• 10 Caso Escué Zapata vs Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C, N° 165, párr. 86; y en concordancia véase los casos Gangaram Panday, párr. 51 y La Cantuta, párr. 109.

En el caso 19 Comerciantes vs Colombia (2004) la Corte dio por demostrado que las víctimas habían sido detenidas por miembros de un grupo paramilitar o grupo delictivo. Y que la cúpula de la banda que tenía gran control en el Municipio, decidió matar a los comerciantes y apropiarse de sus mer- cancías y vehículos, en virtud de que estos no pagaban las imposiciones que les cobraban por transitar con mercancías en esa región y, además, porque consideraban que vendían armas a las organizaciones guerrilleras de la región. Esta reunión se realizó con la aquiescencia de algunos oficiales del Ejército, los cuales estaban de acuerdo con dicho plan. Lo mismo ocurrió posteriormente con las dos personas que habían salido en busca de los anteriores. La Corte estableció que se había violado el derecho a la libertad personal de las victimas al haber sido detenidas ilegal y arbitrariamente. No obstante, aunque la Corte estableció que se había violado el derecho a la libertad personal de las víctimas, sin embargo, no realizó un análisis de la legislación interna, sino que con- firmo que en los hechos del caso no habían operado ninguna de las salvaguardas de la libertad personal consagradas en el artículo 7 de la Convención.12

• 11 Caso Castillo Páez, párr. 56

• 12 Caso 19 Comerciantes vs Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C, N° 109, párr. 85.b, 85.c, 145 y 146

Al año siguiente, en el caso Gutiérrez Soler vs Colombia (2005) la Corte también declaró que la detención había sido realizada sin orden escrita de autoridad judicial competente y en una situación no constitutiva de flagrancia.13 Con anterioridad, la Corte había declarado violados todos los numerales del artículo 7, excepto el numeral 7.

En el caso de las Masacres de Ituango vs Colombia (2006), la Corte dio por demostrado que 17 campesinos habían sido privados de su libertad durante 17 días al ser retenidos por un grupo de paramilitares que controlaba la zona durante los días de la incursión, la cual tuvo lugar con la aquiescencia del Estado. La Corte concluyó que se trataba de un caso de detenciones ilegales y arbitrarias por cuanto fueron llevadas a cabo sin orden de detención suscrita por juez competente y sin que se acreditara situación de flagrancia.14

La Corte concluyo que las víctimas fueron privadas arbitrariamente de su libertad, y que por haber faltado a sus deberes de prevención, protección e investigación, el Estado tiene responsabilidad por la violación de, entre otros, el de- recho a la libertad personal, consagrado en los artículos, 7.1 y 7.2 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en razón del incumplimiento de sus obligación de garantizar ese derecho.

Otro caso de privación y muerte inmediata de la víctima, que ventiló la Corte, es el de Baldeon Garcia vs Perú. En este caso, la víctima fue detenida por parte de efectivos militares en una operación contrainsurgente. Llevada a una iglesia donde fue sometida a maltratos físicos, siendo "amarrada con alambres y colgada boca abajo de la viga de la iglesia para luego ser azotada y sumergida en cilindros de agua", y falleció como consecuencia de esos tratos15. El Estado re- conoció su responsabilidad internacional por los hechos del caso y por la violación, entre otros, del artículo 7 de la Convención.

• 13 Caso Gutiérrez Soler vs Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de sep- tiembre de 2005, Serie C, N° 132, párr. 52

• 14 Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C, N° 148, párr. 153

EN LA JURISDICCIÓN NACIONAL, ÚNICAMENTE A TRAVÉS DE RESERVA DE LEY SE PUEDE AFECTAR EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONALES CONFORME SURGE DE

LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

Lo importante es que debemos saber -la importancia de dichos criterios o precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para nuestro País. Lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gan- garan Panday vs. Surinam (1994); se adiverte que en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íniguez vs. Ecuador (2007) la Corte amplío los criterios ya establecidos en Gangaram Panday y realizó un análisis minucioso y diferenciado de cada numeral del artículo 7 de la Convención.

En concreto, en cuanto al artículo 7.2., la Corte IDH, de- terminó que:

• 15 Caso Baldeón García vs Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C, N° 147, párr. 2

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Reconoce la garantía primaria del derecho a la libertad física: la reserva de ley, según la cual, únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personal.16

Y en párrafo seguido de su sentencia la Corte se preocupa por dejar establecido qué entiende por "reserva de la Ley", y dice que:

La reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y "de antemano", las "causas" y "condiciones" de la privación de la libertad física. De este modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generara que tal privación sea ilegal y contraria a la Convención Americana.17

Luego, entonces, si la Corte ha establecido que el artículo

7.2 de la Convención reconoce la garantía primaria del derecho a la libertad física; y que sólo conforme a la «reserva de la ley» puede afectarse el derecho a la libertad personal, por lo que entonces pasa a establecer que: La tarea de la Corte, por consiguiente, es verificar que las detenciones de (las victimas) se realizaron conforme a la legislación.18

Ahora bien, cuando la Corte deja por sentado que la función que le impone el artículo 7.2 de la Convención, consistente en verificar que las detenciones de las víctimas se realice conforme a la legislación interna del Estado Parte y, claro, siempre que no sea inconvencional, ello, en efecto, im- plica la determinación de ¿qué entiende la Corte por "ley" (legislación) interna?; y se explica que para la determinación del concepto de "ley" la Corte se remita a lo que anteriormente ha fijado en la Opinión Consultiva 6/86, esto es que «ley» es:

(una) norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucional- mente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes19.

• 16 Caso Cahaparro Álvarez, párr. 56; también, en concordancia el caso Yvón Neptune, párr.

96.

• 17 Caso Chaparro Álvarez, párr. 57; también en concordancia caso Yvón Neptune, párr. 96; y caso Bayarri, párr. 54

• 18 Caso Chaparro Álvarez, párr. 58; y también Yvón Neptune, párr. 96.

Por otro lado, en el análisis del artículo 7.2 la corte exami- nó cada uno de los requisitos legales que establecía la legislación interna, algunos de los cuales coincidían con lo estable- cido en otros acápites del artículo 7 de la Convención. De esta manera, el Tribunal determinó que el análisis de este numeral del artículo 7 de la Convención lo haría bajo esos dos parámetros normativos: el interno y el convencional, de manera que: Si se establece que el Estado no informo a las víctimas de las «causas» o «razones» de su detención, la detención será ilegal y, por ende, contraria al artículo de la Convención, pero además constituirá una violación del derecho consagrado en

el artículo 7.4 de la misma.20

Resulta entonces que el control convencional de la libertad personal implica dos aspectos: Primero que la privación de la libertad de una persona o ciudadano sólo se puede dar en base a la "reserva de ley", esto es con base al derecho de configuración que por constitución se le asigna al Órgano Legislativo, como entidad del Estado encargada de producir la ley; y, segundo, que para que se entienda como ley se aplica el concepto de ley convencional, este es el que la Corte Interamericana ha establecido en la Opinión Consultiva 6/86.

• 19 La Expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Hu- manos. Opinión consultiva OC-86 del 9 de mayo de 1986. Serie A, N° 6, párr. 38.

• 20 Caso Chaparro Álvarez, párr. 69.

