20. ¿Cuál es el grado de acceso público a la solución de controversias bajo un acuerdo de comercio?
Bajo el mecanismo de solución de controversia inversionista-Estado de los tratados de libre comercio recientemente suscritos, tales como el TLC Chile-EEUU y el CAFTA-RD, el tribunal está facultado para aceptar y considerar informes amicus curiae que provengan de una persona o entidad que no sea ni el inversionista ni el país anfitrión. El TLC Chile-EEUU también dispone que dichos informes deberán hacerse en español e inglés y deberán identificar al titular del informe y cualquier Parte u otro gobierno, persona u organización, aparte del titular del informe, que ha proveído o proveerá cualquier asistencia financiera o de otro tipo en la preparación del informe. Ambos acuerdos disponen que el Tribunal realizará audiencias abiertas al público. Adicionalmente, los siguientes documentos deben ser enviados por el país anfitrión al país del inversionista y serán puestos a disposición del público: la notificación de intención; la notificación de arbitraje; los alegatos, escritos de demanda y expedientes presentados al tribunal por una parte contendiente y cualquier comunicación escrita; las actas o transcripciones de las audiencias del tribunal.
En el año 2001, los Ministros de Comercio del TLCAN acordaron poner a disposición del público, de manera oportuna, todos los documentos presentados ante un tribunal constituido conforme al Capítulo 11 (Inversión) o expedidos por él, sujeto a la exclusión de: la información comercial reservada; la información confidencial o que esté protegida de ser divulgada de otra forma conforme a las leyes de la Parte; y, la información que la Parte deba reservar de conformidad con las reglas de arbitraje pertinentes, según éstas se apliquen. Con el fin de mejorar la transparencia y la eficiencia del proceso de solución de controversias inversionista-Estado previsto en el capítulo de inversión, los Ministros del TLCAN acordaron en 2003 recomendar procedimientos concernientes a comunicaciones de terceros que no son partes contendientes, así como un formato para las notificaciones de la intención de someter una reclamación a arbitraje.
¿Las audiencias son secretas?
No son secretas las audiencias del tribunal son abiertas al publico, si las partes lo deciden como por ejemplo.
En junio de 2004, la audiencia en el caso Methanex Corporation v. United States of America tuvo lugar ante un tribunal arbitral integrado por tres miembros. El caso había sido iniciado bajo el Capítulo 11 del TLCAN y conducido conforme a las Reglas de Arbitraje de CNUDMI. A solicitud de las partes y del tribunal, el CIADI aceptó administrar la audiencia. Las partes contendientes acordaron abrir la audiencia al público y ésta fue transmitida en vivo, a partir del tercer día, desde la sede del Banco Mundial en Washington, DC.
¿Quiénes son los jueces y como se seleccionan?
Con respecto al mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado, la mayoría de los tratados de libre comercio y tratados bilaterales sobre inversión, disponen que a menos que las partes contendientes (inversionista y Estado anfitrión) convengan otra cosa, el tribunal estará
integrado por tres árbitros, uno designado por cada una de las partes contendientes y el tercero, que será el árbitro presidente, designado por acuerdo de las partes.
El Nuevo Modelo (2004) de Acuerdo de Protección y Promoción de la Inversión Extranjera (Foreign Investment Protection and Promotion Agreement (FIPA)) de Canadá dispone que los árbitros deben tener conocimiento o experiencia en derecho público internacional, comercio internacional o normas internacionales sobre inversión o la solución de controversias que surgen bajo acuerdos de comercio internacional o inversiones; ser independientes de, y no estar afiliados con o recibir instrucciones de, cualquier Parte o parte contendiente; y cumplir con cualquier Código de Conducta sobre Solución de Controversias acordado por la Comisión (el órgano creado por los Estados Parte).
Bajo CIADI, la conducta de los árbitros es una de las razones por las cuales el inversionista o el país anfitrión parte pueden solicitar la anulación del laudo mediante escrito dirigido al Secretario General. El Convenio de CIADI lista las siguientes causas como causas de anulación del laudo: que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal; que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde.
¿Quién paga los costos de un proceso de solución de controversia inversionista-Estado?
Dos nuevas disposiciones incluidas en los tratados de libre comercio suscritos recientemente (tales como el TLC Chile-EEUU y CAFTA-RD) disponen que en caso de que el país anfitrión así lo solicite, dentro de los 45 días siguientes a la constitución del tribunal, el tribunal decidirá, sobre bases expeditas, acerca de una objeción en el sentido de que la controversia no se encuentra dentro de la competencia del tribunal. Cuando el tribunal decide acerca de la objeción del país anfitrión podrá, si se justifica, conceder a la parte contendiente vencedora costas y honorarios razonables en que se haya incurrido al presentar la objeción u oponerse a ésta. Al determinar si dicho laudo se justifica, el tribunal considerará si la reclamación del demandante o la objeción del demandado eran frívolas, y concederá a las partes contendientes oportunidad razonable para presentar sus comentarios.
¿Qué sucede cuando se decide un caso?
Cuando un Tribunal dicta un laudo definitivo desfavorable al país anfitrión, el tribunal podrá otorgar, por separado o en combinación, únicamente: daños pecuniarios y los intereses que procedan; restitución de la propiedad, en cuyo caso el laudo dispondrá que el demandado podrá pagar daños pecuniarios, más los intereses que procedan en lugar de la restitución. En el caso del TLC Chile-EEUU y CAFTA-RD el tribunal podrá conceder las costas y honorarios de abogados. El laudo es obligatorio y debe ser acatado. En caso que el país anfitrión incumpla o no acate un
Solución de controversias: Estado-Estado
1. ¿Por qué son tan importantes las disposiciones sobre solución de controversias en un acuerdo comercial?
Las disposiciones sobre solución de controversias en un acuerdo de comercio tienen como propósito garantizar que los Estados firmantes cumplan con las obligaciones de acceso al mercado y con los otros compromisos que ellos han asumido bajo el acuerdo de comercio. Los Estados entran recíprocamente en un acuerdo comercial esperando obtener los beneficios derivados del incremento de las oportunidades comerciales que se resultan de la liberalización del mercado. Cuando un Estado Parte en un acuerdo no se comporta de conformidad con estas obligaciones, este hecho afecta los beneficios alcanzados en la negociación. A pesar de los esfuerzos de los negociadores para ser claros y precisos en la terminología utilizada, los acuerdos comerciales son contratos complejos, a veces difíciles de entender en todos sus aspectos. Las diferencias inevitablemente surgen sobre el significado y alcance de algunos de sus términos, y sobre si una nueva acción que un gobierno adopte, o a veces la falta de tomar una acción, es compatible con el acuerdo. Las disposiciones sobre solución de diferencias establecen con antelación —y previo a una controversia—procedimientos para la solución de diferencias entre los Estados Partes.
¿Cuál es el propósito de estas disposiciones?
Estos procedimientos generalmente estipulan en primer lugar, la etapa de consultas entre las partes dentro de plazos específicos para intentar alcanzar, en buena fe, una solución políticamente negociada del asunto. Si estos esfuerzos no tienen éxito, entonces normalmente se prevé la intervención de árbitros/panelistas/jueces calificados, imparciales, nombrados por las partes para que emitan una opinión o adopten una resolución sobre los asuntos legales en controversia.
2. ¿Quién puede recurrir al mecanismo de solución de controversias de un acuerdo comercial?
Como regla general, solamente los gobiernos pueden invocar el mecanismo de solución de controversias en un acuerdo comercial porque solamente los gobiernos tienen derechos y obligaciones en el marco de éste. Este es el caso en los acuerdos de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Las compañías o personas privadas que se sientan afectadas o amenazadas por una medida tomada por un Estado Parte diferente al de su propia nacionalidad, y la cual ellas consideran que es incompatible con las obligaciones previstas en el acuerdo, deben convencer a su propio gobierno de entablar el caso contra la otra parte.
¿Pueden las compañías o las personas privadas entablar una demanda?
