4. Sin perjuicio de la facultad del tribunal para conocer otras objeciones como cuestiones preliminares, un tribunal conocerá y decidirá como una cuestión preliminar cualquier objeción del demandado de que, como cuestión de derecho, la reclamación sometida no es una reclamación respecto de la cual se pueda dictar un laudo favorable para el demandante.
(a) Dicha objeción se presentará al tribunal tan pronto como sea posible después de la constitución del tribunal, y en ningún caso más tarde de la fecha que el tribunal fije para que el demandado presente su contestación de la demanda (o en el caso de una modificación de la notificación de arbitraje, la fecha que el tribunal fije para que el demandado presente su respuesta a la modificación).
(b) En el momento en que se reciba una objeción conforme a este párrafo, el tribunal suspenderá cualquier actuación sobre el fondo del litigio, establecerá un cronograma para la consideración de la objeción que será compatible con cualquier cronograma que se haya establecido para la consideración de cualquier otra cuestión preliminar, y emitirá una decisión o laudo sobre la objeción, exponiendo los fundamentos de éstos.
(c) Al decidir acerca de una objeción de conformidad con este párrafo, el tribunal asumirá como ciertos los alegatos de hecho presentados por el demandante con el objeto de respaldar cualquier reclamación que aparezca en la notificación de arbitraje (o cualquier modificación de ésta) y, en controversias presentadas de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, el escrito de demanda a que se refiere el Artículo 18 de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI. El tribunal podrá considerar también cualquier otro hecho pertinente que no sea controvertido.
(d) El demandado no renuncia a formular ninguna objeción con respecto a la competencia o a cualquier argumento de fondo, simplemente porque haya formulado o no una objeción conforme a este párrafo, o haga uso del procedimiento expedito establecido en el párrafo 5.
5. En el caso de que el demandado así lo solicite, dentro de los 45 días siguientes a la constitución del tribunal, el tribunal decidirá, de una manera expedita, acerca de una objeción de conformidad con el párrafo 4 y cualquier otra objeción en el sentido de que la controversia no se encuentra dentro de la competencia del tribunal. El tribunal suspenderá cualquier actuación sobre el fondo del litigio y emitirá, a más tardar 150 días después de la fecha de la solicitud, una decisión o laudo sobre dicha objeción, exponiendo el fundamento de éstos. Sin embargo, si una parte contendiente solicita una audiencia, el tribunal podrá tomar 30 días adicionales para emitir la decisión o laudo. Independientemente de si se ha solicitado una audiencia, el tribunal podrá, demostrando un motivo extraordinario, retardar la emisión de su decisión o laudo por un breve período adicional, el cual no podrá exceder de 30 días.
6. Cuando el tribunal decida acerca de la objeción de un demandado de conformidad con los párrafos 4 ó 5, podrá, si se justifica, conceder a la parte contendiente vencedora costas y honorarios de abogado razonables en que se haya incurrido al presentar la objeción u oponerse a ésta. Al determinar si dicho laudo se justifica, el tribunal considerará si la reclamación del demandante o la objeción del demandado eran frívolas, y concederá a las partes contendientes oportunidad razonable para presentar sus comentarios.
7. El demandado no opondrá como defensa, contrademanda o derecho compensatorio o por cualquier otro motivo que, de conformidad con un seguro o contrato de garantía, el demandante ha recibido o recibirá indemnización u otra indemnización por la totalidad o una parte de los daños alegados.
8. El tribunal podrá ordenar una medida provisional de protección para preservar los derechos de una parte contendiente, o con el objeto de garantizar el pleno ejercicio de la jurisdicción del tribunal, incluida una orden para preservar la evidencia que se encuentre en poder o bajo el control de una parte contendiente o para proteger la jurisdicción del tribunal. El tribunal no podrá ordenar el embargo o impedir la aplicación de una medida que se considere una violación mencionada en el Artículo 10.16. Para efectos de este párrafo, una orden incluye una recomendación.
9. (a) En cualquier arbitraje realizado en virtud de esta Sección, a solicitud de cualquiera de las partes contendientes, el tribunal, antes de dictar una decisión o laudo sobre responsabilidad, comunicará su propuesta de decisión o laudo a las partes contendientes y las Partes no contendientes. Dentro del plazo de 60 días después de comunicada dicha propuesta de decisión o laudo, las partes contendientes podrán presentar comentarios escritos al tribunal en relación con cualquier aspecto de su propuesta de decisión o laudo. El tribunal considerará dichos comentarios y dictará su decisión o laudo a más tardar a los 45 días siguientes de haberse vencido el plazo de 60 días para presentar comentarios.
(b) El subpárrafo (a) no se aplicará a cualquier arbitraje conducido de conformidad con esta Sección en el cual una apelación esté disponible en virtud del párrafo 10 o el Anexo 10-F.
10. Si entre las Partes entrara en vigor un tratado multilateral separado en el que se estableciere un órgano de apelación con el propósito de revisar los laudos dictados por tribunales constituidos conforme a acuerdos de comercio internacional o inversión para conocer controversias de inversión, las Partes procurarán alcanzar un acuerdo que haga que tal órgano de apelación revise los laudos dictados de conformidad con el Artículo 10.26 de esta Sección en los arbitrajes que se hubieren iniciado después de que el acuerdo multilateral entre en vigor entre las Partes.
Transparencia de las Actuaciones Arbitrales
1. Sujeto a los párrafos 2 y 4, el demandado, después de recibir los siguientes documentos, los entregará con prontitud a las Partes no contendientes y los pondrá a disposición del público:
(a) la notificación de intención;
(b) la notificación de arbitraje;
(c) los alegatos, escritos de demanda y notas explicativas presentados al tribunal por una parte contendiente y cualquier comunicación escrita presentada de conformidad con el Artículo 10.20.2 y 10.20.3 y el Artículo 10.25;
(d) las actas o transcripciones de las audiencias del tribunal, cuando estén disponibles; y
(e) las órdenes, laudos y decisiones del tribunal.
2. El tribunal realizará audiencias abiertas al público y determinará, en consulta con las partes contendientes, los arreglos logísticos pertinentes. Sin embargo, cualquier parte contendiente que pretenda usar en una audiencia información catalogada como información protegida deberá informarlo así al tribunal. El tribunal realizará los arreglos pertinentes para proteger la información de su divulgación.
Cualquier información protegida que sea sometida al tribunal deberá ser protegida de divulgación de acuerdo con los siguientes procedimientos:
(a) Sujeto al subpárrafo (d), ni las partes contendientes ni el tribunal revelarán a ninguna Parte no contendiente o al público ninguna información protegida cuando la parte contendiente que proporciona la información la designe claramente de esa manera de acuerdo con el subpárrafo (b);
(b) Cualquier parte contendiente que reclame que determinada información constituye información protegida, la designará claramente al momento de ser presentada al tribunal;
(c) Una parte contendiente deberá, en el mismo momento que presenta un documento que contiene información alegada como información protegida, presentar una versión redactada del documento que no contenga la información. Sólo la versión redactada será proporcionada a las Partes no contendientes y será pública de acuerdo al párrafo 1; y
(d) El tribunal decidirá acerca de cualquier objeción en relación con la designación de información alegada como información protegida. Si el tribunal determina que dicha información no fue designada apropiadamente, la parte contendiente que presentó la información podrá: (i) retirar todo o parte de la presentación que contiene tal información, o (ii) convenir en volver a presentar documentos completos y redactados con designaciones corregidas de acuerdo con la determinación del tribunal y con el subpárrafo (c). En todo caso, la otra parte contendiente deberá, cuando sea necesario, volver a presentar documentos completos y redactados, los cuales omitan la información retirada de conformidad con (i) por la parte contendiente que presentó primero la información o que redesignen la información de forma consistente con la designación realizada de conformidad con (ii) de la parte contendiente que presentó primero la información.
5. Nada de lo dispuesto en esta Sección requiere al demandado negarle acceso al público a información que, de acuerdo a su legislación, debe ser divulgada.
Derecho Aplicable
1. Sujeto al párrafo 3, cuando una reclamación se presenta de conformidad con el Artículo 10.16.1(a)(i)(A) o con el Artículo 10.16.1(b)(i)(A), el tribunal decidirá las cuestiones en controversia de conformidad con este Tratado y con las normas aplicables del derecho internacional.