RESUMIENDO, los casos analizados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, podremos decir que:

• 1. El primer caso en que la CORIDH aplicó el control di- fuso de convencionalidad de la libertad personal fue en el caso Velásquez Rodríguez vs Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C, # 4.

• 2. En el caso Gangarán Panday vs Surinam la CORIDH estableció las condiciones para calificar una privación de la libertad en términos de ilegal o arbitraria.

• 3. En el caso Escué Zapata vs Colombia del 2007 la CO- RIDH determino que se trato de una detención ilegal conforme al artículo 7.1. de la Convención y dijo que no era necesario entrar a establecer si se había dado o no la violación de los demás numerales del artículo 7.

• 4. En el caso Castillo Páez vs Perú de 1997 la CORIDH determino que se trato de una detención ilegal y arbitraria.

• 5. En el caso 19 comerciantes vs Colombia de 2004 la CO- RIDH determino que se trató de detención ilegal y arbitraria, aunque no entró a un análisis de la legislación interna sino que se basó sólo en el incumplimiento del artículo 7 de la Convención.

• 6. En el caso Gutiérrez Soler vs Colombia de 2006 la Corte entró a analizar la figura de la detención por fragancia y dijo que no se había configurado la situación constitutiva de flagrancia.

• 7. En el caso de la Masacre de Ituango de 2006 la CORI- DH estableció que se trataba de detenciones ilegales y arbitrarias porque no hubo oren de detención escrita por juez competente y sin acreditar situación de flagrancia.

• 8. En el caso de la Masacre de Pueblo Nuevo vs Colombia de 2006 la CORIDH determino que se trató de detención arbitraria y configuró el deber de los Estados par- tes de prevenir, proteger e investigar las violaciones de los Derechos Humanos.

• 9. En el caso Chaparro Alvarez y Lapo Iñiguez vs Ecuador de 2007 la CORIDH amplió los criterios establecidos antes en el caso Gangarán Panday y estableció la necesidad de análisis diferenciado de cada numeral del artículo 7 de la Convención.

• 10. En el caso Durand y Ugarte vs Perú del 2000la CORI- DH exhoneró a Perú y estableció que no se había viola- do el numeral 5 del artículo 7 de la Convención aunque las víctimas habían permanecido más tiempo (18 y 17 días) del previsto en la Constitución Peruana (15).

• 11. En el caso Suárez Rosero vs Ecuador de de 1997 la CO- RIDH estableció que se había producido una detención ilegal al no haberse cumplido con las formalidades establecidas en la Constitución y la ley interna.

• 12. En el caso de los Niños de la Calle vs Guatema de 1999 declaro la detención ilegal porque no se había cumplido con el aspecto ni formal ni material de una detención.

PRISIÓN PREVENTIVA

Esta medida -que será desarrollada ampliamente en el siguiente capítulo- puede ser decretada únicamente por el juez penal. Consiste en la total privación del imputado de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la substanciación del proceso penal.

Más adelante, desarrollaremos más ampliamente, las bases constitucionales y legales en que debe apoyarse esta medida cautelar de carácter personal, por excelencia.

• ACTUALES TENDENCIAS SOBRE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Uno de los penalistas más influyentes en Latinoamérica, el argentino Eugenio Raúl Zaffaroni recientemente ha sugerido que en el futuro la prisión preventiva podría ser remplazada por "controles electrónicos de conducta," que "es más barato y puede que en un momento circulemos todos con un chip en la calle" manifestando que es un problema para las garantías que se va plantear en las próximas dos décadas.21

Luego de estas enunciaciones muy contemporáneas res- pecto al estado de la prisión preventiva en América, que no son ciencia ficción, debemos empezar a advertir que a nivel de la doctrina procesal penal, y del proceso de Reforma al Proce- so Penal que ha vivido Latinoamérica, se plantea con fuerza la idea del «estado de libertad como regla» y la excepcionalidad de la privación de libertad durante el proceso.22

• 21 Cfr. Esta apreciación respecto al tema de la prisión preventiva del Maestro Eugenio Raúl Zaffaroni puede verse en Internet:, de fecha Martes 20 de Febrero del 2007

• 22 Cafferata Nores, José I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3ra ed, actualizada, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, Pág., 266.

Sin embargo, en el plano material no existe este grado de reconocimiento al derecho a la libertad del procesado, manteniéndose en nuestros pueblos una tendencia contraria al uso constante y exagerado de esta medida cautelar de carácter personal tal como quedó evidenciado en la publicación «El preso sin condena en América Latina y el Caribe».23

En tal sentido, las discusiones referentes a este instituto procesal ponen en evidencia la deslegitimación de la prisión preventiva como medida cautelar. Pero es de anotarse que no se trata tampoco de una situación que no tiene sus adeptos en cuanto a la necesidad de la prisión preventiva durante el proceso, pues se ubican en un sector, quienes la de fi enden bajo el argumento de defensa de la justicia, antinomia que subyace en la contraposición ideológica existente entre dos valores políticos puntualmente reconocidos por el Esta- do: la aplicación e fi caz de la persecución penal vs. los derechos fundamentales del procesado, o lo que es lo mismo, que el eventual sospechoso de la comisión de un hecho delictivo no eluda de la acción de la justicia prevaliéndose de su presunción de inocencia constitucional.

En este entendimiento, como ha dicho el profesor Winfried Hassemer

«…es digno de elogio que la discusión acerca de la prisión preventiva no se haya apaciguado: a través de ella se priva de la libertad a una persona que según el derecho debe ser considerada inocente…»24

• 23 Elías Carranza, Luis Paulino Mora, Mario Hued y Eugenio Raúl Zaffaroni. "El preso sin condena en América Latina y el Caribe" Ilanud.San José, Costa Rica.1988.

• 24 HASSEMER, Winfried, "Crítica al derecho penal de hoy", Ad-Hoc,S. R. L., Buenos Aires, Argentina, Primera edición, 1995,pág. 105.

En efecto, este debate inagotado, al poner en tela de duda la legitimidad de su utilización en el proceso, provoca como efecto que se dé el primer paso a la racionalización de su uso como medida cautelar durante el proceso penal.

Así tenemos que Alberto Binder sostiene:

«…que toda prisión preventiva, es una resignación de los principios del Estado de Derecho. No hay una prisión preventiva buena: siempre se trata de una resignación que se hace por razones prácticas y debido a que se carece de otros medios capaces de asegurar las finalidades del pro- ceso…si bien es posible aplicar dentro del proceso la fuer- za propia del poder penal, como una resignación clara por razones prácticas de los principios del Estado de Derecho, se debe tomar en cuenta que tal aplicación de la fuerza, en particular de la prisión preventiva, solo será legítima desde el punto de vista de la Constitución si es una medida excepcional, si su aplicación es restrictiva, si es proporcionada a la violencia propia de la condena, si respeta los requisitos sustanciales – es decir si hay una mínima sospecha racionalmente fundada-, si se demuestra su necesidad para evitar la fuga del imputado, si está limitada temporalmente de un modo absoluto y se ejecuta teniendo en cuenta su diferencia esencial respecto de una pena…».25

De igual forma, en pos de esta argumentación deslegitimante de la prisión preventiva se encuentra el hecho de la realidad misma del funcionamiento del sistema penal, que opera en la praxis como una pena en todos los países latinoamericanos.