Sin embargo, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y los acuerdos posteriores similares al TLCAN tienen un capítulo de inversión, el cual permite a un inversionista privado (compañía) entablar una reclamación de arbitraje contra un Estado receptor de la inversión por no cumplir con sus compromisos estipulados en el capítulo (la solución de diferencias inversionista-Estado se explica en un documento separado relativo a inversión). La Comunidad Andina otorga legitimidad activa, en ciertas circunstancias, a partes privadas, personas naturales o jurídicas, así como también a la Secretaría General para entablar reclamaciones alegando la violación del Derecho Comunitario ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
¿Dónde van los países para solucionar sus controversias comerciales (OMC u otro foro)?
La parte demandante es la que decide donde se va a resolver la controversia comercial. Si es parte en más de un acuerdo, potencialmente existe la posibilidad de más de un foro al cual el demandante puede recurrir. Un Estado parte elige cual foro usar basado en donde la parte considera que tiene el mejor "derecho aplicable" o sus mejores derechos sobre un asunto, el sistema de solución de diferencias más expedito, con el mejor funcionamiento y las mejores posibilidades disponibles para el resarcimiento. Por ejemplo, puede haber una medida sobre la cual una parte pudo reclamar bajo la OMC u otro acuerdo comercial. La parte podría sentir que la OMC cuenta con un sistema de solución de controversias de más experiencia, pero por otro lado, la parte puede tener un derecho sustancial en el marco de un acuerdo bilateral que está afectado por una medida; por ejemplo, una concesión arancel cero o una norma vaya más allá de la OMC. En otras palabras, el potencial demandado o la parte contra la cual se ha dirigido una reclamación, puede haber adquirido más compromisos sustanciales en el marco de un acuerdo bilateral que bajo la OMC. En cualquier acuerdo comercial, una obligación de una parte representa un derecho correlativo de la otra. Similarmente, el potencial demandante o parte reclamante puede haber adquirido compromisos más sustanciales, los cuales potencialmente este podría suspender para obtener un mayor impacto, en el caso que un panel neutral encuentre una infracción legal y la parte perdedora no ponga la medida en conformidad con sus obligaciones y dentro de un plazo oportuno. En los acuerdos similares al TLCAN, resulta más fácil y más rápido para una parte "ganadora" tomar una acción de retaliación o retorsión que en la OMC, donde el miembro ganador debe esperar hasta el final del plazo prudencial para que el miembro perdedor cumpla, el cual puede tener una duración de hasta 15 meses, y finalizado este, es entonces cuando puede solicitar una autorización multilateral para implementar sanciones.
Todos los acuerdos similares al TLCAN contienen unas disposiciones sobre "elección de foro", las cuales obligan a la parte reclamante, una vez que ha "elegido" o elegido recurrir a los procedimientos de solución de diferencias en un "foro" o bajo un acuerdo comercial como un acuerdo bilateral o sub-regional, a abstenerse de llevar el mismo asunto en el marco de otro acuerdo o en otro foro como la OMC. Usualmente, "la bifurcación en el camino" el "momento decisivo" que define cuando esta selección o escogencia se efectúa y es exclusiva o definitiva, es cuando el demandante solicita bajo un acuerdo el establecimiento de un panel para que emita una resolución legal sobre el asunto. El objetivo de las disposiciones sobre elección de foro es limitar la posibilidad de litigios dobles.
¿Cuál es el alcance del acceso público al mecanismo de solución de diferencias bajo un acuerdo comercial? ¿Son las audiencias conducidas en secreto?
Como se discutió anteriormente, en general solamente los gobiernos pueden recurrir a los procedimientos de solución de diferencias bajo un acuerdo comercial, ya que, solamente los gobiernos tienen derechos y obligaciones en el marco del acuerdo. Los gobiernos son por supuesto libres de recibir, y con frecuencia de hecho reciben y usan aportes de grupos del sector privado interesados o del público en general sobre el asunto. Esto a menudo puede ser la manera mediante la cual un gobierno primeramente se entera sobre una posible violación realizada por otra parte en un acuerdo, la cual afecta negativamente los intereses o derechos de los actores económicos nacionales y de los interesados. Los gobiernos son libres de usar los materiales suministrados por el sector privado o el público en general como parte de sus escritos oficiales y argumentaciones ante un panel de solución de controversias. Un panel de la OMC tiene el derecho de recabar información y asesoramiento técnico de cualquier fuente pero debe informar con antelación a las autoridades del país miembro, dentro de cuya jurisdicción se encuentra la persona o entidad que sirve de fuente. Los acuerdos similares al TLCAN condicionan la posibilidad del panel para utilizar expertos externos a la aprobación o ausencia de desaprobación de las partes en la controversia. Los paneles de la OMC son libres de considerar y aceptar o rechazar solicitudes no requeridas de parte de entidades no gubernamentales para remitir opiniones escritas sobre una controversia. Este es también el caso en algunos acuerdos de libre comercio firmados por los Estados Unidos, pero limitado a entidades que están localizadas en los territorios de los Estados partes en la controversia. Si un panel acepta tal remisión, debe también proveer de amplia oportunidad a las partes en la controversia para que estas emitan sus comentarios sobre la misma
¿Pueden las organizaciones o las personas privadas consignar escritos y emitir opiniones?
En la OMC, una parte en una diferencia es libre de revelar sus propias posiciones al público, pero debe tratar con carácter confidencial la información remitida al panel por la otra parte en la controversia, la cual ha sido designada por esta última como confidencial. Sujetas a la protección de la información confidencial, algunos acuerdos de libre comercio recientes firmados por los Estados Unidos establecen que las comunicaciones escritas y las respuestas emitidas por los Estados partes en la controversia deben estar disponibles al público, así como también una versión escrita de sus declaraciones orales.
¿Son las audiencias conducidas en secreto?
Estos acuerdos de los Estados Unidos también disponen que una audiencia de las partes en la controversia ante el panel debe ser abierta al público. Sin embargo, la práctica de la OMC es que el acceso a las audiencias del panel y del Órgano de Apelación Permanente es restringido a las partes en la controversia y cualquier Miembro en calidad de tercera parte, el cual ha notificado debidamente su interés en el asunto.
En el marco de cualquier acuerdo comercial, los gobiernos son libres de incluir personas no-gubernamentales como parte de sus delegaciones oficiales en los procedimientos de solución.
¿Quiénes son los jueces en una controversia comercial?
Todos los acuerdos comerciales contienen disposiciones cuya finalidad es asegurar que los panelistas o los árbitros son expertos calificados y van a emitir una opinión imparcial sobre la controversia. Muchos acuerdos similares al TLCAN y la OMC tienen códigos de conducta para los árbitros y sus asistentes y exigen la revelación de los intereses financieros u otros conflictos de interés que podrían tener potenciales panelistas o árbitros.
¿Cómo son los jueces seleccionados?
Los panelistas son seleccionados por las partes en la controversia. En los acuerdos comerciales similares al TLCAN, las partes han establecido de común acuerdo y antes de que cualquier controversia surja, listas de potenciales árbitros disponibles, de las cuales las partes pueden seleccionar o "seleccionar en cruce de la lista de la parte contraria" sus jueces una vez que el panel ha sido establecido. Estas listas pueden incluir expertos no-gubernamentales quienes son nacionales o no-nacionales de las partes. En la OMC, la práctica es que las partes acuerdan los nombres de los panelistas en base a las nominaciones realizadas por la Secretaría de la OMC. La Secretaría puede referirse para este propósito a la lista de la OMC de los candidatos nacionales nominados por miembros de la OMC individualmente o puede nominar candidatos calificados fuera de la lista. La práctica es que los panelistas no sean nacionales de cualquiera de las partes en la controversia o de una tercera parte.
¿Pueden ellos ser destituidos de sus cargos por una causa?
En el marco de la OMC y de los acuerdos comerciales se prevén disposiciones para la destitución de los árbitros por una causa y bajo determinadas circunstancias, en particular por una conducta que de la apariencia de falta de imparcialidad.
En el marco de la OMC y en los acuerdos comerciales similares al TLCAN, las opiniones que expresen en el informe del panel los distintos integrantes de éste son anónimas.