2. Sujeto al párrafo 3 y las otras condiciones de esta Sección, cuando una reclamación se presenta de conformidad con el Artículo 10.16.1(a)(i)(B) o (C), o con el Artículo 10.16.1(b)(i)(B) o (C), el tribunal deberá aplicar:
(a) las normas legales especificadas en el acuerdo de inversión o en la autorización de inversión pertinentes, o de la manera como las partes contendientes puedan haber acordado; o
(b) si las normas legales no han sido especificadas o acordadas de otra manera:
(i) la legislación del demandado, incluidas sus normas sobre los conflictos de leyes; [17]y
(ii) las normas del derecho internacional, según sean aplicables.
3. Una decisión de la Comisión en la que se declare la interpretación de una disposición de este Tratado, conforme al Artículo 19.1.3(c) (La Comisión de Libre Comercio), será obligatoria para un tribunal que se establezca de conformidad con esta Sección, y toda decisión o laudo emitido por el tribunal deberá ser compatible con esa decisión.
Informes de Expertos
Sin perjuicio de la designación de otro tipo de expertos cuando lo autoricen las reglas de arbitraje aplicables, el tribunal, a petición de una parte contendiente o por iniciativa propia a menos que las partes contendientes no lo acepten, podrá designar uno o más expertos para informar por escrito cualquier cuestión de hecho relativa a asuntos ambientales, de salud, seguridad u otros asuntos científicos que haya planteado una parte contendiente en un proceso, de acuerdo a los términos y condiciones que acuerden las partes contendientes.
Laudos
1. Cuando un tribunal dicte un laudo definitivo desfavorable al demandado, el tribunal podrá otorgar, por separado o en combinación, únicamente:
(a) daños pecuniarios y los intereses que procedan;
(b) restitución de la propiedad, en cuyo caso el laudo dispondrá que el demandado podrá pagar daños pecuniarios, más los intereses que procedan en lugar de la restitución.
Un tribunal podrá también conceder costas y honorarios de abogado y con las reglas de arbitraje aplicables.
2. Sujeto al párrafo 1, cuando se presente a arbitraje una reclamación conforme al Artículo 10.16.1(b):
(a) el laudo que prevea la restitución de la propiedad dispondrá que la restitución se otorgue a la empresa;
(b) el laudo que conceda daños pecuniarios e intereses que procedan dispondrá que la suma de dinero se pague a la empresa; y
(c) el laudo dispondrá que el mismo se dicta sin perjuicio de cualquier derecho que cualquier persona tenga sobre la reparación conforme al derecho interno aplicable.
3. Un tribunal no está autorizado para ordenar el pago de daños que tengan carácter punitivo.
4. El laudo dictado por un tribunal será obligatorio sólo para las partes contendientes y únicamente respecto del caso concreto.
5. Sujeto al párrafo 6 y al procedimiento de revisión aplicable a un laudo provisional, la parte contendiente acatará y cumplirá el laudo sin demora.
6. Una parte contendiente no podrá solicitar la ejecución del laudo definitivo hasta que:
(a) en el caso de un laudo definitivo dictado de conformidad con el Convenio del CIADI
(i) hayan transcurrido 120 días a partir de la fecha en que se dictó el laudo y ninguna parte contendiente haya solicitado revisión o anulación del mismo; o
(ii) hayan concluido los procedimientos de revisión o anulación; y
(b) en el caso de un laudo definitivo dictado de conformidad a las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI o las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI
(i) hayan transcurrido 90 días desde la fecha en que se dictó el laudo y ninguna parte contendiente haya iniciado un procedimiento para revisarlo, revocarlo o anularlo; o
(ii) un tribunal haya desechado o admitido una solicitud de revisión, revocación o anulación del laudo y esta resolución no pueda recurrirse.
7. Cada Parte dispondrá la debida ejecución de un laudo en su territorio.
8. Cuando el demandado incumpla o no acate un laudo definitivo, a la entrega de una solicitud de la Parte del demandante, se establecerá un panel de conformidad con el Artículo 20.6 (Solicitud de un Grupo Arbitral). La Parte solicitante podrá invocar dichos procedimientos para:
(a) una determinación en el sentido de que el incumplimiento o desacato de los términos del laudo definitivo es contrario a las obligaciones de este Tratado; y
(b) de conformidad con los procedimientos establecidos en el Artículo 20.13 (Informe Inicial), una recomendación en el sentido de que el demandado acate o cumpla el laudo definitivo.
9. Una parte contendiente podrá recurrir a la ejecución de un laudo arbitral de conformidad con el Convenio del CIADI, la Convención de Nueva York, o la Convención Interamericana, independientemente de que se hayan iniciado o no los procedimientos contemplados en el párrafo 8.
10. Para los efectos del Artículo I de la Convención de Nueva York y del Artículo I de la Convención Interamericana, se considerará que la reclamación que se somete a arbitraje conforme a esta Sección, surge de una relación u operación comercial.
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)
Introducción
El CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones) es un componente del Grupo del Banco Mundial. Sin embargo, las decisiones que adoptan los tribunales del CIADI están cambiando el curso de las relaciones económicas mundiales.
El CIADI es un mecanismo de resolución de controversias en materia de inversiones que otorga a las compañías multinacionales la posibilidad para demandar a los gobiernos si estos imponen leyes o reglamentaciones a nivel nacional que tienen un efecto negativo significativo sobre las ganancias de las compañías. El Banco Mundial organizó este organismo internacional en 1966. Históricamente los países exportadores de capital han usado una serie de incentivos y castigos para proteger los intereses económicos de sus principales empresas en el exterior.
El Banco Mundial sostiene que este mecanismo institucional promovería "flujos crecientes de inversión internacional". Las compañías multinacionales que invierten en países extranjeros argumentaron que ese era un mecanismo necesario ya que los sistemas judiciales nacionales en los Estados receptores no les brindaban garantías ni protección adecuada.
En el derecho internacional, los inversionistas extranjeros no estaban jurídicamente habilitados ni contaban con instrumentos de acción directa contra un gobierno cuando consideraban que sus inversiones eran afectadas negativamente por la acción gubernamental. El CIADI cumplió con las aspiraciones de las grandes compañías al elevarlas a la misma categoría que los Estados en el derecho internacional. Aunque el CIADI fue fundado en 1966, en sus primeros 30 años de existencia se mantuvo prácticamente inactivo. Pasó media década antes que el CIADI oyera su primer caso cuando la Holiday Inns Corporation solicitó arbitraje en un litigio con el gobierno marroquí. En los 25 años siguientes sólo se presentaron unos pocos casos.
Hoy hay más de 100 casos pendientes de resolución, con reclamos de indemnización de inversionistas contra gobiernos que se estima ascienden en total a más de US$ 30.000 millones.
A finales del 2007, el total de controversias internacionales en materia de inversiones fue de 293, de las cuales 187 se sometieron al CIADI. Dichos casos involucraban al menos a 73 Estados, siendo 44 de ellos países en desarrollo. De estos el 78% se fundamentan jurídicamente en supuestos incumplimientos del TBI.
Concepto y Funcionamiento General
Es una instancia internacional que permita dirimir ante una disputa en materia de inversiones que se origina entre las partes., no existìa un mecanismo multilateral de solución de controversias a escala mundial. Para suplir esta falencia es que en 1965, fue creado el CIADI dentro del ámbito del Banco Mundial, tribunal que no va a mostrar mayor relevancia hasta bien entrado los años noventa. De recibir un caso anual, desde 1998 ingresa un caso por mes al CIADI, incrementándose dicha cifra aún más a partir del año 2001 (Sorensen, 2001), razón que llevó a catalogar a dicho Tribunal como una suerte de "bella durmiente" (Obadia, 2002).
En el CIADI son las empresas transnacionales las que directamente demandan a los Estados, mientras que en la OMC son los Estados entre sí.
Probablemente los montos en el CIADI sean mayores que en la OMC, aunque esto no es algo necesariamente asegurado.
En el CIADI el incumplimiento por un TBI abre la puerta para un reclamo indemnizatorio por parte de la ETN, y que esa indemnización (que seguramente será resultado del laudo arbitral del tribunal formado por el CIADI) es única e indivisible. En cambio en la OMC el pago no tiene estas características, sino que funciona como una multa: el pago por resarcimiento al Estado demandante se mantiene y se realiza anualmente hasta tanto no se modifique la medida o legislación que afecta al caso.