• 25 BINDER Alberto M. , Introducción al derecho procesal penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2da.

Edición, segunda reimpresión, mayo 2002, p. 203 – 205.

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La prisión provisional dice Perfecto Andrés Ibáñez:

«…ocupa un lugar privilegiado en la economía real del sistema penal. Ello quiere decir, cuando menos, dos cosa. La primera, es que desborda funcionalmente los límites que le están asignados en tal caracterización formal, marcados en apariencia por las notas de provisionalidad y accesoriedad, puesto que no sólo cumple fines procesales, sino que en su función efectiva aparece dotada de connotaciones sustantivas de penalización inmediata. La respuesta penal a la des- viación criminal descansa en una medida significativa sobre la utilización -en general bastante generosa- del instrumento que nos ocupa…». 26

Siguiendo con esta dirección teórica deslegitimante, Luigi Ferrajoli ha expresado:

«…La perversión más grave del instituto…, ha sido su transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigido a "estrictas necesidades" sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos. Es claro que tal argumento, … equivale de hecho a una presunción de culpabilidad; y, al asignar a la custodia preventiva los mismos fines, además del mismo contenido aflictivo que la pena, le priva de esa especie de hoja de parra que es el sofisma conforme al cual sería una medida "procesal", o "cautelar", y, en consecuencia, "no penal", en lugar de una ilegítima pena sin juicio…"27 Así mismo, se proclama que "… no sólo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegítimo y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento de todas las de- más garantías penales y procesales…»28. Por lo que ante esta dimensión real de la prisión preventiva el citado autor ha propuesto: «un proceso sin prisión provisional»29

• 26 IBAÑEZ, Perfecto Andrés: "Presunción de inocencia y prisión sin condena" en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica AÑO 10, N° 13. Disponible en Internet: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2013/ibanez13.htm.

• 27 Ferrajoli, Luigi, "Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal", Ed. Trotta, España Séptima Edición 2005. Pág. 553.

No escapa así mismo a nuestra observación, que mientras existen las tendencias deslegitimantes de la prisión preventiva también subsisten promotores de una tesis contraria co- nocida como el Derecho Penal del Enemigo30, promoviéndose también simultáneamente un Derecho Procesal del Enemigo31 que busca que determinadas garantías procesales sean relativizadas generando un progresivo desmantelamiento del sistema garantías del debido proceso que tarde o temprano emanarán su influjo al derecho a la libertad del procesado.

Dado un breve vistazo a las actuales tendencias de la prisión preventiva en América, conviene ahora enfocarnos en las limitaciones normativas que impone la privación de la libertad de una persona dentro de un Estado de derecho- objetivo principal del presente estudio- ya que a propósito del Derecho Penal del Enemigo citado precedentemente, creemos con convicción que menores garantías es igual a más arbitrariedad, más errores judiciales, más abuso y más degradación de las instituciones.

• 28 Ferrajoli, Luigi, Op. Cit. Pág.555 29 Ferrajoli, Luigi, Op. Cit. Pág. 559

• 30 Jakobs, G., con Cancio Melia, Derecho penal del enemigo, Edit. Thomson/Civitas, págs.

21,22.

• 31 Jakobs, G., con Cancio Melia, Op. Cit. 43

MEDIDAS CAUTELARES REALES

Las medidas cautelares de carácter real, como el Embargo por ejemplo, busca asegurar la realización efectiva de una serie de obligaciones de índole económica consecuentes del hecho punible.

Así la pena pecuniaria incluye no sólo la multa, sea como pena única o conjunta, sino además, las costas del proceso.

Es más, en caso de insolvencia o inexistencia de bienes que embargar, se podrá disponer la inhibición general afectando la libre disposición de bienes patrimoniales registrables del imputado.

Por otra parte, las medidas cautelares de carácter real tie- nen por objeto garantizar la reparación de los daños emergentes de la comisión del hecho punible.

El artículo 260 del Código Procesal Penal, establece al res- pecto que:

MEDIDAS CAUTELARES REALES. Las medidas cautelares de carácter real serán acordadas por el juez penal, a petición de parte, para garantizar la reparación del daño. El trámite y resolución se regirá por el Código Procesal Ci- vil.32

La medida cautelar real es la imposición de un gravamen sobre los bienes de las personas para que los inmovilicen, a los efectos de asegurar que los mismos se pierdan, lo cual imposibilitaría el cumplimiento de las resultas del juicio. Por ejemplo, el embargo preventivo sobre bienes suficientes del procesado que permitan posteriormente cobrarse sobre dichos bienes el resarcimiento del daño generado por el ilícito.33 Las medidas cautelares de carácter real, como el embargo por ejemplo, busca asegurar la realización efectiva de una serie de obligaciones de índole económica consecuentes con el delito. Así, la pena pecuniaria incluye no solo la multa, sea como pena única o conjunta, sino, además, las costas del pro- ceso. El trámite y la resolución que corresponda se regirán por las normas del Código Procesal Civil.

• 32 Las medidas cautelares establecidas por el Código Procesal Civil, son las siguientes: embargo preventivo, inhibición general de enajenar y gravar, secuestro, anotación de Litis, prohibición de innovar.

Concepto: «Las medidas cautelares precautorias, en término generales, son aquellas que el juez dispone para impedir que el presunto deudor realice actos de disposición o de administración que disminuyan su responsabilidad patrimonial y convierta en ilusoria el resultado del juicio»

Las medidas cautelares tienen el objeto de asegurar la eficacia, el resultado práctico de la resolución judicial que se vaya a dictar en el juicio.

Responden a la necesidad, que muchas veces existe, de adelantar la tutela del derecho.

El embargo consiste en la traba o afectación directa y for- zosa de bienes muebles o inmuebles del imputado o respon- sables civiles por decisión judicial. Puede también afectar por supuestos a fondos o depósitos bancarios, valores, acciones o cualquier título participativo en entidades mercantiles, dere- chos, etc. También constituyen medidas cautelares reales la prohibición de vender y gravar y todas las que prescriben las leyes civiles.

• 33 Extracto de la obra disponible en el siguiente link: http://www.abc.com.py/articulos/ medidas-cautelares-en-el-juicio-penal-255268.html

En caso de insolvencia o inexistencia de bienes que embargar, se podrá disponer la inhibición general, lo cual afecta a la libre disposición de bienes patrimoniales registrables del imputado. De otro lado, las medidas cautelares reales tienen por fin garantizar la reparación de los daños.

En cuanto a su apelación, es importante recordar que su modificación o rechazo, la concesión del recurso es sin efecto suspensivo, lo cual significa que lo dispuesto por el juez debe cumplirse aún apelada que fuera dicha resolución.

Petición de parte: Será dispuesta por el juez penal, a petición de parte, lo que significa la imposibilidad de dictarla de oficio y solo cuando una de las partes en forma expresa así lo solicite.

Las medidas cautelares están establecidas en el Título XIV, Capítulos I. II, III, IV, V, VI, y VII del Código de Procedimien- tos Civiles, siendo las mismas: 1) el embargo preventivo; 2) la inhibición general de enajenar y gravar bienes; 3) el secuestro de bienes muebles o semovientes; 4) la anotación de la litis;

• 5) la prohibición de innovar y contratar, y 6) la intervención y administración.