¿Quiénes pagan los costos de la solución de controversias en un acuerdo comercial
Los procedimientos ante los paneles de la OMC y el Órgano de Apelación son gratuitos para las partes en la controversia. La mayoría de los panelistas son delegados de los países miembros de la OMC asignados en Ginebra, quienes no reciben remuneración adicional por la prestación de servicios en un panel. Los gastos de viaje de los panelistas, que sean funcionarios gubernamentales pero no asignados en Ginebra, son cubiertos por el presupuesto de la OMC, el cual es financiado por los países miembros de la OMC sobre la base de su participación en el comercio internacional. Los panelistas que sean personas no-gubernamentales reciben unos honorarios por su trabajo relativo al panel y, si no esta residenciado en Ginebra, sus gastos de viaje y los viáticos en Ginebra son pagados del presupuesto de la OMC. La Secretaría de la OMC
Los acuerdos comerciales similares al TLCAN estipulan que las partes en una controversia deberán cubrir en porciones iguales los honorarios y los gastos de los panelistas, sus asistentes y expertos. El apoyo administrativo a los paneles es suministrado por las secciones nacionales de las partes en el acuerdo.
Otro aspecto de los costos en materia de solución de diferencias se refiere a los costos del litigio para las propias partes, incluyendo los costos dentro del gobierno y para cubrir la asistencia externa. La Secretaría de la OMC suministra asistencia técnica a los países en vías de desarrollo miembros, incluyendo poner a disposición, a requerimiento de parte, un experto legal calificado para asistir a este miembro que solicitó la asistencia, pero de un modo que garantice la constante imparcialidad de la Secretaría. Un Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC con sede en Ginebra ofrece asistencia legal durante los procedimientos de solución de diferencias en la OMC a unas tarifas de descuento para sus países en vía de desarrollo miembros y para los países menos adelantados.
Muchos despachos jurídicos compiten para ofrecer servicios legales a los países en los casos de controversias surgidas en el marco de acuerdos comerciales.
¿Qué ocurre cuando un caso es decidido?
A menos que la resolución pueda ser y sea apelada en el marco de un acuerdo comercial o a menos que las partes en un acuerdo, incluyendo la llamada "parte ganadora", libremente acuerden rechazar la decisión del tribunal, esta es considerada como resolutoria del asunto entre las partes de la controversia de manera definitiva. Si un tribunal de arbitraje concluye que un Estado parte ha violado sus obligaciones bajo un acuerdo comercial, la resolución recomendada dispone que la parte retire su medida incompatible. Si dentro de un cierto plazo un gobierno no es capaz o no esta dispuesto a retirar la medida, esta llamada parte "perdedora" puede ofrecer compensación a la otra parte en la controversia por continuar en el estado de incumplimiento. Las dos partes pueden luego acordar sobre el nivel apropiado para tal compensación. Algunos acuerdos de libre comercio firmados recientemente por los Estados Unidos establecen un mecanismo de contribución monetaria a cargo de la parte que ha incurrido en la infracción—una especie de compensación. Como un recurso final y menos deseable, la parte "ganadora" puede ser investida con el derecho o ser autorizada para ejercer retaliación o retorsión a través de la suspensión de los beneficios que disfrutaban la parte perdedora a un nivel equivalente a la infracción, como una manera de reestablecer el balance de derechos y obligaciones en el marco del acuerdo. La compensación o la suspensión continúan solamente por el tiempo durante el cual la parte perdedora incumple con su deber de poner su medida incompatible en conformidad con sus obligaciones bajo el acuerdo.
¿Son las resoluciones una amenaza a la soberanía nacional?
En última instancia, es opción del Estado parte decidir si y como cumple con la resolución. Si toma la decisión soberana de no cumplir, el Estado parte es responsable de asumir las consecuencias de su incumplimiento bajo un acuerdo comercial, el cual la parte suscribió libremente. Tales consecuencias para la parte pueden incluir el ser objeto de acciones de retaliación o retorsión a través del retiro de los beneficios por las otras partes, los cuales fueron acordados a la parte en el marco del acuerdo comercial. Los beneficios retirados deben ser equivalentes al nivel de la infracción.
¿Es la solución de controversias justa con los países en vías de desarrollo?
No existe tal vez mayor garantía de igualdad de condiciones dentro de un acuerdo comercial que su sistema de solución de diferencias. Este mecanismo da derecho a la parte, sin importar que tan subdesarrollada sea su economía, para que su controversia contra una parte más fuerte y rica, sea decidida con fundamento en sus méritos legales ante jueces imparciales que ambas partes han seleccionado de común acuerdo.
Un ejemplo de una pequeña parte en desarrollo "ganadora" de una controversia en la OMC contra una parte más desarrollada es el caso que reclamó exitosamente Costa Rica contra las restricciones de salvaguardia de los Estados Unidos aplicadas a las importaciones de ropa interior de algodón y fibras sintéticas o artificiales. El Órgano de Apelación de la OMC determinó que la retroactividad de estas restricciones violaba el Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido de la OMC. En cumplimiento, los Estados Unidos no renovó la medida, la cual expiró según sus propios términos un mes después de la adopción del informe del Órgano de Apelación.
También existe una reclamación a petición de Perú contra un reglamento de la CE, la cual exigía que solamente los productos preparados exclusivamente a base de peces de ciertas especies provenientes del Océano Atlántico Nor-Oriental, del Mar Mediterráneo y del Mar Negro (Sardina pilchardus), podrían ser comercializadas dentro de las Comunidades Europeas como "conservas de sardinas" y no los productos preparados, por ejemplo, de las especies halladas en las costas de Perú y de Chile (Sardinops sagax). Esto significó que la palabra "sardina" no podía aparecer como parte del nombre en el contenedor del producto peruano. El Órgano de Apelación de la OMC concluyó que esta descripción de la CE violaba el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC. Perú y la CE alcanzaron una solución mutuamente acordada mediante la cual el reglamento de la CE en litigio fue enmendado para permitir que los productos preparados a base de peces de las especies distintas de la Sardina pilchardus, como es el caso de la Sardinops sagax peruana, sean comercializados como "conservas de productos tipo sardinas".
Reglamento Centroamericano sobre Solución de Diferencias
Objetivos de la Política Comercial
El objetivo general de la política comercial de Nicaragua es lograr una inserción más eficiente en la economía internacional que responda a la estrategia de crecimiento del país, mediante la liberalización del comercio, la promoción de las exportaciones, y un marco legal estable para la atracción de la inversión, tanto nacional como extranjera. Esta estrategia comprende, además, un proceso autónomo de liberalización, la participación y el fortalecimiento de los vínculos comerciales multilaterales y bilaterales, así como ampliar el proceso de integración centroamericana. De forma más específica, la política comercial nicaragüense busca reducir el sesgo antiexportador, y mejorar el acceso de sus exportaciones y su diversificación.
El objetivo sectorial de la política comercial de Nicaragua se ha centrado en la protección de determinadas actividades agropecuarias e industriales, la promoción del uso de materias primas y bienes de capital procedentes del Mercado Común Centroamericano (MCCA), y la conservación de los recursos naturales, mediante aranceles e incentivos fiscales. En servicios, los objetivos han consistido en ampliar la oferta, incrementar la competencia, reducir los precios de consumo mediante una menor participación del Estado y eliminar progresivamente los monopolios.
Leyes y Reglamentaciones Comerciales
La Constitución prevalece sobre todas las demás leyes. Algunas disposiciones de la Constitución se refieren a la relación entre las obligaciones dimanantes de tratados y el derecho nacional. El Artículo 10 dispone, en parte, que Nicaragua únicamente reconoce obligaciones internacionales sobre su territorio que hayan sido libremente consentidas y de conformidad con la Constitución Política de la República y con las normas de derecho internacional. Asimismo, no acepta los tratados suscritos por otros países en los cuales Nicaragua no sea parte contratante. Además, el Artículo 182 dispone que la Constitución es la carta fundamental del país y no tendrán valor alguno las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones.