La lógica económica del CIADI se origina en la importancia del enforcement. Esto porque para los inversores no sólo importa el marco jurídico (TBI, leyes) y el nivel de estabilidad que presenta el país donde se encuentran realizando sus inversiones, sino también la posibilidad que las mismas puedan ser juzgadas de manera transparente. Este aspecto sumado al interés de los países receptores en aumentar los flujos de capitales entrantes, hace que la mayoría de los países en desarrollo delegue su capacidad de actuación en materia legal, aceptando la supremacía de los tribunales internacionales. Los primeros países de la región en adherir a dicho convenio lo hacen en la década de 1980, aunque la mayoría firma su adhesión en el transcurso de los años noventa El esquema de protección de inversiones histórico vigente hasta la posguerra se caracterizaba por un régimen de solución de controversias de carácter "diplomático", donde el respaldo que obtenían los inversores dependía de la voluntad del Estado originario en ejercer o no su protección. Originalmente pensado como un foro de disputa entre Estados, el esquema del CIADI se transforma posteriormente en otro de carácter privado (de Inversor a Estado receptor). Bajo dicho estándar es que los inversores extranjeros comienzan a "desafiar" al gobierno del país huésped con acudir a los tribunales internacionales.
El CIADI tiene como objeto ofrecer medios de conciliación y arbitraje para la solución de las controversias que en materia de inversiones pudieran surgir entre Estados partes y nacionales de otros Estados partes que hayan consentido su jurisdicción. El acceso al CIADI se obtiene mediante:
Un acuerdo o compromiso para: someter una controversia existente en materia de inversiones, al arbitraje o a la conciliación del CIADI;
Una cláusula de dependencia al CIADI, en un contrato en materia de inversiones que someta las correspondientes disputas al referido centro;
Legislación nacional en materia de inversiones que establece: el sometimiento del Estado al CIADI;
Tratados bilaterales o multilaterales que establezcan el sometimiento.
Requisitos para que una controversia se dirima en el CIADI
Es importante destacar que dicho Tribunal arbitral es de adhesión voluntaria, y de carácter indirecto, dado que el mismo no se encarga de conciliar o arbitrar en forma directa, sino que opera como institución organizadora y administradora de conciliaciones y arbitrajes. Por otra parte, para que una controversia pueda considerarse como tratable en el marco del CIADI, la misma debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. Tratarse de una controversia jurídica;
2. Surgir directamente de una inversión;
3. Plantearse entre un Estado contratante y un inversor de otro Estado contratante;
4. Las partes deben dar el consentimiento por escrito al arbitraje.
La ratificación del Convenio por parte de los "Estados contratantes" no implica necesariamente el sometimiento de éstos al arbitraje o a la conciliación a las normas del CIADI El consentimiento se produce en cada caso particular (según consta en el preámbulo del tratado). Adicionalmente, el Art. 25 (4) del convenio permite que los Estados parte puedan notificar al CIADI respecto de las materias no arbitrales o no conciliables. Por otra parte, conforme al Art. 26 los Estados miembros pueden exigir el agotamiento de los recursos internos como condición para expresar su consentimiento de recurrir al CIADI.
La jurisdicción y la competencia del CIADI y de los correspondientes tribunales arbitrales se establecen mediante las reglas de la Convención y de las normas respectivas de Mecanismo Complementario así como mediante las disposiciones del correspondiente TBI o tratado multilateral de ser el caso
Una vez solicitado el registro de una causa, y siendo el mismo aceptado, el siguiente paso consiste en evaluar la correspondencia en materia de jurisdicción. La resolución por parte del Tribunal arbitral sobre este aspecto no implica ningún juicio a priori sobre el reclamo. Para calificar bajo este último aspecto, el inversionista debe probar la violación del tratado.
En cuanto a la ley aplicable, el CIADI deja en libertada a las partes para establecer la ley aplicable que servirá para resolver la controversia. A falta de acuerdo, se aplica el Art. 42 del convenio, el cual estipula al tribunal arbitral resolver conforme a las propias disposiciones del TBI, las Normas de Derecho Internacional General aplicables en la materia, y el Derecho Interno del
El mecanismo de solución de controversias comúnmente diseñado por la mayoría de TBI prevé que el inversor puede optar por acudir a los tribunales internos en donde se ha establecido o bien al arbitraje internacional, configurándose ambas vías como excluyentes entre sí. En este sentido, la opción se entiende como "de regla exclusiva": una vez que las partes han dado su consentimiento al arbitrio del Tribunal, no pueden volver atrás. Por otra parte, muchos de los tratados firmados exigen al inversor entablar negociaciones con el Gobierno receptor antes de plazo determinado (la mayoría de los casos, el período se extiende por seis meses).
Estado en el que se realizó la inversión. Con ello se tiende a proteger al inversor extranjero frente a los cambios legislativos del Estado huésped que resulte contrario al correspondiente TBI o al someter una controversia al arbitraje, con vistas a alcanzar, sí posible, una solución amigable en un Derecho Internacional.
Antecedentes
Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) son un tipo especial de contrato suscrito entre dos Estados para asegurar una efectiva protección al inversionista extranjero por parte del Estado receptor y de esta forma "promover" las inversiones en dicho país dentro de un "marco legal estable". Los TBI forman parte de un complejo sistema diseñado en varios niveles, que van desde lo nacional a lo multilateral, que constituye el marco jurídico para el reconocimiento de los intereses y prerrogativas de los inversionistas.
Por lo general, el contenido de estos contratos (los TBI) es muy similar y obedece en su estructura a un formato recomendado en 1962 por el Consejo de Ministros de la OECD, aunque con el tiempo se ha ido adaptando a los nuevos requerimientos de los inversionistas. Desde entonces los TBI se han difundido ampliamente a lo largo del mundo como un síntoma de la hegemonía del interés privado sobre el interés público que caracteriza al proceso de globalización.
Una de las principales características de los TBI es que incorporan una definición amplia de "inversión", que incluye incluso créditos y otras obligaciones monetarias. Las actividades extractivas, consideradas por la economía clásica como des-inversión obviamente se incluyen dentro del paquete. La inversión extranjera goza por lo tanto de un marco jurídico especial que se sobrepone a la legislación interna de los países.
Otro elemento clave incorporado en la mayoría de TBI, es la cláusula de la Nación Más Favorecida (NMF) que una vez suscrito, impide que el país receptor conceda mayores beneficios que los establecidos en el TBI a los inversionaistas de un tercer país sin mejorar simultáneamente las condiciones al país emisor de inversión con el que se suscribió el contrato. Incluyen también la cláusula de Trato Nacional, que otorga al inversor extranjero el mismo trato que al inversor nacional.
Los TBI también establecen incentivos y garantías generales especialmente en materia tributaria, sobre expropiación y compensaciones, así como normas de propiedad intelectual que muchas veces van más allá de lo establecido en la ADPIC (acuerdos sobre propiedad intelectual) de la OMC.
Sin embargo el hecho más relevante subyacente en los TBI se refiere al procedimiento de solución de controversias Inversionista-Estado, en el cual se adopta la modalidad de arbitraje en cortes extranjeras. Esta cláusula pone en el mismo nivel a estos dos actores y posibilita algo impensable en otros tiempos; qué una "persona jurídica", en este caso las corporaciones transnacionales, puedan demandar a un Estado Nacional. Hay distintos tipos de cortes de arbitraje. Tal vez una de los más importantes es el CIADI, adscrito al Banco Mundial; UNCITRAL, adscrito a la ONU; y los mecanismos Ad-hoc por acuerdo entre las partes. Estas cortes son de carácter privado y por lo tanto no responden aun interés colectivo.
La duración de los TBI es otro factor clave a considerar ya que condicionan la independencia y soberanía de los Estados. Las partes estipulan la duración que tendrá dicho tratado, pero adicionalmente se contempla una cláusula de "prorroga" en virtud de lo cual una tratado subsiste luego de la denuncia realizada por una de las partes, en el plazo estipulado, generalmente en 10, 15 o 20 años (este también es el caso del Ecuador). En este lapso -entre la denuncia y el fin de la jurisdicción del CIADI -un Estado puede ser requerido para un proceso arbitral, y el mismo se llevará a cabo a pesar de que con anterioridad el Estado haya denunciado dicho tratado.
De esta manera, la violación a lo acordado en los TBI se considera como una violación al derecho internacional (en virtud del principio pacta sunt servanda). Las grandes corporaciones transnacionales, movilizadoras de la inversión, están protegidas por un marco jurídico que va desde las leyes internas de protección a los inversionistas tanto por las normas del derecho internacional, cuanto por los acuerdos establecidos en este tipo de Tratados. La consecuencia es que hoy, muchos países latinoamericanos son víctimas de estos procesos estructurales de injusticia económica.