En el antiguo Código Procesal Penal de 1890 se facultaba al juez a disponer el embargo preventivo sobre suficientes del procesado a fin de garantizar la responsabilidad civil emergente, de oficio, es decir, sin necesidad de petición expresa de parte, y aun en el caso de que la querella sea la peticionante, no es costumbre disponer conjuntamente la contracautela, a pesar de que el Art. 386 del CPP, última parte, disponía que el embargo se debía hacer en la forma establecida por el Código de Procedimientos Civiles.

La situación ha cambiado radicalmente con la Ley 1286/98, pues el art. 260 dispone: "Las medidas cautelares de carácter real serán acordadas por el juez penal a petición de parte"; es decir, el juez ya no podrá disponer de oficio las medidas cautelares de carácter real, y si lo hace a petición de parte, antes de ordenar la ejecución de la medida, el solicitante debe prestar contracautela".

• TRÁMITE Y RESOLUCION

El código establece que el trámite y resolución que dispon- ga, modifique o revoque medidas cautelares de carácter real se regirán por las disposiciones análogas del Código Proce- sal Civil. En este cuerpo legal, el art. 693 2 establece los pre- supuesto genéricos de las medidas cautelares, exigiéndose a quien lo solicite: a) Acreditar prima facie la verosimilitud del derecho; b) Acreditar el peligro de pérdida o frustración de su derecho o la urgencia; c) Otorgar contracautela.

La contracautela no se exigirá, según lo dispone el último párrafo del in. C) en aquellos casos en que por la naturaleza de la medida solicitada, apreciada en cada caso, no se la requie- ra, como ocurre en los casos de medidas cautelares dictadas en seguridad de las personas, inhibición general de enajenar y gravar bienes, etc; asimismo, no se exigirá caución si quien la obtuvo fuera: a) El estado, una de sus reparticiones, una Mu- nicipalidad o persona reconocidamente abonada; b) Persona que actuare con beneficio de litigar sin gastos o eximida de obligación por este Código: En cuanto a la recurribilidad de la decisión ordenada que fuere, se la cumplirá sin más trámi- te y sin necesidad de conocimiento de la parte contraria, sin perjuicio de que en todos los casos, sea notificada personalmente o por cédula. La resolución que conceda será apelable sin efecto suspensivo, pero las que hagan cesar las medidas cautelares lo serán también con efecto suspensivo.

No se podrán trabar embargo sobre: a) En el lecho del deu- dor, su mujer e hijos, en las ropas muebles de indispensable uso en el hogar, incluyendo heladera, cocina, ventilador, ra- dio, televisor e instrumentos musicales familiares, máquina de coser y lavar y los instrumentos necesarios para la profe- sión, arte y oficio que ejerza los dueños de tales bienes, sal- vo que el crédito corresponda al precio de venta de ellos, b) Sobre sepulcros, salvo que corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales; c) Sobre honorarios profesionales, comisiones, sueldos y salarios y pensiones, sino hasta el 25% d) sobre créditos por pensiones alimentarias y li- tis expensas; e) Sobre bienes y renta pública; y f) En los demás bienes exceptuados de embargo por la ley.

• EJECUCION DE LA CAUCION

Vencido el término del plazo no menor de cinco días para que comparezca al procedimiento o se presente a cumplir la condena, con notificación al fiador, advirtiéndose a este de que si no comparece el imputado, no justifica su incomparecencia por motivos de fuerza mayor, la caución será ejecutada.

La imposición de una caución real que no sea depósito de sumas de dinero, exige que la misma se dicte sobre un bien mueble o inmueble que ha sido gravado a través de una prenda o hipoteca por su titular a favor del Ministerio Público. Quien como titular de la acción penal pública, reclamará la ejecución cuando no se haya cumplido con su cometido, cual es asegurar la presencia del imputado en el proceso penal.

Todo deberá realizarse conforme las reglas del procedimiento civil para gravar bienes. Las partes deberán necesaria- mente constituirse ante un escribano público y previo los trámites de rigor, procederán a suscribir el contrato de prenda o hipoteca a favor del Estado (Ministerio Público); inscribiéndolo posteriormente en la Dirección General de los Registro Públicos. Nuestro código procesal penal se remite in totum al procedimiento civil para la ejecución de cauciones.

En caso de la caución personal, deberá ejecutarse al fiador, trabando embargo en los bienes del fiador personal, para asegurar el pago de la suma fijada, y procediendo, en su caso, al trámite previsto en la legislación civil. En caso de caución real, los bienes pasan a poder del Estado, o se procederá a la ejecución de los hipotecados, prendados o dados a embargo mediante remate público.

La caución puede ser cancelada y devueltos los bienes afectados, siempre y cuando no hayan sido ejecutados con anterioridad, en los siguientes casos: 1) cuando el imputado sea puesto en prisión preventiva o arresto domiciliario, 2) cuando se revoque la caución, 3) cuando la resolución de absolución o de sobreseimiento quede firme; 4) cuando comience la ejecución de la pena privativa de libertad o se prescinda de ella; 5) con el pago de la multa impuesta en al sentencia.

• A MODO DE CONCLUSIÓN SOBRE ESTE TEMA

Ahora bien, la primer interrogante surge y se abre cuan- do EL ACUSADO, no comparece al juicio oral y público y por tanto por lógica consecuencia, debe ejecutarse la caución real o personal prestada por el tercero (el abogado/os) o fiador.

En principio la respuesta parecería ser sencilla, pues por aplicación del principio del imperium, debía ser, el mismo juez penal que la concedió, pero al decantar los estadios pro- cesales ya rendidos y por aplicación del principio de preclusión, le correspondería su exigencia al Tribunal de Sentencia, que es el órgano competente en dicho estadio procesal, pues tiene capacidad jurídica funcional otorgada por la misma ley procesal. Expreso mi pleno convencimiento de que es a este último a quien compete su cumplimiento por deducción lógica y legal.

¿Quién debe exigir su cumplimiento? ¿El Ministerio Público o la Procuraduría General de la República?

He aquí el segundo interrogante: ¿quién debe exigir su cumplimiento? ¿O, en su defecto, ello debería ser de oficio? Si determinamos que el Juez competente es el Tribunal de Sentencia e interpretando taxativamente lo preceptuado por el Art. 258 del CPP. La respuesta a tal interrogante es notoria, el Tribunal de Sentencia de oficio y sin necesidad de requerimiento alguno de las partes, debe impulsar el procedimiento conminativo y la ejecución de tal caución o fianza, compete a quien promueve la acción penal pública en defensa del patrimonio público y social y que tiene la dirección funcional del procedimiento, como lo es el Ministerio Público de conformidad al inc. 2 del Art. 268 de la Constitución Nacional, art. 1º., segundo párrafo del art. 3º de la ley Nº 1562/00 y sus concordantes el art. 18, 52 y 69 del CPP, y no aquel quien normativa- mente NO ES PARTE DEL PROCESO PENAL, pero que, sin embargo, antinómicamente, tiene la potestad constitucional de representar y defender los intereses patrimoniales de la República como lo es la Procucaduría General, de acuerdo al artículo 246 de la misma carta magna.