Las disposiciones de los acuerdos internacionales que se ratifican y publican en el diario oficial La Gaceta pasan a formar parte del ordenamiento jurídico del país. Aquellas disposiciones que requieran reglamentación para su implementación siguen los procedimientos legislativos internos y se convierten en normas jurídicas nacionales, y cualquier modificación se da a través de enmiendas legales a los mismos instrumentos. Las disposiciones de los Acuerdos de la OMC que se incorporan en la legislación nacional de Nicaragua se convierten en ley nacional una vez cumplidos los trámites legislativos establecidos y cuentan con la misma protección y recursos legales que las demás leyes nacionales. Las decisiones y reglamentos del MCCA tienen un régimen jurídico similar, pero, en determinadas circunstancias, no requieren la aprobación de los órganos legislativos.[1]
Las principales leyes de Nicaragua relativas al comercio se enumeran en el cuadro siguiente:
Principal legislación comercial de Nicaragua, 2006
Relaciones Comerciales Internacionales
i) Organización Mundial del Comercio (OMC)
Nicaragua pasó a ser Parte Contratante del GATT el 28 de mayo de 1950. Participó plenamente en la Ronda Uruguay, ratificó el Acuerdo de Marrakech el 27 de julio de 1995, contrajo todos los compromisos del todo únicos y pasó a ser Miembro fundador de la OMC el 3 de septiembre de 1995. Nicaragua otorga como mínimo trato NMF a todos los Miembros de la OMC; tal trato no se hace extensivo al arroz que procede de países que no son miembros de la OMC.
ii) Acuerdos preferenciales
Según las autoridades nicaragüenses, los elementos centrales de todos sus TLC son los siguientes: estricto apego a las Constituciones de los países involucrados; congruencia con los derechos y obligaciones de la OMC; y respeto al principio de reciprocidad de derechos y obligaciones. Los TLC que involucran a Nicaragua también reconocen las diferencias de tamaños y niveles de desarrollo entre las partes, que promueva un trato asimétrico a favor de los países centroamericanos, a aplicarse de conformidad con la naturaleza de las diferentes disciplinas que integran cada TLC.
Mercado Común Centroamericano (MCCA)
Nicaragua es miembro del MCCA desde 1961. Hay tres instrumentos centrales en este sistema. Mediante el Tratado General de Integración Económica Centroamericana (1960), los países centroamericanos se comprometen a perfeccionar una zona de libre comercio y adoptar un arancel externo común. Se establece el régimen de libre comercio para todos los productos originarios de sus respectivos territorios, con las únicas limitaciones comprendidas en el anexo A (café tostado y sin tostar, azúcar de caña, derivados del petróleo, alcohol etílico y bebidas alcohólicas destiladas). En 1991 el Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la ODECA fue suscrito por los cinco países centroamericanos y Panamá. Mediante este Protocolo se establece y consolida el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) como el marco institucional de la región. El objetivo principal del SICA es "la realización de la integración centroamericana, para constituirla como región de paz, libertad, democracia y desarrollo". El Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (1993) establece y consolida el Subsistema de Integración Económica, adaptándolo al nuevo marco institucional del SICA y a las nuevas necesidades de los países de la región.
Los siguientes son algunos de los principales instrumentos encaminados a fortalecer el MCCA adoptados desde 1999:
– Reglamento sobre el Régimen de Tránsito Aduanero Internacional[2]cuyo principal objetivo es facilitar, armonizar y simplificar los procedimientos utilizados en las operaciones de tránsito aduanero internacional efectuados por vía terrestre para las mercancías procedentes u originarias de los países signatarios y/o de terceros países, siempre y cuando la operación de tránsito se inicie en un Estado Parte. Este Reglamento se aplica también en el tránsito entre Panamá y los cinco países de la región.
– Código Aduanero Uniforme Centroamericano (CAUCA III) y su Reglamento[3]que tiene por objeto establecer la legislación aduanera básica de los países de la región conforme a los requerimientos del MCCA y de los instrumentos regionales de la integración. Se aplica a todo el territorio aduanero, a toda persona, mercancía y medio de transporte que cruce los límites del territorio aduanero de los países signatarios. El Reglamento desarrolla las disposiciones del CAUCA (capítulo III 2) i)).
– Reglamento Centroamericano sobre la Valoración Aduanera de las Mercancías[4]que desarrolla las disposiciones del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del GATT de 1994, así como las disposiciones procedentes del ordenamiento jurídico regional (capítulo III 2) ii)).
Mecanismo de Solución de Controversias Comerciales en Centroamérica[5]que aplica: a la prevención o a la solución de todas las controversias entre los miembros relativas a la aplicación o a la interpretación de los Instrumentos de la Integración Económica en lo que se refiere exclusivamente a sus relaciones de comercio intrarregional; o cuando un miembro considere que una medida vigente o en proyecto de otro miembro es incompatible con las obligaciones de dichos Instrumentos, o que anulan o menoscaban los beneficios, del intercambio comercial entre sus territorios, que razonablemente pudo haber esperado recibir de su aplicación.
Los países centroamericanos han intensificado sus esfuerzos para negociar conjuntamente acuerdos comerciales y/o de inversiones con otros grupos regionales o interlocutores individuales. Panamá fue incorporado como Estado miembro del SICA en 1991. En diciembre de 2000, Belice se adhirió al SICA en calidad de Estado miembro, en tanto que la República Dominicana lo hizo en diciembre de 2003 en calidad de Estado asociado.
TLC entre Nicaragua y México
El TLC entre Nicaragua y México, que entró en vigor en julio de 1998, abarca el comercio de mercancías y de servicios, así como cuestiones relacionadas con las inversiones y la propiedad intelectual. El 76 por ciento de las exportaciones nicaragüenses destinadas a México se han beneficiado de reducciones arancelarias inmediatas, mientras que los derechos arancelarios aún vigentes se han eliminado progresivamente en períodos de 5, 10 y 15 años.
TLC entre Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, y la República Dominicana
El TLC de Centroamérica con la República Dominicana en la parte normativa fue suscrito en 1998. Asimismo, los protocolos complementarios que contienen los anexos fueron suscritos de la siguiente manera: Costa Rica en 1998, El Salvador y Guatemala en 1998, y Honduras y Nicaragua en 2000. La ratificación del tratado por parte de Nicaragua había sido demorada por las preocupaciones en torno a las disposiciones sobre la agricultura. Esas disposiciones, en su mayor parte, se renegociaron en el Protocolo de Adhesión de Nicaragua al TLC Centroamérica-República Dominicana que se firmó el 13 de marzo de 2001, lo cual permitió que el TLC entrase en vigor el 3 de septiembre de 2002. Además de establecer relaciones más estrechas entre Nicaragua y la República Dominicana, este Protocolo bilateral facilitó la negociación del TLC entre Centroamérica, la República Dominicana y los Estados Unidos (CAFTA por sus siglas en inglés).[6]
TLC Centroamérica-República Dominicana con los Estados Unidos (CAFTA)
El CAFTA representa un cambio significativo de la naturaleza de las relaciones comerciales preferenciales. En lugar de ser un programa autónomo y que funciona en un solo sentido, el CAFTA es un instrumento recíproco y de cumplimiento exigible entre los miembros. El CAFTA cubre la gran mayoría de los bienes objeto de comercio entre los Estados Unidos y sus interlocutores centroamericanos, aunque algunos productos sensibles están excluidos del acuerdo, mientras otros están sujetos a limitaciones (por ejemplo, mediante contingentes arancelarios). Para Nicaragua, los productos sensibles son: arroz, maíz amarillo, maíz blanco, sorgo, carne bovina, cebollas, fríjol rojo, pollo y leche en polvo. Los productos nicaragüenses que entrarán en el mercado estadounidense bajo cuota son: maní, mantequilla de maní, azúcar, carne bovina y cuatro especies de productos lácteos.
TLC entre Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, y el Taipei Chino
En 1997 fue suscrito por los Ministros de Economía y/o Comercio Exterior el Acuerdo de Complementación Económica entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua con el Taipei Chino. Este instrumento contiene disposiciones para orientar las relaciones comerciales a mediano plazo.
TLC entre Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, y Chile
El TLC de Centroamérica con Chile fue suscrito el 18 de octubre de 1999.[7] Se puede hablar de un tratado comercial "jurídicamente separable" para cada socio comercial centroamericano.