Repercuciones de los TBI en algunos Estados
Ahora, después de varios años de suscritos los TBI entre países de la región y países desarrollados, se pueden observar muchas repercusiones de los mismos en los Estados:
Argentina, que es el país que más TBIs firmados posee en el mundo (57 en total), es el país que más demandas enfrenta en el CIADI (cerca de 35 demandas).
Esto se contrapone con el caso de Brasil, que no suscribió nunca ningún TBI y por lo tanto no enfrenta demandas ante el CIADI, dado que además ni siquiera es miembro del organismo.
Mayoritariamente las demandas corresponden a sectores de actividad vinculados con los recursos naturales, basados tanto en la explotación de petróleo, gas y menería como en la elaboración de alimentos; y también con el sector de servicios, en la generación provisional de electricidad y de agua potable.
Los casos dirimidos en el CIADI carecen de imparcialidad jurídica, lo cual se evidencia al observar los procedimientos de conformación de los tribunales, donde cada parte nombra un árbitro, pero quien nombra el árbitro dirimente siempre es el presidente del Banco Mundial en coordinación con el Secretario General del CIADI. Estos tribunales no aceptan audiencias con peticionarios externos y se reúnen a puerta cerrada.
Los fallos del CIADI son definitivos, no cabe recurso de apelación; no son neutrales, de 232 casos sentenciados hasta la fecha, 230 fueron a favor de las empresas y contra los Estados.
La defensa de los Estados en estas instancias es muy costosa para países como el Ecuador, dada la necesidad de contratar abogados en los Estados Unidos.
Para garantizar la vigencia de todas estas concesiones al capital extranjero, tales Tratados desplazaron la resolución de cualquier controversia hacia foros arbitrales – como el CIADI y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL, según sus siglas en inglés) - que funcionan al margen del derecho internacional, constituyendo una suerte de Corte de los Milagros para Mercaderes y Financistas de dudosa imparcialidad. Las inversiones realizadas bajo el paraguas de estos Tratados no han aportado al mejoramiento de nuestra comunidad ni al fortalecimiento del erario público. Por el contrario, han contribuido a generar miseria, litigiosidad, competencia desleal, encarecimiento de costos, abuso y contaminación medioambiental, depredación de recursos naturales y corrupción sistémica.
En El ALCA
Existen cuatro versiones dentro del Capítulo de Inversiones del ALCA en torno a los
modos en que podrían dirimirse los diferendos relativos a temas de inversión. Hemos tomado en principio la gama más amplia de posibilidades para que el lector pueda conocer todas las posibles opciones. En rigor, la
primera versión se restringe solamente al CNUDMI o al CIADI como organismos donde plantear las demandas; la segunda contempla a un tribunal ad-hoc establecido bajo las reglas del CNUDMI a menos que
las partes acuerden lo contrario, en cuyo caso se deberá someter la cuestión ante el CIADI; y la tercera versión que establece someter las diferencias directamente ante el CIADI como regla, o ante un tribunal ad-hoc constituido en forma alternativa, a menos que las partes adopten al CNUDMI. La cuarta versión define que la controversia puede plantearse ante los tribunales administrativos locales, pero que en tal caso su decisión será
irrecurrible e inapelable -lo cual violaría la doble instancia y el debido proceso garantizado por cualquier constitución política de América Latina y tratados internacionales en ese sentido como el Pacto de San José de Costa Rica, para mencionar uno-, además de contemplar las otras tres posibilidades repetidamente citados (art. 29 del Capítulo XVII de Inversión del ALCA,
Funcionamiento de este Organismo. Desarrollo
Conocer de forma clara los aspectos normativos, dogmáticos y, en algunos casos, jurisprudenciales más
relevantes que se deben considerar al hablar del arbitraje ante el Ciadi
. Aspectos relevantes del arbitraje ante el Ciadi
Con la creación del Centro se buscaba mejorar la atmósfera de confianza mutua entre inversionista y el Estado receptor y así favorecer el incremento de la inversión extranjera en estos países , objetivo que parece estar en buena parte cumplido, toda vez que efectivamente las inversiones se han incrementado en los países más pobres .
La mayor virtud del Convenio de Washington se traduce en proporcionar dos medios de solución de controversias: la conciliación y el arbitraje , adecuados tanto para los intereses de los inversores privados extranjeros, como para los de los Estados receptores de las inversiones, dado que ambas partes se encuentran en idéntica jerarquía. A ello se suma el permitir que las controversias que surgen de inversiones queden al margen de cualquier tipo de politización , logrando eliminar las antiguas trabas que existían en materia de inversión internacional y, consecuencialmente, obtener un acelerado crecimiento económico de los países en desarrollo.
Pese a que en la actualidad son 154 los países que han firmado el convenio y la mayoría de ellos ya han depositado sus instrumentos de ratificación , ello no fue nada fácil al principio, en los países sudamericanos, debido a la "doctrina Calvo" . Esta teoría tenía como fundamento el sometimiento exclusivo de los conflictos en materia de inversiones a las leyes y tribunales del Estado receptor de la inversión y a la obligación de renuncia por parte del inversor del ejercicio de la protección diplomática por su propio Estado . De esta forma, la Convención del Ciadi responde a la doble necesidad de buscar un equilibrio entre las posiciones y al interés de los inversionistas extranjeros que buscaban un foro neutral y ajeno a injerencias políticas del país receptor de la inversión.
Organización y funciones
Además de tener personalidad jurídica internacional, el Ciadi goza de inmunidades y privilegios. Su sede se encuentra en Washington D.C. (Estados Unidos). El organismo se encuentra formado por el Consejo Administrativo y la Secretaría. El primero está integrado por un representante de cada Estado contratante y lo preside el Presidente del Banco Mundial. Su función principal consiste en adoptar las normas que regularán las actuaciones relativas a la conciliación y arbitraje.
La Secretaría está constituida por un Secretario General y uno o más Secretarios Generales Adjuntos y el personal del Centro. Funciona bajo la dirección del primero que, a su vez, es elegido por el Consejo. Su función es registrar las solicitudes de iniciación de los procedimientos y de autentificar los laudos arbitrales dictados conforme al Convenio del Ciadi, confiriendo copias certificadas de los mismos.
El Ciadi no es conciliador ni árbitro de ls controversias. Únicamente se encarga de administrar los procedimientos. Por ello, además de contar con una organización que sirve a la gestión, cuenta con una comisión conciliadora y una lista de árbitros que serán los que finalmente formen parte de los tribunales arbitrales del Centro (art. 3.º).
En cada lista, un Estado contratante tiene la posibilidad máxima de elegir hasta cuatro personas que no necesariamente han de ser nacionales de ese mismo Estado (art. 13). Por su parte, el Presidente del Consejo Administrativo también tiene la posibilidad de elegir para su inclusión en las listas un máximo de 10 personas, pero, en tal designación, debe cuidar que sean de distinta nacionalidad (art. 13(2)). Con todo, las partes pueden nombrar a árbitros no pertenecientes a las listas (art. 40(1)), posibilidad que, sin embargo, le está vedada cuando tal designación haya de ser realizada por el Presidente del Consejo Administrativo (art. 14(1)).
Condiciones necesarias para la iniciación de un procedimiento ante el Ciadi
La jurisdicción del Ciadi se encuentra acotada a unos particulares límites:
a) Dentro de su jurisdicción objetiva, el Centro solo tiene poder para juzgar "una diferencia de naturaleza jurídica que surja directamente de una inversión" (art. 25). Dentro de su jurisdicción subjetiva, la controversia debe existir "entre un Estado contratante o cualquier subdivisión política u organismo público de un estado contratante ante el Centro por dicho Estado y un nacional de otro estado contratante". Ambos deben ir acompañados de un criterio de competencia que se manifiesta por la voluntad de las partes mediante su consentimiento específico al sometimiento de sus controversias al Centro.
Con relación al primer presupuesto, se dice que debe tratarse de "diferencias de naturaleza jurídica" . Nótese que se exige una verdadera controversia jurídica y no de una mera diferencia de intereses, lo que está acorde con la normativa general sobre arbitraje internacional . En general, y pese a que no existe una definición concreta sobre lo que ha de entenderse por este requisito no se han presentado mayores inconvenientes en cuanto a su aplicación . Bastará la afirmación del demandante y la prescripción invocada lo que, en definitiva, determinará su cumplimiento .