Por interpretación y aplicación de las leyes vigentes y que fueron precitadas en párrafos anteriores, y en especial el art. 69 del CPP y el art. 268 de la Constitución Nacional, al Ministerio Público le corresponde representar los intereses del Estado y, por tanto, es este quien debe coadyuvar, requerir, reclamar al Tribunal de Sentencia, la intimación o cumplimiento de la fianza o en su caso su ejecución, y es por ello debe concluirse que el Ministerio Público, es quien debe impulsar procesalmente, la efectivización de tales cauciones.

Es importante resaltar que, constitucionalmente, a quien compete tal función, la de representar los intereses y defender el patrimonio del Estado, corresponde a la Procuraduría General de la República por imperio del art. 246 de la carta magna, y que incluso en su momento mereció la deducción de una acción sumaria de inconstitucionalidad del procurador general de la República, Dr. Juan Carlos Barreiro Perrota, contra el art. 69 de la Ley Nº 1286/00 y que se halla aún en trámites en la Sala Constitucional de la Corte.

¿La ejecución corresponde al estado o al Poder Judicial?

La caución procesal determinada por el código de forma tiene destino social y estructural orgánica en instituciones afines del Estado, por ser esta (la caución) parte esencial del patrimonio del estado, porque ella conforma el rubro de ingreso genuino y parte del activo del presupuesto general de la Nación, por lo que conceptualmente y pro su naturaleza morfológica, constituye, reitero, PATRIMONIO DEL ESTADO; es por ello que se sostienen dos hipótesis; que, por un lado, debe ser la Procuraduría General del Estado, y por el otro, el Poder Judicial, específicamente del Ministerio Público.

Sobre estos puntos, tan trascendentales, la ley guarda ab- soluto silencio. Conforme a las estadísticas de los tribunales, no se han dado casos de la ejecución efectiva de la cauciones. Existen dos casos muy mediatizados en los casos de secues- tro, que hasta la fecha no han podido efectivizarse, a pesar de que los profesionales han asumido fianzas millonarias. Que es la consecuencia de la falta de registro de fianzas a fin de que la misma cumpla sus objetivos, cual es la de mantener al procesado, sometido a la causa.

Empero, la caución debe ser exigida de oficio por el Tribu- nal de Sentencia o, en su defecto, por su inacción, debe ser im- pulsada por el Ministerio Público su ejecución, siendo vedada a la Procuraduría General de la República su intervención en dicho proceso pena por imperio de la ley procesal penal vi- gente.

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• Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia. Excepción Preli- minar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C, N° 148.

• Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. Fondo, Repa- raciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C, N° 140.

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CAPÍTULO IV

Finalidades y fundamentos

• 1. INTRODUCCIÓN

La naturaleza de la coerción procesal es CAUTELAR e INSTRUMENTAL, diferenciándose de la PENA, de la cual no puede concebirse como anticipo o sucedáneo.

La función cautelar de la prisión preventiva tiene también importancia con respecto a los fines de la prisión preventiva y la causales de la misma, pero también lo tiene en relación con la ejecución de la prisión preventiva.

Consecuentemente, la coerción procesal y la sustantiva o material tienen identidad en el poder coactivo y la fuerza pública de la que se valen, y en la privación de aspectos de la libertad ambulatoria o patrimonial, pero difieren específica- mente en cuanto a los objetivos que persiguen: en las adjeti- vas; se tiende a precaver los fines del enjuiciamiento, mientras en las materiales es la respuesta retributiva del hecho punible perpetrado, obtenida como corolario del debido pro- ceso y para alcanzar la prevención especial en el imputado, y la prevención general de la sociedad, tal como lo establece nuestra Constitución Nacional.

En definitiva, podemos conceptualizar las medidas de coerción procesal como toda restricción o limitación transitoria al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, con motivo de la investigación de un hecho punible, impuestas por necesidad, con cono- cimiento o por el órgano jurisdiccional antes de la sentencia firme y al solo efecto de cautelar, es decir, preservar, resguardar y precaver, el correcto descubrimiento de la verdad sobre los hechos reconstruidos, el desarrollo secuencial del procedimiento y la aplicación de la ley al caso concreto, pudiendo ser controladas a instancia del afectado por los órganos jurisdiccionales superiores, como lo constituyen, los Tribunales de Apelaciones y la propia Corte Suprema de Justicia.

Es indudable que es el en proceso penal donde este tema

-prisión preventiva- tiene mayores vicisitudes, exhibiendo permanentes frentes de avance y retroceso, sin llegar a un punto de equilibrio estable en materia de respeto a las garantías individuales y de potestades de los órganos estatales para alcanzar la reconstrucción genuina de los acontecimientos pretéritos que interesan a la dilucidación del conflicto penal.

A nuestro entender-el punto de partida debe ser la previsión constitucional y de los tratados internacionales de usar ese poder coactivo con objetivos instrumentales y cautelares, descartando absolutamente darle finalidades punitivas o ubicarlo como parte de métodos de ablandamiento, presión o amenaza, puesto que el procesado goza del estado de inocencia durante el proceso y hasta que por sentencia firme se establezca con certeza su reprochabilidad por un hecho punible determinado.

No podemos dejar de mencionar -como lo hemos expuesto en líneas precedentes-una de las instituciones procesales que ha recibido más fuertemente el impacto de la crítica y de las discusiones políticas es la PRISIÓN PREVENTIVA.

Los argumentos de críticos y defensores se producen en dos plantos diferentes, quienes desean ampliarla invocan el deber de una administración de justicia eficiente de poner coto a la criminalidad; es decir, convertir a la prisión preventiva «en un instrumento efectivo de lucha contra de ésta».

Mientras que, quienes la consideran excesiva, lo hacen desde la óptica de las restricciones formales de un procedimiento penal acorde con un estado de derecho.

Las críticas a la institución de la prisión preventivas se han visto fortalecidas también por los serios cuestionamientos a que han sido sometidos el ENCIERRO como medida e fi caz para producir algún efecto positivo, y que ha llevado a la pues- ta en evidencia de su URGENTE Y NECESARIA SUSTITU- CIÓN COMO PENA.

Ahondando en el análisis -es dable señalar que-el problema de la prisión preventiva se vincula con la tensión exis- tente entre las necesidades del Estado de aplicar el derecho penal y el debido respeto a las libertades y derechos funda- mentales de las personas.

Es cierto que la delincuencia presenta serios problemas a toda comunidad jurídicamente organizada, pero más dificultades provocan la información periodística sobre el tema, pues no necesariamente corresponde a la realidad.

Es dable señalar que el aumento desmedido de las penas -como ocurre con el hecho punible de Violencia Familiar– no ha podido demostrar su eficacia para disminuir la criminalidad, al contrario, aparte de lesionar también principios fundamentales como el de la dignidad humana, mantiene saturado el sistema penitenciario.

La historia ha demostrado que los sistemas penales más represivos, caracterizados por desconocer los derechos de los procesados, lejos de haber sido eficientes para tutelar los derechos fundamentales, produjeron un aumento de la criminalidad y de la impunidad.

• 2. PRINCIPIOS Y ESTÁNDARES CONSTITUCIONALES RELACIONADOS CON LA PRISIÓN PREVENTIVA

La Constitución Nacional, garantiza el derecho a la libertad personal, en sus artículos 9, 11, 12 y 19. Este derecho sólo puede ser restringido como consecuencia de la aplicación de un sanción impuesta por el órgano jurisdiccional a través de un juicio previo, oral y público fundado en una ley anterior al hecho del proceso, el que debe desarrollarse con arreglo a todas las garantías procesales que la Constitución y las leyes reconocen a la persona imputada por un hecho punible.