TLC entre Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, y Canadá
Los países centroamericanos suscribieron con Canadá un Memorándum de Entendimiento de Comercio e Inversión el 19 de marzo de 1998.
TLC entre Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, y Panamá
El TLC con Panamá se negocia de forma conjunta entre los cinco países centroamericanos pero considerados individualmente, esto es, aplican las normas y procedimientos del TLC en forma bilateral con Panamá. El TLC pretende crear una zona de libre comercio en un plazo máximo de 15 años, mediante un programa de desgravación arancelaria gradual y recíproco con distintos plazos (inmediato, 5, 10 y 15 años), aunque con algunas exclusiones al libre comercio.
iii) Otros acuerdos comerciales preferenciales
Nicaragua participa en el proceso de negociaciones del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), iniciativa lanzada en diciembre de 1994 con el propósito de eliminar progresivamente las barreras al comercio de bienes y servicios dentro del hemisferio occidental, y cuya conclusión estaba prevista para 2005. Sin embargo, las negociaciones están estancadas.
Nicaragua es parte de varios esquemas del Sistema Generalizado de Preferencias (SGP), incluidos los de las CE, el Canadá, el Japón, y Suiza.
Desde 1989, Nicaragua también participa en el Sistema Global de Preferencias Comerciales entre países en desarrollo (SGPC).
Alternativa bolivariana para las Américas (ALBA), el Convenio Marco de Cooperación entre el Gobierno de la República de Nicaragua y el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela para la Aplicación de la Alternativa Bolivariana para las Américas, fue suscrito el 11 de enero de 2007 por los Ministros de Relaciones Exteriores del Gobierno de la República de Nicaragua y el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela.
La Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América – Tratado de Comercio de los Pueblos o ALBA-TCP (en ocasiones denominada extraoficialmente Alianza Bolivariana para las Américas, pero más comúnmente conocida como simplemente ALBA, acrónimo de su nombre inicial Alternativa Bolivariana para América), es una plataforma de integración enfocada para los países de América Latina y el Caribe que pone énfasis en la lucha contra la pobreza y la exclusión social con base en doctrinas de izquierda.
Se concreta en un proyecto de colaboración y complementación política, social y económica entre países de América Latina y el Caribe, promovida inicialmente por Cuba y Venezuela como contrapartida del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), impulsada por Estados Unidos.
El "ALBA" se fundamenta en la creación de mecanismos que aprovechen las ventajas cooperativas entre las diferentes naciones asociadas para compensar las asimetrías entre esos países. Esto se realiza mediante la cooperación de fondos compensatorios, destinados a la corrección de discapacidades intrínsecas de los países miembros, y la aplicación del Tratado de Comercio de los Pueblos o "TCP".
El ALBA-TCP otorga prioridad a la relación entre los propios países en pie de igualdad y en el bien común, basándose en el diálogo subregional y abriendo campos de alianzas estratégicas fomentando el consenso y el acuerdo entre las naciones latinoamericanas.
Mecanismo de solución de controversias comerciales en Centroamérica
El comercio entre los países centroamericanos se ha incrementado considerablemente y aumenta año con año, lo que es resultado del proceso de integración económica que los cinco países han concertado, como un medio para propiciar un desarrollo equitativo y sostenible y mejores condiciones de vida para la población centroamericana.
Los compromisos de la integración económica se regulan en varios tratados y reglamentos que los países han adoptado para alcanzar los fines que se han propuesto. Sin embargo, cuando estos instrumentos se interpretan o aplican por un Estado Parte, se pueden perjudicar derechos de otros
Estados Parte, originando controversias.
Cuando surgen esas controversias se requiere de un medio previsible, seguro y eficiente para solucionarlas, lo que dio lugar a la aprobación del Mecanismo de Solución de Controversias Comerciales entre Centroamérica, que es un sistema moderno, ajustado a la realidad centroamericana y a la celeridad de su comercio.
Las controversias comerciales que surjan en relación con lo dispuesto en los instrumentos de la integración económica serán resueltas de acuerdo con los procesos establecidos en la Resolución Nº
170-2006.
Foro:
Las controversias comerciales que surjan en relación con lo dispuesto en los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) o en relación con cualquier tratado de libre comercio del que las partes contendientes sean parte podrán ser resueltas en el foro que escoja la parte reclamante. Una vez que la parte reclamante haya solicitado el establecimiento de un Tribunal Arbitral, el foro seleccionado será excluyente de los demás (artículo 4 del anexo I de la resolución Nº 170-2006).
Fundamento Legal:
El Mecanismo tiene su fundamento en la Enmienda al artículo 35 del Protocolo de Tegucigalpa a la
Carta de la ODECA, la cual facultó al Consejo de Ministros de Integración Económica –COMIECO para establecer un sistema de solución de controversias comerciales para el Subsistema económico.
El COMIECO aprobó el Mecanismo de Solución de Controversias Comerciales entre Centroamérica mediante las Resoluciones No. 1062003 (COMIECO XXVI) del 17 de febrero de 2003 y 1112003 (COMIECOXXVII) del 27 de mayo de 2003. Por Resolución No. 1702006 (COMIECO XLIX) del 28 de julio de 2006, se modificó el Mecanismo, sus Reglas Modelo de Procedimiento y su Código de Conducta, a fin de mejorar su funcionamiento y reforzar la certeza y seguridad jurídicas que su aplicación debe inspirar.
Objetivos: Los objetivos del Mecanismo son:
Preservar los derechos y obligaciones que se derivan de los instrumentos jurídicos de la integración económica centroamericana.
Prevenir o solucionar las diferencias comerciales que surjan en el marco del proceso de integración económica.
Aportar seguridad y previsibilidad al comercio intrarregional.
Fortalecer el esquema de integración económica centroamericana.
¿Cuándo se puede recurrir al Mecanismo? Cuando surjan diferencias de naturaleza comercial derivadas de la aplicación o interpretación de los instrumentos que rigen el proceso de integración económica.
¿Quiénes pueden presentar casos ante el Mecanismo? Sólo los Estados miembros del Subsistema de Integración Económica, a saber, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y
Nicaragua.
Fases: El Mecanismo comprende varias fases o procesos que incentivan primero que sean los propios Estados los que a través de una negociación guiada por la cooperación y la buena fe, puedan alcanzar un acuerdo satisfactorio que solucione su diferencia.
Sólo cuando dicho acuerdo no se alcanza, el sistema da la posibilidad de recurrir al proceso arbitral, de manera que los Estados siempre puedan encontrar una solución justa y con base en una norma de derecho.
En todo caso, las soluciones a las controversias comerciales que se obtengan en cualquier etapa, deben ser compatibles con los instrumentos de la integración económica.
El Mecanismo comprende los siguientes procesos:
Consultas: Como primer paso, se debe recurrir obligatoriamente a la fase de consultas. El objetivo principal es que los Estados puedan resolver sus conflictos a través de una negociación directa entre ellos, en forma amigable, buscando un entendimiento mutuo y sin la intervención de terceros.
Intervención del Consejo: Se recurre ante el Consejo de Ministros cuando no se ha obtenido una solución de la diferencia en la fase de consultas, ya sea porque la parte consultada no responde en los primeros 10 días o en aquellos casos en los que si responde, pero pasan 30 días y no se ha obtenido un acuerdo.
Ante esta instancia, la solución de la controversia también debe ser negociada por los Estados afectados, quienes a través del Consejo, pueden contar con el apoyo y colaboración de un tercero imparcial.
Para ejercer su función, el Consejo puede elegir entre las siguientes opciones:
Nombrar asesores técnicos o grupos de trabajo;
Recurrir a los buenos oficios, la conciliación, la mediación u otros procedimientos de solución;
Formular sus propias recomendaciones; o,
Resolver la controversia, pero sólo en aquellos casos en que los Estados Parte consultantes deciden someterse a su decisión.
Proceso Arbitral: Se recurre al arbitraje únicamente cuando los Estados no han podido solucionar sus diferencias a través de un acuerdo en alguna de las fases anteriores.