Otro tanto de indefinición ocurre con el término "inversión" que tampoco se encuentra precisado en la convención . En efecto, de lo dispuesto en el artículo 25 del convenio se estima que en este punto se ha dejado una gran libertad a las partes en cuanto a su entendimiento, lo que en la práctica ha provocado que los contratantes se hayan visto forzados a señalar expresamente en los instrumentos celebrados —generalmente acuerdos de promoción y protección de inversiones (APPI)— cuáles serán los ribetes del aludido término . En todo caso, cabe observar que frente a las posibles interpretaciones, el Ciadi ha acudido a la "teoría de la unidad general de una operación de inversión", en el sentido de señalar que tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que se puedan presentar en relación con la operación de inversión .
En cuanto a la jurisdicción subjetiva se debe señalar que una de las partes debe ser un Estado contratante, o una subdivisión política u organismo público, actuando con la aprobación del Estado, y la otra debe ser nacional de otro Estado contratante. En términos específicos, se entiende que un Estado es contratante a los 30 días siguientes después de haber depositado su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación del texto convencional (art. 68).
De esta forma, los mayores problemas pueden plantearse en los plazos transitorios, como por ejemplo, si el Estado REnuncia el convenio (art.71), en cuyo caso produce sus efectos seis meses después de la notificación de la misma, o que todavía no pase el plazo mencionado de 30 días. En cuanto a los organismos públicos, tal condición deberá ser debidamente acreditada por el estado parte ante el Centro, de conformidad con el artículo 25(1) del convenio (regla de iniciación 2(1)(b)).
En el caso de los inversores se exige que estos efectivamente tengan una nacionalidad distinta del Estado receptor. Sin embargo, sobre esta materia se han planteado numerosas dificultades de interpretación .
Por otro lado, las partes deber haber consentido en someterse a los procedimientos instituidos por el Centro. De esta forma, no basta la mera ratificación de la Convención del Ciadi por parte del Estado receptor y del Estado del que es nacional el inversor, sino que tal voluntad deberá expresarse por escrito (art. 25(1)) , pudiendo restringirse a determinadas materias.
La fecha del otorgamiento del consentimiento ha de ser anterior al momento en que se inicia el procedimiento arbitral ante el Centro y su perfeccionamiento lleva consigo tres efectos básicos: la irretroactividad ; la imposibilidad de acudir a otros medios de solución de controversias y la suspensión desde ese instante del ejercicio de la protección diplomática por parte del Estado del que es nacional el inversor.
En la práctica, el consentimiento suele presentarse en planos jurídicos diferentes: el contractual, mediante una cláusula contenida en el contrato celebrado entre el inversor y el Estado;el derecho interno, habitualmente un código o ley de inversiones y el derecho internacional, en una cláusula de un acuerdo de promoción y protección de inversiones, o bien, mediante un instrumento multilateral. Podrá tratarse de un acuerdo mutuo que podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria o un compromiso. Igualmente, los Estados pueden someter sus diferencias en materia de inversiones con los inversores privados extranjeros, oferta que por supuesto deberá ser aceptada por este último para lograr un efecto vinculante (art. 25(1)) .
Así mismo, se encuentran los tratados en materias de inversiones, bilaterales o multilaterales. Estos pueden adoptar diversas formas. Por ejemplo, algunos presentan un consentimiento expreso a los procedimientos del Centro. Otros solo tienen cláusulas que se refieren al Ciadi y se realiza una promesa por parte de los Estados contratantes de que a solicitud del inversor se ha de otorgar el consentimiento. Por su parte, se encuentran los que solo contienen una mera declaración y, por último, aquellos en que se expresa que será necesario un acuerdo específico posterior. Solo el primero se encuentra completo, debiendo los restantes agregar a sus enunciados mayores formalidades.
El procedimiento arbitral
El Estado contratante o el nacional de un Estado contratante que quiera incoar un procedimiento de arbitraje, dirigirá una solicitud escrita al Secretario General, quien enviará copia de la misma a la otra parte. Este deberá registrar la petición salvo que, de la información contenida en ella, encuentre que la diferencia se halla manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro. De esta manera, procederá a notificar inmediatamente a las partes el acto de registro de la solicitud o su denegación. Una vez registrada se procederá lo antes posible a la constitución del tribunal de arbitraje (art. 37(1)).
Las Reglas de Arbitraje establecidas en el Ciadi señalan que las partes son quienes deben acordar el número de miembros del tribunal, como sus nombres. A falta de acuerdo, y en cualquier momento dentro de los 60 días siguientes al registro de la solicitud, cualquiera de ellas podrá informar al Secretario General que se constituya el tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 37(2)(b) del convenio, es decir, "… el tribunal se constituirá con tres árbitros designados, uno por cada parte y el tercero, que presidirá el tribunal, de común acuerdo".
Si persiste el desacuerdo y el tribunal no llega a constituirse dentro de los 90 días siguientes a la fecha del envío de la notificación de registro hecho por el Secretario General, conforme al artículo 36(3) de la Convención del Ciadi, o dentro de cualquier otro plazo que las partes acuerden, el artículo 30 del instrumento y la regla 4 de las Reglas de Arbitraje señalan: "Cualquiera de las partes podrá dirigir una solicitud escrita al Presidente del Consejo Administrativo, a través del Secretario General, para que nombre el árbitro o árbitros que aún no hayan sido nombrados y para que designe a un árbitro para que actúe como presidente del tribunal". En este caso el Presidente del Consejo Administrativo habrá de tener en cuenta que en un plazo de 30 días ha de elegir entre aquellas personas que pertenecen a la lista de árbitros que mantiene el Centro y que en todo caso, no han de ser nacionales ni del Estado parte de la diferencia, ni del Estado del que es nacional el inversor.
Por último, el artículo 39 del texto convencional dispone que la mayoría de los árbitros no pueden tener ni la nacionalidad del Estado del que es nacional el inversor, ni del Estado que es parte en la controversia.
Reglas procesales aplicables
De conformidad con lo prescrito por el artículo 44 de la Convención del Ciadi, se deja a las partes una gran libertad para acordar las normas procesales aplicables a la tramitación de su procedimiento. Solo en caso de que no exista tal acuerdo, serán aplicables las Reglas de Arbitraje del Centro vigentes en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento para acudir a este mecanismo.
El arbitraje del Ciadi es exclusivo y queda totalmente aislado de cualquier intervención de las jurisdicciones nacionales. La ley aplicable al procedimiento son las normas procesales contempladas en el texto convencional y, salvo acuerdo de las partes, las reglas de arbitraje adoptadas por el Centro.
En cuanto a las pruebas, serán las partes las que tendrán por misión aportar aquellas que apoyen sus pretensiones , además de proponer cualquier otro medio de prueba para su realización. No obstante, el tribunal arbitral siempre tendrá el poder de ordenar la práctica de aquellas pruebas que considere convenientes.
Por su parte, el artículo 45 de la Convención del Ciadi contempla la facultad que tiene el tribunal de continuar el procedimiento arbitral, a pesar de la declaración de rebeldía de las partes , hasta la adopción del laudo . Sin embargo, en la práctica, luego de tal declaración por una de ellas y expirado el período otorgado, se flexibilizan estas normas procesales confiriéndole al rebelde un nuevo plazo cuando se prueba que no pudo cumplir a tiempo .
. Medidas cautelares o provisionales
Otro aspecto importante sobre el procedimiento arbitral lo constituye la posibilidad de dictar medidas cautelares, tarea para la cual se requerirá de la colaboración de los respectivos tribunales nacionales. En efecto, las partes pueden acudir a las autoridades judiciales locales con el fin de solicitar que estas adopten una medida cautelar o provisional y tal actuación, en ningún caso, puede entenderse como una renuncia al procedimiento arbitral.
Sin embargo, salvo acuerdo de las partes, el tribunal arbitral del Centro puede asumir una competencia única y exclusiva para la adopción de estas medidas, en cuyo caso aquellas vendrán determinadas por el artículo 47 de la Convención del Ciadi y por la regla 39 de las Reglas de Arbitraje, la cual se encarga de desarrollar aquel precepto . Los tipos de medidas cautelares o provisionales que se pueden adoptar no están expresamente contempladas ni acotadas en el texto convencional. De esta forma, existe una total libertad del tribunal para dictar aquellas que estime pertinentes.
Normas aplicables a la resolución del litigio
El artículo 42 de convenio establece: "1.º El tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. 2.º El tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. 3.º Las disposiciones de los precedentes apartados de este artículo no impedirán al tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono".
De esta forma, se recoge el principio de flexibilidad al otorgar un papel principal a la autonomía de la voluntad de las partes para que sean estas las que elijan el derecho aplicable a su relación. Además, se consagra el principio de seguridad jurídica, ya que se impone, a falta de elección de las partes, que los árbitros habrán de resolver de acuerdo con unas determinadas reglas establecidas expresamente.