La protección de la libertad personal mediante la garantía de juicio previo se deriva del principio constitucional de inocencia, según el cual toda persona es inocente -y debe ser tratada como tal-hasta tanto una sentencia judicial definitiva declare lo contrario.

El artículo 9 de la Constitución Nacional dice:

DE LA LIBERTAD DE LAS PERSONAS Y DE LA SEGURI- DAD DE LAS PERSONAS.

Toda persona tiene derecho a ser protegida en su libertad y en su seguridad.

Nadie está obligada a hacer lo que la ley no orden ni privado de lo que ella no prohíbe.

El artículo 11 de la Constitución Nacional, reza:

DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

Nadie será privado de su libertad física o procesado sino mediando las causas y en las condiciones fijadas por esta Constitución y las leyes.

El artículo 12 de la Constitución Nacional, preceptúa:

DE LA DETENCIÓN Y DEL ARRESTO. Nadie será detenido ni arrestado sin orden escrita de autoridad competente, sal- vo caso de ser sorprendido en flagrante comisión de delito que mereciese pena corporal…

4) Que sea puesta, en un plazo no mayor de veinticuatro horas, a disposición del magistrado judicial competente, para que éste disponga cuanto corresponda en derecho.

El artículo 17 de la Constitución Nacional, consagra:

En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a:

1) Que sea presumida su inocencia…

Finalmente, el artículo 19 de la Constitución Nacional, establece:

DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La prisión preventiva sólo será dictada cuando fuese indispensable en las diligencias del juicio. En ningún caso la misma se prolongará por un tiempo mayor al de la pena mínima establecida para igual delito, de acuerdo con la calificación del hecho, efectuada en el auto respectivo.

Al haber optado nuestros constituyentes por la DEMO- CRACIA como el régimen político aplicable, se estaba definiendo por un sistema de gobierno que garantiza un pleno respeto al ser humano y le reconoce su dignidad y derechos fundamentales. En este contexto, el derecho a la libertad, como parte de ese conjunto de derechos y garantías individuales y sociales, fue ubicado dentro de los primeros artículos del texto constitucional, pudiendo apreciarse de esa forma el grado de relacionamiento que el constituyente le otorgó.

La libertad deviene entonces en el bien por excelencia durante la existencia del ser humano.

El concepto va más allá del aspecto ambulatorio, abarca la libertad de pensamiento, de reunión, de expresión, de cáte- dra, de comercio, etc., pero para los efectos del tema que nos interesa, nos limitaremos al derecho al de la libertad ambula- toria, en relación con el desarrollo del proceso penal.

La protección que el régimen democrático brinda en ese sentido se extiende a cualquier persona, incluyendo por su- puesto a todos aquellos que ingresan a la maquinaria del sistema penal en condición de supuestos acusados por un hecho punible.

El estado debe garantizarles el reconocimiento absoluto de todos sus derechos y deberes, y brindarles medios de protec- ción para cuando éstos le sean desconocidos.

Debemos reconocer sin embargo, que por desgracia, la realidad nos presenta un cuadro diferente, según el cual, el sujeto sometido a proceso pasa a formar parte de una categoría distinta de ciudadanos, para quienes los derechos funda- mentales no tienen vigencia plena.

En efecto, nuestro país padece de una aplicación sustan- tiva de la prisión preventiva en la cual el Estado busca privar de su libertad a una persona para aplacar la alarma social que genera la comisión del hecho punible, transmitiendo de esta forma en los medios seguridad a la ciudadanía, y así de una manera no convencional, ni racional, acrecentar credibilidad en las instituciones, esto es se aplica puro populismo punitivo que no soluciona jamás el problema de fondo que es la delin- cuencia.

De ahí que el autor Alfonso Zambrano desde varios años atrás, con su lucidez característica haya manifestado: "La falta de respeto al derecho a la libertad ha sido la quiebra principal de nuestro actual sistema penal, por lo que la administración de Justicia vigente es la principal responsable de la pérdida de confianza popular en la judicatura" 1

• 3. PRESUPUESTOS LEGALES PARA ORDENAR LA PRISIÓN PREVENTIVA

El artículo 242 del Código Procesal Penal, establece los presupuestos legales para que el Juez ordene la prisión preventiva. Dicho artículo, reza:

Artículo 242º.- PRISIÓN PREVENTIVA. El juez podrá decretar la prisión preventiva, después de ser oído el imputado, solo cuando sea indispensable y siempre que medien conjuntamente los siguientes requisitos: 1) Que existan elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un hecho punible grave; 2) Sea necesaria la presencia del imputado y existan hechos suficientes para sostener, razonablemente, que es autor o partícipe de un hecho punible; y,

3) Cuando por la apreciación de las circunstancias del caso particular, existan hechos suficientes para suponer la existencia de peligro de fuga o la posible obstrucción por parte del imputado de un acto concreto de investigación.

• 1 Zambrano Pasquel, Alfonso, Temas de Ciencias Penales, OFFSET GRABA, 1996, Guaya- quil-Ecuador, Pág. 81

De la lectura del citado artículo anterior, se extrae que para proceder a dictar prisión preventiva se requieren tres supuestos de procedibilidad. El primero, un presupuesto material, relacionado con la suficiencia de la imputación, apoyada en indicios claros y precisos de que se ha cometido un delito de acción pública, y que el imputado a participado en el cómo autor o partícipe; y el segundo, un presupuesto subjetivo que tiene que ver con una necesidad procesal-cautelar de garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso o asegurar el cumplimiento de la eventual pena; y por último que exista posible obstrucción por parte del imputado a un acto concreto de investigación.

Cuando se habla de los requisitos materiales de la prisión preventiva (artículo 242 del CPP), en general se tiende a mencionar tres: a) probabilidad de la responsabilidad del imputado; b) existencia de las causales de prisión preventiva y c) respeto del principio de proporcionalidad.

Como bien enseñan los profesores chilenos Duce y Riego:

"…más allá de que las palabras utilizadas pueden llegar a tener un contexto distinto, es necesario entender su sentido y este nos indica que lo que se requiere es que le juez, frente a la solicitud de medidas cautelares por parte del fiscal, verifique primero la seriedad de los cargos. Que en una apreciación temprana, la información con que cuenta el fiscal tenga los elementos necesarios que permitan fundamentar los cargos de un modo suficiente convincente, en términos de prever que habrá de llevarse adelante un juicio en el que la prueba será examinada pormenorizadamente y que luego será valorada en la sentencia. Finalmente, no debemos olvidar que pese a que las precitadas circunstancias concurran, -como es la existencia de lo que en nuestra legislación está prescrito como indicios claros y precisos de que se ha cometido un delito de acción pública, y que el imputado a participado en él- si el delito imputado no tiene una pena mayor a un año, el Juez está vedado a otorgar prisión preventiva en contra del imputado por mucho que existan abundantes antecedes probatorios en contra del procesado, esto en aplica- ción del principio de proporcionalidad que rige también en nuestra regulación de prisión preventiva. De igual manera existe esta imposibilidad legal si el imputado es procesado en calidad de encubridor"2

El presupuesto material para el dictamiento de la prisión preventiva se encuentra en el inciso 3 del artículo 242 del Código Procesal Penal, que dice:

«3) Cuando por la apreciación de las circunstancias del caso particular, existan hechos suficientes para suponer la existencia de peligro de fuga o la posible obstrucción por parte del imputado de un acto concreto de investigación».