En este proceso, el poder para solucionar la diferencia se delega en un tribunal arbitral nombrado por las Partes contendientes. El Laudo no admite recurso alguno, deberá ser publicado sin demora y será obligatorio en los términos y dentro de los plazos que ordene. El incumplimiento del Laudo da derecho al Estado afectado a suspender beneficios equivalentes al daño sufrido.
Principios Generales: Con el fin de garantizar la eficiencia, coherencia e integridad del sistema, el
Mecanismo se rige, entre otros, por los siguientes principios:
Independencia: Implica que la administración y el neutral (árbitro, conciliador, experto, entre otros), actúan con total independencia de los Estados, y no como su dependiente o representante.
Imparcialidad: Garantiza un tratamiento equitativo a las partes de una diferencia.
Confidencialidad: Mientras se tramitan los procesos, estos gozan de un carácter confidencial, lo que genera un ambiente de seguridad y certeza. Se protege además la información confidencial de naturaleza sensible.
Agilidad: Los tiempos en los que se deben llevar a cabo las actuaciones son cortos. Por ejemplo, el tribunal arbitral debe emitir su Laudo en un plazo no mayor a 90 días. Este principio se refuerza cuando el conflicto versa sobre bienes perecederos, evento en el cual los plazos establecidos en la fase de consultas se reducen a la mitad, cuando así lo solicite el interesado.
Funciones de la SIECA: El papel de la SIECA en el Mecanismo consiste en administrar los procesos. No tiene facultad para decidir las diferencias; su función es proporcionar apoyo técnico, Logístico y administrativo en materia de métodos alternos, dando un valor agregado a la tramitación de los procesos.
Inversiones en el CAFTA
Introducción
El presente capítulo del Trabajo consiste en el trato que cada Estado parte le dará a los inversionistas del resto de firmantes del tratado. Al respecto, el eje central es el trato igualitario a todos los inversionistas. El tratado establece claramente en su Capítulo X que los Estados están obligados a dar condiciones tan favorables a los extranjeros como a sus nacionales.
En tal sentido, puede afirmarse que el espíritu del tratado es mantener las condiciones homogéneas de competencia. Por otro lado, exige a los Estados dar a todos los inversores condiciones mínimas conforme al Derecho Internacional, brindando garantías de propiedad y respaldo para su inversión. Si bien es cierto el tratado no detalla las condicione mínimas, especifica que serán los términos consuetudinarios los que condicionen el comportamiento de los Estados
En caso de haber una disputa, el inversor extranjero tendrá exactamente los mismos derechos que el nacional, privando de cualquier preferencia, prebenda, protección u opción de asesoría legal por parte del Estado sobre sus nacionales de manera exclusiva. No existirá expropiación sobre bienes muebles o inmuebles a inversores extranjeros, salvo por los casos previstos en el tratado, siempre y cuando se de igual trato que a los nacionales; en cualquier caso, la indemnización debe ser expresa y sin protestas
Un punto relevante del tratado establece que, de ninguna manera, los inversores están obligados a contratar nacionales del país de destino; en tal sentido, el tratado de ninguna manera garantiza que el incremento de la inversión será un aliciente para el crecimiento del empleo nacional. las diferencias entre Estado e inversores se dirimirán fundamentalmente por medio del arbitraje, dejando la vía judicial como última opción.
El fomento de la atracción de la Inversión Extranjera Directa
El establecimiento de reglas jurídicas claras y previsibles en materia de inversión mejoran la imagen internacional del país, fomentando la atracción de Inversión Extranjera Directa (de ahora en adelante denominada IED). La Inversión Extranjera Directa es de especial interés para Nicaragua, considerando su enorme potencial en la generación de empleo y la transferencia de tecnología, que esta promueve. La apertura del mercado estadounidense a las exportaciones del país, nos permite aprovechar estas condiciones preferenciales como "plataforma" para atraer IED de terceros países, que deseen acceder al mercado estadounidense, realizando inversiones en Nicaragua en productos que ya tienen acceso con el CAFTA-DR
DESARROLLO (Capítulo X)
Definiciones
Nicaragua
Notificaciones y otros documentos en las diferencias, serán atendidos en Nicaragua mediante su entrega a: Dirección de Integración y Administración de Tratados, o su sucesora
Ministerio de Fomento, Industria y Comercio Managua, Nicaragua
Para los efectos de este Capítulo:
acuerdo de inversión significa un acuerdo escrito[8]que comience a regir en el momento o después de la fecha de la entrada en vigor de este Tratado entre una autoridad nacional[9]de una Parte y una inversión cubierta o un inversionista de otra Parte que otorga a la inversión cubierta o al inversionista derechos:
(a) con respecto a los recursos naturales u otros activos controlados por las autoridades nacionales; y
(b) sobre el cual la inversión cubierta o el inversionista se fundamenta para el establecimiento o adquisición de una inversión cubierta diferente del acuerdo escrito mismo;
autorización de inversión[10]significa una autorización otorgada por las autoridades de inversiones extranjeras de una Parte a una inversión cubierta o a un inversionista de otra Parte;
Centro significa el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ("CIADI") establecido por el Convenio del CIADI;
Convención de Nueva York significa la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958;
Convención Interamericana significa la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecha en Panamá el 30 de enero de 1975;
Convenio del CIADI significa el Convenio sobre el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, hecho en Washington el 18 de marzo de 1965;
demandado significa la Parte que es parte de una controversia relativa a una inversión;
demandante significa el inversionista de una Parte que es parte de una controversia relativa a inversiones con otra Parte;
empresa significa una empresa tal como se define en el Artículo 2.1 (Definiciones de Aplicación General) y una sucursal de una empresa;
empresa de una Parte significa una empresa constituida u organizada de conformidad con la legislación de una Parte, y una sucursal localizada en el territorio de una Parte y que lleven a cabo actividades de negocios en ese territorio;
información protegida significa información de negocios confidencial o información privilegiada o que de otra manera se encuentre protegida de divulgación de conformidad con la legislación de la Parte;
inversión significa todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluyendo características tales como el compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o el asumir riesgo. Las formas que puede adoptar una inversión incluyen:
(a) una empresa;
(b) acciones, capital y otras formas de participación en el patrimonio de una empresa;
(c) bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y préstamos;[11] [12]
(d) futuros, opciones y otros derivados;
(e) contratos de llave en mano, de construcción, de gestión, de producción, de concesión, de participación en los ingresos y otros contratos similares;
(f) derechos de propiedad intelectual;
(g) licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares otorgados de conformidad con la legislación interna;[13] [14]y
(h) otros derechos de propiedad tangibles o intangibles, muebles o inmuebles y los derechos de propiedad relacionados, tales como arrendamientos, hipotecas, gravámenes y garantías en prenda;
inversionista de un país que no sea Parte significa, respecto de una Parte, un inversionista que intenta realizar, que está realizando o que ha realizado una inversión en el territorio de esa Parte, que no es un inversionista de una Parte;
inversionista de una Parte significa una Parte o una empresa del Estado de la misma, o un nacional o empresa de la Parte, que intenta realizar, está realizando o ha realizado una inversión en el territorio de otra Parte; considerando, sin embargo, que una persona natural que tiene doble nacionalidad se considerará exclusivamente un nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva;
moneda de libre uso significa la "divisa de libre uso" tal como se determina de conformidad con los Artículos del Acuerdo del Fondo Monetario Internacional;
nacional significa una persona natural que tiene la nacionalidad de una Parte de conformidad con el Anexo 2.1 (Definiciones Específicas por País);
parte contendiente significa ya sea el demandante o el demandado;
partes contendientes significa el demandante y el demandado;
parte no contendiente significa la Parte que no es parte de una controversia relativa a una inversión;
Reglas de Arbitraje del CNUDMI significa las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Internacional Mercantil;
Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI significa el Reglamento del Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos por el Secretariado del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones;
Secretario General significa el Secretario General del CIADI; y
tribunal significa un tribunal de arbitraje establecido en virtud del Artículo 10.19 ó 10.25.
Trato Nacional
El artículo 10.3 del TLC, estatuye que cada parte otorgará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio.
Trato de Nación Más Favorecida
Por otro lado cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra Parte o de cualquier país que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en su territorio.