En el caso de la elección de las partes, estas comúnmente escogen un arbitraje de derecho adecuado para regular su relación jurídica, lo que no implica que deban elegir sistemas jurídicos en su globalidad, sino que bastará con señalar las normas de conformidad con el artículo 42(1) las que pueden ser coincidentes entre los ordenamientos jurídicos involucrados o totalmente diversas. Incluso, pueden elegir un conjunto de usos y costumbres mercantiles denominadas como Lex Mercatoria.
Lo normal es que este acuerdo se plasme a través de un pacto directo sobre el derecho aplicable a su relación jurídica en el contrato de inversión en el que se contempla generalmente también el convenio arbitral a favor del procedimiento arbitral del Centro. Además, debe considerarse que la elección no solo debe ser expresa, sino que además podrá ser implícita, es decir, inferida de los hechos y circunstancias que rodean a la relación contractual. Así mismo se debe concluir que tal elección no requiere plantearse en el mismo acuerdo arbitral, sino que puede hacerse durante el desarrollo del procedimiento ante el tribunal arbitral, en sus primeras etapas .
Si las partes no logran consenso sobre la normativa o sobre el hecho de que el tribunal pueda escoger en equidad, será preciso acudir a la regla residual de determinación del derecho aplicable en defecto de la voluntad de las partes. Esto es, la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo normas de derecho internacional privado y aquellas disposiciones de derecho internacional que pudieran serle aplicables.
La adopción del laudo arbitral
Las decisiones del tribunal deben ser adoptadas por la mayoría de los votos de todos sus miembros (art. 48(1)), razón por la cual la citada norma será aplicable tanto al laudo como al resto de resoluciones que se dicten en el curso del procedimiento. La decisión debe ser dictada por escrito y contener la firma de los miembros del tribunal que hayan votado a favor de la misma (art. 48(2)). Por su parte, debe contener la "declaración sobre todas las pretensiones sometidas al tribunal y será motivado" (art. 48(3)) y ha de referirse a todos los problemas planteados, debiendo expresar además las razones en las que se fundamenta.
Una vez dictado el laudo, es obligatorio para todas las partes y no puede ser objeto de apelación ni de otros recursos diversos a los señalados en el Convenio (art. 53. Estos recursos son: aclaración e interpretación; revisión sobre la base del descubrimiento de nuevos hechos y anulación, en un número muy restringido de casos (art. 52).
Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral
Todo Estado contratante debe reconocer el carácter obligatorio del laudo y deberá ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por èste, como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal de ese país . La importancia de lo anterior radica en que no existe la necesidad de un exequátur ni de homologación, razón por la cual el laudo no será considerado extranjero, ya que tendrá toda la fuerza de un fallo definitivo del tribunal de un país (art. 54). Solo bastará verificar la autenticidad de la copia del laudo presentada por la parte que inste el reconocimiento y ejecución. Para la eficacia de norma, los Estados contratantes deberán haber tomado las medidas legislativas y de otro orden que sean necesarias para que las disposiciones del convenio tengan vigencia en sus territorios (art. 61) .
Otra novedad la constituye el hecho de que en los territorios de los Estados firmantes, si un Estado receptor obtiene un laudo en contra de su inversor y este no cumple, el primero podrá exigir su cumplimiento forzoso en el territorio de cualquier Estado firmante. Esto sin tropezar con todos los obstáculos que puede encontrarse para la pronta ejecución de laudos arbitrales extranjeros.
En líneas generales se puede señalar que frente al incumplimiento del Estado condenado, los mecanismos contemplados por la Convención del Ciadi son dos: el jurídico y el económico. En el primer caso, se trata de una reanudación de la protección diplomática del Estado del inversor, que se obtiene mediante una reclamación internacional que permite que una diferencia interestatal pueda ser llevada ante el Tribunal Internacional de Justicia (art. 64). La económica, en cambio, tiene relación con la delicada posición en que quedará colocado el infractor frente a los órganos directores del Banco Mundial.
De lo señalado se aprecia que uno de los mayores problemas es la incapacidad de hacer cumplir las reglas, principalmente en los Estados no firmantes, ya que la convención no brinda la posibilidad de obtener auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir sus fallos, dado que no existe una organización con estas características en el ámbito mundial. Esta situación, en todo caso, se contradice por completo con la institución arbitral general, a la que se le ha vedado históricamente la posibilidad de usar estos medios para asegurar tal cumplimiento.
Autonomía del sistema
El sistema Ciadi es autónomo —no está sujeto a control de otro tribunal—, hermético —una vez que se ingresa a él ya no es posible salir— e imprevisible —no existe un tribunal permanente que unifique jurisprudencia—. Estas características no dejan de ser preocupantes, principalmente en lo que dice relación con la primera de ellas, toda vez que, el hecho de que en este procedimiento arbitral no se contemple la posibilidad de revisión del laudo por los tribunales del país en que se va a ejecutar o por una segunda instancia establecida para estos efectos se puede calificar como una actitud en extremo soberbia.El artículo 52 de la Convención del Ciadi contempla que las partes pueden recurrir de nulidad del laudo ante al Secretario General, fundadas en alguna de estas causales: que el tribunal se constituyó incorrectamente; que el tribunal se extralimitó manifiestamente en sus facultades; que hubo corrupción de algún miembro del tribunal; que se quebrantó de manera grave de una norma de procedimiento o que no se expresaron en el laudo los motivos en que este se fundó.
Como se puede apreciar, las aludidas causales están relacionadas principalmente con el "debido proceso". Es decir, con cuestiones más bien de índole "formal" que debe guardar el tribunal arbitral en el procedimiento, más no con motivaciones de fondo. De esta forma, frente a la posibilidad de que el tribunal arbitral falle de una forma errónea o no ajustada a derecho, no cabe recurso alguno, lo que ciertamente implica un manto de inseguridad para las partes.
Por lo anterior, se deben revisar estos recursos ya que el no poder acudir a resoluciones de fondo afectan el sistema arbitral, dicha revisión lejos de mermar la eficacia del laudo o su agilidad, provocará un bien jurídico infinitamente mayor: la seguridad jurídica. Además, un tribunal de apelación cristalizaría los esfuerzos de la comunidad internacional para diseñar mejores estructuras legales internacionales . Desde esta perspectiva, la creación de un mecanismo de apelación aparece como un elemento positivo y quizás inevitable en el desarrollo progresivo de la ley de la inversión.
Nacionalidad de las partes
Para que el Centro conozca de una controversia, esta debe cumplir con los siguientes requisitos: que la controversia surja directamente de una inversión; que la disputa se plantee entre el Estado receptor de la inversión y un nacional de otro Estado, siendo ambos países signatarios del convenio y que las partes hayan consentido a someter el arbitraje al tribunal del Ciadi.
La nacionalidad, por tanto, juega un rol fundamental a la hora de determinar la jurisdicción del Centro. Al respecto, cabe recordar que el artículo 25 de la convención prescribe: "Se entiende como nacional de otro Estado contratante: a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consistieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado 3.º del artículo 28 o en el apartado 36, la nacionalidad de un Estado contratante, distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia. b) Toda persona jurídica que, a la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este convenio, por estar sometidas a control extranjero".
Pues bien, sobre las personas físicas el mayor problema puede presentarse con las dobles nacionalidades . De acuerdo con los requisitos que plantea la norma, un inversionista que sea doble nacional de un Estado contratante y del Estado parte en la diferencia de las dos fechas críticas señaladas en el artículo 25(2)(a) no podrá incoar un procedimiento de arbitraje ante el Ciadi .
El objetivo es evitar una confrontación entre una persona y el Estado del cual es nacional, así como dejar de lado los problemas muy complejos de la doble nacionalidad. Estos inconvenientes no pueden salvarse mediante el consentimiento del Estado de considerar a la otra parte como nacional de otro Estado contratante .
En el caso de las personas jurídicas no se aplica lo anterior. Sin embargo, las dificultades se amplifican toda vez que el artículo en cita no realiza una definición de criterios sobre lo que ha de entenderse por aquellas. Si a lo anterior se agrega que la construcción jurídica de la nacionalidad de las sociedades no presenta criterios unívocos en derecho internacional la dificultad se vuelve verdaderamente preocupante.