En cambio este presupuesto, no es más que la valoración que hará el Juez sobre la necesidad de dictar esta medida cautelar personal en contra del imputado, en aplicación de lo que dispone el inciso tercero del artículo 242 del Código Procesal Penal. De esta manera, lo que se busca es la inmediación y disponibilidad del procesado o imputado al proceso; que si se dan los presupuestos de procedibilidad eventualmente pueda comparecer al Juicio a ser juzgado; que el proceso no se paralice o quede suspendido por la ausencia del encausado; que este no fugue.

• 2 Duce, Mauricio- Riego Cristian, Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal, Volumen 1, Universidad Diego Portales, escuela de Derecho, Alfabeto Artes Graficas, 2002, Chile, Pág. 246.

Lo que pretende la ley en este caso como afirma Zavala Baquerizo «es garantizar» la inmediación del sujeto pasivo al proceso…"3

Un comentario aparte que necesariamente debe hacerse respecto a este presupuesto, es que precederá este presupuesto, así mismo previa la motivación procesal que haga el Fiscal de la necesidad de la prisión preventiva que solicita al Juez, es decir " es el fiscal quien debe plantear la discusión sobre las medidas que le parezcan necesarias y debe probar al juez su necesidad, por medio de la exposición de los hechos que la justifican y de la argumentación acerca de cómo estos hechos permiten establecer el o los peligros que las medidas cautelares pretenden contrarrestar. En consecuencia, el incumplimiento de parte del fiscal de estas cargas procesales elimina la posibilidad de que se decreten medidas cautelares"4

Sin embargo, también deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el Artículo 254 del Código Procesal Penal que, reza:

Artículo 254º.- TRATO. El prevenido cumplirá la restricción de su libertad en establecimientos especiales y diferentes a los destinados para los condenados, o por lo menos, en lugares absolutamente separados de los dispuestos para estos últimos.

El imputado, en todo momento, será tratado como inocente que se encuentra en prisión preventiva al solo efecto de asegurar su comparecencia al procedimiento o el cumplimiento de la sanción.

• 3 Zavala, Baquerizo, Jorge, Op. Cit. Pág. 103.

• 4 Duce, Mauricio- Riego Cristian, Op. Cit. Pág. . 250 128

La prisión preventiva se cumplirá de tal manera que no ad- quiera las características de una pena, ni provoque otras limitaciones que las imprescindibles para evitar la fuga o la obstrucción de la investigación, conforme a las leyes y reglamentos penitenciarios.

El juez de ejecución controlará el trato otorgado al prevenido. Cuando constate que la prisión ha adquirido las características de una pena anticipada, comunicará inmediatamente al juez penal del procedimiento, quien resolverá sin más trámite en el plazo de veinticuatro horas.

Todo permiso, salida o traslado lo autorizará el juez penal del procedimiento.

Así tanto la Convención Americana de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen la necesidad de que los detenidos preventivamente estén separados de aquellos que cumplen una pena privativa de libertad.

Los dos tratados internacionales en dicha regulación enfatizan el TRATO DIFERENTE que debe darse a los detenidos preventivamente, ello partiendo de su condición de personas no condenadas.

Esto se encuentra desarrollado en diversas recomendaciones, reglas mínimas y directrices de la ONU, en la que se ha regulado la ejecución de la prisión preventiva, por ejemplo en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos.

Se resalta en dichas normas que debe respetarse la pre- sunción de inocencia de las personas en prisión preventiva, estableciéndose un régimen especial para la ejecución de la privación de la libertad ambulatoria de los procesados.

Con respecto a ello Sergio García Ramírez en su voto razonado a la sentencia del caso Tibi hizo mención a que la pre- sunción de inocencia se encuentra en la cabeza de las regulaciones sobre los procesados privados de libertad.

En general sostiene la doctrina que la prisión preventiva no puede constituir una pena anticipada.

En ese sentido, Javier Llobet Rodríguez, menciona con relación al TRATO QUE DEBEN TENER LOS PROCESADOS, lo siguiente:

En ese sentido ha dicho el Tribunal Federal Constitucional alemán que la presunción de inocencia prohíbe que se dispongan medidas de anticipo de la pena, que en sus efectos igualen a la pena privativa de libertad. Así se pronunció la Corte Interamericana en los casos Acosta Calderón y Chaparro Álvarez, ello al negar que sea admisible que la prisión preventiva se convierta en una pena anticipada. Sin embargo, cuesta explicar qué puede significar esto, en particular cuando se trata de distinguir entre la prisión preventiva y la pena privativa de libertad, ya que ambas privaciones tienen efectos similares para quien las sufre.

Como asimismo, las disposiciones de la Ley N° 4431, que expresa:

"…Durante el proceso penal, no se podrán otorgar medidas alternativas, ni la prisión preventiva decretada podrá ser modificada por una medida sustitutiva, cuando el hecho sea tipificado como crimen o cuando su comisión lleve apareja- da la vulneración de la vida de la persona como resultado de una conducta dolosa".

"…tampoco se podrá modificar la prisión preventiva cuando el imputado esté incurso en los presupuestos previstos en el numeral tercero de la figura de la Reclusión en un Estableci- miento de Seguridad regulado en el Código Penal; o cuando el sindicado esté imputado en otras causas, cuya expectativa de pena sea superior a cinco años de privación de libertad. Esta limitación será exclusivamente aplicable a los tipos penales descriptos en este párrafo…".

Realizando el análisis -en primer lugar-del artículo 242 del Código Procesal Penal se tiene que la medida cautelar de prisión preventiva del imputado, podrá ser dictada por el Juez Penal, después que haya sido OIDO el imputado y SOLO cuando sea indispensable y se den los requerimientos citados. La primera condición es la que el imputado haya prestado DECLARACIÓN INDAGATORIA o haya sido OÍDO, es decir, cuando haya tenido oportunidad de contestar los cargos en su contra, lo que presupone el conocimiento detallado de los mismos, y la asistencia de un profesional letrado que lo haya asistido antes y en el momento de ser oído por el Juez, lo cual además implica que tuvo oportunidad de ampararse en los derechos que le acuerda la Constitución Nacional, como la garantía de la defensa en juicio.

La segunda condición de dos supuestos, un elemento subjetivo a cargo del juez y otro fáctico consistente en tres requisitos que deben mediar conjuntamente, es decir:

• a) ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SUFICIENTES;

• b) LA PRESENCIA NECESARIA DEL IMPUTADO ANTE EL JUEZ, PUES RAZONABLEMENTE SE PUEDE SOSTENER QUE ES AUTOR O PARTÍCIPE; y,

• c) CUANDO EXISTEN HECHOS SUFICIENTES PARA SUPONER EL PELIGRO DE FUGA O POSIBLE OBSTRUCCIÓN DE UN ACTO CONCRETO DE INVESTI- GACIÓN.