Referido a lo anterior, se dice que existe un nivel mínimo de trato: cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.
Para mayor certeza, el nivel mínimo de trato a los extranjeros según el derecho internacional consuetudinario es el nivel mínimo de trato que se le otorgará a las inversiones cubiertas. Los conceptos de "trato justo y equitativo" y "protección y seguridad plenas" no requieren un tratamiento adicional o más allá de aquél exigido por ese nivel, y no crean derechos substantivos adicionales.
(a) "trato justo y equitativo" incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles, o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo; y
(b) "protección y seguridad plenas" exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario.
La determinación de que se ha violado otra disposición de este Tratado, o de otro acuerdo internacional, no establece que se ha violado este Artículo.
Tratamiento en Caso de Contienda
Cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte, y a las inversiones cubiertas, un trato no discriminatorio con respecto a las medidas que adopte o mantenga en relación a pérdidas sufridas por inversiones en su territorio debidas a conflictos armados o contiendas civiles.
No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, si un inversionista de una Parte, en cualquiera de las situaciones referidas en el párrafo 1, sufre una pérdida en el territorio de otra Parte que resulte de:
(a) la requisición de su inversión cubierta o de parte de ella por las fuerzas o autoridades de esta última Parte; o
(b) la destrucción de su inversión cubierta o de parte de ella por las fuerzas o autoridades de esta última Parte, la cual no era requerida por la necesidad de la situación,
esta última Parte otorgará al inversionista la restitución o una indemnización, la cual en cualquier caso será de conformidad con el derecho internacional consuetudinario y, con respecto a la indemnización, será de conformidad con el Artículo 10.7.2 al 10.7.4.[15]
Expropiación e Indemnización[16]
Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización ("expropiación"), salvo que sea:
(a) por causa de un propósito público;(
(b) de una manera no discriminatoria;
(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de una indemnización de conformidad con los párrafos 2 al 4; y
(d) con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5.
La indemnización deberá:
(a) ser pagada sin demora;
(b) ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo ("fecha de expropiación");
(c) no reflejar ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se haya conocido con antelación a la fecha de expropiación; y
(d) ser completamente liquidable y libremente transferible.
Si el valor justo de mercado está denominado en una moneda de libre uso, la indemnización pagada no será inferior al valor justo de mercado en la fecha de la expropiación, más los intereses a una tasa comercialmente razonable por esa moneda, acumulados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago.
Si el valor justo de mercado está denominado en una moneda que no es de libre uso, la indemnización pagada – convertida a la moneda del pago al tipo de cambio vigente en el mercado en la fecha del pago – no será inferior a:
(a) el valor justo de mercado en la fecha de la expropiación, convertida a una moneda de libre uso al tipo de cambio vigente en el mercado en esa fecha, más
(b) los intereses, a una tasa comercialmente razonable por esa moneda de libre uso, acumulados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago.
Transferencias
Cada Parte permitirá que todas las transferencias relacionadas con una inversión cubierta se hagan libremente y sin demora desde y hacia su territorio. Dichas transferencias incluyen:
(a) aportes de capital;
(b) utilidades, dividendos, ganancias de capital, y el producto de la venta o liquidación, total o parcial de la inversión cubierta;
(c) intereses, pagos por regalías, gastos por administración, asistencia técnica y otros cargos;
(d) pagos realizados conforme a un contrato, incluyendo un contrato de préstamo;
(e) pagos efectuados de conformidad con el Artículo 10.6.1 y 10.6.2 y el Artículo 10.7; y
(f) pagos derivados de una controversia.
Cada Parte permitirá que las transferencias relacionadas con una inversión cubierta se realicen en una moneda de libre uso al tipo de cambio vigente en el mercado en el momento de la transferencia.
Cada Parte permitirá que las transferencias de ganancias en especie relacionadas con una inversión cubierta se hagan según se autorice o se especifique en un acuerdo escrito entre la Parte y una inversión cubierta o un inversionista de otra Parte.
Sin perjuicio de los párrafos anteriores, una Parte podrá impedir la realización de una transferencia, por medio de la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de sus leyes relativas a:
(a) quiebra, insolvencia o protección de los derechos de los acreedores;
(b) emisión, comercio u operaciones de valores, futuros, opciones o derivados;
(c) infracciones penales;
(d) reportes financieros o mantenimiento de registros de transferencias cuando sea necesario para colaborar con las autoridades responsables del cumplimiento de la ley o de regulación financiera; o
(e) garantía del cumplimiento de órdenes o fallos en procedimientos judiciales o administrativos.
Requisitos de Desempeño
Respecto a esto, se establece que ninguna Parte podrá, en relación con el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación o venta o cualquier otra forma de disposición de una inversión de un inversionista de una Parte o de un país que no sea Parte en su territorio, imponer ni hacer cumplir cualquiera de los siguientes requisitos o hacer cumplir cualquier obligación o compromiso para:
(a) exportar un determinado nivel o porcentaje de mercancías o servicios;
(b) alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
(c) comprar, utilizar u otorgar preferencia a mercancías producidas en su territorio, o adquirir mercancías de personas en su territorio;
(d) relacionar en cualquier forma el volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones, o con el monto de las entradas de divisas asociadas con dicha inversión;
(e) restringir las ventas en su territorio de las mercancías o servicios que tal inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a las ganancias que generen en divisas;
(f) transferir a una persona en su territorio tecnología, un proceso productivo u otro conocimiento de su propiedad; o
(g) actuar como el proveedor exclusivo desde el territorio de la Parte de las mercancías que tal inversión produce o los servicios que suministre para un mercado regional específico o al mercado mundial.
Ninguna de las Partes condicionará la recepción de una ventaja o que se continúe recibiendo la misma, en relación con el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, o venta o cualquier otra forma de disposición de una inversión en su territorio por parte de un inversionista de una Parte o de un país que no sea Parte, al cumplimiento de cualquiera de los siguientes requisitos:
(a) alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
(b) comprar, utilizar u otorgar preferencia a mercancías producidas en su territorio, o a adquirir mercancías de personas en su territorio;
(c) relacionar, en cualquier forma, el volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones, o con el monto de las entradas de divisas asociadas con dicha inversión; o
(d) restringir las ventas en su territorio de las mercancías o servicios que tal inversión produce o suministra, relacionando de cualquier manera dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a las ganancias que generen en divisas.
3. (a) Nada de lo dispuesto en el párrafo 2 se interpretará como impedimento para que una Parte condicione la recepción de una ventaja o la continuación de su recepción, en relación con una inversión en su territorio por parte de un inversionista de un país Parte o de un país que no sea Parte, al cumplimiento de un requisito de que ubique la producción, suministre servicios, capacite o emplee trabajadores, construya o amplíe instalaciones particulares, o lleve a cabo investigación y desarrollo, en su territorio.
Altos Ejecutivos y Juntas Directivas
En el artículo 10.10 prescribe que ninguna Parte exigirá que una empresa de esa Parte, que sea una inversión cubierta, designe a personas naturales de alguna nacionalidad en particular para ocupar puestos de alta dirección.
Una Parte podrá exigir que la mayoría de los miembros de una junta directiva o de cualquier comité de tal junta directiva, de una empresa de esa Parte que sea una inversión cubierta, sea de una nacionalidad en particular o sea residente en el territorio de la Parte, siempre que el requisito no menoscabe materialmente la capacidad del inversionista para ejercer el control de su inversión.
inversión y Medioambiente
Nada de lo dispuesto en este Capítulo se interpretará como impedimento para que una Parte adopte, mantenga o haga cumplir cualquier medida, por lo demás compatible con este Capítulo, que considere apropiada para garantizar que las actividades de inversión en su territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental.
Artículo 10.12: Denegación de Beneficios
1. Una Parte podrá denegar los beneficios de este Capítulo a un inversionista de otra Parte que sea una empresa de esa Parte y a las inversiones de dicho inversionista, si dicha empresa es propiedad de o está controlada por personas de un país que no es Parte y la Parte que deniegue los beneficios:
(a) no mantiene relaciones diplomáticas con el país que no es Parte; o
(b) adopta o mantiene medidas en relación con el país que no es Parte o con una persona de un país que no sea Parte, que prohíben transacciones con esa empresa o que serían violadas o eludidas si los beneficios de este Capítulo se otorgan a esa empresa o a sus inversiones.
2. Sujeto a los Artículos 18.3 (Notificación y Suministro de Información) y 20.4 (Consultas), una Parte podrá denegar los beneficios de este Capítulo a un inversionista de otra Parte que es una empresa de esa otra Parte y a las inversiones de ese inversionista, si la empresa no tiene actividades comerciales sustanciales en el territorio de ninguna Parte, salvo de la Parte que deniega, y si las personas de un país que no es Parte, o de la Parte que deniega, son propietarias o controlan la empresa.
Solución de Controversias Inversionista-Estado
Consultas y Negociación
En caso de una controversia relativa a una inversión, el demandante y el demandado deben primero tratar de solucionar la controversia mediante consultas y negociación, lo que puede incluir el empleo de procedimientos de terceras partes de carácter no obligatorio, tales como conciliación y mediación.
Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje
En caso de que una parte contendiente considere que no puede resolverse una controversia relativa a una inversión mediante consultas y negociación:
(a) el demandante, por cuenta propia, podrá someter a arbitraje una reclamación, de conformidad con esta Sección, en la que se alegue
(i) que el demandado ha violado
(A) una obligación de conformidad con la Sección A del TLC,
(B) una autorización de inversión, o
(C) un acuerdo de inversión;
Y
(ii) que el demandante ha sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha violación o como resultado de ésta; y
(b) el demandante, en representación de una empresa del demandado que sea una persona jurídica propiedad del demandante o que esté bajo su control directo o indirecto, podrá, de conformidad con esta Sección, someter a arbitraje una reclamación en la que alegue
(i) que el demandado ha violado
(A) una obligación de conformidad con la Sección A,
(B) una autorización de inversión, o
(C) un acuerdo de inversión;
y
(ii) que la empresa ha sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha violación o como resultado de ésta.
Por lo menos 90 días antes de que se someta una reclamación a arbitraje,, el demandante entregará al demandado una notificación escrita de su intención de someter la reclamación a arbitraje ("notificación de intención"). En la notificación se especificará:
(a) el nombre y la dirección del demandante y, en el caso de que la reclamación se someta en representación de una empresa, el nombre, dirección y lugar de constitución de la empresa;
(b) por cada reclamación, la disposición de este Tratado, la autorización de inversión o el acuerdo de inversión presuntamente violado y cualquier otra disposición aplicable;
(c) las cuestiones de hecho y de derecho en que se funda cada reclamación; y
(d) la reparación que se solicita y el monto aproximado de los daños reclamados.
Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación, el demandante podrá someter la reclamación:
de conformidad con el Convenio del CIADI y las Reglas de Procedimiento para Procedimientos Arbitrales del CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte del demandante sean partes del Convenio del CIADI;
de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que el demandado o la Parte del demandante sean parte del Convenio del CIADI; o
de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.
Una reclamación se considerará sometida a arbitraje conforme cuando la notificación o la solicitud de arbitraje ("notificación de arbitraje") del demandante:
(a) a que se refiere el párrafo 1 del Artículo 36 del Convenio del CIADI sea recibida por el Secretario General;
(b) a que se refiere el Artículo 2 del Anexo C de las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI sea recibida por el Secretario General; o
(c) a que se refiere el Artículo 3 de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, conjuntamente con el escrito de demanda a que se refiere el Artículo 18 de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, sea recibida por el demandado.
Una reclamación planteada por primera vez después de que tal notificación de arbitraje haya sido sometida, se considerará sometida a arbitraje en la fecha de su recepción bajo las reglas arbitrales aplicables.
Las reglas de arbitraje aplicables de conformidad con el párrafo 3, y que estén vigentes en la fecha del reclamo o reclamos que hayan sido sometidos a arbitraje conforme a esta Sección, regirán el arbitraje salvo en la medida en que sean modificadas por este Tratado.
6. El demandante entregará junto con la notificación de arbitraje:
(a) el nombre del árbitro designado por el demandante; o
(b) el consentimiento escrito del demandante para que el Secretario General nombre tal árbitro.
Consentimiento de cada una de las Partes al Arbitraje
1. Cada Parte consiente en someter una reclamación al arbitraje, de conformidad con este Tratado.
2. El consentimiento a que se refiere y el sometimiento de la reclamación a arbitraje con arreglo cumplirá con los requisitos señalados en:
(a) el Capítulo II del Convenio del CIADI (Jurisdicción del Centro) y las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI que exigen el consentimiento por escrito de las partes de la controversia;
(b) el Artículo II de la Convención de Nueva York que exige un "acuerdo por escrito"; y
(c) el Artículo I de la Convención Interamericana que requiere un "acuerdo".
Condiciones y Limitaciones al Consentimiento de las Partes
1 Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje conforme, si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada y conocimiento de que el demandante o la empresa sufrió pérdidas o daños.
2. Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje conforme a menos que:
(a) el demandante consienta por escrito a someterse al arbitraje, de conformidad con los procedimientos previstos en este Tratado; y
(b) la notificación de arbitraje se acompañe,
(i) de la renuncia por escrito del demandante a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 10.16.1(a), y
(ii) de las renuncias por escrito del demandante y de la empresa a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 10.16.1(b)
de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquiera de las Partes, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de cualquier medida que se alegue ha constituido una violación a las que se refiere el Artículo 10.16.
4. Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje:
alegando una violación de una autorización de inversión
alegando una violación de un acuerdo de inversión
Si el demandante o el demandante o la empresa han sometido previamente la misma violación que se alega ante un tribunal administrativo o judicial de la Parte demandada, o a cualquier otro procedimiento de solución de controversias vinculante, para adjudicación o resolución.
Selección de los Árbitros
1. A menos que las partes contendientes convengan otra cosa, el tribunal estará integrado por tres árbitros, un árbitro designado por cada una de las partes contendientes y el tercero, que será el árbitro presidente, será designado por acuerdo de las partes contendientes.
2. El Secretario General servirá como autoridad para designar a los árbitros en los procedimientos de arbitraje
3. Cuando un tribunal no se integre en un plazo de 75 días a partir de la fecha en que la reclamación se someta a arbitraje, el Secretario General, a petición de una parte contendiente, designará, a su discreción, al árbitro o árbitros que aún no hayan sido designados.
4. Para los propósitos del Artículo 39 del Convenio del CIADI y del Artículo 7 de la Parte C de las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, y sin perjuicio de objetar a un árbitro por motivos que no sean de nacionalidad:
(a) el demandado acepta la designación de cada uno de los miembros del tribunal establecido de conformidad con el Convenio del CIADI o con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI;
(b) el demandante a que se refiere el Artículo 10.16.1(a) podrá someter a arbitraje una reclamación conforme a esta Sección, o continuar una reclamación de conformidad con el Convenio del CIADI o a las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, únicamente a condición de que el demandante manifieste su consentimiento por escrito sobre la designación de cada uno de los miembros del tribunal; y
(c) el demandante a que se refiere el Artículo 10.16.1(b) podrá someter una reclamación a arbitraje conforme a esta Sección, o continuar una reclamación de conformidad con el Convenio del CIADI o las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, únicamente a condición de que el demandante y la empresa manifiesten su consentimiento por escrito sobre la designación de cada uno de los miembros del tribunal.
Realización del Arbitraje
1. Las partes contendientes podrán convenir en la sede legal donde haya de celebrarse cualquier arbitraje conforme a las reglas arbitrales. A falta de acuerdo entre las partes contendientes, el tribunal determinará dicho lugar de conformidad con las reglas arbitrales aplicables, siempre que el lugar se encuentre en el territorio de un Estado que sea parte de la Convención de Nueva York.
2. Una Parte no contendiente podrá presentar comunicaciones orales o escritas ante el tribunal con respecto a la interpretación de este Tratado.
3. El tribunal estará facultado para aceptar y considerar comunicaciones amicus curiae que provengan de una persona o entidad que no sea una parte contendiente.
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