En efecto, es posible enlistar sobre este punto varias dificultades. En primer lugar, el hecho de que los ordenamientos jurídicos definen la nacionalidad de una sociedad en atención a diversos elementos: su lugar de constitución, su sede social o su control. Por otro lado, la nacionalidad de una sociedad no depende, por regla general, de la nacionalidad de sus socios, fundada en la estricta separación de la sociedad con quienes la constituyen.
Ahora bien, una sociedad puede ser tratada como extranjera, aun cuando se trate de una persona jurídica constituida en el territorio nacional, si las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter a los efectos del Convenio, por estar sometida a control extranjero. Se trata de una norma excepcional, dado que este control debe provenir efectivamente del extranjero y, además, el Estado receptor debe haber prestado su consentimiento para brindarle a esa sociedad local un trato que correspondería a las extranjeras .
Vale subrayar que este instrumento no define el concepto de "control extranjero". Ante tal ausencia, debería estarse a los criterios de control comúnmente desarrollados, considerando los elementos de: participación mayoritaria en el capital de la persona jurídica por parte de los socios extranjeros y su posibilidad de influir en la administración de la sociedad .
Analizado el artículo 25 establece el método para definir la nacionalidad de las entidades jurídicas, tema que dejaba a la discreción razonable de los Estados en sus tratados bilaterales, sino que además el supuesto de ese artículo solo era relevante para los casos en los que el inversionista extranjero hubiera asumido forma de entidad jurídica nacional.
Medidas precautorias
En efecto, debe considerase que en la normativa Ciadi no se encuentran señaladas cuáles serán las medidas provisionales que pueden recomendarse por el tribunal arbitral. De esta forma, ninguno de los textos aplicables prevé expresamente la posibilidad de dictar estas medidas tendientes al pago de la cautio judicatum solvi. Es decir, para el posible pago de una garantía contra la eventual insolvencia, razón por la cual podría pensarse que el Estado que suscribe la Convención del Ciadi debe asumir igualmente el riesgo de que se le demande por un inversor extranjero. Sin embargo, el tribunal atendiendo a casos ya resueltos y el derecho internacional de arbitraje llega a una conclusión diversa, sosteniendo la posibilidad de recomendar estas medidas por el eventual pago de las costas de la causa.
3.5. La aplicabilidad del estándar mínimo de derecho internacional, con independencia de la voluntad de las partes
Otra cuestión controvertida —ahora en el marco de la autonomía de la voluntad— es saber si los tribunales del Centro obligatoriamente deben tener en cuenta el derecho internacional, a pesar de que tal sistema no haya sido expresamente incluido por las partes en la cláusula sobre derecho aplicable en su acuerdo de inversión. Si se analiza el artículo 42(1) del convenio se llegará prontamente a una respuesta negativa; es decir, que estos preceptos solo se contemplan en el supuesto de que las partes no hayan realizado ninguna elección, lo que no ocurre en este caso .
Sin embargo, se ha señalado que una exclusión completa de la aplicación del derecho internacional como consecuencia de un acuerdo de las partes sobre el derecho aplicable a favor únicamente del ordenamiento jurídico del Estado receptor no sería aceptable en determinadas circunstancias, dado —entre otros— el poder soberano de legislar del Estado parte en la relación jurídica. Por esta razón, el tribunal arbitral podrá aplicar las normas de derecho internacional para proteger las inversiones extranjeras, permitiéndose, de esta forma, aplicar los estándares mínimos del derecho internacional, incluso en presencia de un acuerdo de las partes sobre elección de legislación que no lo incorpore .
Habrá que preguntarse, entonces, hasta qué punto puede el tribunal arbitral pasar por alto la voluntad de las partes con el objeto de resguardar este "estándar mínimo", argumentando el "beneficio de las inversiones". En otras palabras, en qué medida puede convertirse esta noción en un límite de la autonomía de la voluntad privada, más aún si se considera que —como en muchas otras materias— no existe precisión sobre lo que ha de entenderse por esta.
Garantías a los inversores
Los inversionistas persiguen ciertas garantías básicas que se encargan de estipular en los respectivos APPI: (tratamiento justo y equitativo; no discriminación; trato nacional y cláusula de la nación más favorecida.
En lo que relativo a la "no discriminación", casi todos los tratados contienen una prohibición contra las inversiones de inversionistas de la otra parte contratante. Se establece que ninguna de las partes contratantes podrá impedir con medidas arbitrarias y discriminatorias la libre administración, utilización, uso, goce o disposición de las inversiones por los nacionales de la otra parte contratante.
Con respecto al "trato nacional" y a "la cláusula de la nación más favorecida" se establece en los tratados que cada parte contratante deberá conceder un tratamiento no menos favorable que el que concede a las inversiones de sus propios nacionales o compañías o las de terceros Estados. Las excepciones más comunes previstas a este respecto se relacionan con:
a) Privilegios que cualquiera de las dos partes contratantes conceda a inversionistas de un tercer Estado, debido a que son miembros de, o están asociados con, una zona de libre comercio, una unión aduanera, un mercado común o un acuerdo regional.
b) Preferencias o privilegios resultantes de un acuerdo internacional, relacionado plena o principalmente con asuntos tributarios .
Estas cláusulas le permiten a una empresa que tiene sede en un país A invocar contra un país B un tratado que este último celebró con un país C que la favorece más que el tratado celebrado entre A y B, bajo ciertos artilugios.
Por último, las cláusulas de "tratamiento justo y equitativo" insertadas en los acuerdos, por lo general no se encuentran definidas, razón por la cual es posible que su entendimiento quede a discreción de los jueces-árbitros.
Registro de solicitudes
El Secretario General del Centro se encarga del Registro de Solicitudes de Arbitraje. El numeral 3.° del artículo 36 de la convención obliga a este funcionario a registrar el reclamo presentado, salvo que de la información contenida quede establecida, de manera manifiesta, la falta de jurisdicción del Ciadi.
En este sentido, el sistema de registro no cumpliría adecuadamente con el principio de la bilateralidad de la audiencia, ya que la notificación a la parte demandada es posterior a la decisión del secretario de efectuar o no el registro y en contra de esta decisión no procede recurso alguno en el ámbito de la convención. Sería recomendable entonces que existiera un verdadero examen de admisibilidad de la solicitud presentada, ya que es muy difícil que de su simple análisis se deduzca la incompetencia del tribunal y se cumpla efectivamente con el propósito de esta disposición .
Discriminación respecto de países en desarrollo
Si bien el Ciadi tiene por objeto ser aplicable principalmente a los países en desarrollo, lo que se justifica considerando que tales Estados son usualmente los principales receptores de la inversión extranjera , lo cierto es que respecto de la designación de árbitros sucede el efecto contrario.
En efecto, existe actualmente una tendencia hacia la discriminación que favorece a los países desarrollados y de cultura occidental. De hecho, Estados Unidos concentra por sí solo el 13% de las designaciones de árbitros, mientras que de los países en vías de desarrollo solo México y Chile han conseguido tales denominaciones .
Esto puede ser perjudicial para los países latinoamericanos, ya que serán personas de una realidad jurídica e idiosincrasia distinta las que resuelvan los conflictos que se presenten sobre inversiones. Además, estos árbitros son nacionales de los países a los que pertenece la mayor cantidad de inversores, hecho que puede afectar en un futuro la confiabilidad del sistema.
CostosLos altos costos que tiene el procedimiento. El costo puede convertirse en una poderosa herramienta de coerción destinada a forzar a que los Estados receptores—generalmente los más pobres— prefieran llegar a un arreglo o transacción anticipada, antes que acudir al Centro. Una de las causas que influye decisivamente en estos costos, es el hecho de que la sede del Ciadi se ubique en Washington, razón por la cual, la mayoría de los procedimientos se llevan efecto en esa ciudad, a menos que las partes dispongan otra cosa. Para paliar estos altos costos se ha buscado obtener similares resultados a través de otros medios distintos al arbitraje institucional, por ejemplo, con el arbitraje ad hoc conducido según las reglas de la Cnudmi. Sin embargo, estas pueden resultar igual o más costosas en algunos casos.
Limitada jurisdicción
Uno de los problemas más frecuentes que debe sortear el tribunal arbitral del Ciadi es el reclamo de falta de jurisdicción. Esto se debe a que los procedimientos de arbitraje y conciliación del Centro solamente son aplicables a controversias surgidas entre un inversionista extranjero de un Estado parte y el Estado receptor de una inversión que también sea signatario de la misma convención, lo que condice con los elementos históricos que dieron origen a esta entidad. En el 2004 se emitieron nueve fallos definitivos, siendo acogida esta alegación en cinco ocasiones y rechazada en otras cuatro .
La importancia de los sistemas de solución de diferencias
Una de las principales ventajas que otorga el nuevo sistema internacional a partir de la post guerra es la creación de instituciones que otorgan mayor previsibilidad y seguridad en las relaciones entre los Empresas y los países. Ello así dado que la institucionalización del sistema internacional no solo brinda canales y mecanismos permanentes de comunicación entre los países sino que suele establecer procedimientos para la superación por medios pacíficos de las diferencias o controversias que pudieran surgir entre los integrantes de estas organizaciones.
Tradicionalmente, los sistemas de solución de diferencias han sido clasificados en dos grandes grupos:
Mecanismos tradicionales:
– Negociaciones directas: las partes involucradas intentan superar sus discrepancias a través del intercambio directo de ideas, opiniones o propuestas concretas. No hay terceros involucrados y el sistema es absolutamente flexible en términos de los mecanismos a implementarse en este diálogo así como de las soluciones a encontrarse.
A) Buenos oficios o mediación: cuando interviene un tercer estado u órgano de una organización. En el caso de los buenos oficios se suele decir que el tercero insta a las partes a negociar, pero suele tener un rol menos preponderante que en la mediación, en donde definitivamente busca acercar a las partes.
B) Conciliación: es una figura cercana al arbitraje. Las comisiones de conciliación están integradas por personas y no por Estados y su tarea es examinar la controversia desde todos los aspectos y formulando una propuesta en concreto (recomendación). Las partes son libres de aceptarla o no. Mecanismos Judiciales.
En estos casos hay un tercero imparcial ajeno a las partes en disputa, un mecanismo con procedimientos preestablecidos para sustanciar las actuaciones así como un plexo normativo a ser usado como base para la superación de la disputa.
Las decisiones adoptadas por este tercero (que suele denominarse árbitro o tribunal arbitral) suelen ser obligatorias para las partes y, en caso de que sean incumplidas, se suele prever mecanismos tendientes a lograr su cumplimiento.
Es justamente a través de la institucionalización del sistema internacional que se han creado en este ámbito mecanismos judiciales de superación de diferencias. La importancia radica en el hecho de que los mecanismos judiciales suelen otorgar mayor previsibilidad a las partes, brindan resultados o laudos obligatorios y basados en derecho y reducen significativamente la capacidad de las partes en disputa de interferir en los resultados obtenidos.
El tratamiento de la Inversión
Extranjera Directa (IED)
El tratamiento de la IED es un tópico que ha generado numerosos debates, tanto en el mundo académico como entre aquellos abocados al diseño de políticas públicas. En el ámbito internacional, las posturas en el tema se diferenciaron históricamente según el país en cuestión clasificaba como exportador o importador neto de capitales, dependiendo fundamentalmente de su grado de desarrollo. Esto porque la mayoría de los flujos mostraban (y siguen mostrando) un carácter unilateral: la mayoría parte de la IED tiene su origen y destino en los países desarrollados (UNCTAD, 2003ª)
Entre los países en desarrollo, la actitud prevaleciente en la materia hasta fines de los años ochenta podría considerarse como poco receptiva. A partir de la generalización del modelo sustitutivo de importaciones que se produce en la posguerra y con el proceso de descolonización que se observa en los años sesenta y setenta, la entrada de capitales del exterior era receptada —cuando menos— con cautela. En este contexto, los capitales que llegaban a la región se hallaban sujetos a una serie de restricciones como también a regulaciones específicas. En términos de disputas entre partes, la postura mayoritaria entre los países en desarrollo implicaba la no aceptación de instancias extra-nacionales, en línea con lo expuesto por la Doctrina Calvo, originada en el aporte del jurista argentino Carlos Calvo. Dicha doctrina, de gran preeminencia entre los países latinoamericanos hasta los años ochenta, no sólo estipulaba la sujeción de los extranjeros a las leyes y jueces nacionales sino que reclamaba la abstención de los Estados Extranjeros en las controversias patrimoniales de sus ciudadanos en terceros países como la igualdad ante la ley de los inversores independientemente de su nacionalidad.
A mediados de la década de los ochenta se produce un cambio de actitud por parte de los países en desarrollo, que coincide, en el caso latinoamericano, con el agotamiento del modelo sustitutivo y la crisis de la deuda. A partir de dicho momento se comienza a observar una suerte de" carrera" para atraer mayores flujos de la IED, que lleva a los países en desarrollo a abandonar las restricciones impuestas sobre los capitales foráneos. Dicho cambio de actitud implicaba no sólo garantizar un mínimo número de obstáculos para la entrada de nuevos inversores, sino también una mejora en los estándares de tratamiento que éstos irían a recibir y una generalización del trato no discriminatorio (vía la adopción de la cláusula "Nación Más Favorecida" (NMF)). En este contexto, los diversos tratados que comienzan a ser firmados introducen una mayor protección a los inversionistas a partir de la aceptación de un sistema de disputa o arbitraje internacional abandonándose así la postura contraria a la presencia de instancias supra-nacionales. Los países en desarrollo comienzan también a reconsiderar su postura tradicional en materia de expropiación introduciéndose un mayor nivel de protección a los inversionistas vía el reconocimiento de una compensación adecuada.
El conjunto de transformaciones político-institucionales introducidas por los países en desarrollo en los años noventa muestran su correlato teórico en los nuevos aportes que llegan desde la economía. En presencia de discreción, el país receptor puede verse "tentado" a modificar las condiciones previamente pautadas con los inversores foráneos, lo cual denota su incapacidad de compromiso. Así, ante el temor de verse "expropiados" una vez que la inversión se encuentra "hundida", la mejor estrategia que poseen los inversionistas implica no invertir en el país. Por lo tanto, si el objetivo del gobierno es atraer la IED, la mejor opción de política implica la instauración de una regla. Esta alternativa aboga por una mayor seguridad jurídica como condición sine qua non para aumentar el interés de los inversores extranjeros para establecerse en el país: la regla se asocia con la firma de TBI y la adhesión al CIADI.
Sin embargo, la visión que se tiene bajo este marco puede considerarse como algo sesgada: el problema de oportunismo sólo es reconocido en una de las partes. La experiencia reciente—fundamentalmente a partir de las disputas entre inversores y Estados nacionales acontecidos en el ámbito del Tratado de Libre Comercio de los países de América del Norte North American Trade Agreement (NAFTA), que han iniciado el debate acerca de la conveniencia del sistema inversores. En la mayoría de las disputas originadas entre inversores y alguno de los Estados.
Free arbitral para la solución de controversias en materia de inversiones— muestra el carácter imperfecto del esquema vigente como también del sesgo que la mayoría de los tratados muestra integrantes del TLCAN, los primeros, invocando dicho capítulo, han obtenido importantes a concesiones (IISD, 2001). Uno de los aspectos más controvertidos en este acuerdo se relaciona con la política ambiental: amparándose en los derechos que le otorga el capítulo XI del TLCAN.
Durante la década de 1990 se observa un incremento substancial, tanto de stock como flujos, en materia de IED. Aunque la mayoría siguen estando localizadas en los países desarrollados, los países en desarrollo comienzan a receptar un número creciente de inversiones. Sin embargo, a diferencia de la IED observada en los periódicos previos (greenfield investment), la mayoría de las inversiones que tienen lugar en los noventa viene asociada primero a las privatizaciones y posteriormente con las operaciones de fusiones y adquisiciones (UNCTAD, 2003a; Singh, Singh y Weisse, 2002).
Lo anterior implica que la importancia de las variables institucionales no parece ser demasiado relevante en la práctica. A la hora de invertir, otros siguen siendo los aspectos considerados como determinantes por el inversor. En este sentido, el tamaño del mercado continúa siendo considerado como relevante, aunque a nivel sectorial también destacan aspectos estratégicos (participación por el mercado).
A nivel regional, la década de 1990 muestra un cambio en los países de origen de los inversores, donde la supremacía norteamericana comienza a ser desafiada por empresarios de origen europeo. La llegada de estos inversores al inicio de los noventa, asociada básicamente con el proceso de privatización que experimentó América Latina, no se explica tanto a partir del otorgamiento de mayores certidumbres por parte de los gobiernos locales, sino con el proceso de desregulación que estas empresas comenzaban a afrontar en sus mercados de origen y la posibilidad de transformarse en "jugadores internacionales" que el proceso en marcha en la región le está otorgando. La afluencia de inversores extranjeros dispuestos a participar en el proceso privatizador iniciado por Brasil a finales de la década pasada abona dicha postura.
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