Los principios sustanciales para que se decrete la prisión preventiva surgen del texto de la expresión del inciso 1° del Artículo 242 del Código Procesal Penal que reza: «…que existan elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un hecho punible….», que se identifica con el llamado princi- pio FUMUS BONI IURIS.

El FUMUS BONI IURIS se identifica con la existencia de una IMPUTACIÓN, lo cual se desprende del contenido del artículo 242 del Código Procesal Penal.

En ese sentido se ha pronunciado un sector de la doctri- na considerando que tanto las medidas cautelares personales como las reales y específicamente las del ámbito penal, más que un juicio de razonamiento positivo respecto a la previsible resolución final favorable a quien solicita la medida cautelar, exigen la razonable atribución a una persona determinada la comisión de un hecho punible, es decir un juicio sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida y, en con- secuencia, sobre la futura imposición al mismo, de una pena. Y esto surge expresamente de la determinación del artículo 304 del Código Procesal Penal, que en su in fine expresa:

«Sin embargo, no se podrá solicitar ni aplicar una medida cautelar si no existe previamente un acta de imputación fundada»

Por ello, llegamos a la siguiente conclusión, que sintetizamos en cinco puntos, que consideramos ser lo más importante ser tenidos en cuenta con relación al dictamiento de la prisión preventiva; a saber:

• 1) Por todo lo aquí dicho, queda reconocido que tanto el derecho a la presunción de inocencia, como el derecho a un juicio previo, son límites normativos preestablecidos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano que garantizan el estado de libertad del imputado durante el proceso penal.

• 2) La prisión preventiva tiene una naturaleza eminente- mente procesal. Asignar otros fines a la prisión preventiva significa dislocar nuestro sistema penal y convertir a esta medida cautelar en una práctica punitiva, en un verdadero me- dio de control social.

• 3) Las normas que regulan la prisión preventiva en nuestro ordenamiento jurídico impiden que esta medida cautelar personal sea el efecto inmediato del procesamiento una vez resuelto iniciar el procedimiento por la imputación fiscal en contra del imputado. Más bien, la prisión preventiva se cons- tituye en una medida excepcional; la regla general es la excarcelación.

• 4) La prisión preventiva tiene presupuestos mate- riales como subjetivos que tienen como proyección y objetivo garantizar la eventual realización de la etapa procesal del juicio. Este es un principio normativo limita- dor del exagerado y desmesurado uso de la prisión preventiva durante el proceso penal.

• 5) Finalmente, se exige de parte de la Judicatura un verdadero compromiso democrático para a través de los diferentes límites normativos existentes para la prisión preventiva, reducir el abuso y aumentar el respeto a la libertad de las personas.

PELIGROS PROCESALES

Con este término que acuñamos «peligros procesales», vamos referirnos al PELIGRO DE FUGA y de OBSTRUCCIÓN A ACTOS CONCRETOS DE INVESTIGACIÓN.

El peligro de fuga es el designado por la doctrina como el PERICULUM IN MORA. Es un presupuesto de naturale- za procesal, porque tiende a asegurar el cumplimiento de los fines procesales: descubrimiento de la verdad y actuación de la ley penal. Lo que resultaría imposible sin la presencia del imputado.

El peligro de fuga, se encuentra legislado en el artículo 243 del Código Procesal Penal-que fuera modificado por la Ley N° 2493/04, de la siguiente manera:

Artículo 245. – MEDIDAS ALTERNATIVAS O SUSTITUTIVAS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. Siempre que el peligro de fuga pobre o de obstrucción pueda ser editado por la aplicación de otra medida menos gravosa para la libertad del imputado, el juez, de oficio, preferida y ponerle en lugar de la prisión preventiva, alguna de las alternativas siguientes:

• 1) el arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra persona, bajo vigilancia o sin ella; 2) la obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente al juez; 3) la obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que el designe; 4) la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual resida o poder el ámbito territorial que fije el juez; 5) la prohibición de concurrir a determina- das reuniones o de visitar determinados lugares; 6) la prohibición de comunicarse con personas determinadas siempre que no se afecte el derecho de la defensa; y, 7) la prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, espera de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.

El juez podrá imponer una o varias de estas alternativas, conjunta o indistintamente, según cada caso, adoptando las medidas necesarias para asegurar su cumplimiento.

No se impondrán estas medidas contrariando su finalidad. Cuando el imputado no las pueda cumplir por la imposibilidad material razonable, en especial, si se trata de persona de notoria insolvencia o disponga del beneficio de liquidar sin gastos, no se le podrá imponer caución económica

En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado en este juramento de someterse al procedimiento, se decretará la caución juratoria, antes que cualquiera de las demás medidas.

Las medidas que cedí en cómo alternativas a la prisión preventiva, o que las atenúen, cesarán automáticamente y de pleno derecho al cumplirse dos años desde que fueran efectivizadas, si entra al plazo no hubiese comenzado la audiencia del juicio.

Durante el proceso penal no se podrán otorgar medidas alternativas, ni la prisión preventiva decretada podrá ser modificada por una medidas sustitutivas cuando el hecho sea tipificado como crimen que lleve aparejado la ponderación de la vida una integridad de la persona como resultado de una conducta dolosa; tampoco se podrán modificar en la prisión preventiva cuando el imputado esté incurso en los presupuestos previstos en el numeral tercero del artículo 75 del Código Penal; o, cuando el sindicado este imputado en otras causas, por la comisión de crímenes que lleve apareja- dos la vulneración de la vida o la integridad de las persona como resultado de una conducta dolosa.

El Profesor Binder afirma sobre el peligro de fuga, lo siguiente:

«…dentro de nuestro sistema constitucional, solamente el primero -peligro de fuga- puede constituir un fundamento para el encarcelamiento preventivo. El entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: policías, fiscales y la propia justicia.

Concederle a los órganos de investigación el Estado, un poder tan grande supondría desequilibrar las reglas de igual- dad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de su propia privación de libertad.»

Con peligro de obstrucción a actos concretos de investigación, debemos señalar que justifica la privación de libertad del imputado, además de la concurrencia de los otros presu- puestos, cuando existan motivos para suponer que el mismo por su personalidad o por ciertas circunstancias que rodean su conducta intente entorpecer la investigación, amedrentan- do testigos o destruyendo pruebas. El objetivo es siempre preservar o asegurar el descubrimiento de la libertad y por ende la aplicación de la ley penal.

Se ha vuelto una perversa costumbre por parte de algunos Agentes Fiscales en nuestro país que «alegan» al justificar la necesidad de dictar prisión preventiva, el peligro de obstrucción a actos concretos de investigación. En primer lugar no mencionan cuáles actos concretos podrían ser obstruidos cuando que el sistema le exige individualizar dichos actos y en segundo lugar, tratar de cubrir la ineficiencia del Estado, su propia ineficiencia a costa de la libertad personal del imputa- do. En tercer lugar, para completar la aplicación perversa de la ley, los Jueces Penales de Garantías, que dictan en forma

«automática» autos de prisión preventiva sin un mínimo análisis de los requerimientos del Artículo 242, lo hacen direc- tamente ante la mera petición del Ministerio Público, lo cual es absolutamente contrario al sistema instituido, contrario al espíritu y a la letra de la Constitución.

El peligro de obstrucción, se encuentra legislado en el artículo 244 del Código Procesal Penal, de la siguiente manera: